Decisión de Juzgado Tercero de Juicio del Trabajo de Lara (Extensión Barquisimeto), de 19 de Noviembre de 2012

Luego de revisar exhaustivamente el presente asunto, la Juzgadora ha constatado que se cumplieron plenamente los extremos del debido proceso, a tenor de lo dispuesto en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

A continuación, terminada la audiencia de juicio el 07 de noviembre de 2012 y dictado como fue el dispositivo oral el día 12 de noviembre de 2012, siendo la oportunidad legal se procede a dictar el fallo escrito, conforme a lo previsto en el Artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

El actor señaló en el libelo que en fecha 16 de febrero del año 1996, comenzó a prestar sus servicios de forma personal, subordinada y por cuenta de la firma mercantil Sociedad Mercantil SCHERING PLOUGH C.A., cumpliendo a cabalidad con las funciones inherentes al mismo, las que consistían en el chequeo, promoción, distribución, ventas y cobranzas de productos químicos farmacéuticos (medicamentos), elaborados y comercializados por la demandada, tales como: Proactin, Lotrisone, Ambroclar, Cedax, Netromicina, Clarityne, Pegintron, Remicade entre otros, lo que hacía en consultorios médicos públicos y privados; así mismo debía visitar farmacias y droguerías, a los fines de promocionar, vender y gestionar cobros de los referidos productos; igualmente participaba en eventos dirigidos a público en general, médicos e instituciones de salud públicas y privadas en los que se promocionaban productos de su patrono.

Alegó que durante el tiempo que prestó servicios para la demandada, sus labores fueron ejecutadas en los Estados Lara (Carora), Zulia (Maracaibo), Falcón (Coro y Punto Fijo), Trujillo (Valera), Mérida (Mérida), Táchira (San Cristóbal).

En este orden de ideas, señaló que durante la vigencia de la relación de trabajo se produjo una sustitución de patrono, toda vez que desde el año 2009 se le notificó de la adquisición por parte de la demandada de hasta ese momento su patrono Schering Plough C.A., lo que se materializó desde abril 2010 cuando sus recibos de pago de salario comenzaron a ser emitidos por MSD FARMACEUTICA C.A., destacando que durante y luego de la sustitución de patrono conservó de forma intacta, las condiciones de trabajo que hasta ese momento tenía y que perduraron hasta el término de su vínculo laboral, condiciones como horario, cargo, productos que representaba, zonas de trabajo, salario, entre otros.

Alegó que en fecha 18 de agosto del 2011, fue despedido injustificadamente, a través de su Gerente de Negocios la ciudadana I.S., recibiendo en esa misma fecha una liquidación parcial, contentiva de una parte de los créditos laborales generados durante y al final de la relación de trabajo, teniendo la relación de trabajo una duración de 15 años, 6 meses y 2 días, tiempo considerado por la demandada para hacer el pago de su liquidación.

Con relación a la Jornada señaló que durante la vigencia de la relación laboral, cumplía una jornada ordinaria de trabajo de lunes a viernes de cuarenta (40) horas semanales, a razón de ocho (8) horas por día; teniendo los días sábados y domingos como días de descanso, el primero de tipo contractual y el segundo de tipo legal, conforme a lo establecido en las cláusulas 14 y 15 de la C.C., que ampara a todos los trabajadores de la Industria Químico Farmacéutica, entre ellos los Visitadores Médicos o Representantes de Ventas, la que se mantuvo vigente durante la existencia de la relación de trabajo discutida y renovada cada dos (2) año mediante Reunión Normativa laboral (1996-1998, 1998-2000, 2000-2002, 2003-2005, 2005-2007, 2008-2010).

En cuanto al salario, señaló que durante la vigencia de la relación de trabajo, devengó un Salario Mensual Mixto Variable, compuesto por una parte fija, que incluía la totalidad de los días del período (30 días), que aparecía en los recibos de pago bajo la denominación de “sueldo”, siendo el último la cantidad de Bs. 7.399,00, más una cantidad mensual fija que se pagaba bajo la denominación Reembolso gasto vehículo por Bs. 608,00, ésta parte fija era aumentada varias veces al año primero: según lo estipulado en la C.C. (cláusula 32: Aumento de Salario; Cláusula 60 Aumento de Salario por Antigüedad, que luego de la C.C. 2005-2007 pasó a ser la Cláusula 62) y por aumentos decretados por la demandada en virtud del desempeño personal de cada trabajador.

Con relación a los aumentos estipulados para la parte fija señaló en el libelo que según la C.C, la demandada no pagó el aumento que para el mes de julio del año 2002, por Bs. 60,00 (antes Bs. 60.000,00) estableció la C.C. 2000-2002, y los aumentos de Bs. 20,00 (antes Bs. 20.000,00), Bs. 130,00, y Bs. 370,00 (sólo pagó Bs. 160), según su antigüedad por 5 años en febrero 2001, 10 años en febrero 2006 y 15 años en febrero 2011, respectivamente, así mismo no pagó oportunamente los aumentos decretados desde julio 2010 y julio 2011 por Bs. 1.100,00 y Bs. 1.500.

En cuanto a la parte variable señaló la demandada no pagó en forma debida la misma puesto que dividía lo generado por el actor en comsiones entre èstas y los días de descanso y feriados por lo que demandada las retenciones generadas ante esta practica.

Así mismo el demandante demando que se reconociera el carácter salarial de la cantidad depositada en forma mensual por concepto de plan vehículo.

En este sentido, por lo anterior procedió a demandar los siguientes conceptos:

1. La cantidad de Bolívares Ciento Noventa y Siete Mil Trescientos Cuarenta y Uno con 16/100 (Bs. 197.341,16), por concepto de retención de salario variable por incentivos y premios, y días de descanso y feriados, dejados de pagar durante la relación de trabajo.

2. La cantidad de Bolívares Treinta y Nueve Mil Novecientos Cuarenta y Siete con 09/100 (Bs. 39.947,09), por concepto de retención de salario fijo desde julio 2000.

3. La cantidad de Bolívares Quinientos Treinta y Tres Mil Trescientos Cuarenta y Ocho con 57/100 (Bs. 533.348,57), por Concepto de la Incidencia del Salario Variable Retenido (diferencia de incentivos, días de descanso y feriados retenidos), en Vacaciones, Bono Vacacional y las Utilidades durante la vigencia de la relación de trabajo.

4. La cantidad de Bolívares Doscientos Cuarenta y Siete Mil Cuatrocientos Cuarenta con 67/100 (Bs. 247.440,67), por concepto de retención de la antigüedad generada durante la relación de trabajo incluida la adicional; y la cantidad de Bolívares Ciento Sesenta y Nueve Mil Doscientos Cincuenta y Ocho con 68/100 (Bs. 169.258,68), concepto de intereses sobre ésta prestación de antigüedad, conforme lo establece el artículo 108 de LOT.

5. La cantidad de Bolívares Sesenta y Siete Mil Ochocientos Sesenta con 00/100 (Bs. 67.860,00), por concepto de diferencia de lo pagado por indemnización por despido injustificado y sustitutiva del preaviso establecido en el artículo 125 de la LOT.

6. La cantidad de Bolívares Treinta y Seis Mil Cuatrocientos Ochenta y Cinco con 53/100 (Bs. 7.568,87), por concepto de recálculo de algunos de los conceptos pagados en la liquidación, reclamados como diferencia.

7. La cantidad de Bolívares Sesenta Mil Setecientos Cuarenta y Nueve con 10/00 (Bs. 60.749,10), por concepto de indemnización por daños y perjuicios.

8. Los intereses de mora que se han generado desde el momento del despido, estimados en la cantidad de Bolívares Veintiocho Mil Seiscientos Cuarenta y Tres con 05/00 (Bs. 28.643,05), ello hasta el momento de presentación de ésta demanda, más los que se continúen causando hasta el efecto pago de la deuda, conforme al criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, considerando que son deudas de valor.

9. Los intereses de mora que se han generado desde el momento que se causaron cada uno de los conceptos reclamados y los que continúen causando hasta la efectiva cancelación de la deuda, conforme al criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, considerando que son deudas de valor.

10. Tratándose de Deudas de valor, solicito que la suma demandada, excluidos los intereses de mora, sea indexada a los fines de ajustar su valor real, una vez declarada con lugar la presente demanda.

11. Las Costas Procesales, que se causen en el presente Litigio.

    Total de cantidad demandada Bolívares Un Millón Trescientos Cincuenta y Dos Mil Ciento Cincuenta y Siete con 19/100 (Bs. 1.352.157,19), más los intereses, indexación y costas, conceptos éstos últimos que formaran parte de lo litigado.

    Por su parte la demandada en la oportunidad de contestar las pretensiones del actor señaló que reconoce que el actor comenzó a prestar sus servicios para schering plough el 16 de febrero de 1996, en el cargo de visitador médico y representante de ventas.

    Así mismo convino en que las funciones inherentes a su cargo, consistían en el chequeo, promoción, distribución, ventas y cobranzas de productos químicos farmacéuticos (medicamentos), elaborados y comercializados por la demandada, tales como: Proactin, Lotrisone, Ambroclar, Cedax, Netromicina, Clarityne, Pegintron, Remicade entre otros, que dichas funciones las ejercía en consultorios médicos públicos y privados, que debía visitar farmacias y droguerías, a los fines de promocionar, vender y gestionar cobros de los referidos productos; igualmente participaba en eventos dirigidos a público en general, médicos e instituciones de salud públicas y privadas y que durante el tiempo que prestó servicios para la demandada, sus labores fueron ejecutadas en los Estados Lara (Carora), Zulia (Maracaibo), Falcón (Coro y Punto Fijo), Trujillo (Valera), Mérida (Mérida), Táchira (San Cristóbal).

    En este orden de ideas, convino en que durante la vigencia de la relación de trabajo se produjo una sustitución de patrono, la cual fue notificada al actor y que desde abril 2010 sus recibos de pago de salario comenzaron a ser emitidos por MSD FARMACEUTICA C.A. y que luego de la sustitución de patrono conservó de forma intacta, las condiciones de trabajo que hasta ese momento tenía y que perduraron hasta el término de su vínculo laboral.

    Así mismo, convino en que en fecha 18 de agosto del 2011, fue despedido injustificadamente y que tenía una antigüedad de 15 años, 6 meses y 2 días.

    Admitió que el actor durante la vigencia de la relación laboral, cumplía una jornada ordinaria de trabajo de lunes a viernes de cuarenta (40) horas semanales, a razón de ocho (8) horas por día; teniendo los días sábados y domingos como días de descanso.

    Reconoció que las partes están sujetas al Contrato Colectivo de Trabajo en Escala Nacional para la Industria Químico Farmacéutica, que durante la relación laboral el actor devengo un salario mixto variable, conformado por una parte fija y otra variable, que la parte fija del salario incluía la totalidad de los días del periodo, es decir, los 30 días del mes, así como el ultimo salario devengando por el actor.

    Convino en que la parte fija del salario era incrementada varias veces al año, que la parte variable del salario estaba conformada por varios elementos, que las comisiones e incentivos eran pagados en forma diferida en el mes siguiente al que se causo, en el premio de reconocimiento del pago alegado por el actor.

    Admitió la forma de cálculo de los incentivos y le pago realizado al actor por la incidencia del salario variable en los días de descanso y feriados.

    Negó lo demandado por el actor por concepto de reembolso gasto vehiculo, así como todos los conceptos y cantidades demandas por el actor, ya que cuando finalizó la relación de trabajo se le cancelaron sus prestaciones sociales. Por otro lado, señaló que el actor no vendía productos los promocionaba, así mismo el demandante pretende cobrar conceptos que ya fueron pagados y no demuestra su fundamento, por lo que solicita se declare sin lugar la demanda.

    Por lo anterior, al estar expresamente convenidos la existencia de la relación, el cargo desempeñado, la jornada y la composición del salario, la Juzgadora los declara relevados del debate probatorio, a tenor de lo previsto en el Artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en consecuencia se declaran como hechos controvertidos la procedencia de las cantidades demandadas por salarios fijos y variables retenidos, el carácter salarial del vehiculo, la indemnización por daños y las diferencias de las prestaciones sociales reclamadas. Así se establece

    Entonces vista la posición de ambas partes, la Juzgadora procederà a resolver los hechos controvertidos tomando en cuenta los medios probatorios de la siguiente manera:

1. - Diferencia demandada sobre la parte fija del salario:

   Con respecto a la parte fija del salario, la parte actora señaló en la audiencia de juicio que reclama una cantidad de dinero retenida porque la parte demandada no pagó en forma debida los aumentos previstos en la Convención Colectiva que rige las relaciones laborales entre las partes y cuando realizó aumentos unilaterales pretendió imputarlos a los aumentos contractuales y ello resulta improcedente.

   Por su parte la demandada insistió en la contestación que no es cierto que se hayan otorgado aumentos en forma autónoma y unilateral por la empresa, tales como consta de los folios 79 al 83 de la pieza No. 3 la empresa lo que otorgó fue simplemente “adelantar para el mes de mayo en curso, el aumento salarial previsto en la cláusula 32 del Convenio Colectivo” en tal sentido indicó que la verdad de lo ocurrido es que la empresa, como es costumbre, cuando se esta en discusión de contrato colectivo y se han acordado ya cláusulas sin que se encuentre homologado el texto completo del convenio colectivo, se anticipan o adelantan algunos de los beneficios ya acordados sin que esto implique que sea un beneficio adicional o extracontractual.

   A los fines de resolver este hecho se observa que en autos consta lo siguiente:

   Cursan del folio 95 al 199 pieza 1, 02 al 07 pieza 2, 134 al 199 pieza 2, 02 al 77 pieza 3, originales y copias de recibos de pagos a nombre del actor, desde el 16 de febrero de 1996 hasta el 30/09/2011, donde se evidencia pago de sueldo, domingos y feriados, subsidio decreto 617, subsidio de vehiculo, bono comida decreto 221, bono subsidio comida y transporte, seguro de vida, seguro hospitalización, descuento subsidio decreto 617, plan habitacional, paro forzoso, S.O.S, I.S.L.R, retroactivo de sueldo, comisiones de ventas, premios ventas, bono días de descanso, sábados y domingo, bono vacacional, domingo vacaciones, vacaciones prom comisiones, caja de ahorros, premio por producto, préstamo vehiculo, préstamo póliza seguro vehiculo, hcm póliza básica-exceso I, hcm póliza básica-exceso II, seguro odontológico, fondo caja de ahorro. Tales documentales no fueron impugnadas y al ser promovidas por ambas partes la Juzgadora infiere su voluntad común de hacerlas valer en juicio por lo que a tenor de lo previsto en el Artículo 396 del Código de Procedimiento Civil se les otorga pleno valor probatorio. Así se decide.

   Con respecto al aumento demandado correspondiente al año 2000 se observa en las documentales valoradas, específicamente en los folios 130 y 131 de la pieza 1 de los recibos de pago promovidos solo por la demandante en este periodo, que efectivamente no se observa el aumento de Bs. 60.000 (para la fecha) demandado pues se evidencia en los mismos la cantidad de Bs. 320.000 como parte fija sin ninguna variación. En consecuencia se ordena a la demandada a pagar al actor la diferencia de salario en razón de Bs. 60 como aumento salarial de la parte fija a partir de Julio de 2000 hasta la fecha de terminación de la relación laboral, con la incidencia correspondiente en sus prestaciones. Así se decide.-

   Con relación a las cantidades retenidas de la parte fija se declaran improcedentes las cantidades demandadas por concepto del aumento por cinco años de servicio, el aumento correspondiente al año 2006, el aumento correspondiente a los 10 años de servicios, y el aumento del año 2002 pues a pesar de haber sido demandados en el libelo, la representación judicial en la audiencia de juicio convino en que los mismos fueron debidamente pagados. Así se decide.-

   Con relación a los aumentos de 2011 la parte actora señaló que se aprobaron 3: uno de Bs.1.100 aprobado en abril de 2011 con fecha retroactiva julio de 2010, otro de Bs.1500 a partir de julio de 2011 y otro por antigüedad desde febrero de 2011 según la cláusula 62 de Bs.370 (15 años), al respecto la empresa hizo un aumento unilateral en abril de 2011 sin estar vigente la convención y le notifican al trabajador que si existe un aumento en la convención el mismo le será imputado, no obstante considera que ello es improcedente porque la misma convención lo prohíbe en consecuencia están demandando los aumentos en forma completa porque no pueden reconocer los aumentos dados en forma unilateral, así reclaman el aumento de Bs. 1.100 desde julio de 2010, 1500 desde julio de 2011 y con relación a la antigüedad recibió Bs. 160, por lo que demandan Bs. 210 de diferencia desde febrero de 2011.

   Al folio 81 de la pieza No. 3 se evidencia que la parte demandada promovió comunicación de fecha 13 de mayo de 2002, debidamente recibida por el demandante, donde le comunica que el aumento contractual previsto en la cláusula 32 del contrato colectivo 2000-2002 de sesenta mil Bolívares (Bs. 60.000) correspondiente a julio sería adelantado para el mes de mayo. Tal documental se encuentra suscrita por el actor por lo que conforme al Artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo le merece a quien Juzga pleno valor probatorio a sus dichos. Así se decide.-

   A pesar de que la parte actora reconoció en la audiencia de juicio que este aumento (2002) fue debidamente pagado, observa quien sentencia que tal instrumental se encuentra en consonancia con la normativa laboral vigente porque en la misma se informa de que el aumento contractual sería adelantado, situación que es permisible. Así se decide

   Por otro lado, se observa que las documentales insertas a los folios 182 y 183 de la pieza 3 de fechas 01 de abril de 2010 y 05 de abril de 2011 respectivamente, promovidas por la demandada donde ésta le informa al hoy demandante de un aumento salarial en el primero equivalente a 24,5% y en el segundo de 20,20% establecen que tal aumento tendrà carácter de anticipo a cualquier aumento contractual o legal en forma genérica, que si bien fue debidamente recibido por el demandante a los fines de su valoración el tribunal considera necesario señalar lo siguiente:

   Conforme el Artículo 138 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la época de vigencia de la relación laboral en tal materia se encuentra expresamente prohibido imputar aumentos salariales a hechos futuros e inciertos, aunado a ello, la Convención Colectiva en su cláusula 32 expresamente también lo prohíbe, por lo que, no podía la demandada actuar de tal manera sin la notificación a la Federación Nacional de Sindicatos de Trabajadores de Productos Medicinales, Cosméticos y Perfumerías, (FETRAMECO) Y REPRESENTANTES DE LA INDUSTRIA FARMACEUTICA a los fines de que se aprobaran dichas condiciones en el convenio colectivo al que se refería.

   Por lo anterior, se observa que los aumentos otorgados por la demandada en los años 2010 y 2011 no se pueden tener como adelantos a los previstos en la Convención porque como se dijo en las documentales en las cuales le notifican al trabajador de los mismo se refieren a “aumentos” y no “adelantos de un aumento contractual” (como vimos en la documental del año 2002 folio 81 pieza 3).

   Por lo anterior, con relación a los aumentos de 2011 discriminados de la siguiente manera: uno de Bs.1.100 aprobado en abril de 2011 con fecha retroactiva julio de 2010, otro de Bs.1500 a partir de julio de 2011 y otro por antigüedad desde febrero de 2011 según la cláusula 62 de Bs.370 (15 años), al no evidenciarse en autos el medio probatorio correspondiente que exonerara a la demandada del mismo, pues no existe constancia de su pago en la forma prevista en la convención, es por lo que se declaran procedentes los mismos. En consecuencia, se ordena a la demandada a pagar a la actora las cantidades retenidas en la parte fija de su salario equivalente a Bs. 1.100 desde julio de 2010, 1500 desde julio de 2011 y Bs. 210 de diferencia no pagada con motivo del aumento previsto por 15 años de servicios desde febrero de 2011 hasta la fecha de terminación. Así se decide.-.

2. - Diferencias demandadas con fundamento en salarios variables retenidos:

   El demandante señaló que la parte variable de su salario estaba constituida por varios elementos que al inicio de la relación de trabajo fueron denominados comisiones ventas, bono DDD y premios ventas, y luego incentivos y premios producto, los que eran generados y calculados por ventas en razón de la labor personal e individual que realizaba mi representado, que era pagada al mes siguiente de haber sido generadas, es decir, pagadas de forma diferida en el mes siguiente al que se causó, así tenemos que los incentivos generados en el mes de enero eran pagados en el mes de febrero y así sucesivamente.

   En este orden de ideas, señaló que la demandada contaba con un premio de reconocimiento denominado Club Doble, que consistía en que por un (1) año se le pagaban doble los incentivos al trabajador que se hacía acreedor del mismo, obteniendo dicho premio en marzo de 2009, sin embargo, le fue cancelado sólo el pagó de los meses de marzo, mayo, julio, agosto, octubre, noviembre, diciembre, y dejó de pagar abril, junio, septiembre, todos de 2008, y enero y febrero 2009.

   Con relación a la forma de cálculo de los incentivos, alegó que desde que el inició la relación de trabajo el plan de incentivos establecía que el 100% de las incentivos estaría conformado por un 70% de pago de participación de mercado, que constituye el número de unidades vendidas de un producto en determinada área territorial, y un 30% de índice evolutivo, que indica el crecimiento en ventas del producto mediante datos de distribución de drogas, obtenidos mediante información recabada por compañías externas que reportaban el número de unidades vendidas de cada producto en las zonas territoriales asignadas a cada visitador médico, porcentajes que luego de calculados según el desempeño de las ventas de los productos que estaban a su cargo, era transformado en Bolívares, resultando el monto de incentivos y premio producto a pagar; luego en el año 2.005, el plan de incentivos fue modificado fue asignado a la División de Medicamentos Especiales conocido como medicamentos Biológicos, promocionados a médicos y farmacias del IVSS y otros centros hospitalarios, correspondiéndole incluso manejar sus inventarios para contabilizar la rotación del medicamento, e incluso debía organizar físicamente espacios para la colocación del medicamento Remicade, desde la fecha mencionada hasta la terminación de la relación de trabajo, los incentivos eran calculados por una cuota mes que era el 100% de ese ítems y que era el 50% de todos los incentivos, materializaba con la venta mes, cuya proporción se estimaba con la cuota alcanzada lo que representaba un porcentaje que posteriormente se transformaba bolívares; el otro 50% estaba constituido por la cuota ytd expresada en unidades de productos, que se materializaba en venta ytd, cuya proporción se estimaba con el número de unidades vendidas lo que representaba un porcentaje que luego se transformaba en bolívares.

   Alegó que la forma de cálculo y monto de los incentivos y premio producto, era informado por el Gerente de Ventas mediante reportes mensuales bien vía correos electrónicos o en forma personal en reuniones de ciclo.

   Señaló que los montos realmente generados, eran divididos a su vez, en dos (2) conceptos reflejados en los recibos de pago como: Incentivos y Sábados, Domingos y Feriados (en adelante DDF); premio producto y Sábados, Domingos y Feriados (en adelante DDF), es decir, la demandada sustraía de los incentivos y premio producto generados una parte para aparentar en los recibos, que pagaba los DDF de forma adicional, como lo establecen los artículos 146 y 216 de LOT, situación que no fue advertida pues desconocía cual era la forma legal de cálculo, además de ello, la parte variable (“generada”), utilizada como base para el cálculo del supuesto pago de los “Sábados, Domingos y Feriados, era dividida entre 30 días y no entre el número de días hábiles del período, contraviniendo los estipulados en los artículos 144 y 216 de la LOT.

   Por su parte la representación judicial de la demandada convino en que la parte variable del salario estaba conformada por varios elementos, que las comisiones e incentivos eran pagados en forma diferida en el mes siguiente al que se causo, ademàs convino en el premio de reconocimiento del pago alegado por el actor.

   Igualmente en la contestación, la demandada admitió la forma de cálculo de los incentivos y le pago realizado al actor por la incidencia del salario variable en los días de descanso y feriados, sin embargo la demandada señaló que el actor no vendía productos los promocionaba y que pretende cobrar conceptos que ya fueron pagados y no demuestra su fundamento.

   Vistos los dichos de las partes, ante la contestación presentada por la demandada, le correspondía a ésta la carga probatoria a tenor de lo previsto en los Artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues incluso admitió la forma de càlculo de los incentivos generados a favor del trabajador sin embargo rechazó las cantidades demandadas. Así se decide.-.

   La Distribución de la carga probatoria anterior, además ha sido el criterio sostenido por la Sala de Casación Social entre otras en la sentencia Nº 693 del 22 de mayo de 2008 (Caso C.A.B. vs. SCHERING PLOUGH, C.A.) donde se declaró que ante la contestación de la demandada (caso análogo) en la cual señaló haber pagado correctamente le correspondía a ésta última la carga probatoria, es decir, en el presente caso le compete a la demandada demostrar que la parte variable del salario pagada al actor se correspondía con los incentivos efectivamente generados por el extrabajador. Así se decide.

   Con relación a este hecho en autos cursan los siguientes medios probatorios:

   Del folio 66 al 70 pieza 2, 86 al 92 pieza 3, cursan copias y originales de información de lo que significa club doble y copia de reconocimiento otorgado al actor en fecha 17 de marzo de 2009. Tales documentales no fueron impugnadas y al ser promovidas por ambas partes la Juzgadora infiere su voluntad común de hacerlas valer en juicio por lo que a tenor de lo previsto en el Artículo 396 del Código de Procedimiento Civil se les otorga pleno valor probatorio. Así se decide.

   Del folio 71 al 81 y del 87 al 102, 106 y 108 de la pieza 2 se evidencian impresiones de correos electrónicos en donde se evidencia entre otros destinatarios el hoy demandante, ademàs de identificarse bajo los títulos “tabla de comisiones 2011”, “cuadro de ventas/cuotas 2011”, “reporte incentivos”, “recibo de pago/mayo 2011”; “reportes de cobertura y frecuencia de las vueltas 8 y 9”, “politica de seguro en viaje de negocios”; con cuadros anexos, así como Prestame plataaaaa, incentivos venta interna julio 2011 pago agosto 2011.

   Igualmente al folio 109 se evidencia que la parte demandante promovió un CD señalando al momento de su promoción que el mismo contiene los documentos (correos electrónicos impresos) promovidos como documentales.

   Las documentales contentivas del folio 71 al 104 de la pieza 2 fueron desconocidas e impugnadas por la representación judicial de la parte demandada indicando que las mismas se tratan de copias y que no estàn suscritas por persona alguna por lo que no resultan oponibles en juicio, sin embargo nada se indicó con relación al CD promovido por la actora que contenía las documentales impresas, ante la impugnación realizada, la parte actora insistió en su valor probatorio y solicitaron experticia de conformidad con lo previsto en el Artículo 4 de la Ley de Datos y Firmas Electrónicas.

   Al respecto, se abrió la incidencia correspondiente y efectivamente el tribunal por auto de fecha 26 de julio de 2012 nombró experto informático el cual compareció acepto el cargo, se le tomó el juramento de Ley correspondiente y se impuso de las documentales (folios 175 al 182 de la pieza 4)

   Ahora bien a los folios 187 al 193 y 200 al 208 de la pieza 4, riela Informe de Experticia e informe de ampliación de la misma suscrito por la ciudadana J.M.V., Ingeniero en computación. En tal experticia se tomo al azar uno de los documentales impugnados observando que en el correo electrónico suministrado por el demandante contiene las documentales enviada a través de correo electrónico.

   El experto señaló en el informe que el dominio al cual pertenecen los correos remitentes spcorp.com y merk.com existen y son válidos, de igual manera el correo electrónico es una dirección valida dentro del dominio, así mismo señaló en la audiencia de juicio que se puede observar al momento de comparar la fecha de emisión o nacimiento del correo y la fecha en que se guardo por ultima vez su autenticidad y sin alteración.

   A los fines de valorar los documentales y el CD impugnados la Juzgadora considera pertinente señalar el contenido de la sentencia Nº 511 del 14 de marzo de 2006 (caso J.R.G.V. CANTV) donde se estableció lo siguiente:

   Al respecto, esta Sala observa que el microfilme es definido por el diccionario de la Real Academia Española como el “Filme en que se reproducen, con una gran reducción de tamaño, documentos gráficos, permitiendo así su fácil almacenamiento y manipulación”. En este orden de ideas, el autor J.C., en su obra “Prueba convencional, contratos informáticos y convenciones sobre medios de prueba e inversión de la carga”, señala: “Sin embargo, existen y cada vez en mayor medida, otros medios que sin ser escritos, documentan y acaso con mayor fidelidad hechos y circunstancias de la vida real y negocial, tales como las fotografías, las películas cinematográficas, los microfilms, los discos o cintas fonográficas, etc., lo que revela que la escritura no es el único método de documentación”.

   En el caso sub iudice, el medio probatorio del cual hace referencia el recurrente, constituye un microfilme, el cual, en lo que interesa destacar está estructurado, así: “Nombre: GONZÁLEZ SUÁREZ Joaquín R.”; “Cédula 4.578.892”; “Control: 05-987”; “Sector REGIÓN NOR ORIENTAL”; “Central PUERTO LA CRUZ”; dentro del recuadro destinado a “Título del Cargo N° 1 Becario (9 meses)”; “Sueldo Bs.400,00”; “Desde 15/09/75”; “Hasta el 14/06/76”; “Gerencia Puerto La Cruz”; “Sección en blanco”; en el N° 2 en el recuadro “Desde 01/02/76”; “Gerencia Transferido a Caracas”; “MOTIVO DE LA CONTRATACION” Realizando Curso Tecon 1 N° 9; “De acuerdo al memo del C.E.T N° 113 del 19-2-76” ; “Becario Egresado del C.E.T. Contrato por 1 año de acuerdo al anexo ‘J’ del Contrato Colectivo Vigente. Elb. El día 03-08-76. P/app”; cabe destacar que dicha instrumental no contiene identificación alguna de la demandada, ni firma que lo avale. En tal sentido, conteste con lo antes expuesto, estamos en presencia de un instrumento admisible como un documento electrónico, cuya apreciación está sometida a diferencia de lo que pretende el recurrente, que sea considerado como un instrumento privado y otorgarle la fuerza probatoria de los mismos; a las reglas de la sana crítica, es decir, premisas de la lógica, máximas de experiencias y conocimientos técnicos, ello, por constituir un medio de prueba libre.

   A todo evento, el artículo 1.374 del Código Civil, norma denunciada como no aplicada al caso en estudio, consagra:

   Artículo 1374: La fuerza probatoria de las cartas misivas producidas en juicio, se determina por las reglas establecidas en la Ley respecto de los instrumentos privados y de principio de prueba por escrito; pero carecerán de valor las que no estén firmadas por la persona a quien se atribuyan, salvo que hubieren sido escritas de su puño y letra, y remitidas a su destino.

   El Juez desestimará las que se hayan presentado en contravención con la Ley, sin perjuicio de los derechos que correspondan al agraviado por violación del secreto debido a la correspondencia epistolar

   .

   Así pues, denunciada como ha sido la falta de aplicación del artículo 1.374 del Código Civil, la Sala encuentra que al estar referida la misma a la valoración de una prueba por parte del Juez de Alzada, que conteste con lo antes esgrimido, se trata de una prueba libre, dicha norma no era aplicable, ya que la prueba debe ser apreciada conforme al sistema de la sana crítica, y no acorde con la regla expresa de valoración de las cartas misivas. Así se establece.

   En este estado, antes de valorar las documentales impugnados y el CD promovido por la actora la Juzgadora deja constancia que a pesra de que la demandada en la contestación reconoció la forma de càlculo de las comisiones en la audiencia de juicio incumplió con su deber de exhibir en la audiencia de juicio los cálculos de los incentivos generados por el actor denominado “reporte mensual” que se describieron ampliamente en el escrito de promoción de pruebas del demandante así como el plan de incentivos aplicado por la demandada a la gestión mensual del demandante, desde el ingreso en 1996 hasta su egreso en el año 2011, tampoco exhibió la demandada la nómina de sus empleados para verificar si las personas que aparecen como remitentes de tales correos electrónicos son sus trabajadores o no admitidos conforme el Artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo, los cuales deben estar en manos de la misma. Así se establece.-

   Tambièn es oportuno señalar que se observa en el expediente que se cumplieron con apego a la normativa legal vigente los tràmites para la realización de la experticia con respecto a la postulación, designación y posterior juramentación del experto, lo cual consta en autos expresos contra los cuales no se ejercicio recurso alguno ni tampoco en la oportunidad legal la demandada procedió recusar al experto en caso de no considerara su capacidad o imparcialidad para elaborar la prueba encomendada.

   Por lo anterior, el hecho de que la demandada no exhibiera las documentales solicitadas necesarias y pertinentes para verificar si las comisiones o incentivos debe interpretarse como un incumplimiento de sus cargas procesales. Por lo que, concluye esta Juzgadora que su actitud conforme el Artículo 122 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo es ocultar la verdad de los hechos discutidos en el presente caso. Así se decide.-

   Ahora bien, en sintonía con lo anterior y con el criterio trascrito esta Juzgadora siendo que del informe informático se arrojó que las documentales no fueron alteradas y que contienen la información analizada en la audiencia se le otorga pleno valor probatorio al mismo a tenor de lo previsto en el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

   En el presente caso, tal como fue señalado supra la demandada reconoció la forma de calculo expuesta en el libelo, sin embargo, negó los conceptos y cantidades pretendidas por el demandante, sobre el cálculo de los incentivos, señalando que pago dicho concepto de manera correcta, debiendo entonces, probar el pago (correcto) sin embargo, como se pudo observar la demandada no probó cómo cálculo las comisiones o incentivos pagados ni presentó los documentales que le fueron solicitados para su exhibición; por el contrario el actor si demostrò que en las comunicaciones emanadas de la propia demandada les notificaban un monto de los incentivos. Así se decide.

   En este mismo sentido, la parte actora indicó que la demandada cuando promediaba la parte variables del salario lo dividía entre 30 y no entre el numero de los días hábiles del periodo con lo cual generó un crédito a favor del demandante pues al final ello le ocasionó que los conceptos pagados hayan sido mal calculados.

   Por su parte la demandada señaló en la contestación que la actividad del demandante como es “promocionar “ productos elaborados por la demandada puede generar resultados dentro de su jornada o fuera de ella, por lo tanto, el monto mensual que se le asignaba por concepto de incentivos para la parte variable del salarios de los días sàbados, domingos y feriados debía ser calculada como lo hizo la empresa a razón de dividir el monto de los incentivos por los días de cada mes calendario consecutivos y dicho resultado diario multiplicarlos por el número de días de descanso y feriados del mes correspondiente, en virtud de que la parte variable del salario del trabajador-visitador mèdico- se generaba durante todos los días de la semana y al respecto invoco una sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.

   Al respecto, observa quien sentencia que a pesar de lo expuesto por la demandada en este tipo de salario (variable) la disposición que rige la materia (anterior Artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997) establece que para el calculo de lo que corresponda al trabajador por concepto de día de descanso o feriados serà el promedio de lo devengado en la respectiva semana, para ello, debe atenderse que la jornada del demandante en el presente caso es de lunes a viernes, con lo cual considera esta Juzgadora procedente la diferencia demandada por el accionante pues se debió dividir entre los días hábiles de su jornada y no entre los días calendarios. Así se decide.-

   En autos se evidencia del folio 66 al 70 de la pieza 2 y del folio 86 al 92 pieza 3 que el demandante obtuvo el premio Club doble 2008 otorgado en marzo de 2009. tal documental fue debidamente admitida por la demandada por lo que se le otorga pleno valor probatorio a tenor de lo previsto en el Artículo 86 de la ley Orgánica Procesal del trabajo. Así se decide.-

   Al respecto, la demandante señaló que la demandada le pagó solo marzo, mayo, julio agosto, octubre noviembre y diciembre y le dejó de pagar abril, junio septiembre de 2008 y enero y febrero de 2009. Por su parte la demandada observa que este premio fue ganado por el actor quien debía recibir el pago doble de su incentivo solo durante el año 2009 por lo que resultan improcedentes las cantidades demandadas por los meses de 2008.

   Conforme lo anterior, la Juzgadora observa que visto el condicionado del premio efectivamente el demandante era beneficiario del mismo durante el año 2009 por lo que no demostrando la demandada el pago correspondiente a este premio de los meses de enero y febrero de 2009 se declaran procedentes en los montos indicados en el libelo. Así se decide.-

   Por lo anterior, siendo que la demandada no probó de donde derivaba el monto de los incentivos pagadas al actor para verificar si las pagadas eran las que realmente le correspondían, debe tenerse por cierto lo alegado por el demandante en el libelo de que se le pagaban las mismas por debajo de lo que le correspondía, porque la demandada redistribuía el monto de las comisiones entre éstas y entre los días de descanso y feriados y no hacían un cálculo a parte para estos días. Así se decide.-

   Por lo anterior se condena a la demandada al pago de las diferencias generadas por incentivos y premio producto y por ende en los días de descansos y feriados en las cantidades que fueron discriminadas en el libelo de la demanda, por concepto de retención de salario variable por incentivos y días de descanso y feriados, premio club doble dejados de pagar durante la relación de trabajo. Así se decide

3. - Carácter salarial del concepto pagado denominado plan de vehiculo:

   La parte demandante alegó que durante toda la relación de trabajo, le pagaban mensualmente una cantidad de dinero que varío en el tiempo, desde febrero a abril del 1996 Bs. 36,00, desde mayo a junio de 1996 Bs. 51,24, desde julio de 1996 a septiembre de 1998 Bs. 94,24, desde octubre de 1996 a noviembre de 1999 Bs. 150,00, de diciembre de 1999 a diciembre de 2003, Bs. 280, de enero de 2004 a marzo de 2007, Bs. 284,00, de abril 2007 a mayo 2008 Bs. 522,5, y de junio 2008 a agosto de 2011 Bs. 608,00, cuyas denominaciones variaron en el tiempo: subsidio de vehículo luego reembolso gasto vehículo, sin embargo tales cantidades, nunca tuvieron proporción al uso del vehículo, ni en kilometraje ni en tiempo de uso, por el contrario eran cantidades fijas que definitivamente eran pagadas con ocasión de su trabajo y entraban directamente a su patrimonio, por lo que son salario; incluso se debe mencionar que la vía mediante la que se efectuaba el pago también varió en el tiempo, en un primer momento eran depositadas en cuenta nómina del Banco Provincial y aparecían en sus recibos de pago, luego fueron excluidas del recibo de pago y se pagaban en un recibo individual, posteriormente no se pagaban en su cuenta nómina ni aparecen en ningún recibo de pago, sólo eran depositadas en una cuenta bancaria del Banco Venezolano de Crédito, en la que también le depositaban el reembolso de viáticos, y por último volvieron a pagar en la cuenta nómina del Banco Provincial.

   Por su parte la representación judicial de la parte demandada invoca que tal cantidad se pagaba para compensar la depreciación del vehiculo y el desgaste sufrido por el uso de dicho bien propiedad del demandante, toda vez que debía desplazarse por parte del territorio nacional como visitador medico, entre los estados Zulia (Maracaibo, Machiques, Villa del Rosario, Cabimas, El Mojan y los Puertos de Altagracia), Falcón (Dabajuro, Menemauroa), Lara (Carora), en tal sentido siendo su vehiculo una herramienta de trabajo, el pago realizado por el patrono no tiene carácter salarial según criterio reiterado por la Sala de Casación Social contenido entre otras sentencias en la de fecha 03 de agosto de 2006, J.A.F. vs. Schering Plought C.A.

   Con relación a tal hecho en autos se evidencia lo siguiente:

   Del folio 08 al 37 pieza 2, rielan copias de reportes de gastos a nombre del actor, desde el 07 de enero de 2008 hasta el 24 de mayo de 2010, por concepto de viajes a Maracaibo, Caracas, San Cristóbal, Cabimas, Punto Fijo, Coro, Mérida, Margarita y Valera. Tales documentales no fueron impugnadas ni desconocidas, por lo tanto la Juzgadora les otorga pleno valor probatorio a tenor de lo previsto en el Artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

   Rielan del folio 38 al 55 pieza 2, copias de correos enviados al actor, mediante el cual se remiten copias de planilla, por concepto de trabajo de campo y gastos, desde el 22 de junio de 2010 hasta marzo de 2011. En tales documentales se evidencia que la demandada pagaba al actor una cantidad fija por concepto de plan car. Tales documentales no fueron impugnadas ni desconocidas, por lo tanto la Juzgadora les otorga pleno valor probatorio a tenor de lo previsto en el Artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

   Cursan del folio 56 al 65 pieza 2, originales de estados de cuenta, emitido por la entidad bancaria Venezolano de Crédito, a nombre del actor, desde el 31 de enero de 2010 hasta el 30 de noviembre de 2010. Tales documentales no fueron impugnadas ni desconocidas, por lo tanto la Juzgadora les otorga pleno valor probatorio a tenor de lo previsto en el Artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

   Del folio 104 al 105 de la pieza 2 se evidencia notificación de la sustitución de patronos verificada durante la relación laboral señalada en el libelo. Al respecto, observa quien sentencia que tal hecho fue expresamente convenido por ambas partes por lo que se encuentra relavado del debate probatorio, en consecuencia se desecha tal documental. Así se decide.-

   Del folio 95 al 221 pieza 3, folios 34 al 155 pieza 4, copias de contratos colectivos de trabajo en Escala Nacional par la Industria Químico-Farmacéutica 2000-2002. Tales documentales no fueron impugnadas ni desconocidas, por lo tanto la Juzgadora les otorga pleno valor probatorio a tenor de lo previsto en el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En tal instrumental se evidencia en la clausula 38 que la cantidad pagada por la empresa previa presentación de facturas con ocasión al plan de vehículos no tiene carácter salarial porque ello es para compensar en forma mixta (kilometraje, depreciación, mantenimiento) del vehiculo propio que utiliza el visitador para el desempeño de su trabajo. Así se decide.

   Por lo anterior, Se declara sin lugar, lo demandado con relación al plan vehiculo pues tal y como se evidencia la cláusula 38 del Convenio Colectivo el mismo no tiene carácter salarial y en las pruebas de autos se evidencia que el actor reportaba esta cantidad pues conocía que se trataba de un reembolso (de un sistema mixta como se dijo) efectuado por la empresa. Así se decide.-

4. - Indemnización por daños y perjuicios equivalente a la prestación dineraria por régimen prestacional de empleo:

   La parte demandante reclama a título de indemnización por daños y perjuicios porque el trabajador no recibió las documentales para cobrar el régimen prestacional de empleo.

   La demandada señaló en la audiencia que desconocen si cobro o no el pago del Régimen prestacional de empleo, el mismo le corresponde al seguro social, adicionalmente no consta en autos que la demandada se haya negado a otorgar la documentación.

   Al respecto en autos cursa lo siguiente:

   Al folio 82 y 83 de la pieza 2 la parte demandante promovió emails marcados H11 H12 donde se evidencia que el accionante solicitó a la empresa los documentales, les entregaron unos defectuosos y se le pasaron los 60 días. Tales documentales se encuentran dentro del grupo de instrumentales que fueron impugnadas y que fueron objeto de experticia informática por lo que se les otorga pleno valor probatorio a tenor de lo previsto en el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

   A los folios 54, 55 y 133 pieza 2, rielan copia de carta de despido emitido por la demandada a nombre del actor, de fecha 18 de agosto de 2011, debidamente firmada por la gerente de negocios de la demandada y copia de planilla de movimiento de finiquito emitido por la demandada a nombre del actor, debidamente firmada. Tales documentales no fueron impugnadas y al ser promovidas por ambas partes la Juzgadora infiere su voluntad común de hacerlas valer en juicio por lo que a tenor de lo previsto en el Artículo 396 del Código de Procedimiento Civil se les otorga pleno valor probatorio. Así se decide.

   Al folio 93 pieza 3, riela copia de constancia de egreso del trabajador, emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de fecha 31 de agosto de 2011, debidamente firmada por la demandada, sin embargo no se evidencia que el actor tuviera la misma por lo que se le otorga pleno valor probatorio con respecto a esto a tenor de lo previsto en el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

   Riela al folio 94 pieza 3, copia de constancia de trabajo para el IVSS, Dirección de Prestaciones en Dinero a nombre del actor, debidamente firmada por la demandada. Tal documental no fue impugnada ni desconocida, por lo tanto la Juzgadora le otorga pleno valor probatorio a tenor de lo previsto en el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

   Como se pudo observar, la demandada no logró desvirtuar a travès de algún medio probatorio pertinente que el demandante hubiese tenido acceso a las documentales pertinentes que por mandato legal debe llevar el empleador a los fines de hacer efectivo el cobro de la prestación dineraria de empleo por el despido injustificado del cual fue victima. Así se decide.-

   Por lo anterior, se ordena a la demandada al pago de Bs. 36.449,46 equivalente a tres meses del 60% del salario promedio del actor y no en la cantidad que fue indicada en el libelo. Así se decide.-

5. - De la Procedencia de los conceptos y cantidades demandadas:

   Conforme lo decidido con antelación, siendo que la demandada no pago en forma debida la parte fija y la parte variable del salario, ante las diferencias detectadas a favor del actor, evidentemente ello incide en las prestaciones del actor, pues el salario utilizado de base para el calculo de los mismos fue inferior al que le correspondía, por lo que se ordena cuantificar lo adeudado por salario fijo retenido por no haber efectuados los aumentos en la forma debida y cuantificar la deuda por parte variable. En consecuencia se ordena en base a lo anterior recuantificar las prestaciones del actor, esto es, prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, y utilidades generadas durante la relación, así como la diferencia por la indemnización del despido injustificado utilizando las diferencias condenadas a pagar por este tribunal por incentivos y días de descanso y feriados. Así se decide.

   Finalmente a los fines de cuantificar las diferencias por prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, y utilidades generadas durante la relación, así como la diferencia por la indemnización del despido injustificado que le corresponden al actor se ordena realizar una experticia complementaria de la presente decisión en donde además se calcularán los intereses sobre la diferencia de la prestación de antigüedad, y los intereses de mora generados por el incumplimiento de la demandada. Una vez que se declare definitivamente firme la decisión el Juez de la Ejecución deberá designar experto, cuyos honorarios serán fijados en el acto de nombramiento y estarán a cargo de la demandada, sin que ello impida a la parte actora subrogarse en dicho pago y acumular esta deuda a la cantidad a ejecutar; y se procederá a aplicar lo dispuesto en el Artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

   Igualmente, se condena la indización judicial de la cantidad total que resulte pagar a la demandada y el pago de los intereses moratorios los cuales deberán ser pagados con forme a los criterios esgrimidos por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nº 1841 dictada en fecha 11 de noviembre de 2008.

   En lo que respecta a los intereses moratorios e Indexación Judicial causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la misma deberá ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, en tal sentido se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, indicada al principio de esta decisión 18 de agosto de 2011.

   En lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, los mismos se deberán pagar desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, los cuales está autorizado a excluir el Juez de la ejecución.-