Sentencia nº 70 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Plena de 4 de Julio de 2000

SALA PLENA ACCIDENTAL

MAGISTRADO PONENTE: DOCTOR A.A.F.. Vistos.-

Se inició este procedimiento de antejuicio de mérito con la interposición de una querella el 9 de mayo del año 2000 por el Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, ciudadano abogado J.E.N., mayor de edad, de este domicilio, con la cédula de identidad V- 3.632.279, ante el Presidente y demás Magistrados de la Sala Plena de este Tribunal Supremo de Justicia. En el inicio de la preindicada querella expresó lo siguiente:

“..., procediendo en este acto en mi carácter de Fiscal General de la República..., conforme a lo establecido en el artículo 1, numerales 2º y 5º (sic) del artículo 21 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, y a los fines previstos en la Sección Sexta, Capítulo II del Titulo (sic) V de los procedimientos de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia que rige a ese Tribunal Supremo, por vía de querella, ocurro ante su competente autoridad a objeto de solicitar, como en efecto, formalmente solicito, se proceda a realizar, de conformidad con lo previsto en los artículos 266, numeral 3º, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 36.860, de fecha treinta de diciembre de 1999, reimpresa por error del ente emisor en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº extraordinaria 5.453, de fecha 24 de marzo de 2000, y en atención a lo dispuesto en los artículos 377 y 379 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial extraordinaria de la República de Venezuela Nº 5.208, de fecha 23 de enero de 1998, una audiencia oral y pública en donde se declare que hay mérito para el enjuiciamiento del ciudadano L.M. MIQUILENA HERNÁNDEZ, actual presidente de la Comisión Legislativa Nacional (organismo transitorio creado por la Asamblea Nacional Constituyente para que asuma las funciones del Poder Legislativo, mientras se relegitiman los poderes), quien es venezolano, de ochenta (80) años de edad, civilmente hábil, divorciado, domiciliado en el Palacio Legislativo, antes Congreso de la República, portador de la Cédula de Identidad Número V-466.699, elegido por la Asamblea Nacional Constituyente para ser miembro del organismo antes mencionado, tal como consta en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 36.857, de fecha 27 de diciembre de 1999, reimpresa por error material en fecha 29 de diciembre de 1999 en la Gaceta Oficial Número 36.859, siendo la última reimpresión por error material de fecha 28 de marzo de 2000 en la Gaceta Oficial Número 36.920 (anexo “B” que consta de (8) ocho folios utiles (sic)), y con quien no me unen vínculos de ningún género, con fundamento en las razones de hecho y de derecho que a continuación se exponen:...” (páginas 1 y 2 de la querella).

El ciudadano Fiscal General de la República concluyó en lo siguiente:

“En fuerza de los fundamentos precedentemente expuestos, en mi carácter de Fiscal General del la República, solicito de ese Tribunal Supremo de Justicia, constituido en Sala Plena, que con vista del expediente Nº FMP-5NN-005-00, declare que existe mérito para el enjuiciamiento del ciudadano L.M. MIQUILENA HERNÁNDEZ, quien es venezolano, mayor de edad, divorciado, titular de la Cédula de Identidad Nº V-466.699, y de este domicilio, actualmente incorporado como presidente de la Comisión Legislativa Nacional, según consta en Gaceta Oficial de la República de Venezuela (sic), Nº 36.920, de fecha 28 de marzo del año 2000, la cual se acompaña (ver anexo marcado “B”) y contra quien, de conformidad con los requisitos legales establecidos para la procedencia del Antejuicio de Mérito, presento formal Querella, imputándole la comisión de los delitos de TRÁFICO DE INFLUENCIAS, MALVERSACIÓN ESPECÍFICA o SOBREGIROS PRESUPUESTARIOS y FALSEDAD EN LA DECLARACIÓN JURADA DE PATRIMONIO, previstos y sancionados en los artículos 72, 61 y 73, respectivamente, de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, los cuales se han cometido en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que se han dejado expuestas.” (página 30 de la querella).

ANTECEDENTES DEL CASO

El 16 de mayo del año 2000 se designó ponente al Magistrado Doctor A.A.F..

Hubo las inhibiciones de los Magistrados Doctores J.E. CABRERA ROMERO y FRANKLIN ARRIECHE GUTIÉRREZ y fueron declaradas con lugar. El 22 de mayo del año 2000 se constituyó el Tribunal Supremo de Justicia en la Sala Plena Accidental que conoce de las presentes actuaciones, con los Magistrados Suplentes Doctores MANUEL FEO LA CRUZ y R.A.R.C., quienes aceptaron las convocatorias que al efecto les fueron formuladas. Dicha Sala quedó integrada en la forma siguiente: Presidente Doctor I.R.U.; Primer Vicepresidente Doctor J.R.S.; Segundo Vicepresidente Doctor A.R.J. y con los Magistrados Doctores H.P.T., M.A. TROCONIS VILLARREAL, C.E.M., J.R. TINOCO, L.I. ZERPA, A.J.G.G., JOSÉ PEÑA SOLÍS, O.J. SISCO RICCIARDI, A.A.F., R.P.P., C.A.O. VÉLEZ, A.M.U., J.R.P., O.A. MORA DÍAZ, JOSÉ DELGADO OCANDO, MANUEL FEO LA CRUZ y R.A.R.C.. Los dos últimos Magistrados con el carácter de Primer Suplente de la Sala Constitucional y Primer Suplente de la Sala de Casación Social, respectivamente, quienes se han incorporado a este Tribunal de acuerdo con lo asentado anteriormente.

El 22 de mayo del año 2000 se aprobó la admisión de la solicitud de antejuicio de mérito y se ordenó la convocatoria para una audiencia oral y pública. Se difirió su publicación por haberse anunciado votos salvados. El 30 de mayo del año 2000 se publicó la admisión de tal solicitud.

La audiencia oral se realizó el 2 de junio del año 2000 con la presencia del Fiscal General de la República, ciudadano abogado J.E.N., con sus asesores, abogados M.E. y B.M.; y del Presidente de la Comisión Legislativa Nacional, ciudadano L.M. MIQUILENA HERNÁNDEZ y sus abogados defensores OMAR MEZA RAMÍREZ, P.R.H. y J.S.L. PERICANA.

Se cumplieron los trámites pertinentes y el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Plena Accidental, pasa a conocer de la presente solicitud de antejuicio de mérito, de acuerdo con el numeral 3 del artículo 266 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y con los artículos 377 y 379 del Código Orgánico Procesal Penal y al efecto observa lo siguiente:

La argumentación del Fiscal General de la República para justificar sus concretas imputaciones, se alongó en la mayor parte del escrito (página 8 a la 30) y dividióse en estas tres imputaciones textuales:

1) “A.- Con relación a la negociación celebrada entre el C.N.E. y la sociedad mercantil ‘Impresores Micabú, C.A.’ ”(De la página 8 a la 18).

2) “B.- Con relación a la negociación celebrada entre el Ministerio de Justicia, luego Ministerio del Interior y Justicia, con la sociedad mercantil ‘Multinacional de Seguros, C.A.’.”(De la página 18 a la 28).

3) “C.- El delito de Falsedad de la Declaración Jurada de Patrimonio.”(De la página 28 a la 30).

La Sala Plena Accidental considerará por separado cada una de las tres imputaciones en las cuales fundamentó el ciudadano Fiscal General de la República su querella y, por una razón de metodología, cambiará entre sí el orden de la segunda y tercera.

La Sala estima necesario dejar sentado que, de conformidad con la disposición prevista en el artículo 377 del Código Orgánico Procesal Penal, el antejuicio de mérito es un procedimiento penal especial que, instaurado en virtud de la querella del Fiscal General de la República y conducido por el principio del contradictorio, tiene por objeto declarar la certeza de si hay o no mérito para el enjuiciamiento de los altos funcionarios del Estado a los que se refiere el ordenamiento constitucional de la República; que la disciplina normativa acerca del antejuicio de mérito debe ser interpretada a la luz del nuevo orden constitucional; que la querella fiscal debe fundarse en prueba suficiente, motivo por el cual su instauración debe ser precedida por una actividad de investigación, conducida por el Ministerio Público, durante cuyo desarrollo debe respetarse íntegramente al imputado su derecho constitucional a la defensa, a tenor de la disposición prevista en el artículo 49, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la forma y condiciones previstas en los artículos 313 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal; y que el juicio sobre la prueba debe constituir el fundamento principal de la determinación acerca de si hay o no mérito, es decir, acerca de si hay o no lugar al enjuiciamiento.

PRIMERA IMPUTACIÓN

La primera imputación y en palabras del ciudadano Fiscal General de la República, es “Con relación a la negociación celebrada entre el C.N.E. y la sociedad mercantil ‘Impresores Micabú, C.A.’ ”, y la respaldó con los argumentos siguientes:

El día veinticinco (25) de noviembre de 1999, la junta directiva del C.N.E., integrada por ANDRÉS CALECA PACHECO, Presidente, E.H. y J.P., Primer y Segundo Vice-Presidente, respectivamente, aprobó el informe presentado por el doctor J.P., en donde recomendaba seleccionar, para la impresión de ocho millones (8.000.000) de ejemplares del proyecto de Constitución elaborado por la Asamblea Nacional Constituyente, a un grupo de ocho (8) empresas, entre las cuales cabe mencionar a “Impresos Micabú, C.A.”), a la cual se le adjudicó la impresión de un millón (1.000.000) de ejemplares, a un precio unitario de noventa bolívares (Bs. 90,00).

Como paso previo para la selección, el C.N.E. dejó constancia de haber realizado, en los sitios o talleres donde funcionan las empresas escogidas, una inspección técnica,... ‘con la finalidad de constatar la maquinaria que poseen y su capacidad de producción;...’. Asimismo se dejó constancia de haber revisado los documentos legales exigidos a las empresas, entre los cuales se les exigió el Registro Mercantil y Estatutos actualizados...

Entre las empresas aspirantes a realizar la impresión del texto del proyecto de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se encontraba “Impresora Micabú, C.A.”, sociedad mercantil ésta que, según se desprende de los documentos que reposan en el Registro Mercantil IV de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, tuvo como primera denominación “MIQUILENA-MUÑOZ, CONSTRUCCIÓN Y PROYECTOS, C.A.”, y se dedicaba, principalmente, al ramo de la construcción..., y cuyo presidente era el ciudadano L.M. MIQUILENA HERNÁNDEZ.

...en fecha 31 de mayo de 1996, se acreditó en el Registro Mercantil el cambio de denominación de esa empresa, pasándose a llamar “IMPRESORES MICABÚ, C.A.”, dedicada a todo lo relacionado con la industria gráfica y papelería, especialmente a la impresión de periódicos, revistas, libros, folletos, etc., siendo su presidente L.M. MIQUILENA HERNÁNDEZ.-

La asamblea del 07 de enero de 1999 presentada el 22 de febrero de 1999 al Registro Mercantil,...

En el acta de asamblea antes mencionadas (sic) se estableció la nueva composición accionaria y directiva de la empresa “IMPRESORES MICABÚ, C.A.”, en donde se participa que los socios son: una empresa off shore llamada RACANA, N.V., cuyos propietarios son T.C.N. y la sociedad off shore MADURO & CURIEL’S TRUST COMPANY, N.V. (250 acciones); L.M. MIQUILENA HERNÁNDEZ (175 acciones); M.Q. (50 acciones); y C.B. (25 acciones). En esa misma asamblea se hicieron las siguientes designaciones: Presidente: T.C.N.; y Directores Principales: M.Q., C.B., BARTOLOMÉ RUGGIERO, JOSÉ R.Q. y FRANKLIN ARRIECHE GUTIERREZ, no existiendo registrada en el órgano competente, como lo es el Registro Mercantil, en el cual reposa el expediente de la sociedad de comercio en cuestión, operación previa que implique la venta de las acciones para acreditar esta composición accionaria.-

Lo anterior pone en evidencia una situación muy particular: cuando la empresa “IMPRESORES MICABÚ, C.A.”, contrata con el C.N.E. la impresión de un millón (1.000.000) de ejemplares del texto de Constitución aprobada por la Asamblea Nacional Constituyente, el ciudadano L.M. MIQUILENA HERNÁNDEZ, quien era Presidente de ese organismo supraconstitucional, tenía participación accionaria mayoritaria en la referida empresa que, no obstante el alegato de haber sido vendida presuntamente por asiento en el libro de accionistas, es extraño que no haya sido notificada al Registro Mercantil, cuando que eso no sólo es el comportamiento exigido por el Código de Comercio a los comerciantes, sino que dicha empresa siempre lo hacía. La conducta reflejada en el expediente que cursa en el Registro Mercantil, en la que aparece el ciudadano L.M. MIQUILENA HERNÁNDEZ como propietario de 175 acciones en la empresa “IMPRESORES MICABÚ, C.A.”, está en contravención con el Estatuto de Funcionamiento de la Asamblea Nacional Constituyente, que establece:

‘…Los Constituyentes… no podrán…Celebrar por sí o por interpuestas personas, contratos de ninguna índole con la Administración Pública nacional, Estadal o Municipal, tanto central como descentralizada, ni con personas privadas que manejen fondos públicos.’.

La supremacía de la Asamblea Nacional Constituyente se encuentra reflejada en el artículo 1°, Parágrafo Primero, del Estatuto de Funcionamiento de ese organismo… con lo cual es evidente que la figura del presidente adquiere mayor relevancia, en cuanto a su ascendencia sobre el C.N.E., para el caso que ahora analizamos, y la influencia que sobre ese ente pudo ejercer la presentación de una empresa, para participar en el proceso de impresión del texto constitucional, en la cual aparecía como accionista L.M. MIQUILENA HERNÁNDEZ, Presidente de la Asamblea Nacional Constituyente…

De la realidad procesal existente, nos encontramos con el hecho cierto de que el ciudadano L.M. MIQUILENA HERNÁNDEZ, empleó de forma indebida la influencia o ascendencia sobre funcionarios del C.N. Electoral…

El empleo de dicha influencia funcional se materializa en el caso que nos ocupa cuando el C.N.E. contrata con “Impresores Micabú, C.A… la impresión de un millón de ejemplares del proyecto de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no exigiendo la acción material de este delito la configuración efectiva de la obtención de la ventaja o beneficio económico, ya que el mismo se perfecciona con la influencia dirigida al funcionario de quien surgirá el acto administrativo de que se trate; resultando que, posterior a la contratación, “Impresores Micabú, C.A.”, subcontrata con otra empresa la impresión del proyecto de Constitución, tal como lo expresó en su declaración T.C.N..

Sustenta aún más esta imputación delictual, la carencia de supervisión por parte del organismo encargado a tales fines, toda vez que el ilícito en análisis, trata de un tipo mixto. La falta de averiguación, por parte del otro sujeto activo del tipo, se evidencia de las probanzas de autos que reflejan que, tanto la empresa RACANA, N.V.… como la empresa maduro & CURIEL’S TRUST COMPANY, N.Y., no se encuentran inscritas en la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX) del Ministerio de la Producción y el Comercio de la República Bolivariana de Venezuela, aunado al hecho de que el análisis financiero reflejó que el capital social de la empresa era bajo y estaba pagado en un 50%; no presentó balance general y estado de ganancias y pérdidas, teniendo una capacidad de propiedad planta y equipo reducida, lo que corrobora la versión de que, ante la imposibilidad de cumplir cabalmente el contrato suscrito con el C.N.E., se vio en la imperiosa necesidad de subcontratar; tal como lo admitió T.C.N., en declaración rendida ante los Fiscales del Ministerio Público, debidamente asistido por sus abogados, en fecha 06/04/2000… lo que induce a pensar que la empresa “IMPRESORES MICABÚ, C.A.”, actuó sólo como intermediaria, dejándose a un lado a empresas que pudieron cumplir directamente con el contrato.

Lo anterior es evidentemente significativo cuando se analiza la postura del ciudadano L.M. MIQUILENA HERNÁNDEZ, como Presidente de la Asamblea Nacional Constituyente, y el efecto que sin duda causó ante las autoridades del C.N.E. el hecho de que una empresa, en la cual él era uno de los accionistas mayoritarios, participara en el proceso de selección para la impresión del proyecto de constitución elaborado por la Asamblea por él presidida.

En primer lugar, y como consecuencia de lo antes expuesto, se le debe imputar al ciudadano L.M. MIQUILENA HERNÁNDEZ, identificado en el encabezamiento del presente escrito, que durante el lapso en que se desempeñó como miembro de la Asamblea Nacional Constituyente,… presuntamente incurrió en la comisión del delito de tráfico de influencia, tipificado en el artículo 72 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, tal como se desprende de los elementos probatorios recabados… por el Ministerio Público…

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PUNTO PREVIO El Fiscal General de la República, ciudadano abogado J.E.N., en su querella, hace de la misma persona jurídica las tres menciones siguientes: 1) “IMPRESORES MICABÚ, C.A.” (página 8); 2) “IMPRESOS MICABÚ, C.A.” (página 8); y 3) “IMPRESORA MICABÚ, C.A.” (página 9).

El Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Plena Accidental, se referirá a esa sociedad anónima por su verdadero y único nombre: “IMPRESORES MICABÚ, C.A.”.

ANÁLISIS DE LA PRIMERA IMPUTACIÓN En relación con esta primera imputación, nota la Sala Plena Accidental que en la explanación que hizo el ciudadano Fiscal General de la República concentró parte de sus argumentos en el muy específico aspecto de si para la cesión o venta de las acciones de una sociedad anónima y en términos de legalidad, basta con que se haga el traspaso en el libro de accionistas: no es así en el criterio del Fiscal General de la República, quien aseveró que además hay que efectuar la participación a la Oficina del Registro Mercantil y según lo dispuesto en los artículos 217 y 221 del Código de Comercio, que se transcriben a continuación:

Artículo 217: Todos los convenios o resoluciones que tengan por objeto la continuación de la compañía después de expirado su término; la reforma del contrato en las cláusulas que deban registrarse y publicarse, que reduzcan o amplíen el término de su duración, que excluyan algunos de sus miembros, que admitan otros o cambien la razón social, la fusión de una compañía con otra, y la disolución de la compañía aunque sea con arreglo al contrato, estarán sujetos al registro y publicación establecidos en los artículos precedentes.

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Artículo 221: Las modificaciones en la escritura constitutiva y en los estatutos de las compañías, cualquiera que sea su especie, no producirán efectos mientras no se hayan registrado y publicado, conforme a las disposiciones de la presente Sección.

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Ahora bien: el artículo 296 del Código de Comercio dispone de manera terminante lo que se copia a continuación:

La propiedad de las acciones nominativas se prueba con su inscripción en los libros de la compañía, y la cesión de ellas se hace por declaración en los mismos libros, firmada por el cedente y por el cesionario o por sus apoderados.

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Este artículo y la situación jurídica que implica, fueron objeto de la siguiente sentencia de la Corte Suprema de Justicia el 5 de abril de 1989:

En cuanto a la denuncia de infracción del artículo 296 del Código de Comercio, la sala la considera improcedente. En efecto, dicho artículo dispone que la propiedad de las acciones nominativas se prueba con su inscripción en los libros de la Compañía y la cesión de ellas se hace por declaración en los mismos libros, promovida por el cedente y por el cesionario o por sus apoderados.

La doctrina enseña que este es un requisito que debe ser cumplido, para que el acto tenga efecto frente a la sociedad y los terceros.

. (Gaceta Forense Tercera Etapa, 1989 –abril a junio–, Volumen II, número 144).

La sentencia recién reproducida es la última habida en el más alto Tribunal en relación con ese tema y fue citada por los defensores del Presidente de la Comisión Legislativa Nacional, ciudadano L.M. MIQUILENA HERNÁNDEZ. Dicha sentencia contiene además las siguientes opiniones doctrinarias:

Profesor R.G., en Nuevos Estudios de Derecho Comparado, en capítulo que dedica a la reforma del derecho de sociedades en Venezuela, pág. 320:

‘La transmisión de la propiedad de las acciones nominativas para que produzcan efecto frente a la sociedad y a los terceros se efectuará, tal como ocurre en el derecho vigente, en el libro de accionistas mediante declaración firmada por el cedente y el cesionario o por sus apoderados. En el caso de que las acciones hayan sido transferidas en forma auténtica, la inscripción podrá hacerse por anotación que harán los administradores, con los datos que identifiquen el documento de traspaso. Esto no obsta para que los interesados efectúen la inscripción en la forma indicada en primer término.’.

También es el criterio sostenido por el Dr. J.L.A., en su Tratado de las Sociedades Civiles y Mercantiles, págs. 397 y 398, cuando afirma:

‘La cesión o transferencia de las acciones varía según su naturaleza y las estipulaciones del pacto social. El artículo 301 del Código de Comercio establece que la cesión de las acciones nominativas se hace por declaración en los libros de la compañía, firmada por el cedente y por el cesionario o por sus apoderados. A tal efecto el artículo 265 del mismo Código dispone que los Administradores de la compañía deben llevar, entre otros libros, ‘el libro de accionistas, donde consta el nombre y domicilio de cada uno de ellos, con expresión de número de acciones que posea y de las sumas que haya entregado por cuenta de las acciones, tanto el capital primitivo, como por cualquier aumento, y las cesiones que haga’. En consecuencia, de acuerdo con el citado artículo 301, la propiedad de las acciones nominativas se prueba con su inscripción en ese libro de accionistas. Por lo que respecta a la compañía y a los terceros, la propiedad de las acciones nominativas no se funda en la tradición del título, sino únicamente en la inscripción en el libro de accionistas. De manera, que aun perdido el título de la acción, el accionista tiene la manera, por medio del libro respectivo, de probar su propiedad sobre una acción determinada. Creemos que la cesión entre cedente y cesionario es perfecta por el hecho del mutuo consentimiento, sin necesidad de la inscripción de esa cesión en los libros de la Compañía.’

Igualmente el Dr. A.M.H., en su obra ‘Curso de Derecho Mercantil’, Tomo II, págs. 686 y 687, cuando enseña:

‘a) que la condición de portador legítimo de una acción nominativa sólo se adquiere a través de la legitimación, consecuencia del cumplimiento de la ley de circulación propia del documento;

b) que la anotación en el Libro de Acciones (transfert) es la forma de investir al cesionario de legitimación cartular;

c) que ese sistema ha sido establecido –excepcionalmente– en el Código de Comercio, para la cesión de las acciones nominativas de las sociedades anónimas;

d) que el régimen del artículo 150 del Código de Comercio sólo se aplica cuando la transmisión se refiere a derechos no incorporados a un título (acción) o a los restantes títulos a la orden.’

‘Por lo tanto, me adhiero a la opinión prevaleciente de nuestra doctrina en relación a los efectos de la inscripción frente a terceros.’.

‘La colaboración del sujeto emisor para perfeccionar el negocio de transmisión es consecuencia de la relación causal incorporada al título. Como la causa sigue jugando papel preponderante en la vida del título, se hace necesario que la parte permanente en la relación causal tome conocimiento de la identidad del sucesor de la parte variable en esa relación.’.

‘Por otra parte, la causa se comporta de modo irrelevante frente a los terceros, es la regla, en los títulos valores: pero, cuando se trata de acciones, la causa involucra a los terceros. Las acciones corresponden a la categoría que la doctrina alemana califica como títulos causalmente condicionados’.

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En suma: la legislación, la jurisprudencia del máximo Tribunal y la doctrina nacional sostienen que la propiedad de las acciones nominativas y su traspaso se prueba mediante su inscripción en los libros de la compañía. Esa sentencia de la Corte Suprema estableció que tales inscripciones determinan que el acto de cesión tenga efectos “frente a la sociedad y los terceros”. Y eso fue exactamente lo que hizo el Presidente de la Comisión Legislativa Nacional, ciudadano L.M. MIQUILENA HERNÁNDEZ: el 20 de enero de 1999 cedió sus acciones a RACANA N.V., domiciliada en Curazao, y firmaron tal declaración tanto el cedente (Presidente de la Comisión Legislativa Nacional, ciudadano L.M. MIQUILENA HERNÁNDEZ) como los cesionarios.

De lo expuesto con anterioridad, debe indudablemente concluirse en que el Presidente de la Comisión Legislativa Nacional, ciudadano L.M. MIQUILENA HERNÁNDEZ, sí había cedido o vendido sus acciones el 20 de enero de 1999.

En el anexo Nº 2, a los folios 362 y siguientes, cursa el Dictamen Pericial Nº 640 del 7 de abril del año 2000, practicado por el Departamento de Grafotécnica del Cuerpo Técnico de Policía Judicial al Libro de Accionistas y Actas de Asambleas de IMPRESORES MICABÚ C.A.

La prueba pericial grafotécnica tuvo como finalidad:

1.- Determinar la autoría de las escrituras manuscritas y firmas presentes en Libro de Accionistas y las Actas de Asamblea de la Empresa IMPRESORES MICABU C.A.

2.- Determinar si las impresiones de sellos húmedo alusivas al Registro Mercantil IV de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Edo. Miranda, presentes en el Libro de Accionistas de la Empresa IMPRESORES MICABU C.A., fueron producidas, o no, con alguno de los Instrumentos selladores utilizados para la toma de las Muestras Indubitadas, marcadas del Nro. 1 al 18 consecutivamente.

3.- Establecer la DATA RELATIVA de las escrituras manuscritas que se encuentran plasmadas sobre los Documentos referidos, así como también, del papel o soporte donde fueron elaboradas las ACTAS DE ASAMBLEAS.

4.- En base a los estudios y análisis practicados sobre los Documentos Dubitados, dejar constancia sobre cualquier elemento de interés Criminalístico que pueda surgir de las Investigaciones realizadas.

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El peritaje dictaminó que sí fue el Presidente de la Comisión Legislativa Nacional, ciudadano L.M. MIQUILENA HERNÁNDEZ, el autor de los manuscritos y de su rúbrica.

Ese dictamen, respecto a la data de la tinta, destaca las conclusiones siguientes:

...las tintas esferográficas o de bolígrafo (en pasta) que exhiben los documentos analizados corresponden al tipo ‘NO EVOLUTIVAS’, ello significa que no es posible realizar ensayos tendientes a determinar la antiguedad (sic) de las mismas en períodos de tiempo muy cortos –tal como sucede en el presente caso- ya que los cambios que sufren sus elementos y componentes son lentos...

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Por consiguiente, el dictamen o experticia en cuestión no constituye elemento de convicción suficiente para negar la verdad de que el 20 de enero de 1999 el Presidente de la Comisión Legislativa Nacional, ciudadano L.M. MIQUILENA HERNÁNDEZ, vendió sus acciones y dejó de ser accionista de la mencionada empresa. Y muy por el contrario, lo que demuestra es la correspondencia entre aquellas firmas y manuscritos con quienes figuran como sus autores.

Pues bien: la primera imputación atribuye al Presidente de la Comisión Legislativa Nacional, ciudadano L.M. MIQUILENA HERNÁNDEZ, el haber cometido el delito tipificado en el artículo 72 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, que prevé lo siguiente:

Artículo 72: El funcionario público que en forma indebida, directamente o por interpuesta persona, con aprovechamiento de las funciones que ejerce o usando las influencias derivadas de las mismas, hubiere obtenido ventaja o beneficio económico para sí o para un tercero, será castigado con prisión de dos a cuatro años.

Igual pena se aplicará al funcionario público o a cualquier persona que, en beneficio propio o de otro, haga uso indebido de la influencia o ascendencia que pudiera tener sobre algún funcionario público para que éste ordene o ejecute algún acto propio de sus funciones, o para que lo omita, retarde o precipite o para que realice alguno que sea contrario al deber que ellas impongan. El funcionario que actúe bajo estas condiciones será castigado con igual pena, excepto si concurren en circunstancias previstas en el Artículo 67 de esta Ley, caso en el cual se aplicará la sanción que en dicho Artículo se indica.

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Este delito ha sido denominado "tráfico de influencias" y su tipo tiene como imagen rectora la de usar las consiguientes influencias del cargo. Ello, como es natural, presupone un aprovechamiento o uso indebido de dichas influencias y por parte de un funcionario. Así que como la acción del agente del delito tendría que consistir primero en ejercer su influencia y después en procurar un beneficio, es indefectible poder comprobar que hizo valer el ascendiente de su cargo para obtener algún provecho indebido. Todo ello y en términos de un supuesto tráfico de influencias, implica por absoluto requerimiento típico un accionar y no puede concebirse como sólo un existir en alguna ocasión el cargo influyente. Quiere decir esto que no basta la sola existencia de un muy alto cargo para que con justicia se pueda presumir una influencia espuria derivada del mismo y en torno a una determinada situación, sino que es preciso que se demuestre una acción del funcionario público respecto al uso criminoso de su influencia. Influencia cuyo uso, para poder ser enjuiciada en lo penal, tiene que ser tan criminoso como concreto y no imaginario o inferido de simples suposiciones. En este caso el Fiscal General de la República, ciudadano abogado J.E.N., no acreditó ninguna actuación del Presidente de la Comisión Legislativa Nacional, ciudadano L.M. MIQUILENA HERNÁNDEZ, dirigida a un aprovechamiento o uso indebido de su función e influencia correlativa. En efecto, el ciudadano Fiscal General de la República empezó en la página 11 de la querella por destacar “....la influencia que sobre ese ente pudo ejercer la presentación de una empresa, para participar en el proceso de impresión del texto constitucional, en la cual aparecía como accionista L.M.M.H., Presidente de la Asamblea Nacional Constituyente” (resaltado por la Sala Plena Accidental). No es posible deducir el mal uso de influencias de una pura presunción, como la contenida en la dubitativa frase “...la influencia que sobre ese ente pudo ejercer...” (resaltado por la Sala Plena Accidental). Una imputación de semejante índole, tan grave, tiene por fuerza de la lógica e imperio de la justicia que hacerse sobre la base de imputaciones fácticas harto específicas. Ni siquiera es aceptable una imputación que no esté debidamente pormenorizada y sea por consiguiente vaga o ambigua; y mucho menos lo sería la que pretenda fincarse en insignificantes presunciones como ésa. El propio ciudadano Fiscal General de la República lo reconoce así y cuando analiza ese delito asegura lo siguiente:

" Esto quiere decir que el funcionario deberá realizar un acto o tomar una decisión que directamente le reportará ventaja, a él o a un tercero; lucro que deriva de una actuación funcional propia, como por ejemplo, si dentro de la esfera de su exclusiva competencia, resuelve una situación sometida a su decisión y que de alguna manera le reporta una ventaja.-

En una segunda hipótesis, se sanciona al funcionario público o a cualquier persona que, en beneficio propio o de otro, haga uso indebido de su influencia o ascendencia sobre otro funcionario público. En ello consiste la acción delictiva, en tanto que, como se desprende del texto legal, el sujeto activo podría ser cualquier persona. En este orden de ideas, no habría delitos si el autor no persigue algún beneficio para sí o para otros, así como tampoco si no se acredita que se ha utilizado la influencia en forma indebida.-" (resaltado por la Sala Plena Accidental).

Mas no lo hizo así (como afirmó que debía hacerse) el ciudadano Fiscal General de la República, ya que no constató la efectiva realización de un acto ni probó ninguna utilización indebida de influencias. Ni tampoco se podría constatar ni probar lo propio de vacuas acusaciones como las referentes a la influencia que "pudo" haber ejercido el Presidente de la Comisión Legislativa Nacional, ciudadano L.M. MIQUILENA HERNÁNDEZ y a la influencia que trató el ciudadano Fiscal General de la República de explicar así:

"Lo anterior es evidentemente significativo cuando se analiza la postura del ciudadano L.M. MIQUILENA HERNÁNDEZ, como Presidente de la Asamblea Nacional Constituyente, y el efecto que sin duda causó ante las autoridades del C.N.E. el hecho de que una empresa, en la cual él era uno de los accionistas mayoritarios, participara en el proceso de selección para la impresión del proyecto de constitución elaborado por la Asamblea por él presidida" (resaltado por la Sala Plena Accidental).

Se reitera, pues, que el ciudadano Fiscal General de la República, no constató la efectiva realización, por parte del alto funcionario, de ningún acto demostrativo de influencias ejercidas por éste en el sentido de que los miembros del C.N.E., favorecieron a la empresa por ellos contratada. La afirmación fiscal de que se trata de una influencia que, en atención al cargo, “pudo” ejercer, descarta la comisión del delito. Hecho que resulta elocuente de la anterior afirmación del querellante.

En realidad, no debe interesar al Derecho Penal la conjetura de alguien acerca de lo que "pudo" haber influido un alto funcionario público, sino la certidumbre de que fue así. Y esta seguridad únicamente se alcanza cuando hay pruebas concluyentes, las cuales no podrán nunca recaer en meras sospechas e inanidades que, como tales, no habrán de ser jamás ni indubitables ni indubitadas: de manera que cuando el ciudadano Fiscal General de la República se refiere en su imputación a la influencia o al efecto que “sin duda” se causó, lo hizo sin el debido apoyo ni en la lógica ni en el cumplimiento de los requerimientos básicos del tipo criminoso en estudio.

En holocausto a la libertad el Derecho Penal abomina las presunciones. Al respecto es oportuno recordar la sabia enseñanza del "sumo maestro de Pisa”: "...pues la ciencia no admite el predominio de las presunciones en materias penales". (CARRARA, Programa de Derecho Criminal, Parte Especial, vol.II, pág.186, Temis, Bogotá).

En cuanto a las exigencias típicas del delito en referencia, debe hacerse una previa consideración:

La tipicidad es la antijuridicidad formal. La acción típica se puede describir en el texto legal haciendo referencia al comportamiento humano mismo, en sus movimientos o acciones, o se puede describir haciendo referencia a conceptos ("sufrimiento físico", "perjuicio a la salud", "seguridad" o "reputación", por ejemplo), o puede describirse haciendo referencia a la intención (de "causar daño" por ejemplo). Lo más frecuente es describirlo como acciones. De manera que toda esa descripción típica, en general, recae sobre caracteres o elementos del tipo, que se refieren al agente del delito o a su víctima, o a exigencias de tiempo o lugar, al objeto, o a la ocasión, o al medio empleado (todos éstos son elementos objetivos del tipo); o que se refieren a elementos subjetivos del tipo, es decir, a una intención especial o dolo específico (en cuyo caso están empalmados con lo injusto), o a la intención global o dolo genérico del agente (en cuyo caso tales elementos están enraizados a la culpabilidad). Todavía puede recaer sobre valoraciones jurídicas como, por ejemplo, la ajenidad de la cosa.

Pues bien: como se puede constatar en la descripción típica del artículo 72 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, se requiere que haya habido una indebida influencia propia de la función ejercida, para lograr así un provecho injusto. La influencia es "acción y efecto de influir", que es producir unas personas un efecto de predominio en el ánimo de otras. Pero es evidente que para ejercer ese poder e influjo sobre otras personas (y haciendo abstracción de consideraciones esotéricas e impropias de la ciencia del Derecho Penal), es absolutamente necesario que quien aspire usar su influencia haga algo al efecto y para poder aplicarla. Es obvio así mismo que tal hacer estribará en acciones que podrán ser determinadas y determinables. En la querella del ciudadano Fiscal General de la República no hay la imputación de ninguna acción individualizada y específica con ese propósito, por lo cual hay una completa indeterminación al respecto y se procedió con fundamento en presunciones.

Por ello hay en esa descripción típica elementos objetivos que faltan en la conducta que se solicita investigar y también un elemento subjetivo de lo injusto, no únicamente referido al dolo sino también al fin. Por esto hay un elemento subjetivo finalístico dentro del tipo o un elemento subjetivo. Y si tal elemento no es reproducido por el proceder del sujeto activo del delito, estaríase en presencia de un aspecto negativo de la tipicidad: la ausencia de tipo, enunciada como principio substancial en el artículo l° del Código Penal:

“Nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviera expresamente previsto como punible por la ley, ni con penas que ella no hubiere establecido previamente... ".

El motivo de que tal ausencia de tipo se anuncie antes que todo es porque así recoge nuestra legislación el sagrado principio "nullum crimen nulla poena sine lege" ("no hay delito sin tipicidad"), piedra angular del Derecho liberal y que consiste en que para castigar a alguien es condición "sine qua non" que su conducta haya estado descrita como punible con anterioridad a la fecha del castigo, y que este castigo también haya sido advertido con anterioridad a la conducta que se pretende castigar.

Ahora bien: la tipicidad es un carácter y una condición del delito. El aspecto positivo de tal carácter y condición del delito, es decir, de la tipicidad, es la presencia de la misma tipicidad para que pueda existir un delito. Esta deducción lógica nos lleva a examinar el aspecto negativo de la tipicidad, que puede consistir en la atipicidad y en la ausencia de tipo.

Esta ausencia de tipo se da en este caso, pues no está previsto como delito el que alguien suponga o sospeche que quizá se usó la influencia cónsona con esos cargos o que, en determinadas circunstancias, el ciudadano Fiscal General de la República decida querellarse y manifestar la presunción de que un alto funcionario “pudo” haber influido en personas u organismos públicos para los fines prohibidos y tenidos como delictuosos. No es sobre la base de presunciones como se debe dar por cometido el delito previsto en el artículo 72 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, esto es, el llamado "tráfico de influencias". Tal ausencia de tipo pudiere ser entendida más bien como una ausencia total de tipo o una atipicidad general y completa, porque faltan varios de los caracteres o elementos típicos de la descripción hecha en la ley del delito correspondiente. Si se trata de indagar en el ánimo del agente y de comprobar cognoscitivamente los elementos subjetivos del tipo, se ve que allí no había malignidad, sino el convencimiento de que su conducta era lícita porque ya había vendido sus acciones o, por lo menos, y esto sí es indisputable, creyó que las había vendido.

Falta el elemento objetivo relativo al medio empleado, que en el delito comentado es el tráfico o uso indebido de influencias. Faltan los "animi" previstos en el tipo y se tiene una ausencia de adecuación típica por falta de varios de los elementos subjetivos del injusto. Ausencias que configuran un caso específico de atipicidad.

Y no puede haber tal delito porque falta una condición indefectible: la tipicidad.

Por todo ello es de vital importancia respetar el tipo legal: bien sea para no castigar al que no adecua su conducta a la descripción típica, o para castigar al que sí reproduce ésta. Y ambos deberes habrán de cumplirse pese a que al juzgador le parezca injusta una u otra decisión. Pero lo que no debe hacerse es vulnerar el tipo legal para castigar o no hacerlo, ya que esto convertiría en legislador al juez porque crearía una ley y habría un evidente vicio de inconstitucionalidad, causado por una obvia usurpación de funciones y en consecuencia sería un acto ineficaz y nulo, por autoridad usurpada y todo de acuerdo con el artículo 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

La teoría del tipo no sólo consiste en que no se debe castigar a quien no encaje en la descripción típica del correspondiente delito, sino en que sí se debe castigar a todo aquel cuya conducta coincida con los hechos que tal descripción considera como criminosa. Al respecto es indispensable citar la enseñanza del padre de la teoría, E.B., quien la desarrolló en 1906 en Alemania:

Para el jurista, toda conducta que no pueda incluirse en los tipos descritos por la ley -lo atípico-, por muy injusta y culpable que sea, es una conducta no penable; y, viceversa, la conducta típica es una conducta penable en la medida de la conminación penal adecuada a ella, en unión con los demás preceptos legales que afectan a la punibilidad.

Para el legislador, la acuñación de los tipos de delito no es, como fácilmente se puede comprender, manifestación de un capricho arbitrario. A través de ella ejecuta una valoración, que es doble: selecciona, de lo injusto culpable, lo merecedor o no de pena, según sea o no de tal manera injusto y culpable. Y una vez dentro de la zona de lo típico, forma con los tipos una escala de valores. Los tipos de delito son figuras normativas, tan normativas como 'injusto' y 'culpabilidad', dentro del círculo de las cuales se hallan situados.

. (Resaltado de la Sala Plena Accidental). (E.B., El Rector de los Tipos de Delito, primera edición, Págs. 10 y 11, Ed. Reus, Madrid, 1936).

Y es pertinente también hacer esta cita doctrinaria:

La dogmática juridicopenal, pues, averigua el contenido del Derecho penal, cuáles son los presupuestos que han de darse para que entre en juego un tipo penal, qué es lo que distingue un tipo de otro, dónde acaba el comportamiento impune y dónde empieza el punible. Hace posible, por consiguiente, al señalar límites y definir conceptos, una aplicación segura y calculable del Derecho penal, hace posible sustraerle a la irracionalidad, a la arbitrariedad y a la improvisación. Cuanto menos desarrollada esté una dogmática, más imprevisible será la decisión de los tribunales, más dependerán del azar y de factores incontrolables la condena o la absolución. Si no se conocen los límites de un tipo penal, si no se ha establecido dogmáticamente su alcance, la punición o la impunidad de una conducta no será la actividad ordenada y meticulosa que deberá ser, sino una cuestión de lotería. Y cuanto menor sea el desarrollo dogmático, más lotería, hasta llegar a la más caótica y anárquica aplicación de un Derecho penal del que –por no haber sido objeto de un estudio sistemático y científico– se desconoce su alcance y su límite.

(Resaltado de la Sala Plena Accidental). (ENRIQUE GIMBERNAT ORDEIG, “¿Tiene Futuro la Dogmática Juridicopenal?”, Pág. 27, Editorial Temis, Bogotá-Colombia, 1983).

Hay otra razón de suma importancia para que no deba ser vulnerado el tipo legal: esto conduce al "Derecho Penal libre" o “Derecho de autor”, que no acepta ataduras al tipo legal y decide en forma alternativa cuáles autores deben ser castigados y cuáles no deben ser castigados.

Hay una antinomia evidente entre ese denominado “Derecho Penal libre” y su antítesis del Derecho Penal liberal, que supeditado a la ley penal, impide castigos que por no tener asidero típico serían arbitrarios y por esto se le ha llamado la “magna Charta libertatum” del delincuente; pero no sólo puede ser castigado de modo arbitrario el delincuente si se desbordan los límites del tipo legal, sino que también pueden ser así penados los inocentes por la caprichosa aplicación de un “tipo penal de autor”, que de pronto y alternativamente decidió castigar al autor de la misma conducta que, desarrollada por otro autor, no coincidió esa vez con el ubicuo “tipo penal de autor”. El “Derecho Penal libre” confiere al juez un poder absoluto, pues no está sometido a la restricción de la “verba legis” del tipo legal. Restricción que impide al juez sentenciar de manera cambiante para, de acuerdo a su fantasía, castigar o no idénticos supuestos fácticos y según aprecie o crea apreciar a sus respectivos autores.

No hay duda de que la “pena sin ley escrita” o el “Derecho Penal no escrito” arrumbarían el Derecho Penal liberal, cuyas tan nobles como finas esencias proscriben el criterio libre arbitrista o que pueda variar sucesivamente la sentencia en un sentido u otro, pese a versar sobre los mismos hechos y según se considere a los respectivos autores. Próvido ejemplo lo suministran los Estados totalitarios y el Derecho nazi.

En suma: el Derecho Penal “libre” o “de autor” o en el cual rija el “tipo penal de autor” es peligrosísimo para la libertad, ya que a veces puede no castigar a quien desarrolle la conducta típica y, de modo tan voluble cuan voluntarista, otras veces puede castigar a quien no desarrolle la conducta típica. Por consiguiente no es posible alterar los tipos penales para hacerlos coincidir con el libre arbitrio del juzgador y sobre la base de alegaciones indefinidas y hasta discutibles tales como las que hizo la querella sobre unas "desviaciones inmorales" que se atribuyó (página 13) de manera implícita al Presidente de la Comisión Legislativa Nacional, ciudadano L.M. MIQUILENA HERNÁNDEZ, o como el "interés en favorecer a una compañía que pertenece a alguien con quien lo unen vínculos de amistad y camaradería, hecho por lo demás público y notorio", que imputó (página 23) al Presidente de la Comisión Legislativa Nacional, ciudadano L.M. MIQUILENA HERNÁNDEZ, y en relación con el ciudadano T.C.N.. No es con este tipo de imputaciones como se puede demostrar que un proceder de alguien coincide con la previsión típica del delito de tráfico de influencias, sino con la atribución específica de acciones concretas e indubitables realizadas por el supuesto agente delictual. Y esto, como ha quedado claro, no ha sucedido en este procedimiento de antejuicio de mérito, en el cual no se le imputó al Presidente de la Comisión Legislativa Nacional, ciudadano L.M. MIQUILENA HERNÁNDEZ, ninguna acción determinada que pudiera ser constitutiva de un criminoso tráfico de influencias.

Los hechos investigados no revisten carácter penal, es decir, no reúnen todas las condiciones exigidas por la ley en su descripción y, en definitiva, porque no se pudo probar la existencia de la tipicidad ya que tales hechos no reproducen el tipo legal por la carencia de los elementos objetivos y subjetivos del injusto.

Del análisis precedente se comprueba que el Presidente de la Comisión Legislativa Nacional, ciudadano L.M. MIQUILENA HERNÁNDEZ, no pudo cometer el delito tipificado en el artículo 72 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, imputádole por el Fiscal General de la República, ciudadano abogado J.E.N., puesto que tiene tal delito como “conditio sine qua non” que quien lo cometa hubiere influido indebidamente y así haya obtenido ventaja o beneficio económico para sí o para un tercero. No se comprobó en modo alguno que el Presidente de la Comisión Legislativa Nacional, ciudadano L.M. MIQUILENA HERNÁNDEZ, hubiera ejecutado ninguna acción para influir indebidamente y procurar un lucro. Sí se comprobó de modo apodíctico que el Presidente de la Comisión Legislativa Nacional, ciudadano L.M. MIQUILENA HERNÁNDEZ, vendió sus acciones en “IMPRESORES MICABÚ, C.A.” el 20 de enero de 1999 y por ende ya no era dueño de acciones en “IMPRESORES MICABÚ, C.A.” para el 25 de noviembre de 1999, fecha de la negociación de ésta con el C.N.E..

De lo antes expuesto se desprende que el ciudadano L.M. MIQUILENA HERNÁNDEZ, no pudo haber ejercido ninguna influencia sobre los integrantes del C.N.E. respecto a la suscripción del contrato sobre la impresión de un millón de ejemplares de la novísima Constitución, ya que se demostró que sí había vendido sus acciones en IMPRESORES MICABÚ, C.A.

Hay que hacer énfasis en que el tipo delictual se colma no con un comportamiento tácito, sino con acciones delimitadas o un hacer positivo en pro de hacer valer la influencia indebida.

Incluso: en el supuesto negado de que el Presidente de la Comisión Legislativa Nacional, ciudadano L.M. MIQUILENA HERNÁNDEZ, fuera todavía (o al menos para cuando se hizo el contrato que produjo la imputación) dueño de acciones en “IMPRESORES MICABÚ, C.A.” porque no se efectuó la participación en la Oficina del Registro Mercantil, es oportuno hacer algunas consideraciones al respecto.

1) El delito supone como condición indefectible que su autor actúe con voluntad consciente. Ello fue aún más evidente a partir de la teoría finalista del Derecho Penal. Acerca de tal voluntad, enseñó JESCHECK: “Parece correcto entender la finalidad como comportamiento voluntario consciente…”. (HANS-H.J., “Tratado de Derecho Penal”, Parte General, Volumen Primero, 1981, tercera edición, Bosch página 411).

Entonces: si se prescinde del hecho cierto de que ya habían sido en efecto vendidas las acciones, no puede negarse que cuando menos está comprobado que el Presidente de la Comisión Legislativa Nacional, ciudadano L.M. MIQUILENA HERNÁNDEZ, creyó que había vendido sus acciones el 20 enero de 1999. Entonces mal podría atribuírsele la voluntad consciente o intención dirigida a una meta el 25 de noviembre de 1999 (309 días después de que vendió), lo cual presuponía el ser dueño de IMPRESORES MICABÚ, C.A. o de acciones en IMPRESORES MICABÚ, C.A. Sin intención criminal o dolo malo no hay culpabilidad ni por ende responsabilidad penal. Todo en aras del principio de culpabilidad o “Nullum crimen sine culpa”, tan ajustado a principios democráticos. Y todo esto de acuerdo a la teoría del finalismo y su concepto final de acción: ésta es un comportamiento humano no sólo dependiente de la voluntad, sino un ejercicio de actividad final por la capacidad del hombre de prever, dentro de ciertos límites, las consecuencias de su comportamiento causal y de conducir el proceso, según un plan, a la meta perseguida durante la utilización de sus recursos. La voluntad que rige el proceso causal es, en consecuencia, espina dorsal de la acción final y el factor de conducción que supradetermina el suceso causal externo.

No hubo posibilidad de que el Presidente de la Comisión Legislativa Nacional, ciudadano L.M. MIQUILENA HERNÁNDEZ, actuara con intención consciente de transgredir la ley, porque ya había vendido en efecto sus acciones y, en todo caso, así lo creía y al respecto actuó valorando como lícita su conducta al contratar después. En consecuencia, y en el supuesto negado de que no se hubiera perfeccionado la venta de sus acciones, su proceder estaría explicado por un error de prohibición que incide sobre la antijuridicidad y por tanto quitaría el hipotético carácter de injusto a un hecho no desvalorado ni en sí mismo ni en su resultado.

2) Además y en todo caso, en el supuesto de que sí fuera obligatoria esa participación a la Oficina del Registro Mercantil, no era al Presidente de la Comisión Legislativa Nacional, ciudadano L.M. MIQUILENA HERNÁNDEZ, a quien le correspondía hacerlo, sino al o a los administradores: la teoría de la “acción esperada” no se le podría aplicar al ciudadano L.M. MIQUILENA HERNÁNDEZ, ya que no era de éste de quien se debía haber esperado tal acción, por lo cual no es justo considerarlo incurso en una omisión que pudiera constituir la inejecución de alguna obligación legal y mucho menos aún incurso en la autoría de un delito.

Y no sólo se impone tal criterio en relación con IMPRESORES MICABÚ, C.A., sino con cualquier otra sociedad anónima o persona jurídica. En efecto, se sabe que son los administradores los que llevan la gestión diaria de dichas personas jurídicas. Es complicado el problema de cómo debe apreciarse la culpabilidad de quienes integran las personas jurídicas y ello se demuestra en que ni siquiera todos los administradores, por el solo hecho de serlo, son responsables de las acciones u omisiones de su representada. Menos todavía podrá de modo automático recaer una culpabilidad en los accionistas, pues se sabe que no tienen el real poder de dirección empresarial, del cual deriva la “posición de garante”. En efecto, la moderna empresa implica complicaciones cuantitativas y cualitativas, así de trabajadores como de aparataje. Todo esto genera marchas y contramarchas de recomendaciones u órdenes, impartidas de modo verbal o incluso computarizado, creándose así una serie de responsabilidades que permanecerían subyacentes. En consecuencia los directivos (y mucho menos los accionistas) no siempre e "ipso facto" serán responsables de los delitos cometidos por la empresa para la cual trabajan. En otras palabras: para que se dé la responsabilidad de esos directivos es menester que su conducta encaje a plenitud en el tipo delictivo del que se trata, es decir, en la conducta allí descrita como delictiva, y que además sea causal. Las dudas que sombrean el tema explícanse porque podría formarse una tupida maraña de responsabilidades, en las cuales habría que deshilvanar para hallar los culpables. La brumosa situación conduce al muy discutido problema de la causalidad jurídica.

Ahora bien: a quién atribuir una acción u omisión delictuosa puede ser claro en algunos casos, ya que por regla general, establecer la relación causa-efecto no implica ninguna dificultad; pero hay situaciones complejas, cuyos resultados se producen por distintas causas desencadenadas por diversas personas o circunstancias. Con causas próximas y remotas se forma entonces una cadena causal, en la que habrá de hurgarse para identificar la causa jurídica efectiva e imputar a quien la causó la resultante delictuosa.

Ni siquiera, pues, los miembros de una junta directiva y pese a que soportan la carga laboral diaria y actúan en consecuencia, son los únicos agentes delictuales posibles, ya que pueden serlo otros. En el ámbito legislativo venezolano se ha incluido esto en el Parágrafo Cuarto del Artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo: “Cuando el empleador, sea una persona jurídica, será enjuiciada penalmente del acto criminal tipificado en este artículo, la persona humana que resulte responsable y que haya actuado como representante legal, administrador, apoderado, mandante o gerente de (sic) empleador”. La Ley sobre Régimen Cambiario, en su artículo 13, recoge también una disposición con el mismo norte: "Cuando los delitos previstos en esta Ley fuesen cometidos, por los gerentes, administradores, directores o dependientes de una persona jurídica, actuando en su nombre o representación, éstos responderán de acuerdo a (sic) su participación culpable...". Ante tanta especificación (por demás innecesaria en teoría) en ambas leyes, cabe preguntarse de qué otra manera pudiera ser. No obstante y en vista de que en Venezuela, con frecuencia, se atribuye culpabilidad de modo maquinal o indeliberado a todos los integrantes de directivas de empresas incursas o presuntamente incursas en delitos, no sobra esa mayor aclaración.

Pues bien: si no todos los administradores pueden ser culpables de modo automático por los delitos que acontezcan en las empresas que dirigen, “a fortiori” menos podrán serlo los accionistas por acciones que no les correspondían: ello significaría castigar penalmente a todos los que integren esas empresas y hasta podrían serlo unos accionistas no administradores. Pero una severidad así, en palabras del tratadista español R.D., no tuvo lugar ni en el juicio de Nüremberg. (JOSÉ R.D., “Derecho Penal Español”, Parte General, 1981, Octava Edición, Artes Gráficas, Madrid, Página 392).

3) En torno al planteamiento de si correspondía al ciudadano L.M. MIQUILENA HERNÁNDEZ, hacer aquella participación a la Oficina de Registro, lo cual –como quedó sentado– constituye un supuesto negado, debe considerarse la posibilidad de que tal conjeturada omisión pueda dar lugar a la configuración de un delito.

El "nexo causal" es la relación que media entre la conducta y el resultado, y que hace posible la atribución material de tal resultado a la conducta como a su causa. El problema de la causalidad en la omisión ha sido uno de los más debatidos y dudosos en el ya de por sí muy complejo y discutido asunto de la relación de causalidad. Se ha comenzado en doctrina por la máxima "de nada, nada puede resultar". En Alemania e Italia se ha opinado que no es posible la relación de causalidad en la omisión. De las diversas teorías sobre la naturaleza y punibilidad de las omisiones, se aceptó que la doctrina alemana de la "acción esperada" soluciona el problema. Esta doctrina se basa en que todo delito de omisión tiene su fundamento en una acción esperada por mandato legal y en que la omisión no es otra cosa que la falta de realización de la acción que se esperaba de una persona. No se ejecutó una acción esperada y que debía producir un cambio en el mundo exterior, que por la inacción quedó inerte.

En el supuesto negado de que no fuera suficiente la inscripción en el libro correspondiente para ceder las acciones, y de que fuera entonces necesaria la participación de tal cesión a la Oficina de Registro Mercantil, resultaría imposible extraer responsabilidad del Presidente de la Comisión Legislativa Nacional, ciudadano L.M. MIQUILENA HERNÁNDEZ, a partir de su hipotética omisión, por las reflexiones siguientes:

El "dominium" de las circunstancias permite atribuir al hombre el resultado que él no ha impedido. No impedir un resultado cuando se tiene la obligación jurídica de hacerlo, equivale a ocasionarlo. En esa hipótesis negada, el resultado no le podría ser objetivamente imputado al Presidente de la Comisión Legislativa Nacional, ciudadano L.M. MIQUILENA HERNÁNDEZ, desde el prisma de una justa punición: no era administrador y por esto no tenía el denominado y muy significativo “poder de dirección empresarial”.

4) Se anunció con anterioridad el principio de culpabilidad y en relación con el Presidente de la Comisión Legislativa Nacional, ciudadano L.M. MIQUILENA HERNÁNDEZ, ello tiene que ver con que éste no actuó a sabiendas de la antijuridicidad de su conducta. En consecuencia, solamente se le podría atribuir una responsabilidad por el resultado si se aplicara la hoy preterida (en aras de la libertad) responsabilidad penal objetiva, que castigaba sólo por el resultado. Esto conduciría a que, como ocurría en una draconiana disposición del Código Penal Francés de 1810 y sirva esto de ejemplificación, debía ser siempre castigado como culposo el homicidio ocasionado por quien se hallaba en estado de contravención con los reglamentos policiales. Hoy una simple desobediencia de orden administrativo no puede dar lugar a culpa criminal, la cual ha de estar conforme con el elemento espiritual o subjetivo, característico del Derecho Penal liberal moderno, según el cual la culpabilidad equivale a la reprochabilidad (por la que al agente se le puede reprochar una conducta) y es cuando el agente actúa a sabiendas de que su acción esta prohibida. Pero cuando no es así, puede darse el denominado error de prohibición e incluso acerca de una ley extrapenal, cuando su violación no tiene que ver con lo socialmente relevante y no se haga objetivamente imputable la conducta, y siempre que el sujeto activo haya creído en lo lícito de su conducta. Tal sería el caso en el supuesto negado en análisis.

Basta con que se haga el traspaso en el libro de accionistas para que la cesión o venta se perfeccione y surta efectos inclusive frente a terceros. Y en todo caso, no sólo es así, sino que en Venezuela muchísima gente cree que es así, o sea, que para ceder o vender sus acciones en una sociedad anónima es suficiente con el correspondiente traspaso en el libro de accionistas. Esta creencia generalizada, y además fundamentada en la ley, la jurisprudencia de la Corte Suprema y la doctrina, eliminó sin dudas la consciencia en el Presidente de la Comisión Legislativa Nacional, ciudadano L.M. MIQUILENA HERNÁNDEZ, de que por no registrar dicha venta actuaba contra un deber jurídico y de que podía ser imputado por ello: no hubo, pues, desvalor de acción en su conducta. Y no puede haber responsabilidad sin culpabilidad.

SEGUNDA IMPUTACIÓN

La segunda imputación y según el Fiscal General de la República, ciudadano abogado J.E.N., se refiere a que “El ciudadano L.M. MIQUILENA HERNÁNDEZ, ‘ocultó’ al organismo competente, que es socio desde el 10/05/88 de la Compañía Anónima ‘Impresores Micabú, C.A.’ ” y la apoyó con los argumentos siguientes:

El mencionado funcionario público incurre en dicho comportamiento delictual cuando, con plena conciencia y representación de todas las normas que debe observar al formular su declaración, no cumple con las exigencias formales que lo obliga el deponer bajo juramento al excluir el registro societario en mención, su naturaleza, número, valor y descripción de los títulos contentivos de las acciones de su propiedad; el fundamento de su actuación dolosa se desprende de la discordancia existente entre el contenido de lo depuesto y la realidad que refleja la documentación en referencia.-

El Estado pretende tutelar mediante esta norma el deber de lealtad que incumbe a todo funcionario público; procura mantener incólume a la administración pública al tratar de proporcionar, mediante su cumplimiento, tanto al iniciar el desempeño de la función pública, como al cesar en su ejercicio, información susceptible de fundamentar la lesividad al patrimonio público; que cobra mayor importancia en la actualidad, cuando está naciendo una nueva República, la cual debe construirse sobre bases sólidas que tomen en cuenta, en mayor dimensión, la idoneidad de todo funcionario público, con el ánimo de evitar –en lo posible– las corruptelas del pasado. Así lo ha interpretado la Contraloría General de la República, como integrante del Poder Ciudadano, que ha dictado una resolución exigiéndole a todos los funcionarios públicos la actualización de todos los datos que deben contener la declaración jurada del patrimonio, como una manera de hacer más real el control sobre el peculio de las personas que ejerzan funciones pública.-

Como consecuencia de lo expuesto, el ciudadano L.M. MIQUILENA HERNÁNDEZ, tal como consta, tanto en la copia certificada del Expediente Mercantil de ‘Impresores Micabú, C.A.’, como en su Declaración Jurada del Patrimonio, al no declarar las acciones que posee en esa empresa, adecuó su conducta a los presupuestos de hecho del artículo 73 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, que sanciona el delito de FALSEDAD EN LA DECLARACIÓN JURADA DE PATRIMONIO, el cual, en el caso concreto planteado, se configura cuando el obligado a presentar la declaración, ocultare maliciosamente, entre otras, la información relativa a las acciones señaladas en el ordinal 2° del artículo 9 de la Ley Orgánica en comentario.-

(página 29 de la querella).

El artículo 73 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, señala lo siguiente:

Artículo 73: Cualquier persona que maliciosamente falseare u ocultare los datos contenidos o que deba contener su declaración jurada de patrimonio, será castigado con prisión de uno a seis meses y multa de diez mil a cincuenta mil bolívares.

.

Se ha establecido indudablemente que el Presidente de la Comisión Legislativa Nacional, ciudadano L.M. MIQUILENA HERNÁNDEZ, cedió sus acciones. Y en el supuesto negado de que no se hubiera consumado la venta de las acciones porque no se notificó a la Oficina de Registro Mercantil, lo cierto es que, por lo menos, él creía que había cedido o vendido sus acciones en IMPRESORES MICABÚ C.A. Y si en su fuero interno creyó que ya había cedido o vendido dichas acciones, mal hubiera podido declararlas como de su propiedad cuando hizo la declaración jurada del patrimonio público que ordena el artículo 5 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público.

Es un elemento subjetivo del tipo, porque atiende a la voluntad consciente del actor, que éste actúe de manera maliciosa, es decir, con una propensión a lo malo y en definitiva con un designio criminoso. No pudo haber en absoluto ese dolo de malignidad en el Presidente de la Comisión Legislativa Nacional, ciudadano L.M. MIQUILENA HERNÁNDEZ, puesto que creía que estaba actuando de manera perfectamente lícita porque ya no se consideraba dueño de acciones en IMPRESORES MICABÚ, C.A. Y era natural que así lo sintiera, ya que su creencia se basaba en la ley y autorizada doctrina y en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Es inimaginable un mejor ejemplo de lo que pueda ser una actuación que se crea conforme a la licitud. Incluso operaría en este caso y por dicho motivo el error de prohibición para no acriminar la conducta del Presidente de la Comisión Legislativa Nacional, ciudadano L.M. MIQUILENA HERNÁNDEZ, al no declarar la supuesta propiedad de tales acciones. El propio Fiscal General de la República, ciudadano abogado J.E.N., admite claramente la necesidad de tal ánimo o dolo específico o elemento subjetivo del injusto en tal delito, esto es, el actuar maliciosamente, ya que en la imputación recién transcrita expresa al principio que se incurre en ese delito cuando se actúa con "plena conciencia". Y no hubo la voluntad consciente porque el Presidente de la Comisión Legislativa Nacional, ciudadano L.M. MIQUILENA HERNÁNDEZ, creyó que actuaba "jure" o de acuerdo con el Derecho. Y debe reputarse tan bien fundada esa creencia, que en verdad era legal su proceder porque la legislación, doctrina y más elevada jurisprudencia han aseverado que para ceder las acciones nominativas basta el traspaso en el libro de accionistas. No era por lo tanto exigible al Presidente de la Comisión Legislativa Nacional, ciudadano L.M. MIQUILENA HERNÁNDEZ, que informara (en su declaración jurada) ser dueño de tales acciones, porque ya no lo era. No existió en consecuencia tal delito.

TERCERA IMPUTACIÓN

En relación con la tercera imputación y en palabras del ciudadano Fiscal General de la República, “Con relación a la negociación celebrada entre el Ministerio de Justicia, luego Ministerio del Interior y Justicia, con la sociedad mercantil ‘Multinacional de Seguros, C.A.’.”

PUNTO PREVIO La Sala Plena Accidental advierte que el querellante indicó los hechos que a su juicio constituyen los delitos de malversación específica o sobregiro presupuestario y tráfico de influencias. Sin embargo, se limitó a enunciar las pruebas que a su juicio evidencian la comisión de tales hechos punibles, sin indicar el contenido de ellas y lo que demuestran. Al respecto, el Magistrado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Doctor J.E. CABRERA ROMERO, ha expresado lo siguiente:

Sólo expresando con precisión lo que se quiere probar con el medio que se ofrece, puede el Juez decidir si dicho objeto es o no manifiestamente impertinente, y por ello el Código de Procedimiento Civil de manera puntual requirió la mención del objeto del medio en varias normas particulares (arts. 502, 503, 505, 451, 433 y 472) y en forma general en el artículo 397, quedando exceptuados de dicha carga al promoverse la prueba: las posiciones juradas y los testigos, donde el objeto se señalará al momento de la evacuación. Todas estas normas buscan una mejor marcha del proceso, tratan de precisar lo pertinente, tratan de evitar que el Juez tenga que realizar la labor de valoración que le impone el art. 509 del CPC, sobre medios que por inadmisibles no se les ha debido dar entrada.

Pero la realidad ha resultado distinta a la que previno el CPC. A diario vemos en los Tribunales como se promueven medios sin señalarles que se quiere probar con ellos, y los Jueces los admiten. Es corriente leer escritos donde se dice ‘Promuevo documentos (públicos o privados) marcados A, B y C’, sin señalar que se va a probar con ellos; o promuevo foto, inspección judicial, etc., sin indicar que se pretende aportar fácticamente al juicio, y que a pesar de que contrarían al art. 397 en la forma de ofrecerlos, a tales medios se les da curso.

. (XXII JORNADAS “J.M. D.E.”. Derecho Procesal Civil [EL C.P.C. DIEZ AÑOS DESPUÉS], Pág. 247).

El querellante, en relación con los contratos de seguros suscritos por el Ministerio de Justicia para los empleados del Instituto Universitario de Policía Científica y la Compañía Aseguradora Multinacional de Seguros, C.A., expresó lo siguiente:

...En el período de ocho meses (8) meses, comprendidos entre el 01MAY99 al 31DIC99, el monto de la disponibilidad presupuestaria para ese propósito, era de DIEZ MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y CUATRO BOLÍVARES, CON OCHENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 10.634.784,82), habiéndose cancelado una prima de TREINTA Y CUATRO MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLÍVARES, CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 34.263.459,45). Asimismo, se observa que para el período 01ENE2000 AL 31ENE2000, la disponibilidad presupuestaria era de QUINCE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 15.000.000,oo); sin embargo, hasta la presente fecha, se han adquiridos compromisos, por concepto de monto de prima por CINCUENTA MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y SEIS MIL CIENTO CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES, CON OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 50.576.153,89)...

.

También indicó el ciudadano Fiscal General de la República que en la “Separata del Presupuesto para el Ejercicio Fiscal 1999” (reconducido) que pertenece al Ministerio de Justicia, le correspondió al Cuerpo Técnico de Policía Judicial “...La cantidad de DOS MIL QUINIENTOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 2.500.000.000,oo), por concepto denominado Aporte patronal al Seguro de vida, Accidentes Personales, Hospitalización, Cirugía, Maternidad (H.C.M.) y gastos Funerarios por empleados...”. Después precisó que al Instituto Universitario de Policía Científica por el citado concepto y para el mismo Ejercicio Fiscal, se le asignaron “...QUINCE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 15.000.000,00)...”. Respecto a tal presupuesto de gastos indicó que el mismo fue modificado por cinco créditos adicionales y “...Que con relación al contrato de seguros suscrito, para los empleados del Instituto Universitario de Policía Científica, ni en los Créditos Adicionales ni en la Insubsistencia, se incorporaron a la subpartida específica 401.07-08-00, recursos para cumplir con las obligaciones contraidas con Multinacional de Seguros, C.A., durante el período 01MAY99 al 31DIC99 y 01ENE2000 al 31DIC2000...”.

En lo que se refiere al Seguro de Hospitalización, Cirugía, Maternidad y Accidentes Personales, el querellante agregó:

...se renovaron las pólizas 33-01-1327 y 33-01-1326, las cuales se vienen ejecutando desde el 01/ENE/99, se desprende que el Ministerio de Justicia, tanto por vía del Instituto Universitario de Policía Científica (IUPOL) como del Cuerpo Técnico de Policía Judicial (CTPJ), adquirió obligaciones que sobrepasan la disponibilidad presupuestaria. Se acota que durante el primer trimestre del año 1999 y parte del segundo semestre quien fungía como Ministro de Justicia, era el ciudadano L.M. MIQUILENA HERNÁNDEZ, responsable de la suscripción de ese contrato. Se observa del estudio de los elementos que cursan en autos, que el ciudadano L.M. MIQUILENA HERNÁNDEZ, se encuentra incurso en los presupuestos de hecho previstos en el artículo 61 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, esto es, el delito llamado por la doctrina MALVERSACIÓN ESPECÍFICA o SOBREGIRO PRESUPUESTARIO, el cual se comete cuando el agente del delito que tiene bajo su administración o custodia bienes del patrimonio público, excediéndose en las disposiciones presupuestarias y sin observancia de las previsiones legales sobre crédito público, efectúe gastos o asuma deudas o compromisos de cualquier naturaleza que hagan procedentes reclamaciones contra la República o alguno de los entes señalados en el Artículo 4° de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público. Contempla la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, en su artículo 61 el llamado sobregiro presupuestario por erogaciones o compromisos ilegales lo cual configura un tipo penal que puede ser cometido exclusivamente por funcionarios públicos, quienes, a su vez, tengan disposición presupuestaria, es decir, tengan la facultad de obligar al ente público que representan.

Concatenando el contenido de la citada disposición penal con los hechos que aquí se le imputan al ciudadano L.M. MIQUILENA HERNÁNDEZ, tenemos que en ejercicio del cargo de Ministro de Justicia encargado el mismo ordenó que se renovara el Seguro de Hospitalización Cirugía y Maternidad y Accidentes Personales, pero con una compañía aseguradora diferente a la que venía prestando el servicio como lo era Seguros Capitolio y, en su lugar, contratar con Multinacional de Seguros, C.A., cuyo Presidente es el ciudadano T.C.N., quien, como quedó fehacientemente demostrado anteriormente, era socio de MIQUILENA HERNÁNDEZ, en otra empresa, y demuestra con ello un interés en favorecer a una compañía que pertenece a alguien con quien lo unen vínculos de amistad y camaradería, hecho por lo demás público y notorio.

.

A juicio del ciudadano Fiscal General de la República tales pólizas se contrataron “...En condiciones desmejoradas para el Estado y sus asegurados...A pesar de que las primas a pagar se excedieron, las coberturas se mantuvieron inalterables y el ajuste por siniestralidad (porcentaje) fue reducido, en perjuicio para el ente contratante. Asimismo este tipo de contratación fue directa y no se utilizó la figura del intermediario como lo son las Sociedades de Corretaje de Seguros...”.

También señaló el querellante lo siguiente:

“En segundo término, se debe ponderar la conducta asumida por el ciudadano L.M. MIQUILENA HERNÁNDEZ en cuanto al aprovechamiento de sus funciones para beneficiar a T.C.N., presidente de Multinacional de Seguros, C.A., quien, como ha quedado evidenciado en el presente escrito –y las pruebas recabadas así lo confirman– es socio de aquél y su benefactor en la campaña electoral para la Asamblea Nacional Constituyente, en donde esa empresa pagó, por concepto de cuñas alusivas a la candidatura del Constituyente LUIS MIQUILENA HERNÁNDEZ, la cantidad de CINCO MILLONES SEISCIENTOS NOVENTICUATRO MIL TRESCIENTOS OCHENTIÚN BOLÍVARES (Bs. 5.694.381,oo) a la empresa Radio Cadena Mundial, tal como consta de la copia que reposa en poder del Ministerio Público (Anexo “X” constante de (3) tres folios útiles); siendo socios, es moralmente inaceptable que el funcionario público, en un acto de sus funciones y sin que su arbitrio pueda ser controlado en su oportunidad –razón por la cual su abuso se pone en evidencia- beneficie a un compañero de negocios, a través de una negociación en la cual el patrimonio público sufrió un perjuicio y el particular obtuvo pingües ganancias, poniendo en tela de juicio la idoneidad que debe ser el modelo en la función pública; más cuando se tiene la representación que ostentaba L.M. MIQUILENA HERNÁNDEZ, quien presidía un ente que tenia (sic) rango supraconstitucional, ante el cual todos los organismos del poder público quedaban subordinados. Ese análisis nos conduce a imputarle también al ciudadano L.M. MIQUILENA HERNÁNDEZ –nuevamente- la comisión del delito de TRÁFICO DE INFLUENCIAS, tipificado en el artículo 72, encabezamiento, de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, pues, aprovechándose de sus funciones como encargado del Ministerio de Justicia, benefició a la empresa Multinacional de Seguros, C.A., cuyo presidente T.C.N., empresario éste que es socio del ciudadano L.M. MIQUILENA HERNÁNDEZ, en la contratación de seguros con el Cuerpo Técnico de Policía Judicial e Instituto Universitario de Policía Científica, que no fue sometida a licitación...”.

En último término, el ciudadano Fiscal General expresó que de lo antes expuesto

…Se desprende de los elementos probatorios recabados –hasta los actuales momentos– por el Ministerio Público en la investigación que fuera solicitada por el propio L.M. MIQUILENA HERNÁNDEZ. HERNÁNDEZ, los cuales menciono a continuación:

1) Contrato suscrito entre el Ministerio de Justicia y Seguros Capitolio, C.A., (Anexo “V” que consta (1.216) mil doscientos dieciséis folios útiles)

2) Contrato suscrito entre el Ministerio de Justicia y Seguros Capitolio, C.A.- (Anexo “W” que consta (3.051) tres mil cincuenta y uno folios útiles).

3) Gaceta Oficial Nº 36.634, de fecha 02 de febrero de 1999, donde consta el Decreto Nº 05 fechado ese mismo día, donde el ciudadano Presidente de la República, HUGO CHÁVEZ FRÍAS, designó y juramentó como Ministro de Relaciones Interiores y encargado del Ministerio de Justicia, al ciudadano L.M. MIQUILENA HERNÁNDEZ (Anexo “C” contentivo de (8) ocho folios útiles ).-

4) Comunicación Nº 9700-001-0386, de fecha 10/FEB/2000, dirigida al Fiscal General de la República por el entonces Director General Sectorial del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, Dr. C.F., así como copia del “Análisis y Estudios de las P. deS. Contratadas a través del Ministerio del Interior y Justicia, para cubrir riesgos de Hospitalización, Cirugía y Maternidad de los Funcionarios del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, en los cuales se demuestra el perjuicio causado a los funcionarios y a sus familiares, así como, al Patrimonio Público” (Anexo: “M”, contentivo de (121) ciento veintiún folios).-

5) Copia de la Separata del Presupuesto para el Ejercicio Fiscal 1999 (reconducido), correspondiente al Ministerio de Justicia, Oficina Central de Presupuesto, a fin de demostrar la Partida Presupuestaria para el rubro de Seguros de Hospitalización, Cirugía, Maternidad y Accidentes Personales (Anexo “N”, contentivo de (92) noventa y dos folios útiles).-

6) Gaceta Oficial de la República de Venezuela, Número 5.407 (Extraordinario) del 29NOV99;

(SIC) cursante en el anexo “Ñ (SIC) de (32) treinta y dos folios útiles.

8) (SIC) Gaceta Oficial de la República de Venezuela, Número 36.844, del 06DIC99 cursante en el Anexo “O” de (32) treinta y dos folios útiles

9) Gaceta Oficial de la República de Venezuela, Número 36.836, del 24NOV99 cursante en el Anexo “P” de (16) dieciséis folios útiles.

10) Gaceta Oficial de la República de Venezuela, Número Nº (SIC) 5.422 (Extraordinario), de fecha 29DIC99 cursante en el Anexo “Q” de (22) folios útiles.

11) Análisis de los créditos adicionales al programa (04) –Policía Judicial, (sic) para el ejercicio fiscal del año 1999 (Anexo “R” (1) un folio útil).

12) Evaluación sobre el proceso de contratación de los seguros del Cuerpo Técnico de Policía Judicial y el Instituto Universitario de Policía Científica (períodos 1998-99), suscritos con la C.A., Seguros Capitolio y Multinacional de Seguros, S.A., (Anexo “S” constante de (13) trece folios útiles).-

13) Declaraciones testimoniales de T.C.N., L.H.C.C., C.J.F.C., L.M. MIQUILENA HERNÁNDEZ, M.J.C. y E.G.T. (Anexo “U” constante de (40) cuarenta folios útiles).-”.

Aun cuando el querellante incurrió en la falta indicada en el anterior punto previo, la Sala Plena Accidental examinó las actuaciones que cursan en el expediente y al efecto pasa a decidir:

Está probado en el contrato suscrito por el Ministerio de Justicia y Multinacional de Seguros, C.A., con ocasión de las pólizas de Hospitalización, Cirugía y Maternidad N° 33-01-1323; Colectivo de Vida N° 18-01-2059; Previsión Familiar N° 42-01-1522; y Accidentes Personales N° 01-01-2102, vigentes a partir del 1° de abril de 1999 y hasta el 31 de diciembre de 1999, que el monto de dicho contrato ascendió a la cantidad de UN MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y SIETE MILLONES CIENTO OCHENTA MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLÍVARES CON NOVENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 1.887.180.257,98), según se evidencia en el Anexo 23 del expediente. Está probado así mismo que le fue asignado al Ministerio de Justicia, Unidad Ejecutora de la Dirección del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, la cantidad de DOS MIL QUINIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 2.500.000.000,00), como se evidencia de la “Separata del Presupuesto para el Ejercicio Fiscal de 1999” (reconducido), que cursa al folio 212 vuelto, en el anexo N° 2.

Esta previsión presupuestaria y aquel monto de contratación, demuestran que sí había disponibilidad presupuestaria y no excedióse la correspondiente a dicho Ministerio. Tal consta en las alegaciones de la defensa del Presidente de la Comisión Legislativa Nacional, ciudadano L.M. MIQUILENA HERNÁNDEZ, en la página 28 de su escrito.

La póliza N° 33-01-001326, contratada con Multinacional de Seguros, C.A., se refería a una cobertura del personal adscrito al Instituto Universitario de Policía Científica y tuvo una vigencia desde el 1° de mayo de 1999 hasta el 31 de diciembre de 1999. Su monto por concepto de prima ascendió a la suma de DIEZ MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON SESENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 10.634.784,62).

Los recursos para honrar dicha suma estaban previstos en la citada Ley de Presupuesto y contemplaba en la partida 4.01 (correspondiente a gastos de personal), actividad 0.3 (Instituto Universitario de Policía Científica); sub-partida 4.01-07 (genérica), 08 (específica), una provisión presupuestaria para todo el ejercicio fiscal de QUINCE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 15.000.000,00) para Seguro de Vida, Accidentes Personales, Hospitalización, Cirugía y Maternidad y Gastos Funerarios por empleados. Por consiguiente había la posibilidad de gastar incluso hasta la concurrencia del límite de crédito fijado y por supuesto de comprometer un gasto muy por debajo del referido límite. Todo ello según la Ley Orgánica de Régimen Presupuestario y ejercida la respectiva función contralora. No hubo sobregiro presupuestario ya que se cumplieron las reglas presupuestarias y de control respectivo.

Existe así mismo la prueba de la cancelación del Instituto Universitario de Policía Científica a Multinacional de Seguros, C.A. Ello demuestra que sí había recursos para honrar ese pago, por lo cual había legalmente recursos que excedían el monto de dicha contratación y por tanto no pudo haber allí ningún sobregiro presupuestario ni alguna malversación específica.

No puede pretenderse que la cláusula de siniestralidad conduzca a un sobregiro delictuoso, puesto que se trata de un alea y como tal de una verificación incierta. Aparte de esto, cabe hacer énfasis en que el asegurado tiene la facultad de aceptar o no el denominado ajuste por siniestralidad y por tanto es imposible que al momento de suscribirse el contrato de seguro surja "ipso facto" un compromiso monetario cierto para el Estado (lo cual sería imposible también por lo imprevisible del monto de dicho ajuste) y por ende la posibilidad de que en un futuro sea demandado éste por tal motivo.

La Sala Plena Accidental del Tribunal Supremo de Justicia, no sólo advierte que hubo esa conformidad con la Orden de Pago emitida por el Ministerio de Justicia, N° 1541 del 30 de marzo de 1999, a favor de Multinacional de Seguros, C.A., R.I.F. J-09013400-0, por una sola vez, sino que en verdad se hizo ese pago por la cantidad de UN MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y SIETE MILLONES CIENTO OCHENTA Y SIETE BOLÍVARES CON NOVENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 1.887.180.257,98), abonada a la cuenta corriente N° 038-007144-5 de Interbank, en concepto de cancelación total de la prima (o precio pagado al asegurador) en cuestión. La circunstancia de que sí se haya realizado ese pago, prueba de modo apodíctico que todo el proceso (que rigió la contratación) se cumplió de manera perfectamente legal: se inició por una negociación supeditada al visto bueno de la Contraloría Interna del Ministerio de Justicia; ésta lo dio y el pago se efectuó con total rigurosidad, vale decir, por el monto exacto estipulado en la congrua cláusula contractual. Ese contrato de seguros o póliza no era de cumplimiento sucesivo en términos de pago, sino de un único cumplimiento a través de un solo pago hecho contra un recibo de prima.

De lo expuesto con anterioridad, es obvio que no existe sobregiro presupuestario alguno, porque de haberlo la Ley establece la obligación de rechazar la orden de pago.

La propia querella se contradice (respecto a su imputación de sobregiro) al señalar a la página 19 que había una disponibilidad por DOS MIL QUINIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 2.500.000.000,00) y que la póliza fue por un monto de UN MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y SIETE MILLONES CIENTO OCHENTA MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLÍVARES CON NOVENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 1.887.180.257,98): no se comprende cómo pudo haber entonces un sobregiro presupuestario.

El 15 de mayo del año 2000, la División de Auditoría de la Guardia Nacional remitió en el oficio N º 0935, al Fiscal Quinto del Ministerio Público con competencia Plena a Nivel Nacional, el INFORME DE EXPERTICIA CONTABLE solicitado por la propia Fiscalía General de la República el 1° de marzo del año 2000, autorizado por el Juzgado Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas el 9 de marzo del año 2000.

En esta experticia se hizo el estudio técnico comparativo de las pólizas deS. Capitolio, C.A. y Multinacional de Seguros C.A., contratadas por el Ministerio del Interior y Justicia para el Cuerpo Técnico de Policía Judicial, Instituto Universitario de Policía Científica y la División Aérea del Cuerpo Técnico de Policía Judicial.

En tal experticia se indican las conclusiones obtenidas, así:

...2.-Igualmente la póliza de Hospitalización, Cirugía y Maternidad(HCM) de la C.A. Seguros Capitolio y Multinacional de Seguros C.A. a favor del Instituto Universitario de Policía Científica, tienen el mismo costo y sus coberturas son idénticas.

3.-En el análisis de las pólizas de seguros de aviación se evidencia que la contratada con Multinacional de Seguros C.A., mejora notablemente las coberturas, es decir es mejor en calidad que las Pólizas de la C.A. Seguros Capitolio.

4.-La situación Financiera de Multinacional de Seguros C.A. es más sólida que la C.A. Seguros Capitolio, por lo cual puede soportar en mejor posición futuras eventualidades o contingencias; así mismo el margen de solvencia y el patrimonio propio no comprometido es superior en Multinacional de Seguros...

Multinacional de Seguros, C.A. hizo una mejor oferta, ya que los beneficios que podrían obtenerse de tal empresa eran superiores según se evidencia en la circunstancia de que ofreció cubrir el ciento por ciento de una “maternidad” y, mientras tanto, Seguros Capitolio sólo pagaba el ochenta y cinco por ciento por el mismo concepto y no mejoró su oferta en tal sentido.

Toda esta explicación desvirtúa la aseveración hecha en su querella por el Fiscal General de la República (folio 23), acerca de que la contratación con Multinacional de Seguros, C.A. “desmejoró” la situación del personal ministerial.

La Sala Plena Accidental ratifica que la querella misma contradijo su imputación de que hubo un sobregiro presupuestario al antes asegurar (folio 23) que había una disponibilidad por DOS MIL QUINIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 2.500.000.000,00) y, a renglón seguido, que la póliza fue por un monto de UN MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y SIETE MILLONES CIENTO OCHENTA MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLÍVARES CON NOVENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 1.887.180.257,98). Entonces, si se usa un argumento “ad hóminem”, esto es, el que se funda en un acto u opinión de la misma persona a quien se dirige, podría redargüirse a la querella que aparece como palmario que no existió ningún sobregiro presupuestario.

El Fiscal General de la República, ciudadano abogado J.E.N., no clarifica en su querella el porqué atribuye al Presidente de la Comisión Legislativa Nacional, ciudadano L.M. MIQUILENA HERNÁNDEZ, el sobregiro presupuestario en la contratación de seguros para el Cuerpo Técnico de la Policía Judicial. Ha sido menester, pues, que la Sala Plena Accidental del Tribunal Supremo de Justicia deduzca de tal querella cuál fue la razón de semejante imputación. Y ha llegado a la conclusión de que lo único que podría explicarla, en principio, es la suma de las dos cantidades siguientes: 1) La concerniente a la prima de dicho contrato, quiere decir, UN MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y SIETE MILLONES CIENTO OCHENTA MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLÍVARES CON NOVENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 1.887.180.257,98); y 2) la concerniente al "ajuste por siniestralidad", o sea, UN MIL CIENTO CINCUENTA Y SIETE MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y SEIS MIL OCHENTA Y TRES BOLÍVARES CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 1.157.736.083,48). Ese ajuste fue de un ciento tres con ochenta y nueve por ciento y de allí se saca esta última cantidad.

El denominado “ajuste por siniestralidad” consiste en que si los pagos hechos por la empresa aseguradora alcanzaron el sesenta por ciento del monto de la prima, tiene derecho esa empresa de solicitar un ajuste o reconsideración de la cláusula contractual que se refiera al precio a pagar por ese mismo servicio de seguros o, en otras palabras, que se refiera a la prima. Es de capital importancia hacer hincapié en que dicho ajuste es facultativo porque las personas (naturales o jurídicas) aseguradas pueden aceptar hacer ese ajuste o negarse a considerar siquiera la proposición del ente asegurador. Esta Sala Plena Accidental se ha referido a esta particularidad o cláusula contractual en una forma genérica, porque el mencionado “ajuste por siniestralidad” es comunísimo en los contratos de seguro de diversa índole, tanto particulares (suscritos con personas naturales o individuales) como públicos (suscritos con personas jurídicas del Poder Público u oficial).

En lo atinente al delito de tráfico de influencias el Fiscal General de la República imputó asimismo situaciones indeterminadas e indeterminables en un plano jurídico-penal, tales como asegurar que el Presidente de la Comisión Legislativa Nacional, ciudadano L.M. MIQUILENA HERNÁNDEZ, incurrió en una conducta "moralmente inaceptable".

En primer lugar debe aclararse que aun cuando el Derecho Penal está influido sobremanera por la moral, ya se superó el ominoso tiempo en que se pretendió fulminar castigos criminales por reales o supuestas faltas a la moral. En todo caso no siempre se puede juzgar ésta de forma infalible, ya que a veces se valúa cambiantemente y de acuerdo con las épocas, los lugares y hasta las personas. Valga como paradigma invertido al respecto el lamentable uso de la moral en el “sano sentimiento del pueblo alemán”, que substituyó la ideal atadura del tipo legal en el hitlerista Derecho Penal libre o de autor. Una imputación respecto al tráfico de influencia, pues, no debe formularse apoyada en reclamos a la moral y sí en señalamientos precisos y sólidos por tanto. No ha sido éste el soporte de tal imputación, ya que además se hizo ésta porque se afirmó que el querellado benefició a su "socio", "benefactor" y "compañero de negocios"; pero ha quedado desvirtuada la aseveración de que el Presidente de la Comisión Legislativa Nacional, ciudadano L.M. MIQUILENA HERNÁNDEZ y el ciudadano T.C.N. son socios. En efecto, esa supuesta sociedad terminó en cualquier caso con anterioridad y cuando el Presidente de la Comisión Legislativa Nacional, ciudadano L.M. MIQUILENA HERNÁNDEZ, vendió legalmente sus acciones en IMPRESORES MICABÚ, C.A.

En relación con el contrato suscrito entre Radio Cadena Mundial y MULTINACIONAL DE SEGUROS, C.A., se debe dejar constancia de que el ciudadano L.M. MIQUILENA HERNÁNDEZ era un tercero respecto a ese contrato. A él sólo lo puede vincular con el contrato el objeto del mismo, que fue para darle publicidad al mencionado ciudadano. Pero no se ha demostrado que tal contrato se haya ejecutado ni que por su causa se haya hecho ningún pago. En el supuesto de que efectivamente se hubiera ejecutado, lo sería con posterioridad a la salida del ciudadano L.M. MIQUILENA HERNÁNDEZ de la función ejercida.

De manera que se dan aquí por íntegramente reproducidas todas las razones que se expusieron al tratar la primera imputación y en torno al mismo tema del tráfico de influencias y a las probanzas que indefectiblemente ha de implicar. Sólo se recuerda que la responsabilidad penal está condicionada a la existencia de un hecho y a éste se refiere la doctrina penalista con el “principio del hecho”.

No debe basarse la imputación en aspectos morales y menos en conexión con un delito como el de malversación que tiende a ser abolido porque muchos creen que no debe figurar en el elenco delictivo, ya que no implica sino un desorden que hasta pudo beneficiar a la nación. Es un delito de menor entidad pues no evidencia falta de probidad.

Vistas y analizadas las presentes actuaciones resulta que en los autos no aparecen acreditados los hechos que el Fiscal General de la República atribuyó al Presidente de la Comisión Legislativa Nacional, ciudadano L.M. MIQUILENA HERNÁNDEZ. Por consiguiente debe declararse que no existen suficientes razones para la formación de causa penal y consecuentemente debe declararse sin lugar la solicitud de enjuiciamiento interpuesta por el Fiscal General de la República contra el ciudadano L.M. MIQUILENA HERNÁNDEZ y en efecto así se declara.

DECISIÓN

En virtud de las consideraciones expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Plena Accidental, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, de acuerdo con el numeral 3 del artículo 266 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y con los artículos 377, 379 y 381 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a dictar los siguientes pronunciamientos: 1) declara que NO HAY MÉRITO PARA EL ENJUICIAMIENTO del Presidente de la Comisión Legislativa Nacional, ciudadano L.M. MIQUILENA HERNÁNDEZ, venezolano, mayor de edad, divorciado y portador de la cédula de identidad V- 466.699, solicitado por el Fiscal General de la República, ciudadano abogado J.E.N.. Y 2) decreta el SOBRESEIMIENTO según el artículo 378 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese y archívese.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena Accidental, en Caracas, a los (30) días del mes de mayo del año dos mil. Años 190º de la Independencia y 141º de la Federación.

El Presidente,

I.R.U.

El Primer Vicepresidente,	El Segundo Vicepresidente,
J.R.S.	A.R.J.

Magistrado-Ponente,

A.A.F.

C.E.M.	JOSÉ PEÑA SOLÍS
O.A. MORA DÍAZ	H.P.T.
JOSÉ DELGADO OCANDO	M.A. TROCONIS VILLARREAL
J.R. TINOCO	L.I. ZERPA
A.J.G.G.	O.J. SISCO RICCIARDI
R.P.P.	C.O.V.
A.M.U.	J.R.P.
MANUEL FEO LA CRUZ	R.A.R.C.

El Secretario,

E.S. RISSO

Exp. Nº 1234

AAF/mcud.-