Decisión nº 14-2431 de Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Transito de Lara, de 7 de Noviembre de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara

Barquisimeto, siete de noviembre de dos mil catorce

204º y 155º

ASUNTO: KP02-R-2014-000487

DEMANDANTES: J.E.D.R.A., J.I.D.R.A., J.A.D.R.A., A.V.D.R.M. y H.A.D.R.A., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-16.322.565, V-13.033.868, V-18.137.463, V-17.307.375 y V- 15.668.889, respectivamente, de este domicilio, en su condición de herederos legítimos del ciudadano A.D.R.R..

APODERADOS: L.A.R.V. y B.A.M.D., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 72.571 y 116.302, respectivamente, de este domicilio.

DEMANDADOS: W.A.D.R.G., J.J.F., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-13.504.865 y V- 23.310.049, respectivamente, y M.A.D.R.E., menor de edad, representado por la ciudadana EDERLYN P.E.E., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-15.351.694, de este domicilio.

APODERADOS: C.M.Á. y O.R.C., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 2.000 y 3.999, respectivamente, de este domicilio, quienes a su vez fungen como albaceas testamentarios.

MOTIVO: NULIDAD DE TESTAMENTO.

SENTENCIA: INTERLOCUTORIA. Expediente N° 14-2431(Asunto: KP02-R-2014-000487).

En el procedimiento de nulidad de testamento, seguido por los abogados L.A.R.V. y B.A.M., en su carácter de apoderados judiciales de los ciudadanos J.E.D.R.A., J.I.D.R.A., J.A.D.R.A. y A.V.D.R.M., contra los ciudadanos W.A.D.R.G., J.J.F. y M.A.D.R.E., representado por su madre, ciudadana Ederlyn P.E.E., se recibieron las presentes actuaciones en copias certificadas, en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 30 de mayo de 2014 (f. 138), por el abogado L.A.R.V., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra el auto dictado en fecha 26 de mayo de 2014 (f. 137), por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, mediante el cual negó la procedencia de la citación presunta de los demandados. Por auto de fecha 5 de junio de 2014, se admitió el recurso de apelación en un solo efecto (f. 143), y se ordenó la remisión del expediente al juzgado de alzada correspondiente.

En fecha 4 de julio de 2014 (f.149), se recibieron las actuaciones en este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, y por auto 7 de julio de 2014 (f.150), se fijó oportunidad para la presentación de informes, observaciones y lapso para dictar sentencia, conforme lo establece el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 28 de julio de 2014, ambas partes presentaron escritos de informes, el presentado por el abogado L.A.R.V., en su condición de apoderado judicial de la parte actora, obra agregado del folio 151 al 166, y el presentado por los abogados C.M.Á. y O.R.C., en su carácter de apoderados judiciales de los demandados, a los folios 167 al 171. En fecha 7 de agosto de 2014, los abogados C.M.Á. y O.R.C., presentaron escrito de observaciones a los informes (fs. 170 al 171). Por auto de fecha 8 de agosto de 2014 (f. 172), se dejó constancia del vencimiento de la oportunidad fijada para presentar observaciones a los informes, por lo que la causa entró en lapso para dictar sentencia (f. 172). Por auto de fecha 13 de octubre de 2014, se difirió la publicación de la sentencia para dentro de los veinticinco (25) días calendarios siguientes (f. 173).

Llegado el momento para emitir el fallo correspondiente en el presente asunto, este juzgado superior observa:

Corresponde a esta sentenciadora pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto en fecha 30 de mayo de 2014, por el abogado L.A.R.V., en su condición de apoderado judicial de la parte actora, contra el auto dictado en fecha 26 de mayo de 2014, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, mediante el cual negó la procedencia de la citación presunta de los demandados, en el juicio por nulidad de testamento, seguido por los ciudadanos J.E.D.R.A., J.I.D.R.A., J.A.D.R.A. y A.V.D.R.M., contra los ciudadanos W.A.D.R.G., J.J.F. y el menor M.A.D.R.E., representado por su madre la ciudadana Ederlyn P.E.E..

En tal sentido consta a las actas procesales que los ciudadanos J.E.D.R.A., J.I.D.R.A., J.A.D.R.A. y A.V.D.R., hijos legítimos del difunto ciudadano A.d.R., interpusieron demanda de nulidad de testamento, contra los ciudadanos W.A.D.R.G., J.J.F. y el menor M.A.D.R.E., representado por su madre, ciudadana Ederlyn P.E.E., con fundamento a lo establecido en los artículos 837, ordinal 3, 838, 847, 851, 857, 858, 859, 860, 861, 862, 863, 864, 882 y 1.346 del Código Civil Venezolano, artículos 231, 338, 585, 588 numeral 3º y 600 del Código de Procedimiento Civil, y en los artículos 75 numeral 7 y 79 numeral 2 de la Ley de Registro Público, a los fines de que convengan en la nulidad absoluta del testamento supuestamente otorgado en fecha 14 de marzo de 2012, ante la Notaría Pública Cuarta de Barquisimeto, y en pagar las costas procesales. Solicitaron además la citación de los ciudadanos O.R.C. y C.J.M.Á., en su carácter de albaceas testamentarios.

Por auto de fecha 18 de diciembre de 2012 (f. 48), el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, admitió la demanda y ordenó la citación de los demandados, a los fines de que dieran contestación a la demanda interpuesta en su contra, así como la citación de los albaceas testamentarios.

En fecha 15 de julio de 2013 (fs. 54 y 55), el alguacil del tribunal de la causa consignó recibo firmado por el abogado C.M., en su condición de albacea; en la misma fecha consignó recibo sin firmar del ciudadano W.A.D.R., dado que le fue imposible localizarlo (fs. 56 al 58), y consignó recibo sin firmar del abogado O.R., dado que éste se negó a firmar la boleta (fs. 59 al 61). En fecha 18 de julio de 2013, se dejó constancia de la imposibilidad de practicar la citación de la ciudadana Ederlyn Escalona Estrada (fs. 62 al 64). En fecha 30 de julio de 2013, se recibieron las resultas de la comisión librada al Juzgado del Municipio Peña del estado Yaracuy, para la citación del demandado J.J.F., de las cuales se desprende que el alguacil dejó constancia en fecha 22 de julio de 2013, que no pudo localizar al co-demandado (f. 67 y anexos del folio 68 al 75).

En fecha 20 de septiembre de 2013 (fs. 77 y 78), el alguacil consignó recibo firmado por la ciudadana Ederlyn Escalona, en representación del menor ciudadano M.A.d.R.E..

Mediante auto de fecha 27 de septiembre de 2013 (f. 80), se ordenó librar boleta de notificación complementaria al abogado O.R.E., de conformidad con lo establecido en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, la cual fue fijada en fecha 2 de diciembre de 2013 (f. 91). Mediante auto de fecha 19 de noviembre de 2013 (f. 90), se ordenó la citación por carteles de los ciudadanos W.A.D.R.G. y J.J.F., de conformidad con el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, los cual fueron consignados en fecha 10 de diciembre de 2013 (fs. 92 y 93). En fecha 15 de enero de 2014, se dejó constancia de haber fijado el cartel de citación del ciudadano W.A.D.R. (f. 97), y en fecha 14 de marzo de 2014 (f.100), se recibieron las resultas de la comisión del Juzgado del Municipio Peña de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, en la que se dejó constancia de la fijación del cartel de citación en la morada del co-demandado por parte de la secretaria, en fecha 11 de marzo de 2014 (f. 107). Por auto de fecha 2 de abril de 2014 (f. 113), se designó defensor ad litem.

En fecha 4 de abril de 2014, los abogados C.M. y O.R.C., consignaron instrumento poder que les fuera otorgado en fecha 26 de julio de 2013, ante la Notaría Pública Cuarta de Barquisimeto, estado Lara, por los ciudadanos W.A.D.R.G., J.J.F. y M.A.D.R., representado por su madre, ciudadana Ederlyn P.E.E. (fs. 114 al 118). En fecha 5 de mayo de 2014, los abogados C.M.Á. y O.R.C., presentaron escrito por medio del cual opusieron cuestiones previas (fs. 121 al 125).

Mediante diligencia de fecha 13 de mayo de 2014, el abogado L.A.R.V., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, indicó que los albaceas testamentarios se encontraban a derecho desde el día 2 de diciembre de 2013, cuando la secretaria del tribunal citó al abogado O.R.C., de forma personal, mediante la entrega del cartel a que se refiere el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, y que por cuanto en el instrumento poder otorgado con anterioridad, los precitados abogados tenían plenas facultades para darse por citados e intimados, el lapso de la comparecencia comenzó a correr a partir de su citación; que como consecuencia de lo anterior, el lapso para la contestación a la demanda venció el día 17 de enero de 2014, y el lapso de promoción de pruebas el día 10 de febrero de 2014, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, solicitó se declare la confesión ficta de los demandados, y se proceda a sentenciar la causa ateniéndose a la confesión del demandado (f. 130). En fecha 21 de mayo de 2014, los abogados C.M.Á. y O.R.C., presentaron escrito por medio del cual rechazaron la solicitud de confesión ficta, con fundamento a lo establecido en los artículos 215 y 344 del Código de Procedimiento Civil (fs. 134 y 136).

El Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, mediante auto de fecha 26 de mayo de 2014 (f. 137), negó la procedencia de la citación presunta con fundamento a lo siguiente:

…Revisadas como han sido las presentes actuaciones y vista la diligencia de fecha 13/05/2014 (sic), suscrita por el ciudadano L.A.R.V., inscrito en el I.P.S. A., bajo el N° 72.571, este tribunal niega lo solicitado, por cuanto si bien es cierto que los abogados C.M.A. y O.R.C., inscritos en el I.P.S.A. bajo los Nros. 2.000 y 3.999, tienen un poder otorgados por los ciudadanos por los ciudadanos W.A.D.R.G., J.J.F., M.A.D.R.E. y EDERLYN P.E.E.d. fecha 26/07/2013 (sic), no menos cierto es que el mismo no constaba en autos, en consecuencia el termino de emplazamiento comenzó a transcurrir a partir del 04/04/2014 (sic)

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En fecha 30 de mayo de 2014 (f.138), el abogado L.A.R.V., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, ejerció el recurso de apelación contra el precitado auto, por causarle un gravamen irreparable, el cual fue admitido en un solo efecto mediante auto de fecha 5 de junio de 2014 (f. 143), en el que se ordenó la remisión a la U.R.D.D. Civil a los fines de su distribución al juzgado de alzada correspondiente.

En la oportunidad de presentar informes, el abogado L.A.R.V., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, alegó que en fecha 2 de diciembre de 2013, la secretaria del tribunal de la causa dejó constancia de haberse trasladado al lugar de residencia del abogado O.R.C., y lo notificó personalmente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil; que para esa fecha ya el abogado O.R.C. era el apoderado judicial de los demandados, y aun no se había agotado el proceso de citación de los demandados; que en fecha 4 de abril de 2014, los abogados C.M. y O.R.C., consignaron instrumento poder que se les había otorgado en fecha 26 de julio de 2013, a los fines de darse por citados; que el poder que les fue otorgado a los abogados, es un poder especial para el mencionado juicio, el cual fue autenticado en fecha anterior a la actuación de la secretaria del tribunal de fecha 2 de diciembre de 2013, en la que el apoderado de los demandados estuvo presente en la misma, ya que fue el receptor de la boleta de citación; que conforme al poder otorgado, los abogados de los demandados tienen plenas facultades para darse por citados o notificados; que al haber sido redactado por el abogado O.R.C., mal pudiera negar su conocimiento o la intención o ánimo de representar a los demandados; que los abogados tenían conocimiento del juicio, en virtud de que ambos fueron citados en su condición de albaceas; que en el escrito de interposición de cuestiones previas, los referidos abogados lo hacen en su doble condición de representación, es decir como apoderados y como albaceas, a pesar de que habían renunciado al cargo por documento de fecha 29 de abril de 2013.

Manifestó que “El tribunal de la causa determinó en el auto del cual hoy recurrimos en apelación, determinó que el lapso para dar contestación a la demanda comenzó a correr a partir de la fecha que se consignó en autos el poder otorga el Poder otorgado por los demandados a los abogados O.R. y C.M.. El referido criterio no solo difiere por erróneo a lo comentado en las sentencia anteriores, sino también por el hecho de que nuestro alegato es exactamente la disposición del artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, es decir que existió “la citación presunta”, ya que resulta obvio que cuando un abogado trae un poder a los autos lo hace con intención de que conste su representación. Alegato el nuestro que la Juez de la causa no revisó con detenimiento. Por otro lado tal criterio va en contra de lo dispuesto en el propio artículo alegado el 216 en su último aparte cuando establece “.se entenderá citada la parte desde entonces para la contestación de la demanda sin más formalidad”.

Adujó que el supuesto de hecho del artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, se cumplió a cabalidad en la presente causa “ya que los demandados fueron debidamente citados en forma personal en la persona de su apoderado judicial por estar en un acto del proceso, y para ellos comenzó a computarse el lapso de contestación a la demanda al día siguiente de la fecha en la cual se deja constancia en autos de la actuación de la secretaria del tribunal, es decir del 02 (sic) Diciembre de 2013, sin que comparecieran, por lo que quedaron contumaces. Posteriormente corrió de pleno derecho el lapso de promoción de pruebas sin que la parte demandada hubiera probado nada a su favor, operando definitivamente la confesión ficta”; advirtió que el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil, establece que: “El poder faculta al apoderado para cumplir todos los actos del proceso”, entre ellos contestar la demanda, ya que esto no es más que un principio básico de representación de los abogados con poder de sus clientes, y éstos últimos puedan ser citados en la persona de su abogado conforme a las propias facultades del poder que se trajo al expediente.

Alegó que al entregarle el cartel personalmente al abogado O.R.C. en su residencia, se colocó a derecho a los demandados, por lo que a partir de ese momento comenzó a correr el lapso de comparecencia de los demandados para la contestación de la demanda; que tomando en cuenta los días de despacho transcurridos posteriores a la fecha 2 de diciembre de 2013, se observa que tanto el lapso para la contestación, como el de promoción de pruebas venció, por lo que -a su decir- “no encontramos frente a una CONFESIÓN FICTA de los demandados, por lo tanto al no contestar la demanda ni haber promovido pruebas en el presente juicio de conformidad con lo establecido en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, este tribunal de la causa debió proceder a SENTENCIAR la causa ATENIÉNDOSE A LA CONFESION DEL DEMANDADO”, y así expresamente solicitamos que esta superioridad que lo declare”.

Por su parte los abogados C.M.Á. y O.R.C., en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandada, en su escrito de informe presentado en esta alzada, advirtieron que ante la confusión procesal indicada por el demandante, en relación a la confesión ficta, resulta necesario a.l.a.2., 344 y 359 del Código de Procedimiento Civil; que en el asunto Nº KP02-F-2012-001194, las dos últimas partes se dieron por citados en fecha 4 de abril de 2014, oportunidad en la cual se consignó el instrumento poder conferido por los demandados, por lo que a partir de ese día y hasta el día 13 de mayo de 2014, transcurrieron los veinte días de despacho para la contestación a la demanda, por lo que el tribunal mediante auto de fecha 13 de mayo de 2014, dio por terminado el lapso del emplazamiento. Posteriormente en la oportunidad de las observaciones a los informes, alegaron que el apoderado de la parte actora en sus informes, sin ningún basamento legal, advirtió que operó la confesión ficta de los demandados, por haber sido citado tácitamente, el abogado O.R.C.; que tal citación no existió por cuanto el abogado O.R., fue notificado en forma personal, tal como se citó al abogado C.M., pues ambos fueron designados albaceas y con tal carácter la parte actora los llama a juicio en forma personal; que no se podía concluir desde el punto de vista legal, que el hecho de tener la representación judicial, que no constaba en los autos, de los demandados, y en un acto de citación personal, operó la citación tácita, dado que la citación del Dr. Ramírez es personal y en nada puede comprometer a los demandados, quienes en fecha posterior se dieron por citados mediante instrumento poder; que el artículo 359 del Código de Procedimiento Civil establece que al ser varios los accionados, el lapso de comparecencia comenzará a partir de la citación del último de ellos; que dentro de la oportunidad legal dio contestación a la demanda y opuso cuestiones previas, la cual fue declarada con lugar por el juzgado de la causa en fecha 12 de junio de 2014, por lo que se declinó la competencia al Tribunal de Protección del Niño, Niña y Adolescente de esta Circunscripción Judicial; que por las razones indicadas solicitó se declare sin lugar el recurso de apelación.

Establecido lo anterior, se observa que, el artículo 215 del Código de Procedimiento Civil establece que: “Es formalidad necesaria para la validez del juicio la citación del demandado para la contestación a la demanda, citación que se verificará con arreglo a lo que se dispone en este Capítulo”.

En cuanto a la citación, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido, en sentencia N° RC.000514/2010, que la citación constituye una formalidad necesaria, pero no es esencial, en razón de que ésta puede suplirse cuando se configuran los supuestos establecidos en la ley procesal, entre estos la citación presunta. En este sentido estableció lo siguiente:

Ahora bien, considera pertinente esta Sala realizar un breve comentario sobre la finalidad de la citación y su función en el juicio, ello adaptado a los nuevos postulados constitucionales previsto en los artículos 26 y 257 del Texto Fundamental referidos a no sacrificar la justicia por formalismos inútiles.

El acto de citación tiene por finalidad llamar al demandado para que comparezca ante el tribunal a dar contestación a la demanda formulada en su contra dentro de un plazo determinado.

Nuestra ley procesal prevé todo un mecanismo de citaciones tendientes a que el demandado se imponga del juicio instaurado en su contra y, en caso de no lograrse tal conocimiento, la ley dispone que se le nombre un defensor a fin de que la represente en juicio, todo ello con el propósito de garantizarle a ésta su derecho constitucional a la defensa.

El procesalista A.R.R. al referirse a los caracteres de la citación señala que si bien es una “formalidad necesaria” para la validez del juicio, ésta no es “esencial”, en el sentido de que la citación puede suplirse cuando se configuran los supuestos establecidos en la ley procesal, valga decir, cuando la parte demandada se da por citada expresa o tácitamente, o en aquellos casos en que el apoderado judicial se da por citado por su mandante; lo que conlleva al autor a apuntar una segunda característica: “Las reglas de citación no son de orden público, sino privado”, en el sentido de que estas reglas son subsanables por las partes, sin embargo -resalta el autor-, la jurisprudencia ha señalado “que por ser la citación un instituto de rango constitucional puesto que surge como garantía del derecho de defensa, esencial al orden jurídico establecido, puede afirmarse que la omisión de tal formalidad procesal lesiona el orden público… En cambio, los vicios en que se incurre en las formas de practicar la citación, afectan principalmente los intereses particulares de los litigantes, y consecuencialmente, al no lesionar normas de orden público, pueden ser convalidados con la presencia y convenimiento presunto del demandado”. (Tratado de Derecho Procesal Civil venezolano, tomo II, p. 231)

En el mismo sentido, el jurista O.Á.A. señala que “…la comparecencia en juicio, constituye un requisito esencial derivado del derecho constitucional a ser parte en cualquier asunto judicial incoado en su contra, por lo tanto, como fórmula de aseguramiento de las actuaciones posteriores del procedimiento deberá solicitarse la intimación del demandado (…), lo cual no implica que cualquier intimación defectuosa efectuada en si anule el acto, toda vez que a pesar de que la citación o intimación constituye una formalidad necesaria para la validez del juicio, ésta no es un requisito ad solemnitatem, por lo que las reglas de la citación no son de orden público, sino privado, que implica la posibilidad de su subsanamiento (sic) por la presencia de las partes, no sólo por la falta absoluta de citación, sino también por cualquier vicio que la afecte, como la omisión de las formas establecidas en la ley para practicarla…” (La Condena en Costas y los Procedimientos Judiciales para el Cobro de Honorarios Profesionales del Abogado. pp. 137 y 138)

En efecto, el mecanismo de citación por excelencia es a través de la citación personal mediante la cual no sólo se impone al demandado de la demanda ejercida en su contra sino además se le da la orden de comparecencia para contestar la demanda. Por su parte, la citación cartelaria o citación por carteles constituye una forma supletoria de citación y tiene por finalidad poner a derecho a la parte demandada, es decir, a través de ésta no se llama inmediatamente al demandado al acto de contestación sino que se insta para que el sujeto pasivo comparezca ante el tribunal a darse por citado y ponerse así a derecho para el acto de contestación, de manera que el objetivo primordial de este tipo de citación es que el demandado conozca y sepa que se ha instaurado un juicio en su contra.

Según este sistema, al concluir el término fijado en los carteles para que comparezca el demandado sin que hubiese comparecido en juicio, lo conducente es nombrar un defensor judicial con quien se entenderá la citación para la contestación, todo ello a los fines de garantizar el derecho constitucional a la defensa de la parte requerida en juicio

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Así el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil establece que: “La parte demandada podrá darse por citada personalmente para la contestación, mediante diligencia suscrita ante el Secretario. Sin embargo, siempre que resulte de autos que la parte o su apoderado antes de la citación, han realizado alguna diligencia en el proceso, o han estado presentes en un acto del mismo, se entenderá citada la parte desde entonces para la contestación a la demanda, sin más formalidad”.

Establecido lo anterior corresponde determinar a este juzgado si efectivamente se produjo la citación presunta de los demandados, W.A.D.R.G., J.J.F. y del menor M.A.D.R., representado por su madre, ciudadana Ederlyn P.E.E., al constatarse - como lo alegan los apoderados de la parte actora – que los demandados fueron citados en forma personal en la persona de su apoderado judicial, en fecha 2 de diciembre de 2013, oportunidad en la que le fue entregado personalmente el cartel de citación al abogado O.R.C. en su residencia, por lo que a partir de ese momento comenzó a correr el lapso de comparecencia de los demandados para la contestación de la demanda.

En relación a lo anterior resulta necesario traer a colación el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada el 21 de noviembre de 2000, (Caso: Aeronasa), en la cual dejó sentado que:

...[E]l demandado puede darse por citado personalmente (artículo 216 ejusdem), mediante diligencia suscrita por el Secretario, es decir, mediante un acto auténtico e inequívoco. Igualmente, por él podrá darse por citado un apoderado que tenga facultad expresa para ello (artículo 217 ejusdem). Luego, si la facultad especial no existe, el apoderado no puede dar por emplazado a un poderdante.

Siendo así, no entiende esta Sala cómo el artículo 216 ha sido interpretado en el sentido que un apoderado sin facultad expresa para darse por citado por su mandante, pueda darse por citado si ha realizado alguna diligencia en el proceso o ha estado presente en un acto del mismo.

Tal interpretación no solo es absurda y contraria al derecho de defensa del demandado, sino que parte de un supuesto que no dimana del artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, ya que dicha norma, con la citación presunta, no puede estar dirigida a un apoderado que carece de facultad para darse por citado, y sería la más aberrante interpretación, que quien no pueda dar por citado expresamente a su mandante, sí lo pueda hacer tácitamente. Sólo un desprecio por la correcta hermenéutica y por la tutela del derecho de defensa ha llevado a interpretaciones como la apuntada...

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De igual manera la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 21, de fecha 21 de enero de 2003 (expediente 2-0985, caso: Desarrollos Habitacionales y Comerciales D.H.C., C.A.), estableció lo siguiente:

…omissis…

[Q]ue, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 217 del Código de Procedimiento Civil, la actuación de las apoderadas judiciales de la demandada, de darse por citadas en nombre de ésta, exige la necesidad de exhibir poder con facultad expresa para ello, dado que a falta de la misma, la referida norma dispone que la citación del demandado se hará conforme a las demás normas que la regulan. Observa esta Sala, entonces, que la formalidad indispensable para la validez de la citación expresa o por medio de apoderado, consiste en acompañar un mandato en el que se disponga en forma precisa la voluntad del poderdante de atribuir esa facultad. Por consiguiente, si la facultad especial mencionada no existe, el apoderado no puede dar por emplazado a su poderdante, ni podría considerarse -como erróneamente lo ha pretendido la accionante-, que un apoderado sin facultad expresa para darse por citado por su mandante, pueda darse por citado si ha realizado alguna diligencia en el proceso o ha estado presente en un acto del mismo; sostener lo contrario, esto es, que cuando las abogadas F.M. y B.J.M. consignaron el poder que acreditaba su representación, mediante diligencia presentada el 22 de enero de 1997, dieron por emplazada a su mandante en virtud de haber operado la citación tácita a que hace referencia el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, resulta contrario al derecho a la defensa de la demandada y, además, parte de un supuesto que no dimana de dicha norma legal, dado que ésta, al prever la citación presunta, no puede estar dirigida a un apoderado que carece de facultad para darse por citado.

Aunado a lo anterior, considera esta Sala que, el artículo 217 del Código de Procedimiento Civil, establece claramente que el efecto procesal de la hipótesis de un apoderado que se presenta a darse por citado, con poder sin facultad expresa para ello, además de producir la ineficacia del acto, comporta la obligación de tramitar la citación de la manera establecida en la ley adjetiva, agregando que, cumplidas las formalidades para practicarla, puede actuar en el juicio quien no haya sido admitido a darse por citado, cuando el artículo 255 eiusdem compele al juez a dar preferencia al apoderado para ser nombrado como Defensor Judicial…

Así pues, en el presente caso, tal como fue apreciado por los jueces de instancia, la citación presunta de la demandada no operó, como se explicó con anterioridad, en la oportunidad cuando sus apoderadas judiciales consignaron el respectivo poder -22 de enero de 1997-, ni en el momento cuando se dieron por citadas en nombre de su representada –23 de enero de 1997-, sino cuando el ciudadano C.P.B., en su condición de Presidente de DESARROLLOS HABITACIONALES Y COMERCIALES D.H.C. C.A. compareció personalmente con el propósito de ratificar el referido poder y las actuaciones realizadas en ejercicio del mismo, dado que, pese a los vicios presentes en las actuaciones señaladas, por el incumplimiento de las formalidades que deben revestir tanto la citación presunta como la citación por medio de apoderado, la citación verificada en esta última oportunidad, alcanzó el fin para el que estaba destinado -porque la demandada podía darse por citada en forma espontánea, presunta o por medio de apoderado expresamente facultado para darse por citado-, enmendando la causa que afectaba la validez de la citación y de las demás actuaciones subsiguientes efectuadas en defensa de la parte demandada, como lo serían la contestación de la demanda, la promoción de pruebas y la tacha de falsedad de documentos…

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De las sentencias parcialmente transcritas, se puede colegir que para entender citado a un apoderado en juicio, no basta que el mismo haya realizado alguna diligencia en el proceso o que haya estado presente en un acto del mismo, sino que la norma exige la necesidad de la consignación de un poder que lo faculte expresamente para ello, ya que a falta de éste la citación del demandado se practicara conforme a las demás normas que la regulan.

En el caso de autos, aun cuando fue citado el abogado O.R.C., en su condición de albacea testamentario, en fecha 2 de diciembre de 2013, con arreglo a lo establecido en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, no obstante, el instrumento poder que lo acredita además como apoderado judicial de los demandados, fue consignado en fecha 4 de abril de 2014, por lo que a partir de ese día y hasta el día 13 de mayo de 2014, transcurrieron los veinte días de despacho para la contestación a la demanda, y así se declara.

En consecuencia de lo antes expuesto, y tomando en consideración que no se cumplieron con los requisitos esenciales para declarar la citación presunta de los demandados, con arreglo a lo establecido en el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, quien juzga considera que lo procedente es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto en fecha 30 de mayo de 2014, por el abogado L.A.R.V., en su condición de apoderado judicial de la parte actora, contra el auto dictado en fecha 26 de mayo de 2014, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, y así se declara.

D E C I S I Ó N

En virtud de las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto en fecha 30 de mayo de 2014, por el abogado L.A.R.V., en su condición de apoderado judicial de la parte actora, contra el auto dictado en fecha 26 de mayo de 2014, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en el juicio por nulidad de testamento, seguido por los ciudadanos J.E.D.R.A., J.I.D.R.A., J.A.D.R.A. y A.V.D.R., contra los ciudadanos W.A.D.R.G., J.J.F., y el menor M.A.D.R.E., representado por su madre, ciudadana Ederlyn P.E.E., todos supra identificados. En consecuencia, se niega la procedencia de la citación presunta de los demandados.

QUEDA ASI CONFIRMADO el auto dictado en fecha 26 de mayo de 2014, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara.

Publíquese, regístrese y bájese el expediente al tribunal de origen en su debida oportunidad.

Expídase copia certificada de la presente decisión para ser agregada al Libro respectivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara. En Barquisimeto, a los siete (7) días del mes de noviembre de dos mil catorce.

Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

La Juez Titular,

Dra. M.E.C.F.E.S.T.,

Abg. J.C.G.G..

Publicada en su fecha, siendo las 3:12 p.m., se publicó y se expidió copia certificada conforme a lo ordenado.

El Secretario Titular,

Abg. J.C.G.G..