Decisión nº 58 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 12 de Diciembre de 2006

Fecha de Resolución12 de Diciembre de 2006
EmisorJuzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo
PonenteGloria Urdaneta
ProcedimientoQuerella Funcionarial

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN OCCIDENTAL, con sede en Maracaibo.

Expediente Nº 9030

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad (funcionarial).

PARTE RECURRENTE: El ciudadano J.A.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 9.775.324, domiciliado en esta ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

APODERADAS JUDICIALES DEL RECURRENTE: Las abogadas en ejercicio E.C.C.V. y DENSE R.C., venezolanas, domiciliadas en el Municipio Maracaibo, mayores de edad, inscritas en el INPREABOGADO bajo los números 22.864 y 2.430 respectivamente, titulares de las cédulas de identidad Nº 5.848.882 y 5.800.689 respectivamente; carácter que se evidencia en instrumento poder autenticado por ante la Notaría Pública Tercera de Maracaibo, el día 18 de mayo 2005, inserto bajo el Nº 59, Tomo 54.

SÍNDICO PROCURADOR DEL MUNICIPIO SAN FRANCISCO: El Abogado en ejercicio YOBANYS A.M.Q., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 9.195.004, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 50.218; carácter que se evidencia en instrumento poder autenticado por ante la Notaría Pública de San Francisco, en fecha 13/07/2001, anotado bajo el Nº 02, Tomo 53.

ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO: Memorando dictado en fecha 21 de febrero de 2005 por el Coordinador de Personal de la Alcaldía del Municipio San Francisco, que acordó la remoción y retiro del cargo de Supervisor de Despacho del Relleno Sanitario adscrito a la Gerencia de Ambiente y Aseo U.d.M.S.F.d.E.Z.

Se da inicio a la presente causa por recurso contencioso administrativo de nulidad incoado por el ciudadano J.A.A., asistido por la abogada en ejercicio E.C.C.V., en contra del Municipio San Francisco, el cual fue presentado en la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos de Maracaibo en fecha 18 de mayo de 2005, el cual fue distribuido al Juzgado Decimoprimero de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el cual lo recibió en fecha 20 de mayo de 2005 y en esa misma fecha, declinó la competencia par ante éste Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental.

En fecha 30 de mayo de 2005 éste Juzgado recibió y dio entrada a la presente causa. En fecha 02 de junio de 2005 se admitió la causa cuanto ha lugar en derecho.

PRETENSIONES DEL RECURRENTE:

Fundamenta la parte accionante su pretensión en los siguientes hechos: Que el día 15 de mayo de 2000 ingresó a trabajar en el área del Relleno Sanitario del Municipio San Francisco con el cargo de Supervisor del Despacho del Relleno Sanitario adscrito a la Alcaldía del Municipio San F.d.E.Z., cargo que desempeñó durante cuatro (4) años y nueve (9) meses, adoptando la cualidad de funcionario de carrera, siendo su último salario la suma de Trescientos Veintiún Mil Doscientos Treinta y Cinco Bolívares con 20/100 (Bs.321.235,20) mensuales.

Pero que en fecha 21 de febrero de 2005 recibió una comunicación suscrita por la Gerente de Ambiente y Aseo Urbano de la Alcaldía del Municipio San F.d.E.Z., donde le informaban que habían decidido prescindir de sus servicios, y en la misma fecha recibió un Memorando suscrito por la Coordinadora de Personal donde le comunicaban que en cumplimiento a la Resolución Nº 05 sobre Reestructuración y Reorganización de la Corporación Municipal de San Francisco, se decidió prescindir de sus servicios como Supervisor Despacho Relleno Sanitario, a partir de esa misma fecha y que él no tenía derecho a la estabilidad en el cargo por no haber ingresado en el cargo por concurso, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que ambas comunicaciones están viciadas de nulidad absoluta por las siguientes razones:

1) Fue dictada por un órgano incompetente, pues quien tiene atribuida la facultad para remover o destituir al personal es el Alcalde, de conformidad con el artículo 74, ordinal 5 de la Ley Orgánica del Régimen Municipal. No se indica quién es la persona que dictó las instrucciones.

2) La notificación no cubre los extremos del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que no contiene el texto íntegro del acto ni los recursos que contra tal proceden y en consecuencia, carece de ejecutoriedad.

3) Que la notificación no cumplió los requisitos del artículo 75 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos porque no se indica quién firmó el recibo, ni su cédula de identidad, ni la fecha.

4) Que su representado ingresó bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa y en consecuencia, no e pueden aplicar el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en virtud del principio de irretroactividad de las leyes, gozando de estabilidad laboral como funcionario público de carrera.

5) Que no le concedió el tiempo de reubicación antes de retirarlo del cargo.

Con base a los vicios denunciados, señala la parte recurrente que se evidencia el vicio de desviación de poder ya que inmediatamente después de su retiro ingresaron a otra persona en el mismo cargo, todo según lo previsto en los artículos 259 de la Constitución Nacional y el 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Fundamenta su pretensión en los artículos 49 y 25 de la Constitución Nacional, en concordancia con los ordinales 1° y 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Señala que el acto impugnado violó el principio constitucional al debido proceso y a la defensa y en consecuencia, está viciado de nulidad absoluta y así pide que sea declarado por el Tribunal, más la reincorporación al cargo y el pago de los salarios caídos, incluyendo las bonificaciones y demás conceptos laborales dejados de percibir desde el 21 de febrero de 2005 hasta su efectiva reincorporación.

DEFENSA DE LA PARTE RECURRIDA:

Cumplidos los trámites de la citación, en la oportunidad procesal compareció el abogado YOBANYS MANZANILLO, plenamente identificado, actuando en su condición de Síndico Procurador Municipal del Municipio San F.d.E.Z., quien procedió a contestar el recurso en los términos siguientes:

Como primer punto, alegó la falta de cualidad del ciudadano J.A.A. para intentar esta querella, por no ser funcionario público de carrera, toda vez que para la fecha de ingreso había sido promulgada la Constitución Nacional, cuyo artículo 146 establece la obligación de que los ingresos debían ser por concurso y cualquier nombramiento por otra vía, está viciado de nulidad. Que su representado actuó ajusto a derecho cuando revocó el nombramiento del querellante por la facultad de autotutela que le concede el artículo 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En tal sentido, invocó el criterio jurisprudencial de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 27 de marzo de 2003.

Alegó que el acto emanó de la autoridad competente, pues la Coordinadora de Personal de la Alcaldía del Municipio San Francisco señaló claramente en el Memorando que actuaba siguiendo instrucciones y, era evidente, que la orden de revocar dicho nombramiento proviene del Alcalde del Municipio San Francisco, quien en comunicación de esa misma fecha le dio instrucciones a la referida Coordinadora para que fuese retirado el ciudadano J.A., del cargo de Supervisor Despacho Relleno Sanitario, en uso de las atribuciones conferidas en el artículo 74, ordinal 5° de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, por lo que el acto impugnado estaba ajustado a derecho.

Que la notificación del acto cumplió su finalidad, por lo que no se violó los derechos del querellante, pues interpuso la querella dentro del laso previsto en el articulo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Que no existe violación del artículo 75 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos porque el querellante consignó con el libelo una copia de la notificación, por lo que no importa si estaba la cedula de identidad de quien recibió la boleta, pues él tuvo conocimiento.

Que no hubo aplicación retroactiva del artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues el artículo 146 de la Constitución Nacional ya estaba vigente para la fecha de ingreso del querellante, de manera que la revocatoria de su nombramiento no violó derechos del recurrente.

Que al no tener la cualidad de funcionario público de carrera, al querellante no se le tenía que conceder el lapso de disponibilidad ni agotar las gestiones reubicatorias previstas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no existiendo en consecuencia violación de los artículos 259 de la Constitución Nacional y 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que el acto estuvo suficientemente motivado de conformidad con el artículo 9 de la Ley de Procedimientos Administrativos, pues se le indicaron as razones de hecho y de derecho que fundamentaban el acto, en virtud de lo cual pide que el recurso sea declarado Sin Lugar en la decisión definitiva.

VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS:

En el lapso probatorio los representantes judiciales de las partes invocaron en forma general el mérito favorable que se desprende de las actas procesales y en ese sentido, observa ésta Juzgadora que la parte querellante consignó juntamente con la querella los siguientes instrumentos:

  1. Copia simple de la comunicación librada el 21 de febrero de 2005 por el Gerente de Ambiente y Aseo Urbano de la Alcaldía del Municipio San Francisco, mediante la cual le notifica al ciudadano J.A. que a partir de ese día se había decidido prescindir de sus servicios como Supervisor de Despacho del Relleno Sanitario adscrito a dicha Gerencia.

  2. Copia simple del memorando librado en fecha 21 de febrero de 2005 por el Coordinador de Personal de la Alcaldía del Municipio San F.d.E.Z., donde se le notifica al ciudadano J.A. lo siguiente: “Siguiendo instrucciones, me dirijo a usted con la finalidad de notificarle, que de conformidad con lo estipulado en la Resolución Nº 05 sobre Reestructuración y Reorganización de la Corporación Municipal de San Francisco, se decidió prescindir de sus servicios de Supervisor Despacho Relleno Sanitario, adscrito a la Gerencia de Ambiente y Aseo Urbano, a partir de la presente fecha. Así mismo le participo que Usted no tiene derecho a a estabilidad en el cargo por no haber ingresado por concurso tal como lo señala el parágrafo único del Artículo Nº 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…omisis).”

    Por su parte, el Síndico Procurador del Municipio San Francisco consignó juntamente con la contestación, los siguientes instrumentos probatorios:

  3. Copia de la Gaceta Municipal de San Francisco, de fecha 30 de diciembre de 2002, Nº 109.

  4. Copia certificada de los antecedentes administrativos del querellante.

    Por cuanto el Tribunal observa que el instrumento probatorio identificado en el literal d) es un documento público, se le reconoce el valor probatorio y la eficacia jurídica prevista en el artículo 1.163 del Código Civil venezolano, según el criterio establecido en la sentencia Nº 207 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y publicada el 1° de febrero de 2000. Así se decide.

    El Tribunal observa que los instrumentos probatorios identificados en los literales a) y b) son copias fotostáticas que no fueron impugnados por la parte contraria, se tienen como fidedignos de sus originalesa tenor de lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y se reputan como emanados de su firmante y prueba de su contenido. Igual valor probatorio se le reconoce a la copia de la Gaceta Municipal identificada en el particular c), a tenor de lo previsto en el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

    Realizado el estudio individual de las actas que conforman el expediente, el Tribunal para resolver lo conducente hace las siguientes consideraciones previas:

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

    Pasa éste Tribunal a pronunciarse sobre el fondo de a litis y al respecto observa que el interés del recurrente radica en que se reconozca su cualidad de funcionario público de carrera y consecuencialmente la estabilidad en el ejercicio de sus funciones, por lo que como primer punto se analizará lo mencionado, para posteriormente examinar la procedencia o no de las demás pretensiones.

    1. De la cualidad de funcionario público de carrera que alega el querellante:

    Quedó demostrado en las actas procesales que el recurrente ingresó a prestar servicios el día 15 de mayo de 2000 en el área del Relleno Sanitario del Municipio San Francisco, con el cargo de Supervisor del Despacho del Relleno Sanitario, adscrito a la Alcaldía del Municipio San F.d.E.Z., cargo que desempeñó durante cuatro (4) años y nueve (9) meses. Señala la parte querellante que en virtud de esa prestación de servicios adquirió la cualidad de funcionario público de carrera y la estabilidad en el ejercicio de sus funciones, por lo que sólo podía ser retirado por las causales establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

    El artículo 3 de la derogada Ley de Carrera Administrativa (vigente para la fecha de ingreso del querellante) señalaba que los funcionarios públicos de carrera eran aquellos que en virtud del nombramiento, habían ingresado a la carrera administrativa conforme determinan los artículos 34 y siguientes de la misma. Conforme a las citadas normas, para adquirir la condición de funcionario público de carrera se exigía: a) Nombramiento expedido por la autoridad competente, b) Tener las condiciones exigidas para el cargo y la aprobación de un Concurso, y c) Desempeñar servicios con carácter permanente. Los nombramiento podían hacerse de forma provisional cuando no existiera candidato elegible y estaba sujeto a su ratificación o revocación en el lapso de seis (6) meses, previo examen correspondiente. Por su parte, los artículos 121 al 139 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa ratifican la necesidad de un concurso para el ingreso a la carrera administrativa, no obstante, dispone en su artículo 140 que la no realización del examen previsto en el artículo 36 de la Ley de Carrera Administrativa, imputable a la Administración, confirma el nombramiento cuando haya transcurrido un lapso de seis meses, ello porque no puede sancionarse al funcionario por la abstención del Estado.

    Con fundamento en las normas comentadas en el párrafo que antecede y estando bajo la vigencia de la Constitución de 1961, la jurisprudencia planteó que existían dos tipos de funcionarios públicos de carrera: los de derecho y los de hecho; así, los primeros son aquellos que desempeñan el cargo con investidura plena, es decir, han ingresado y se mantienen en el ejercicio de su destino por haber cumplido todos los requisitos legales; los segundos, existen cuando su ingreso no está ceñido estrictamente a las leyes, pero a pesar de ello su desempeño funcionarial resulta cubierto de una apariencia de legalidad. Estos conceptos fueron desarrollados a fin de evitar el caos que pudiera producir el desconocimiento de la legalidad de los actos administrativos dictados por los funcionarios cuyos nombramientos están viciados y/o pudieran ser revocados por vicios, en aras de la seguridad jurídica y el interés colectivo.

    Así las cosas, en distintas oportunidades la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo ha reiterado el criterio según el cual el empleado que ingresaba a la Administración Pública bajo el ámbito de la Ley de Carrera Administrativa mediante contrato o sin cumplir las formalidades de nombramiento o concurso, pasaba a ser un funcionario público sometido a esta Ley, siempre que estuvieran presentes los elementos siguientes: a) Que se trate del ejercicio de funciones públicas, b) Que dicho ejercicio se hiciera de forma permanente en un cargo dentro de la organización administrativa de un ente de naturaleza pública, c) La forma de otorgar la investidura normalmente es mediante el nombramiento, pero puede ser mediante contrato cuya duración de la idea de una permanencia y no de temporalidad en el ejercicio de las funciones que se confieren, d) Que existe una relación jerárquica de dependencia, por lo que el prestador de servicio no es libre en el desempeño de sus actividades, sino dependiente y subordinado del ente administrativo, e) Que el régimen jurídico de tal prestación de servicios es de naturaleza legal, o en todo caso mixta, legal y contractual, cuando así lo permitan las leyes (Sentencia Nº 1.701, del 21 de diciembre de 2000).

    Ahora bien, para la fecha de ingreso del querellante en la administración pública municipal, se encontraba vigente la Constitución Nacional de 1999, cuyo artículo 146 establece que:

    Artículo 146: “Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la ley.

    El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.”

    Con la entrada en vigencia de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela (anterior al inicio de la prestación de servicios del querellante en la Alcaldía del Municipio San Francisco), la doctrina del funcionario de hecho quedó relegada, pues se consagra expresamente que el ingreso a la carrera administrativa es a través del concurso, no pudiendo acceder a ésta por designaciones o contrataciones que obvien el mecanismo de selección objetivo que invoca la Constitución. Tampoco se puede adquirir la estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera, tal como ha sido declarado en la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia dictada en marzo de 2003, expediente Nº 00-24027, caso: D.R. contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO TORRES DEL ESTADO LARA, con ponencia del Magistrado Perkins Rocha Contreras. Posteriormente, con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los principios de la Constitución han sido desarrollados a plenitud, consagrándose en su artículo 19 la definición del funcionario público de carrera como aquel que habiendo ganado el concurso público, superado el periodo de prueba y en virtud del nombramiento, preste sus servicios remunerados y con carácter permanente.

    Ahora bien, en virtud de la prohibición expresa de ambos cuerpos normativos, ya no es posible asimilar un trabajador que ingrese en forma irregular (sin nombramiento y sin concurso de oposición) a un funcionario público de carrera por ser inconstitucional (así lo declaró la Corte en la referida sentencia, apartándose del criterio tradicional, pero dejando a salvo los beneficios económicos derivados de la prestación de servicios), de modo que no puede reconocerse a éstas personas la estabilidad y los derechos derivados de ésta. Así, toda prestación de servicios en la administración pública nacional, estadal o municipal de naturaleza contractual o de cualquier modo irregular que se hayan iniciado con posterioridad a la publicación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no puede considerarse como una relación funcionarial de carrera y por ende, no le corresponde la estabilidad en el ejercicio de sus funciones, prevista en el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa y 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

    Por los fundamentos expuestos, y visto que la relación de empleo público que existió entre el ciudadano J.A.A. y la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SAN F.D.E.Z. se inició con posterioridad a la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, sin que hubiese sido demostrado en las actas la aprobación del concurso de ley, ésta Juzgadora considera que el querellante no adquirió la condición de funcionario público de carrera y por ende, no le corresponde el derecho a la estabilidad en el cargo prevista en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Siendo éste el fundamento de su acción principal se declara improcedente la pretensión de nulidad de acto administrativo y así se decide.

    Sin embargo, todo funcionario que haya ingresado a la administración pública mediante nombramiento, sin efectuar el concurso de ley, tienen derecho a percibir los beneficios económicos de su prestación de servicios y el pago de las prestaciones sociales al finalizar la relación laboral, en las mismas condiciones que los funcionarios que hayan sido designados mediante concurso público y en ese sentido, consta en las actas procesales (folios 44 y 45) que al querellante le fueron calculadas sus prestaciones sociales por lo que éste Tribunal ordena al ente municipal querellado el pago de las prestaciones sociales, con los intereses sobre prestaciones y demás conceptos laborales que le correspondan. Así se decide.

    DISPOSITIVO:

    Por los fundamentos expuestos, este Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: Primero: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de nulidad de acto administrativo interpuesto por el ciudadano J.A.A. contra el MUNICIPIO SAN FRANCISCO y en consecuencia, se declara improcedente la nulidad de los actos de remoción y retiro del querellante y se ordena al ente municipal querellado el pago de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales correspondientes, los cuales deberán ser calculados en las mismas condiciones que los funcionarios públicos de carrera del Municipio San Francisco que laboren en el Relleno Sanitario adscritos a la Alcaldía del Municipio San F.d.E.Z..

    No hay condenatoria en costas por la naturaleza de la decisión. Notifíquese al Síndico Procurador del Municipio San F.d.E.Z. y a la parte querellante.

    PUBLIQUESE, REGISTRESE y NOTIFIQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

    Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION OCCIDENTAL, en Maracaibo a los doce (12) días del mes de diciembre de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

    LA JUEZ,

    DRA. G.U.D.M..

    EL SECRETARIO,

    ABOG. G.G.U..

    En la misma fecha y siendo las nueve de la mañana (09:00 a.m.) se publicó el anterior fallo con el Nº 58.

    EL SECRETARIO,

    GUM/GGU.

    Exp. 9030

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