Decisión nº N°265-09 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 3 de Agosto de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 3

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 3 de Agosto de 2009

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2009-008189

ASUNTO : VP02-R-2009-000617

DECISIÓN N° 265-09.-

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: M.F.U..

Han subido las presentes actuaciones procesales en virtud del recurso de apelación interpuesto por los Abogados O.J.F. y M.I.S., actuando en su carácter de Defensor de los ciudadanos P.B.L.L., J.D.J.P.M., A.F.S.E., D.D.J.S.E., HANNER DE J.A.P. y A.S.E., en contra de la Decisión No. 783-09, de fecha 11 de Junio de 2009, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos antes mencionados, por la presunta comisión de los delitos de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, y TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Recibidas las actuaciones en esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, se dio cuenta en la misma, designándose como Ponente a la Jueza que con tal carácter suscribe la presente decisión. Así mismo, por auto de fecha 20 de Julio de 2009, se admitió el recurso de apelación interpuesto, conforme a lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Llegada la oportunidad de resolver, este Tribunal Colegiado lo hace, con base en los fundamentos que a continuación se exponen:

1. ARGUMENTOS DEL RECURSO INTERPUESTO:

   Los Abogados O.J.F. y M.I.S., actuando en el carácter de Defensor de los ciudadanos P.B.L.L., J.D.J.P.M., A.F.S.E., D.D.J.S.E., HANNER DE J.A.P. y A.S.E., plenamente identificados en actas, fundamentan su recurso de apelación en los siguientes términos:

   En primer lugar, alegan los accionantes que la decisión recurrida es violatoria del derecho a la tutela judicial efectiva, a la defensa y sobre todo a la institución Jurídica denominada Debido Proceso lo cual citan como:

   "...el conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a cualquier proceso, que le aseguran a lo largo del mismo una recta y cumplida administración de justicia; que le aseguren la libertad y la seguridad jurídica, la racionalidad y la fundamentación de las resoluciones judiciales conforme a Derecho..” (subrayado y negreado nuestro). (Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, ponencia del Magistrado: FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO, de fecha 05/10/2.007, Expediente 07-1001, Sent. N° 1786).

   También señalan extracto de la Sala Penal, en lo referente a la Materia de Derecho Procesal Penal, y relacionado con el Debido Proceso mediante Sentencia N° 247 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C06-0210 de fecha 30/05/2006. En ese sentido, mencionan los impugnantes que las violaciones a los derechos de sus patrocinados y las violaciones de orden constitucional por parte de los funcionarios actuantes, de acuerdo a lo establecido en el artículo 57 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que prohíbe el anonimato, les llama poderosamente la atención y se preguntan “¿como es que los destacadísimos y eficientes funcionarios se activaron con una llamada anónima y procedieron con tanta eficiencia, cuando es de dominio público lo ineficiente y delincuencial que ha resultado ser dicho organismo policial?”. Por otra parte, alegan que es incuestionable que el Juez de la causa decidió subjetivamente, y no apegado a nuestra n.J. vigente, mas aún cuando se le advirtieran las violaciones que motivan la recurrida y este hizo caso omiso a los argumento de la defensa limitándose a transcribir los contenidos de los artículos 250, 251 y 252 del C.O.P.P, para dictar tan gravosa medida.

   Igualmente, señalan que establece el documento antes mencionado, que los funcionarios procedieron a trasladarse al Hotel Pensión Siete Estrellas y capturaron a los ciudadanos: HANNER ARANGON y A.S., sin que mediara orden de aprehensión emitida por un Tribunal de la República y además a su juicio “para colmo de males” establecen en el mismo documento que a los mencionados imputados no se les evidenciaba objetos de interés criminalístico y menos aún estaban cometiendo un delito flagrante, por lo que dicha aprehensión es nula de pleno derecho, por ser contraria al debido proceso y violatoria de derechos fundamentales.

   Por otra parte mencionan los impugnantes, que se le tomó entrevista a la ciudadana M.D.C.R., lo cual constituye a juicio de éstos otra violación de tipo legal y procesal, por cuanto es claro el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal. En ese sentido, aducen que ¿cómo es que usted (Juez de Control) decide a favor de las violaciones de orden legal y constitucional?, cuando es clara la norma al establecer las condiciones generales y particulares para la actuación de los organismos policiales en procedimientos tan complejos como el señalado en las actas que conciernen.

   En consecuencia mencionan que, seguir convalidando este tipo de procedimientos, coloca a los ciudadanos en desventajas de todo orden, que redundan, como ya esta sucediendo, “en siembra de evidencias por parte de los organismos policiales, a fines de obtener beneficios económicos” (concusión) a cambio de "favores" para no sembrar evidencias.

   Segunda denuncia: Refieren los impugnantes que el Juez a quo, se apartó de las funciones constitucionalistas, garantistas y jurisdiccionales, asignadas a los jueces de la República en sus diversas funciones de Control, de Juicio y de Ejecución, y según lo contemplado en el artículo 532 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que los mismos deben velar y hacer cumplir y respetar las garantías procesales, judiciales, constitucionales y demás derechos humanos, consagrados en los diversos instrumentos internacionales suscritos por la Nación, y según lo dispuesto en los artículos 22 y 23 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia y relación al Control Judicial contemplado en el artículo 282 de Código Orgánico Procesal Penal, donde incluso el orden jurídico interno reconocido y aplicado en el país, tienen una aplicación supra constitucional por mandato expreso de la misma Constitución Nacional; y en consecuencia se procedió de manera ilegal y por demás arbitraria, dictando una medida tan gravosa como lo es la privación judicial de libertad, en los términos expuestos en la decisión recurrida, vulnerándole a sus defendidos, los derechos anteriormente mencionados (Inviolabilidad a la l.P., Inviolabilidad del Hogar doméstico y/o recinto habitado de personas así como normas de orden público, como lo es el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, entre otras.

   Mencionan que lo establecido en la CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS (Pacto de San J.d.C.R.):

   Artículo 7.- DERECHO A LA L.P.:

   1. - Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal.

   2. -. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los estados partes o por las leyes dictadas conforme a ellas.

   3. - Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamientos arbitrarios.

   Igualmente refieren que, establece La Declaración Universal de los Derechos Humanos, adoptada y proclamada por la Resolución de la Asamblea General 217 A (iii) del 10 de diciembre de 1948, y acogida como n.P., al ser suscrita y ratificada en la Ciudad la por el Estado Venezolano, dicho derecho en sus artículos 8, 9 y 30.

   También refieren el artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, cuya entrada en vigor se realizó en fecha 23 de marzo de 1976, y establece igualmente el derecho a la libertad y las seguridades personales.

   Tercera denuncia: Acotan que no hay constancia en actas de cual pudo haber sido la participación que desplegaron sus defendidos como posibles sujetos activos o pasivos en la comisión de los delitos imputados, que hicieren presumir a quien decidió, la existencia del elemento FLAGRANCIA, que a tenor de nuestro ordenamiento Jurídico Adjetivo Penal es:

   Artículo 248. Definición. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

   También dispone el artículo 247 del mismo Código:

   Artículo 247. Interpretación restrictiva. Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente.

   Igualmente mencionan que la Constitución en el artículo 25 consagra:

   Artículo 25. Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo, y los funcionarios públicos y funcionarias públicas ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que les sirvan de excusa órdenes superiores.

   En ese orden, mencionan que es de observar que la recurrida esta viciada de nulidad por violar los contenidos Constitucionales y legales referidos a los artículos: 44, 47, 49, 50, 57 y 1°, 210 del Código Orgánico Procesal Penal, así como los diferentes tratados internacionales suscritos y ratificados por la República.

   PETITORIO: Solicitan sea admitido, sustanciado y decidido conforme a derecho y declarado con lugar en la definitiva por no ser contrario a la Ley ni al Orden Público.

2. CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN:

   Los ciudadanos E.B.Q.V., E.J.A.G., actuando con el carácter de Fiscal Principal y Auxiliar Vigésimo Cuarto del Ministerio Público; y HEIDDY AZUAJE MORA, con el carácter de Fiscal Auxiliar Vigésimo Tercero del Ministerio Público, contestan el recurso de apelación interpuesto en los siguientes términos:

   Mencionan que en criterio de la Vindicta Pública, de la decisión recurrida se observa que se fundamentó adecuadamente, ya que dicho juzgado señaló en el análisis realizado de las actas consignadas, las condiciones de tiempo, modo y lugar donde se ejecutó la comisión de un hecho punible. Considerando que el Tribunal a quo, no tiene la obligación de fundamentar exhaustivamente su decisión, transcribiendo de manera íntegra las actuaciones consignadas, las cuales igualmente en el acto de imputación, fueron nuevamente escritas y señaladas por el Ministerio Público, donde analizadas de manera integral se observa en autos que está plenamente demostrado la comisión de un hecho punible, que merece pena corporal y cuya acción para su enjuiciamiento no se encuentra evidentemente prescrita, condiciones estas que fueron observadas, analizadas y valoradas, por el Juzgado de Control, el cual consideró que el procedimiento efectuado y la aprehensión en flagrancia, se efectúo respetando las garantías constitucionales previstas en los tratados internacionales de protección a los Derechos Fundamentales y en la Carta Magna.

   En ese orden, refieren Sentencia No. 2799, de fecha 14 de noviembre de 2002, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en relación a la no necesidad de exhaustividad en decisiones en una fase tan incipiente como la presente.

   Advierten también que cuando el Ministerio Público realiza la presentación de imputados, se efectúa el correspondiente acto de imputación, realizándose por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; cometido en perjuicio del Estado Venezolano, y ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELIQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, precalificativos penales que nacen de la valoración y análisis exhaustivo que se realiza de las actas policiales consignadas, actas en cual quedó suficientemente demostrado la comisión de un delito grave, que no se encuentra prescrito, ya que fueron localizados a los ciudadanos P.B.L.L., J.D.J.P.M., A.F.E.E., D.D.J. SIERRA ESPUMA, HANNER DE J.A.P. y A.S.E., la cantidad de ocho panelas en forma rectangular embaladas con un material sintético de color azul, contentivas en su interior de restos vegetales de presunta droga, hechos estos que ameritaron la correspondiente aprehensión en flagrancia por parte de los efectivos policiales, adecuándose a su vez esta conducta delictiva a lo previsto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Por su parte mencionan que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, contempla que los requisitos para decretar la Privación Judicial Preventiva de la Libertad, son acumulativos, en primer término, existe delito y está sancionado con pena privativa de libertad, en segundo término y en formula acumulada al primero, hay elementos de convicción suficientes para atribuirle participación a los imputados, y en tercer lugar existe un peligro real de los ciudadanos detenidos que puedan fugarse o que pueda obstaculizar la investigación, y en el caso de la imputación del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICÓTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, que contempla en su primer aparte una pena de ocho a diez años de prisión, sanción penal que se adecúa a lo previsto en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: “Se presume peligro de fuga en casos de hechos punible con pena privativa de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a diez años de prisión”. En ese sentido citan extracto de la Sentencia No. 3421, de fecha 9 de noviembre de 2005, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

   Agregan que en el presente caso resulta improcedente otorgarle a los referidos imputados alguna Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de la Libertad, ya que según lo plasmado en las actuaciones policiales, al momento de la aprehensión de los ciudadanos ninguno presentó documentación que corroborara la identificación aportada por los efectivos, solo el ciudadano D.D.J.S.E., entregó una cédula de identidad signada bajo el Nro: 17.233.233, a nombre del ciudadano J.A.Q.E., aunando al hecho que los imputados informaron a los efectivos policiales que todos vivían en el sector B.O., al lado de la casa blanca, dirección que a su juicio es imprecisa y escueta, tal y como se desprende de la notificación de derechos de los imputados, situación que agrava el arraigo de los imputados en el país, ya que en el referido acto de presentación aportaron otras direcciones de residencia.

   Resulta evidente entonces a juicio de la Vindicta Pública que se observan la existencia de varios presupuestos legales relacionados con el peligro de fuga, de conformidad a lo previsto en el artículo 251 ordinales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

   No obstante a lo anteriormente explanado, mencionan que si bien es cierto que en el sistema acusatorio uno de los principios rectores es la Libertad, no es menos cierto que tanto la Constitución como la Leyes de la República, establecen las excepciones a tal principio, y en el presente caso el peligro de fuga, está latente, pues se está en una zona limítrofe con Colombia, lo que permite facilidades para abandonar nuestro país. Aunado al hecho que al realizar el cómputo en relación a la posible pena a imponer, por la concurrencia de delitos, superan los diez años de prisión en su límite máximo, por lo que la cuantía y la gravedad de los delitos imputados debidamente alegados al momento de la presentación dan lugar a que se decretara la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, porque los mismos no se encuentran evidentemente prescritos, basado en que existen suficientes elementos de convicción para estimar que los imputados son coautores en los delitos imputados.

3. DE LA DECISIÓN RECURRIDA:

   Corresponde a la Decisión N° 783-09, de fecha 11 de Junio de 2009, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos P.B.L.L., J.D.J.P.M., A.F.S.E., D.D.J.S.E., HANNER DE J.A.P. y A.S.E., por la presunta comisión de los delitos de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, y TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

4. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

   Con ocasión de los planteamientos expresados por el recurrente, las Magistradas de esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, entran a analizar y en consecuencia pasan a decidir bajo los siguientes argumentos:

   Manifiesta la defensa, como primera denuncia, que la decisión impugnada es violatoria a los derechos de orden constitucional de sus patrocinados por parte de los funcionarios actuantes, de acuerdo a lo establecido en el artículo 57 de la República Bolivariana de Venezuela, pues éste prohíbe el anonimato, siendo que el procedimiento donde resultaron aprehendidos sus defendidos se activo mediante una llamada anónima y sin una orden judicial, violando lo establecido en el numeral 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todo ello sin cumplir los requisitos del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se tomó entrevista a la ciudadana M.D.C.R., cuando de acuerdo al mencionado artículo es necesaria la presencia de dos testigos.

   Por otra parte la tercera denuncia versa sobre la calificación como flagrante de la aprehensión de los imputados en el procedimiento policial, y en tal sentido se observa que la misma esta íntimamente relacionada con la denuncia anterior, por lo que ambas se resolverán en conjunto.

   Precisado lo anterior se hace necesario citar el acta policial de fecha 9 de junio de 2009, realizada por funcionarios adscritos a la Policía Regional, Grupo de Respuesta Inmediata, en la cual se dejó constancia de:

   En esta misma fecha, siendo aproximadamente las 07:45 horas de la noche aproximadamente, compareció ante este Despacho Policial, el Oficial Técnico Primero (PR) Mermes Prada, Credencial N° 1535 en compañía del Oficial Mayor (PR) J.D., Credencial No. 0068; Oficial Primero (PR) D.P.;, Credencial No. 3778 y el Oficial Segundo (PR) J.R., Credencial No. 1531 en la unidad policial GRI-16, adscritos al Grupo de Respuesta Inmediata (GRI), quien estando debidamente facultado-: y de conformidad con lo previsto en los Artículos Nros. 110, 111, 112, 113 y 169 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, deja constancia expresa de la siguiente actuación policial: Siendo las 05:20 horas de la tarde aproximadamente, me encontraba de servicio en la sede de Respuesta Inmediata, cuando recibí llamada telefónica al número 0261 -719.74.97 que se encuentra en la sede antes mencionadla de parte de una persona que por de voz era del sexo masculino, quien informó que en una granja ubicada en el sector B.O.d. la parroquia F.E.B.d. municipio Maracaibo, sin nombre ni nomenclatura visible la cual posee un bahareque construido con bloques de cemento, bastante alta y un portón corredizo pintado de color negro, frente al poste de Alumbrado publico, signado con el número 004NID3 y en uno de los extremos de la cerca posee un espacio abierto, la cual está entrando por el sector Las Mercedes, cerca del Complejo deportivo del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas donde presuntamente se encontraban Paramilitares o Guerrilleros, igualmente señalo (sic) que otros dos ciudadanos presuntos paramilitares, guerrilleros y traficante y distribuidores de sustancias estupefacientes psicotrópicas de nombre HANNER ARAGÓN y A.S., los mismos se encuentran en el Hotel Pensión 7 Estrellas, ubicado en la avenida 16 Guajira entre el Hotel Milenium y Cauchos Pirelli, recibida esta llamada, por intruscciones de la superioridad de inmediato se constituyo una comisión en compañía del Mayor (PR) J.D., Credencial No. 0068; Oficial Primero (PR) D.P., Credencial No. 3778 y el Oficial Segundo (PR) J.R., Credencial No. 1531 en la unidad policial GRI-16, adscritos al Grupo de Respuesta Inmediata (GRI), trasladándonos al lugar y al llegar al sitio, observamos que ciertamente existía el inmueble con las características aportada por la persona que llamó, observando además que frente al lugar se encontraba un sujeto que para el momento vestía un suéter de color celeste y jean de color azul, posteriormente identificado como P.B.L.L., portador de la cédula de identidad: No E.- 77.171.942 de 36 años de edad, quien al notar la presencia policial opto por correr al interior de la granja antes mencionada y el mismo tenia en sus manos una bolsa elaborada en material sintético de color negro, razón por la cual procedimos a hacerle seguimientos y amparados en el Articulo (sic) No. 210 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente en la excepción contemplada en el Ordinal No. 1°, nos introdujimos en la vivienda, logrando darle alcance en un bohío elaborado en la parte posterior de la vivienda, observando que en l mismo lugar se encontraban tres sujetos mas que pernotaban en la parte posterior de la vivienda, acostados en unas hamacas, por lo que procedimos a restringirlos indicándoles que exhibieran todos los objetos que tuvieran ocultos o adheridlos a su cuerpo por cuanto serían objeto de una inspección corporal conforme a lo establecido en el Artículo No. 205 de Código Orgánico Procesal Penal Vigente, realizando la inspección corporal a los sujetos, no lográndole incautar ningún objeto de interés criminalístico, procediendo a ubicar a una ciudadana que transitaba por el lugar quien quedo identificada como M.d.C.R. a quien se le solicitó que nos acompañara en calidad de testigo para proceder a inspeccionar el lugar, ya acompañados procedimos a realizar una inspección del lugar tanto en la parte exterior e interior, logrando incautar una panela de presunta Droga de color azul, de forma rectangular en la parte exterior de la vivienda, específicamente a metro y medio de donde se encontraban los sujetos restringidos, dentro de una bolsa de material plástico de color negro, donde se le realizo una abertura, logrando visualizar que era una sustancia de restos vegetales presunta (Marihuana), todo esto en presencia de la ciudadana que se encontraba en calidad de testigo, optando por reportar otra unidad con varios funcionarios adscritos a esta misma Unidad Élite, presentándose en el lugar la unidad policial GRI-12 al mando del Sub. Insp. (PR) J.V., Credencial No. 228 en compañía del Oficia) Mayor (PR) L.P., Credencial No. 1603 y el Oficial Mayor (PR)) J.P., Credencial No., 0315, logrando incautar al lado de la casa, aproximadamente a dos metros de distancia en la cual se encontraba una abertura (Hueco) de aproximadamente ocho metros por ocho metros, y con una profundidad de aproximadamente casi dos metros, el cual se encontraba con desperdicios (Basura) en su interior en donde se incautó la cantidad de ocho (08) panelas con la siguiente características: de forma rectangular, embaladas con un material sintético de color azul, donde se le hizo a una de las panelas una abertura se pudo constatar que se trataba de una sustancia de restos vegetales, presunta (Marihuana) y una porción de presunta Droga, donde se podía visualizar que se trataba de restos vegetales (Marihuana) y la misma estaba envuelta en un material sintético de transparente con cinta de embalar de color beige, quedando identificados los tres sujetos que se encontraban en el bohío como; J.D.J.P.M., portador de la cédula de identidad No. E.-83.250.551 de 24 años de edad, nacionalidad Colombiana, residenciado en Valle Dupar, Departamento Cesar; A.F.S.R., portador de la cédula de identidad No. V.- 25.339.315, de 21 años de edad, nacionalidad Venezolano, residenciado en el lugar de su aprehensión y D.D.J.S.E., portador de la cédula de identidad No. E.- 84.093.487, de 25 años de edad, nacionalidad Colombiana, residenciado en Rió Hacha, Departamento La Guajira y este ultimo también presentaba otra identificación con el nombre: J.A.Q.E., porteador de la cédula de identidad No. V.- 17,233.233, de 21 años de edad, nacionalidad Venezolano, manifestándome los antes nombrados que el propietario de la granja en cuestión era el ciudadano de nombre: J.J.P., de 45 años de edad, desconociendo su cédula de identidad y que era apodado como "Chebola", manifestando también el ciudadano P.B.L.L., dicho ciudadano fue quien al notar la presencia policial salio en veloz huida y se introdujo en la granja, donde los ciudadanos que se encuentran en el Hotel Pensión 7 Estrellas de nombre Hanner Aragón y A.S., eran los que traficaban dicha sustancia, incautada en la granja, supuestamente era procedente de la República de Colombia, por todo antes expuesto y por la veracidad de la información realizada por el ciudadano quien realizo llamada telefónica a la sede del Grupo Respuesta Inmediata (GRI), y por instrucciones de la superioridad se constituyo (sic) una comisión al mando del Sub. Insp. (PR) J.V., Credencial No. 228 y en compañía del Oficial Mayor (PR) L.P., Credencial No. 1603 y el Oficial Mayor (PR) J.P., Credencial No. 0315 en la unidad policial GRI-12, donde al llegar específicamente al Hotel Pensión 7 Estrellas, ubicado en la avenida 16 Guajira entre el Hotel Milenium y Cauchos Pirelli, diagonal al Centro Comercial Ferre Mall, me entreviste (sic) con la ciudadana de nombre M.M., portadora de la cédula de identidad. No. V.-12.695.823, quien labora como recepcionista del Hotel antes nombrado, a quien le solicite colaboración en el sentido de que suministrara la siguiente información, si allí en el referido Hotel se encontraban alojados los siguientes ciudadanos: HANNER DE J.A.P., portador de la cédula de identidad No. E.- 84.086.935 de 29 años de edad y A.D.S.E. de 32 años de edad, manifestándome la misma que se encontraban los ciudadanos antes nombrados y que tenían ocupados las habitaciones signadas con el número 07 y 09 del referido Hotel, solicitándole a la ciudadana recepcionista que me sirviera como testigo y me traslado hasta las referidas habitaciones, donde amparados en el Artículo No. 210 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente en la excepción contemplada en el Ordinal No. 1°, donde se restringieron y se le hizo del conocimiento a los ciudadanos antes mencionados que se le iba a realizar una inspección corporal y solicitándole que exhibiera si tenia algún objeto adherido a su cuerpo de interés criminalístico, según lo establecido en el Artículo No. 205 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, no logrando incautarles ningún objeto de interés criminalístico, donde el ciudadano Hanner de J.A.P. se encontraba alojado en la habitación signada con el número 07 y el ciudadano A.D.S.E. se encontraba alojado en la habitación signada con el numero 09, dicho ciudadano no presento (sic) documentación personal para ese momento, por tal motivo dicho ciudadanos fueron trasladados hasta la sede del Grupo Respuesta Inmediata (GRI), al llegar a la referida sede policial se encontraban también los ciudadanos detenidos y la droga incautada, por tal motivo y amparados en el Artículo No. 248 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente (Flagrancia), donde se le hizo del conocimiento de su detención a los ciudadanos que se encontraban detenidos, leyéndoles sus derechos constitucionales, según lo establecido en el Artículo No. 44, Ordinal No. 07 y 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela y en concordancia con el Artículo No. 125 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente. Es todo, se terminó, se leyó, y conformes firman...............(Subrayado de la Sala)

   Ahora bien, para este Tribunal ad quem, es importante resaltar que el derecho a la l.p. consagrado en el artículo 44.1 de la Constitución Nacional no es un derecho absoluto, pues admite dos excepciones fundamentalmente, la primera se produce cuando la aprehensión se practica bajo el amparo de una orden judicial que la autorice; y la segunda prevé la flagrancia como una situación de hecho. En este sentido, la referida norma constitucional señala: "Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendido in fraganti…

   (Subrayado de la Sala), sin embargo, se hace además necesario precisar que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, al definir la flagrancia, señala que “cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad…”, en virtud de lo cual es menester no sólo que la persona sea aprehendida flagrantemente sino que además, el hecho por el cual haya sido sorprendido este ciudadano, amerite pena privativa de libertad.

   De allí que la disminución de esta garantía, sólo puede darse bajo dos supuestos claramente definidos por la norma in commento; a saber:

   1. Cuando se es sorprendido de manera flagrante, en la comisión de un ilícito penal. Con respecto a este punto, se hace además necesario precisar que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, al definir la flagrancia, señala que “cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad…” En virtud de lo cual es necesario no sólo que la persona sea aprehendida flagrantemente, sino que además, el hecho por el cual haya sido sorprendido este ciudadano, amerite pena privativa de libertad.

   2. Cuando la detención sea ordenada conforme a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal, por un Juez de Control, para lo cual deberá dicho Juzgador tomar en consideración todos los requisitos previstos en la misma norma.

   Por otra parte si bien es cierto que, el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra la “inviolabilidad del hogar doméstico”, tal garantía tiene su excepción que deja a salvo la posibilidad de allanar sólo para impedir la perpetración de un delito. Así lo sostuvo la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fechas 26 de julio de 2000 y 11 de octubre de 2000: “... La inviolabilidad del domicilio constituye un derecho básico, que se reconoce y garantiza dentro de la esfera jurídica tanto nacional como internacional, no pudiendo efectuarse ninguna entrada y registro en un domicilio sin el consentimiento del titular o resolución judicial, salvo el caso de flagrante delito...” (Oscar P.T.. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA. Caracas, Editorial P.T., 2000).

   Esta norma constitucional debe analizarse en atención a lo indicado en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece las excepciones para practicar un allanamiento sin orden escrita judicial, entre las cuales señala en su numeral 1º el supuesto "Para impedir la perpetración de un delito;”, exigiendo como único requisito que se deje constancia en el acta los motivos que determinaron el allanamiento sin una orden previa. Y ello es así porque:

   ... objetivamente, tampoco se puede permitir que en casos extremos como la perpetración actual de un delito no pueda ser allanada una morada o recinto privado sino mediante orden judicial obligatoria, ya que ésta diligencia impediría la actuación oportuna de los órganos de control social formal pertinentes, llámense funcionarios de cuerpos de investigaciones penales, sean éstos policías estadales, guardias nacionales, policías técnicos, etc.

   (Luis M.A.. “CODIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL VENEZOLANO COMENTADO”. Mérida, Arismeca Editorial, 2000: p. 159).

   Visto así, entonces para determinar si se vulneró el derecho a la l.p. y el derecho a la inviolabilidad del domicilio, y por consiguiente la legalidad o no del procedimiento policial efectuado que culminó en la detención realizada a los ciudadanos, es necesario determinar la existencia o no de un real estado de flagrancia; esto es, el estado en el cual el delito "se esté cometiendo o que acaba de cometerse" (Véase el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal).

   Ahora bien, dicho lo anterior es necesario tener en cuenta cuando nos encontramos en presencia de un delito flagrante, y a tales efectos es preciso traer a colación lo que considera la Magistrada Blanca Rosa Mármol, en relación a este punto en particular:

   ...(Omissis) si la flagrancia es procesalmente procedente, es porque están satisfechos los dos primeros supuestos para la detención, a saber, un hecho punible con pena privativa de libertad, cuya acción no este prescrita, y fundados elementos de convicción de autoría o participación en contra del aprehendido. Finalmente, para cerrar con el concepto, queremos citar una interesante sentencia de la Sala Constitucional, ratificada en posteriores sentencias, donde se desarrolla el concepto de “delito Flagrante”. Dicha sentencia estableció: “Observa la Sala que, según la norma anterior, la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones:

   1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos... (Omissis)...

   2. Es también delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevo a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguida se percibió una situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó...(Omissis)...

   3. Una tercera situación o momento en que se considera, según la ley un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público...(Omissis)...

   4. Una última situación circunstancia para considerar que el delito es flagrante, reproduce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de laguna manera haga presumir, con fundamento que el es el autor...(Omissis)...

   (MÁRMOL, Blanca. Algunos problemas prácticos de la flagrancia en: “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal”. Sextas Jornadas. UCAB. Caracas. 2003. p: 128) (Subrayado de la Sala).

   En armonía con lo antes transcrito el estudioso del derecho P. Maldonado ha considerado en relación a este punto, lo siguiente:

   ...El delito flagrante está fundamentado por otra parte en nuestra Constitución de la República en los derechos civiles, los cuales constituyen principios universalmente conocidos y aceptados a nivel mundial en relación a las excepciones, al principio de la libertad, toda vez que la detención en flagrancia permite la detención por cualquier tipo de persona basado en el principio de seguridad, y es con base a este principio que el legislador no hizo ningún tipo de distinción en la persona que actúa como aprehensor, es decir, no importa que sea o no la víctima del delito lo que si se estima necesario es que el aprehensor es el autor del hecho...

   (MALDONADO, Osman. Derecho Procesal Penal Venezolano. Segundo Edición. Caracas. 2002. p: 475). (Subrayado de la Sala).

   En este mismo orden, ha considerado A. Arteaga Sánchez, en su obra “La Privación de Libertad en el P.P.V.”, lo siguiente:

   ...la aprehensión del sorprendido in fraganti puede ser llevada a acabo por cualquier persona o por cualquier autoridad, valorada la situación como flagrancias, cuasiflagrancia o flagrancias presumida, siempre que se trate de un delito y no de una falta y que, además, el hecho tenga asignada, por la ley penal, una pena privativa de libertad y no una sanción restrictiva de otros derechos o de naturaleza pecuniaria...

   (ARTEAGA SÁNCHEZ, Alberto. La Privación de Libertad en el P.P.V.. Caracas. 2002. p: 71).

   De acuerdo a lo anteriormente referido, así como el contenido del acta policial de fecha 9 de junio de 2009, por funcionarios adscritos a la Policía Regional Grupo de Respuesta Inmediata, se observa que los funcionarios a partir de la llamada anónima recibida procedieron a observar las circunstancias que se presentaban en el lugar, logrando avistar a un primer ciudadano con actitud sospechosa quien además optó por correr ante la Unidad Policial, situación ésta que no pudo ser ignorada por los funcionarios actuantes. Debido a ello, procedieron a su persecución, entrando éste a una vivienda donde fueron aprehendidos los demás imputados.

   Hecha la consideración anterior, este Tribunal de Alzada estima que la aprehensión de los hoy imputados fue realizada en flagrancia por cuanto los mismos fueron encontrados en el lugar donde se incautó sustancias estupefacientes y psicotrópicas, aunado al hecho de la actitud nerviosa del primer ciudadano observado por los funcionarios, que dio lugar a la entrada de la vivienda en atención al ordinal 1° del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, como excepción a la entrada de una dependencia cerrada sin previa orden judicial.

   En consecuencia, dicha entrada a la presunta granja ubicada en el Sector B.O.d. la Parroquia F.E.B., del Municipio Maracaibo, no violó la l.p., establecida en el numeral 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que la necesidad de urgencia de la actuación de los funcionarios en el intento de impedir la perpetración de un delito y su continuación según sea el caso, no era posible cumplir con los requisitos exigidos en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, tales como una orden judicial y la presencia de dos testigos.

   Concluye entonces esta Sala, que es preciso tomar en consideración que las circunstancias bajo las cuales se produjo la actuación de los funcionarios de la Policía Regional, comprendía: 1. Un conocimiento de la perpetración de un delito proporcionado por un ciudadano que negó a identificarse, posiblemente por temor a represalias; 2. Existía la asociación real del individuo aprehendido con objetos comprometidos en el delito perpetrado; 3. La sustancia prohibida (presunta droga) que se encontró en la vivienda donde fueron aprehendidos; y 4. La necesidad de urgencia que justificó la intervención de los funcionarios policiales para determinar la actividad delictiva, todo lo que hizo posible la detención de los presuntos autores y retener igualmente elementos de interés criminalísticos como la presunta droga, al cumplirse todas estas condiciones de una aprehensión en flagrancia.

   Igualmente, se debe tener en cuenta que el derecho a la inviolabilidad del domicilio de una persona y de todo recinto privado implica como regla general, la imposibilidad de la entrada y registro sin orden judicial previa; no obstante, la flagrancia constituye una excepción a esa regla, motivada a la inmediatez del peligro o la lesión a los demás bienes jurídicos protegidos por el derecho, que involucran el orden público y el interés colectivo para su restitución; por lo tanto, exigir una orden judicial de aprehensión o allanamiento en los casos de flagrancia es subordinar, en cierto modo, el interés privado al interés colectivo.

   En tal sentido, se declaran Sin Lugar la primera y tercera denuncia realizadas por los impugnantes.

   En cuanto a la segunda denuncia, relacionada con el dictamen de una medida de privación judicial preventiva de libertad, cuando se evidencia la violación a la l.p. y la inviolabilidad del hogar, afirmaciones estas de los recurrentes aclaradas ut supra, sin embargo, este Tribunal Colegiado garante de derechos y garantías constitucionales procede a revisar los requisitos que dan lugar a una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y en ese sentido se hacen las siguientes consideraciones:

   El Juez Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la decisión recurrida se pronunció de la siguiente manera: