Decisión nº PA0512013000001 de Juzgado Superior Tercero del Trabajo. Extensión Cabimas de Zulia, de 25 de Noviembre de 2013

Fecha de Resolución25 de Noviembre de 2013
EmisorJuzgado Superior Tercero del Trabajo. Extensión Cabimas
PonenteDeyanira Grant
ProcedimientoApelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Tercero Accidental del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Cabimas, Veinticinco (25) de Noviembre de dos mil Trece (2013).

202° y 153°

ASUNTO: VP21-R-2013-000169

PARTE ACTORA: J.E.M.S., venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad No. V-17.333.258, domiciliado en Lagunillas del estado Zulia.

ABOGADA ASISTENTE: M.V.N. y G.S.N., Abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo matriculas números 131.137 y 83.836 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: TRANSPORTE RODGHER SA, inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el día 11 de mayo de 1992, bajo el No. 34, Tomo 5-A del Segundo Trimestre, domiciliada en el municipio Lagunillas del estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES: M.C.P. y E.L., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo matrículas 49.326 y 60.611.

PARTE RECURRENTE

EN APELACIÓN: PARTE DEMANDANTE: Ciudadano J.E.M.S. y PARTE DEMANDADA: Empresa TRANSPORTE RODGHER SA.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIÓN SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

SENTENCIA DEFINITIVA

Han subido a ésta Alzada las siguientes actuaciones, en v.d.R.d.A. ejercido por tanto por la parte demandante ciudadano J.E.M.S. como por la empresa demandada TRANSPORTE J.E.M.S. contra la decisión dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, en fecha: 19-07-2013; la cual declaró PARCIALMENTE PROCEDENTE la demanda intentada por el ciudadano J.E.M.H. contra la sociedad mercantil TRANSPORTE RODGHER, SA., por motivo de cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

Contra dicha decisión, se anunció el Recurso Ordinario de Apelación, el cual fue oído en ambos efectos por el Juzgado a quo el día 30 de Julio de 2010, en virtud de lo cual fue recibido el presente asunto en fecha: 10-10-2013 por este Juzgado Superior Accidental, dada la inhibición planteada por la Jueza Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Celebrada la audiencia oral y pública de apelación el día martes 07 de Noviembre de 2013, este Juzgado Superior Accidental observó los alegatos señalados por las partes que comparecieron a dicho acto, por lo que esta Alzada procede a reproducir los fundamentos de derecho de la decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, verificándose lo siguiente:

La parte demandante recurrente ciudadano J.E.M.H., a través de su representación judicial señaló como hechos centrales de su apelación los siguientes:

Que en fecha: 19-07-2013 se dicta el fallo del tribunal de Juicio, mediante el cual el tribunal a-quo sostiene un criterio que carece de veracidad y crea duda, por cuanto su representado mantuvo una relación de trabajo desde el 08-12-2008 al 28-04-2010, hechos estos admitidos por la parte demandada y el tribunal a-quo toma una relación de trabajo que la desglosa alegando un periodo de prescripción, y establece un periodo comprendido de 07 meses y 21 día, computo diferente al que fue admitido por la parte demandada.

Que el tribunal a-quo computa como trabajador ocasional, cuando la cláusula 70 del Contrato Colectivo Petrolero de 2007 fue eliminada la figura de chancero, por lo que al momento de la relación no puede ingresar con la figura de trabajo ocasional, y si la parte demandada reconoce el periodo de trabajo, como se quiere que llevo 2 años de trabajo de manera virtual o ocasional que no cabe tal figura en la Contratación Colectiva Petrolera.

Que el Tribunal a-quo le da carácter probatorio a un contrato que fue promovido por la parte demandada, contrato suscrito entre ella y PDVSA el 4600026989 que curso en los folios 232 al 234 manifestando que su representado lo impugna porque no presto servicio para dicho contrato, del material filmatorio (sic) se observa que lo impugnaron por ser copia simple y por no haber sido ratificado por la empresa PDVSA, como demuestra la demandada que su representado suscribió dicho contrato, sino fue demostrado en juicio y señala el tribunal a-quo que su representado trabajo en ese contrato, únicamente donde la prueba informativa de PDVSA que riela en el folio 11 al 18 de la Segunda Pieza dice que TRANSPORTE RODGUER S.A. suscribía no un contrato sino varios contratos, paquete tipo A y paquete tipo B, y su representado laboraba en el paquete Chofer tipo B, en el servicio de movilización de izamiento y materiales de actividades operacionales auspiciado por PDVSA y en el otro contrato 4600031742 dice que prestaba servicios fijo de movilización y transporte de materiales para movilización terrestre, la demandada dice que su representado trabajo fijo solo unos días, y como mantiene una relación en el A y admite con el cargo de chofer tipo B, y le manifiesta el tribunal las actividades de la empresa y el pago lo hace con la Ley Orgánica del Trabajo y sus trabajos era el manejo de equipo y maquinas pesadas de las instalaciones petroleras, y la demandada manifiesta que por no trabajar en hidrocarburo pero también era manejo de maquina y operaciones e instalaciones de saqué de válvula.

Y las partes consignaron hojas de liquidaciones que demuestra el pago de la cláusula 70 del prorrateo, y el pago de la sustitución de la vivienda todos estos concepto petroleros, y las utilidades, y que su representado prestó servicios para transporte RODGUER y a su vez estos prestaban servicios para PDVSA, motivo por lo cual solicitó se revoque el fallo.

Con respecto a estos alegatos, esta Juzgadora advierte, que el objeto de esta apelación se reduce en verificar el tiempo de servicio real laborado por el demandante, la naturaleza de la labor desempeñada por el actor es decir, si era ocasional o fijo, verificar si la valoración otorgada por el tribunal a-quo al contrato 4600026989 en el cual incluye al demandante se encuentra ajustada a derecho, así como el régimen legal aplicable al demandante.

La parte empresa demandada recurrente TRANSPORTE RODGUER S.A., a través de su representación judicial señaló como hechos centrales de su apelación los siguientes:

Desistió en forma expresa del recurso de apelación interpuesto, así mismo solicitó que la sentencia dictada por el Tribunal Noveno de Juicio sea ratificada en todas sus partes, por cuanto la decisión esta ajustada a derecho, verificada del cúmulo de pruebas aportadas por las partes, donde se verifico que el actor en sus funciones como chofer cargaba y descargaba materiales, los cuales no eran inherentes ni conexos con la actividad petrolera.

Así las cosas, una vez establecidos los alegatos de apelación quien juzga pasa a analizar los fundamentos de la demanda y de la contestación para luego establecer los límites de la controversia y distribuir la carga probatoria entre cada una de las partes, en consecuencia:

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA.

Que comenzó a prestar sus servicios personales desde el día 08-12-2008 para la sociedad mercantil TRANSPORTE RODGHER, SA, en una jornada de trabajo de lunes a viernes con sábados y domingo de descanso, en un horario de trabajo comprendido desde las 07:00 a.m. hasta las 03:00 p.m., desempeñando el cargo de chofer B, cuyas actividades las desempeñaba en los camiones de brazo articulado 750 donde se traslada a las diferentes áreas de la industria petrolera (muelles, plantas de vapor, taladros de perforación), para instalar válvulas, tuberías, motores eléctricos, válvulas en plantas de gas, vapor, taladros, entre otros, y devengando como último salario básico la cantidad de Bs.45,00 diarios, el cual no se ajustaba al Tabulador de la Convención Colectiva Petrolera, pues era de la Bs.70,00 diarios. Señala que un salario normal diario de Bs.95,81 diarios, y un salario integral diario de Bs.139,20 diarios, hasta el día 17-01-2010, cuando fue despedido injustificadamente, acumulando un tiempo de servicio de forma ocasional de un (01) año y un (01) mes. Reclama a la empresa TRANSPORTE RODGHER, SA, la cantidad de Bs. 218.933,96, por concepto de preaviso, antigüedad legal, adicional y contractual, ayuda vacacional vencida, vacaciones vencidas, ayuda vacacional fraccionada, vacaciones fraccionadas, indemnización de vivienda, tarjeta electrónica de débito, utilidades, salarios caídos dejados de percibir, bono por retardo, utilidades por vacaciones conforme a las previsiones contenidas en la Contratación Colectiva del Trabajo Petrolero, así como los intereses moratorios, indexación monetaria, honorarios profesionales de Abogado y las costas procesales.

FUNDAMENTOS DE DEFENSA DE LA EMPRESA DEMANDADA.

En su escrito de contestación la empresa demandada TRANSPORTE RODGHER, SA., admitió la relación de trabajo de forma ocasional con el ciudadano J.E.M.S., en un periodo comprendido desde el día 08-12-2008 hasta el 28-04-2010, en el cargo desempeñado de Chofer B, la jornada y el horario de trabajo. Negó que el ciudadano J.E.M.S. durante el período comprendido desde el día 08-12-2008 hasta el día 28-04-2010, el tiempo de servicio de 01 año y 01 mes, por cuanto solo acumuló una antigüedad de 07 meses y 21 días, Negó que el ciudadano J.E.M.S. estuviera amparado por el Contrato Colectivo de Trabajo Petrolero por cuanto las actividades y/o funciones desempeñadas eran de forma ocasional y no operacional dentro de la Corporación Estatal Petrolera correspondiéndole las indemnizaciones y/o beneficios laborales establecidos en la derogada Ley Orgánica del Trabajo. Negó que el ciudadano J.E.M.S., le correspondiera un salario básico de Bs.70,00 diarios, un salario normal de Bs.95,81 y un salario integral de Bs.139,20 diarios, por cuanto su salario real era de Bs.45,00 diarios, y un salario integral de Bs.49,00 diarios. Negó que el ciudadano J.E.M.S. haya sido despedido en forma injustificada ya que era un trabajador ocasional y no estaba amparado por la inamovilidad laboral. Que en la relación de los hechos, el ciudadano J.E.M.S., por ser trabajador ocasional, prestó servicios personales en el contrato de servicio 4600026989 suscrito con la sociedad mercantil PDVSA PETRÓLEO, SA, el cual contempla que el régimen jurídico aplicable es la derogada Ley Orgánica del Trabajo, y admite, que en razón de esa ocasionalidad, laboró solo tres (03) días bajo el contrato 4600031741 suscrito con la citada Corporación Petrolera, supliendo las ausencias del personal asignado al mismo, el cual se encuentra amparado bajo el Contrato Colectivo Petrolero. Negó que deba pagarle al ciudadano J.E.M.S. la cantidad de Bs.218.933,96, por concepto de preaviso, antigüedad legal, adicional y contractual, ayuda vacacional vencida, vacaciones vencidas, ayuda vacacional fraccionada, vacaciones fraccionadas, indemnización de vivienda, tarjeta electrónica de débito, utilidades, salarios caídos dejados de percibir, bono por retardo, utilidades por vacaciones.

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HECHOS CONTROVERTIDOS.

Del análisis realizado a los hechos alegados por las partes en el iter procedimental de la Primera Instancia, se ha podido establecer los siguientes hechos controvertidos, los cuales son los siguientes:

  1. - Determinar los motivos de la terminación de la relación laboral, así como el tiempo de servicio realmente acumulado por el demandante.

  2. - Determinar el régimen legal aplicable, es decir, si le corresponde al demandante la aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo derogada o a la Convención Colectiva Petrolera.

  3. - Determinar la procedencia de los salarios invocados por el demandante, así como los conceptos y cantidades reclamadas por el ciudadano J.E.M.S. en base al cobro de Prestaciones Sociales y demás conceptos laborales.

    Resultaron no controvertidos en el presente asunto, la fecha de inicio y terminación de la relación laboral, el cargo desempeñado por el ciudadano J.E.M.S., así como la jornada y el horario de Trabajo.

    CARGA DE LA PRUEBA

    Planteada la controversia en los términos que anteceden corresponde verificar este tribunal el balance de la carga de la prueba en el presente asunto, verificando la procedencia o no de las pretensiones aducidas por las partes, en tal sentido en el presente asunto la demandada TRANSPORTE RODGHER, SA. alegó una serie de hechos a fin de excepcionarse de la pretensión traída por el demandante, en tal sentido recae en cabeza de la demandada demostrar los motivos de la terminación de trabajo, el tiempo de servicio, así como la improcedencia de los salarios y los conceptos y cantidades reclamadas por el ciudadano J.E.M.S., todo ello de conformidad con lo establecido en los artículo 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

    Ahora bien, observa esta Alzada del análisis realizado a los puntos en que fundamento la representación judicial de la parte demandante su apelación el mismo versó sobre el tiempo de servicio real laborado por el demandante, la naturaleza de la labor desempeñada por el actor es decir, si era ocasional o fijo, sobre la valoración otorgada por el tribunal a-quo al contrato 4600026989 en el cual incluye al demandante, así como en la procedencia de la aplicación de la Convención Colectiva Petrolera., en este sentido, quien decide se ceñirá rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido por el demandante.

    En cuanto a este punto, la doctrina venezolana ha consolidado el principio esencial y cierto en el sistema francés, según el cual el efecto devolutivo de la apelación no se produce sino en la medida de la apelación: tantum devolutum quantum appellatum, conforme a este principio, reiteradamente afirmado por la doctrina y la jurisprudencia, las facultades del Juez de la Apelación quedaban estrechamente circunscritas a la materia que había sido objeto específico del gravamen denunciado por el apelante, a tal punto de que en caso de vencimientos recíprocos, la apelación interpuesta por una sola de las partes no permite dictar una sentencia que empeore su situación procesal en beneficio de la otra parte, si ésta, a su vez, no había apelado.

    Así pues, cuando la sentencia contiene varios puntos o capítulos, y una parte apela de uno determinado y la otra no apela en absoluto, el Juez Superior no tiene jurisdicción o poder para conocer sino del punto apelado limitativamente, pues la sentencia está consentida por ambas partes en todo lo demás y ninguna de ellas puede pretender que en esto se le revoque o modifique, porque se ha producido un efecto devolutivo parcial, en la medida de lo apelado (tantum devolutum quantum appellatum), y consecuencialmente no podrá empeorarse la condición del apelante.

    Así pues, en el presente asunto la facultad o potestades cognitivas quedó circunscrita al gravamen denunciado por el apelante, que se redujo al pronunciamiento del alegato de el tiempo de servicio real laborado por el demandante, la naturaleza de la labor desempeñada por el actor es decir, si era ocasional o fijo, sobre la valoración otorgada por el tribunal a-quo al contrato 4600026989 en el cual incluye al demandante, así como en la procedencia de la aplicación de la Convención Colectiva Petrolera, no resultando controvertidos en esta Segunda Instancia, la relación de trabajo que unió al ciudadano J.E.M.S. con la empresa TRANSPORTE RODGUER, S.A., los motivos de la terminación de la relación de trabajo, los salarios básicos y normales determinados por el Juzgado Noveno de Juicio, por lo cual resulta inoficioso entrar al análisis de dichos puntos y que igualmente no constituyó punto de apelación en virtud de los hechos expuesto por la representación judicial de la parte demandante ciudadano J.E.M.S., durante la celebración de de la audiencia de apelación, por lo que se tienen como consentidos los mismos. Así se decide.-

    Ahora bien es de observar que la representación judicial de la empresa demandada TRANSPORTE RODGUER SA., manifestó en forma expresa el desistimiento del recurso de apelación interpuesto, motivo por lo cual quien decide debe pronunciarse sobre tal hecho en la forma siguiente:

    En este sentido, el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil establece que en cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda, acto que es irrevocable, aún antes de la homologación del Tribunal.

    Conforme expresa H.L.R.e.n.q.s. le ha dado al acto dispositivo equivalente a la renuncia del derecho no es del todo exacto, pues la demanda, en su significado técnico procesal, es el acto procesal que inicia el proceso y que como tal postula la pretensión concerniente al derecho que se pretende y, como quiera que el Código Adjetivo diferencia el desistimiento del procedimiento al desistimiento de la demanda, la palabra demanda debe entenderse en su sentido primario, como sinónimo de súplica, petición, reclamo, pretensión, por consiguiente, como expresa Rengel-Romberg, el desistimiento de la demanda es el desistimiento de la pretensión, que es la exigencia que se hace al Estado de someter el interés ajeno al interés propio, por lo que el desistimiento será la renuncia a esa exigencia con carácter definitivo e irrevocable.

    En el desistimiento existe el abandono unilateral de la propia pretensión procesal, en beneficio de la contraparte, causado dicho abandono en la declaración de inexistencia de su fundamento sustancial, produciéndose una sentencia de mérito que en ningún caso aprovecha al autor del acto dispositivo.

    Como antes se expresó, se trata de una acto irrevocable, extendió al desistimiento de los recursos, expresando que en tales casos, el apelante o el recurrente reconoce tácitamente que es cierto el derecho que el fallo impugnado atribuyó a su contraparte, y equivale, por tanto, el desistimiento, a una sentencia con fuerza de cosa juzgada que se da la parte que usó de él. En este sentido el acto por el cual desiste el demandante o conviene el demandado en la demanda, es irrevocable, aun antes de la homologación del Tribunal, por lo que para que el desistimiento se pueda dar por consumado, es necesario que se cumpla dos condiciones: a) que conste en el expediente en forma auténtica; y, b) que tal acto sea hecho en forma pura y simple.

    Así las cosas al verificar este Tribunal la manifestación realizada por la representación judicial de la empresa TRANSPORTE RODGUER S.A. durante la celebración de la audiencia de juicio del desistimiento del recurso de apelación, y habiendo verificado este Tribunal la facultad expresa de la abogada en ejercicio M.P. de poder desistir del recurso interpuesto, tal como se evidencia del documento poder consignado en la Pieza Principal 01 folio 29 línea 25, se declara la homologación del desistimiento realizado por la empresa demandada a través de su representación judicial. Así se establece.

    Antes de entrar al conocimiento de fondo de la presente controversia en v.d.r.d.a. interpuesto por la parte demandante, pasa quien juzga a valorar las pruebas promovidas por ambas partes en ejercicio de su derecho procesal subjetivo, de la forma siguiente:

    PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE:

    La parte demandante promovió las siguientes PRUEBAS DOCUMENTALES:

  4. - recibos de pago suscritos por la empresa demandada a nombre del ciudadano J.M., marcados “01”, insertos en la Pieza del Cuaderno de Recaudo desde el folio 03 al folio 66.

    Valoración de la prueba

    Del análisis realizado a dichas documentales es de observar que con relación a las descritas con los números 05, 07, 08, 09, 11, 12, 14, 18, 23, 25, 26, 27, 29, 33, 36, y del 38 al 49 en la Pieza del cuaderno de recaudos, las mismas fueron reconocidas en forma expresa por la representación judicial de la empresa demandada durante el desarrollo de la audiencia de juicio, motivo por la cual de conformidad con la norma contenida en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le otorga valor probatorio demostrando los días laborados por el demandante, los salarios devengados y el pago de la bonificación especial de alimentación al ciudadano J.E.M.S. durante el periodo comprendido desde el día 08-12-2008 hasta el día 28-04-2010. Con respecto a las documentales descritas con los números 03, 04, 06, 10, 13, 15, 16, 17, 19, 20, 21, 22, 24, 28, 30, 31, 32, 34, 35, 37, las misma fueron impugnadas por la representación judicial de la sociedad mercantil TRANSPORTE RODGHER, SA, por no estar suscritos por el ciudadano J.E.M.S.; ahora bien, al verifica que dichos recibos de pago son del mismo tenor e identidad exacta a los promovidos por la demandada TRANSPORTE RODGHER, SA, motivo por la cual, de conformidad con la regla de la sana crítica establecida en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le otorga valor probatorio, demostrando los días efectivamente laborados, los salarios devengados y el pago de la bonificación especial de alimentación al ciudadano J.E.M.S. durante el periodo comprendido desde el día 08 de diciembre de 2008 hasta el día 28 de abril de 2010.

    La parte demandante igualmente solicitó la exhibición de los recibos de pagos, de conformidad con la norma contenida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, observándose de la celebración de la audiencia de juico que la representación judicial de la empresa TRANSPORTE RODGHER, SA, manifestó haberlos consignados en su totalidad en su escrito de pruebas promovido ante el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, los cuales fueron reconocidos en forma expresa por el demandante, motivo por la cual a tenor de la norma establecida en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se les otorga valor probatorio demostrando los salarios devengados y el pago de la bonificación especial de alimentación al ciudadano J.E.M.S. durante el periodo comprendido desde el día 08-12-2008 hasta el día 28-04-2010, así como los días efectivamente laborados por el ciudadano J.E.M.S. durante el periodo comprendido desde el día 08 de diciembre de 2008 hasta el día 28 de abril de 2010, por cuanto se observó de los recibos de pago periodos laborados, de 1 día, de 2 días, de 3 días, de 4 días y de 5 días, lo que evidencia claramente que el demandante no laboraba en una jornada fija semanal, ni mucho menos en un periodo permanente o fijo de trabajo. Así se decide.

  5. - Original de Tres carnet, suscritos por la empresa demandada a nombre del ciudadano J.M., el cual se encuentra marcado “02” y rielan en el folio 67 de la Pieza del Cuaderno de Recaudo. Es de observar que la representación judicial de la sociedad mercantil TRANSPORTE RODGHER, SA, impugno en forma expresa los mismo por resultar impertinente a la causa, al verificar este Tribunal el contenido de la misma que nada aporta a esta causa, motivo por la cual en aplicación de la norma establecida en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se desecha y no se le otorga valor probatorio alguno. Así se decide.

  6. - Legajo de Expediente administrativo, llevado por el ente administrativo de la Inspectoría del Trabajo, marcado “03”, inserto en la Pieza del Cuaderno de Recaudo desde el folio 68 al 87. Dicha documental fue reconocida por la representación judicial de la sociedad mercantil TRANSPORTE RODGHER, SA, en la audiencia de juicio de este asunto; no obstante, la misma nada aporte a la presente controversia, motivo por la cual en aplicación de la norma establecida en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se desecha y no se le otorga valor probatorio alguno. Así se decide.

  7. - Guías de servicio” marcadas “03”, suscritas por la empresa TRANSPORTE RODGUER, S.A. insertas en la Pieza del Cuaderno de Recaudo en los folios 88 al 91, 93, 108, 110, 113 al 115, así como guías Sicesma insertas en la Pieza del Cuaderno de Recaudo en los folios 94 al 107, 109, 111 y 112, 116 al 119. Con respecto a este medio de prueba, fue reconocido por la empresa TRANSPORTE RODCHER, SA, en la audiencia de juicio, motivo por lo cual de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le otorga valor probatorio demostrando los diferentes servicios de transporte realizados por el ciudadano J.E.M.S. durante la ejecución de sus actividades a las distintas oficinas, departamentos, divisiones y/o propiedades de la Corporación Estatal Petrolera PDVSA, verificándose del registro de las mismas que el actor transportaba diferentes tipo de materiales tales como, papel sanitario, vasos desechables, paños de limpieza, desinfectante, carpetas amarillas y bolígrafo, entre otros materiales de oficina, así mismo transportaba Válvula bola 10 pulgada, válvula de compuerta transformador, entre otros, verificándose la discontinuidad del traslado de tales equipos, que infieren que el actor trasportaba materiales y equipos que estaban dirigido a las actividades no operacionales de la empresa estatal petrolera, siendo inoficiosa tal como lo determino el Juzgador a-quo, la prueba de exhibición solicitada. Así se decide.

  8. - De conformidad con la norma establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el demandante solicitó la exhibición de “examen físico medico pre-empleo y de retiro”. Es de observar que la empresa demandada no exhigbió los documentos contentivos de la “solicitud de examen físico médico pre-empleo” y “solicitud de examen físico de retiro”, no obstante al constatarse que dicho medio de prueba nada aporta en la solución de los hechos debatidos en este asunto, motivo por la cual en aplicación de la norma establecida en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se desecha y no se le otorga valor probatorio alguno, aunado al hecho de no constar en el expediente, sus copias fotostáticas simples ni las afirmaciones de los datos que se conocen acerca de su contenidos, trayendo como consecuencia, la imposibilidad manifiesta de la declaratoria de la certeza de los datos contenidos en ellos. Así se decide.

  9. - La parte demandante promovió prueba informativa al Sistema Integral de Control de Contratistas adscrita a la Gerencia de Recursos Humanos de la sociedad mercantil PDVSA PETRÓLEO, SA. Con relación a este medio se prueba, no fue evacuada en el proceso, motivo por lo cual al no existir material probatorio sobre el cual decidir no se hace pronunciamiento alguno. Así se decide.

    PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

  10. - recibos de pago suscritos por la empresa demandada a nombre del ciudadano J.M., inserto en la Pieza del Cuaderno de Recaudo desde el folio 121 al 170. Los mismos fueron reconocidos por el demandante ciudadano J.E.M.S. en la audiencia de juicio de este asunto, motivo por la cual, de conformidad con la norma contenida en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le otorga valor probatorio demostrando los diferentes pagos de salarios realizados por la sociedad mercantil TRANSPORTE RODGHER, SA, al ciudadano J.E.M.S. desde el día 08 de diciembre de 2008 hasta el día 28 de abril de 2010, así como los días efectivamente laborados por el ciudadano J.E.M.S. durante el periodo comprendido desde el día 08 de diciembre de 2008 hasta el día 28 de abril de 2010, por cuanto se observó de los recibos de pago periodos laborados, de 1 día, de 2 días, de 3 días, de 4 días y de 5 días, lo que evidencia claramente que el demandante no laboraba en una jornada fija semanal, ni mucho menos en un periodo permanente o fijo de trabajo. Así se decide.

  11. - Recibos de pago de bonificación de alimentación, suscritos por la empresa demandada a nombre del ciudadano J.M., inserto en la Pieza del Cuaderno de Recaudo desde el folio 173 al 177. Los mismos fueron reconocidos por el demandante ciudadano J.E.M.S. en la audiencia de juicio de este asunto, motivo por la cual, de conformidad con la norma contenida en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le otorga valor probatorio demostrando los diferentes pagos por concepto del beneficio especial de alimentación realizados por la sociedad mercantil TRANSPORTE RODGHER, SA, al ciudadano J.E.M.S. durante los periodos comprendidos desde el día 04 de mayo de 2009 hasta el día 31 de mayo de 2009; desde el día 31 de agosto de 2009 hasta el día 27 de septiembre de 2009; desde el día 28 de septiembre de 2009 hasta el día 01 de noviembre de 2008; desde el día 31 de noviembre de 2009 hasta el día 03 de enero de 2010 y; desde el día 04 de enero de 2010 hasta el día 31 de enero de 2010 . Así se decide.

  12. - Recibo de pago de utilidades, suscritos por la empresa demandada a nombre del ciudadano J.M., inserto en la Pieza del Cuaderno de Recaudo desde el folio 171 y 178. Los mismos fueron reconocidos por el demandante ciudadano J.E.M.S. en la audiencia de juicio de este asunto, motivo por la cual, de conformidad con la norma contenida en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le otorga valor probatorio demostrando los diferentes pagos por conceptos de utilidades realizados por la sociedad mercantil TRANSPORTE RODGHER, SA, al ciudadano J.E.M.S. durante los periodos comprendidos desde el día 29 de diciembre de 2008 hasta el día 01 de noviembre de 2009 y; desde el día 02 de noviembre de 2009 hasta el día 27 de diciembre de 2009. Así se decide.

  13. - Recibos de pago de bonificación de alimentación, suscritos por la empresa demandada a nombre del ciudadano J.M., inserto en la Pieza del Cuaderno de Recaudo desde el folio 179 al 187. Los mismos fueron impugnados por el demandante ciudadano J.E.M.S. en la audiencia de juicio de este asunto, por haber sido promovidos en copia fotostáticas simples y no están suscritos por su persona, y al ser verificada de los autos tal circunstancia, pues no se constató su certeza con la presentación de sus originales o con el auxilio de otro medio de prueba que demostrara su existencia, motivo por la cual en aplicación de la norma establecida en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se desecha y no se le otorga valor probatorio alguno. Así se decide.

  14. - Recibo de pago”, suscritos por la empresa demandada a nombre del ciudadano J.M., inserto en la Pieza del Cuaderno de Recaudo desde el folio 188. Los mismos fueron reconocidos por el demandante ciudadano J.E.M.S. en la audiencia de juicio de este asunto, motivo por la cual, de conformidad con la norma contenida en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le otorga valor probatorio demostrando que la sociedad mercantil TRANSPORTE RODGHER, SA, le pagó de forma aislada y prorrateada un (01) día de trabajo efectivamente laborado sobre la base de la aplicación de las indemnizaciones y/o beneficios laborales contenidos en la cláusula 69 del Contrato Colectivo de Trabajo Petrolero 2007-2009 durante la semana comprendida desde el día 22 de junio de 2009 hasta el día 28 de junio de 2009. Así se decide.

  15. - Cheque y voucher, suscritos por la empresa demandada a nombre del ciudadano J.M., inserto en la Pieza del Cuaderno de Recaudo desde el folio 189 al 231. Con relación a las documentales cursante a los folios 189 al 216 de la Pieza del Cuaderno de Recaudos, Los mismos fueron reconocidos por el demandante ciudadano J.E.M.S. en la audiencia de juicio de este asunto, motivo por la cual, de conformidad con la norma contenida en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le otorga valor probatorio demostrando los diferentes pagos por concepto de salario y bonificación de alimentación que le realizó la sociedad mercantil TRANSPORTE RODGHER, SA, en función de los días efectivamente trabajados. Con relación a las documentales cursantes a los folios 217 al 231 de la Pieza del Cuaderno de Recaudos, las mismas fueron impugnadas por el demandante por no estar suscritos por él, y al ser verificada tal circunstancia, pues no se constató su certeza con la presentación de sus originales o con el auxilio de otro medio de prueba que demostrara su existencia, motivo por la cual en aplicación de la norma establecida en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se desecha y no se le otorga valor probatorio alguno. Así se decide.

  16. - Copia fotostática de contrato 4600026989, suscritos entre TRANSPORTE RODGHER, SA, y PDVSA PETRÓLEO, S.A, inserto en la Pieza del Cuaderno de Recaudo en los folios 232 al 334. Es de observar que el mismo fue impugnado en forma expresa por la parte demandante por no haber prestado sus servicios personales durante su ejecución, contrato este valorado por el tribunal de la primera instancia, fundamentado en el hecho que la referida impugnación no versa sobre la falsedad, inexactitud, ilegitimidad e legalidad del contrato en cuestión, sino en una afirmación que es precisamente uno de los problemas que toca resolver al Juez de acuerdo con la pretensión y excepción opuesta en este asunto sobre la base de lo establecido en el artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dando por demostrado la suscripción de un contrato de servicio entre las sociedades mercantiles TRANSPORTE RODGHER, SA, y PDVSA PETRÓLEO, SA, denominado “Servicios de Movilización e Izamiento de Equipos y Materiales para Actividades no Operacionales y Eventos Sociales Auspiciados por PDVSA, Paquete B”, cuyo objeto es el suministro de equipos para la carga, movilización, transporte y entrega de materiales y equipos con la finalidad de atender las actividades no operacionales y apoyar cuando se requiera, cualquier tipo de evento social, auspiciado y patrocinado por la Corporación.

    APRECIACIÓN DEL PRESENTE MEDIO DE PRUEBA EN V.D.R.D.A. EJERCIDO POR LA PARTE DEMANDANTE:

    Seguidamente quien decide procederá en este capitulo a resolver sobre el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandante ciudadano J.E.M.S., impugnando la valoración otorgada por el Juez Noveno de Juicio a dicho contrato número 4600026989 alegando, que el Tribunal a-quo le da carácter probatorio a un contrato que fue promovido por la parte demandada, contrato suscrito entre ella y PDVSA el 4600026989 que curso en los folios 232 al 234 manifestando que su representado lo impugna porque no presto servicio para dicho contrato, del material filmatorio (sic) se observa que lo impugnaron por ser copia simple y por no haber sido ratificado por la empresa PDVSA, como demuestra la demandada que su representado suscribió dicho contrato, sino fue demostrado en juicio y señala el tribunal a-quo que su representado trabajo en ese contrato, únicamente donde la prueba informativa de PDVSA que riela en el folio 11 al 18 de la Segunda Pieza dice que TRANSPORTE RODGUER S.A. suscribía no un contrato sino varios contratos, paquete tipo A y paquete tipo B, y su representado laboraba en el paquete Chofer tipo B, en el servicio de movilización de izamiento y materiales de actividades operacionales auspiciado por PDVSA, así mismo solicita la aplicación del régimen establecido en la Convención Colectiva Petrolera por cuanto a su decir, las partes consignaron hojas de liquidaciones que demuestra el pago de la cláusula 70 del prorrateo, y el pago de la sustitución de la vivienda todos estos concepto petroleros.

    Al verificar tal aseveraciones por parte de la representación judicial de la parte demandante, observa este Tribunal que ciertamente fue promovida prueba de informe al Departamento de Asuntos Jurídicos y Legal de la sociedad mercantil PDVSA PETRÓLEO, SA. Con relación a este medio de prueba, se observa resulta de la empresa oficiada mediante comunicación número EP-AJ-DL-13-0446, de fecha 28 de mayo de 2013, cursante a los folios 11 al 18 de la Segunda Pieza del asunto principal, quien decide al verificar que dicho medio de prueba no fue objetado por la parte demandante y su contenido emana de la empresa que suscribió los contratos señalados en el registro de la comunicación los números de los contratos suscritos 4600031742, 4600019371, 4600026989, especificando en que consistía el contrato y su fecha de inicio y culminación, si adminiculamos este medio de prueba con el contrato 4600026989, suscritos entre TRANSPORTE RODGHER, SA, y PDVSA PETRÓLEO, S.A, inserto en la Pieza del Cuaderno de Recaudo en los folios 232 al 334, quien decide otorga valor probatorio a tenor de la norma establecida en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tanto al contrato consignado por la empresa demanda y que riela a los folios 232 al 334 de la Pieza 02, como a la comunicación que mediante prueba informativa envió PDVSA, por cuanto se encuentran relacionados en los mismos hechos, demostrando ciertamente que el actor trabajo para el contrato de servicio fijo identificado con el número 4600026989, referido al “Servicio de Movilización e Izamiento de Equipos y Materiales para Actividades no Operacionales y Eventos Sociales Auspiciados por PDVSA, Paquete B” fue suscrito por la sociedad mercantil TRANSPORTE RODGHER, SA, y ejecutado entre el día 22 de septiembre de 2008 y el día 15 agosto de 2010, y consistía en el suministro de equipos tipo camión 350 y 750 con barandas, cava refrigeradora, brazo articulado, camiones volteo entre otros, para atender actividades no operacionales, así como cualquier apoyo en todo tipo de evento social (Pdval, Misión Rivas, Misión Barrio Adentro, Misión Patria, entre otros), es decir, para atender actividades que no son inherente con la producción de hidrocarburos, encontrándose regido por la derogada Ley Orgánica del Trabajo, fechas estas que coinciden con la prestación del servicio del actor ciudadano J.E.M.S., y que coinciden con el contenido del contrato inserto en los autos, ya que resulto comprobado que evidentemente el actor no trabajo para el contrato 4600031742 referido al “Servicio Fijo de Movilización y Transporte de Equipos y Materiales para las Operaciones Terrestres de PDVSA Occidente Paquete B”, por cuanto el periodo laborado por el actor para la empresa TRANSPORTE RODGUER S.A. desde el 08-12-2008 hasta el 28-04-2010, no coincide con la fecha de duración de dicho contrato que estuvo comprendido desde el 01 de febrero de 2009 hasta el día 31 de enero de 2012, y que al adminicular tales hechos con los recibos de pagos insertos en los autos en el folio 188, el cual demuestra que la empresa demandad le pagó de forma aislada y prorrateada un (01) día de trabajo efectivamente laborado sobre la base de la aplicación de las indemnizaciones y/o beneficios laborales contenidos en la cláusula 69 del Contrato Colectivo de Trabajo Petrolero 2007-2009 durante la semana comprendida desde el día 22 de junio de 2009 hasta el día 28 de junio de 2009, evidencia que el actor durante su relación laboral estuvo regido por el contrato número 4600026989, no siendo aplicable los beneficios contenidos en la Convención colectiva petrolera y para mayor abundamiento el actor ciudadano J.E.M.S. tampoco aparece registrado en el Sistema de Servicios de Atención al Personal de la sociedad mercantil PDVSA PETRÓLEO, por tal motivo quien decide en Alzada debe desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandante, en virtud de los hechos alegados anteriormente. Así se decide.

  17. - Promovió prueba de informes a la entidad financiera MERCANTIL, CA, BANCO UNIVERSAL. Es de observar resulta del ente informante en la Segunda Pieza, en los folios 214 al 218, dicho medio de prueba no fue impugnada por la parte demandante, motivo por lo cual a tenor de la norma establecida en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le otorga valor probatorio demostrando que la empresa TRANSPORTE RODGHER, SA, le pagó al ciudadano J.E.M.S. las cantidades de dinero por concepto de salarios durante la ejecución de sus servicios personales. Así se decide.

  18. - Promovió prueba de informes a la entidad financiera BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO (BOD), BANCO UNIVERSAL, Es de observar resulta del ente informante en la Segunda Pieza, en los folios 207 y 208, dicho medio de prueba no fue impugnada por la parte demandante, motivo por lo cual a tenor de la norma establecida en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le otorga valor probatorio demostrando que la empresa TRANSPORTE RODGHER, SA, le pagó al ciudadano J.E.M.S. las cantidades de dinero por concepto de salarios durante la ejecución de sus servicios personales. Así se decide.

  19. - Promovió prueba de informes a la INSPECTORA DEL TRABAJO DEL MUNICIPIO LAGUNILLAS DEL ESTADO Z.E. de observar resulta del ente informante mediante comunicación número 254-2012, de fecha 15 de febrero de 2012, en la Segunda Pieza, en los folios 153 al 174. Del registro realizado a dicha resulta no se desprende ningún hecho relevante a la resolución de la presente causa, motivo por la cual en aplicación de la norma establecida en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se desecha y no se le otorga valor probatorio alguno.

    La empresa demandada promovió LAS TESTIMONIALES JURADAS de los ciudadanos M.N. y C.C., venezolanos, mayores de edad, domiciliados en el municipio Cabimas del estado Zulia. Es de observar que los ciudadanos anteriormente mencionados no acudieron a rendir su testimonio por ante el Tribunal de la Primera Instancia de Juicio motivo por lo cual al no existir material probatorio sobre el cual decidir no se hace pronunciamiento alguno. Así se decide.

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

    Ahora bien, analizadas el cúmulo de pruebas aportada por las partes en el presente asunto, esta Alzada procede a pronunciarse sobre el hecho controvertido determinado en esta Segunda Instancia, específicamente aquel hecho objetos de la presente apelación, conforme a las circunstancias demostradas a través de las pruebas evacuadas en el tribunal de la causa, las cuales han sido apreciadas bajo el principio de la unidad de la prueba y la sana crítica por esta Alzada.

    En este sentido, resultó efectivamente constatada por esta Alzada, del cúmulo de pruebas consignadas por las partes la relación jurídico laboral que existió entre el ciudadano J.E.M.S. y la empresa TRANSPORTE RODGUER, C.A., en virtud de lo cual el demandante se desempeño como chofer, desde el 08/12/2008 hasta el día 28/04/2010, que el actor laboró en el contrato número 4600026989, referido al “Servicio de Movilización e Izamiento de Equipos y Materiales para Actividades no Operacionales y Eventos Sociales Auspiciados por PDVSA, Paquete B” que fue suscrito por la sociedad mercantil TRANSPORTE RODGHER, SA, y ejecutado entre el día 22 de septiembre de 2008 y el día 15 agosto de 2010, y consistía en el suministro de equipos tipo camión 350 y 750 con barandas, cava refrigeradora, brazo articulado, camiones volteo entre otros, para atender actividades no operacionales, así como cualquier apoyo en todo tipo de evento social (Pdval, Misión Rivas, Misión Barrio Adentro, Misión Patria, entre otros), es decir, para atender actividades que no son inherente con la producción de hidrocarburos, encontrándose regido por la derogada Ley Orgánica del Trabajo, fechas estas que coinciden con la prestación del servicio del actor ciudadano J.E.M.S., y que coinciden con el contenido del contrato inserto en los autos.

    Así mismo resulto constatado de las pruebas aportadas por las partes que el ciudadano J.E.M.S. no trabajo para el contrato 4600031742 tal como fue alegado en su escrito de demanda, referido al “Servicio Fijo de Movilización y Transporte de Equipos y Materiales para las Operaciones Terrestres de PDVSA Occidente Paquete B”, por cuanto el periodo laborado por el actor para la empresa TRANSPORTE RODGUER S.A. desde el 08-12-2008 hasta el 28-04-2010, no coincide con la fecha de duración de dicho contrato que estuvo comprendido desde el 01 de febrero de 2009 hasta el día 31 de enero de 2012, y que al adminicular tales hechos con los recibos de pagos insertos en los autos en el folio 188, el cual demuestra que la empresa demandad le pagó de forma aislada y prorrateada un (01) día de trabajo efectivamente laborado sobre la base de la aplicación de las indemnizaciones y/o beneficios laborales contenidos en la cláusula 69 del Contrato Colectivo de Trabajo Petrolero 2007-2009 durante la semana comprendida desde el día 22 de junio de 2009 hasta el día 28 de junio de 2009, evidencia que el actor durante su relación laboral estuvo regido por el contrato número 4600026989, no siendo aplicable los beneficios contenidos en la Convención colectiva petrolera, aunado al hecho que el actor ciudadano J.E.M.S. tampoco aparece registrado en el Sistema de Servicios de Atención al Personal de la sociedad mercantil PDVSA PETRÓLEO, por tal motivo quien decide en Alzada desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandante, en lo relativo al régimen legal aplicable, y a la valoración que atribuyó el Juez a-quo al contrato 4600026989, suscritos entre TRANSPORTE RODGHER, SA, y PDVSA PETRÓLEO, S.A, inserto en la Pieza del Cuaderno de Recaudo en los folios 232 al 334. Así se decide.

    Así mismo se constató que resulto reconocidos por ambas partes, la jornada y el horario laborado por el demandante y en esta Segunda Instancia, los motivos de la terminación de la relación de trabajo, los salarios básicos y normales determinados por el Juzgado Noveno de Juicio, hechos estos, los cuales quedaron firmes en esta instancia y no serán objeto de modificación, así como obligación patronal de la demandada de cancelar las acreencias laborales que por motivo de prestaciones sociales y otros conceptos laborales correspondan a favor del ciudadano J.E.M.S.. Así se establece.

    Determinado lo expresado en línea anterior procede quien decide antes de entrar al análisis de los conceptos procedentes en derecho al actor, ha pronunciase sobre los puntos denunciados por la parte demandante en contra de la sentencia dictada por la Primera Instancia de la forma siguiente:

    DEL RECURSO DE APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDANTE

    Alega el recurrente actor, Que en fecha: 19-07-2013 se dicta el fallo del tribunal de Juicio, mediante el cual el tribunal a-quo sostiene un criterio que carece de veracidad y crea duda, por cuanto su representado mantuvo una relación de trabajo desde el 08-12-2008 al 28-04-2010, hechos estos admitidos por la parte demandada y el tribunal a-quo toma una relación de trabajo que la desglosa alegando un periodo de prescripción, y establece un periodo comprendido de 07 meses y 21 día (sic), computo diferente al que fue admitido por la parte demandada.

    Igualmente alega la recurrente que el tribunal a-quo computa como trabajador ocasional, cuando la cláusula 70 del Contrato Colectivo Petrolero de 2007 fue eliminada la figura de chancero, por lo que al momento de la relación no puede ingresar con la figura de trabajo ocasional, y si la parte demandada reconoce el periodo de trabajo, como se quiere que llevo 2 años de trabajo de manera virtual o ocasional que no cabe tal figura en la Contratación Colectiva Petrolera.

    En atención a los hechos expuestos por la recurrente cabe señalar, que al haber negado la empresa demandada la pretensión de continuidad laboral alegada por el demandante, en virtud de una labor ocasional, asumió la carga de la prueba de tales afirmaciones por cuanto incorporó hechos nuevos, y a tenor de la norma establecida en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando hechos nuevos, en este sentido, la demandada en este proceso asumió la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirven de fundamento para rechazar las pretensiones de los demandantes, es decir, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, modificando la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros.

    En este sentido recae en cabeza de la demandada la carga de probar la labor discontinua y de ocasional ejercida por los demandantes, según criterio asentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha: 11-05-2004, caso J.C.V.. Distribuidora de Pescado La P.E., C.A., mediante la cual expreso:

    1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

    2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

    3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

    4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

    5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

    (Negrita y Subrayado del Tribunal)

    Ahora bien del examen exhaustivo realizado a los autos quien decide en aplicación del principio de la comunidad de la prueba conforme al material probatorio incorporado en los autos tanto por la parte demandante como por la demandada procede a verificar si efectivamente el demandante laboró en forma continua e ininterrumpida o por el contrario si fue de forma discontinua u ocasiona, teniendo en cuenta que la empresa demandada asumió la carga de enervar lo pretendido por los actores, es decir, que los demandantes laboraban en forma distinta a la señalada, o sea, como ocasionales, tal como lo señaló por ante el Tribunal a-quo, y por ante esta Alzada durante el tramite de la audiencia de apelación, al respecto el artículo 115 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo vigente para el caso de marras, define lo que se entiende por trabajadores ocasionales o eventuales, y señala:

    Artículo 115: Son trabajadores eventuales u ocasionales los que realizan labores en forma irregular, no continua ni ordinaria y cuya relación de trabajo termina al concluir la labor encomendada

    .

    En tal sentido debemos señalar que la doctrina es coincidente en vincular los trabajadores eventuales a ciertas urgencias del empleador, puesto que son contratados para realizar labores que forman parte para realizar labores que forman parte de la actividad ordinaria de la empresa, en ciertas circunstancias extraordinarias, como podrían serlo un aumento inusitado en la demanda en ciertas épocas del año lo cual obliga en ocasiones al empleador a aumentar su número de trabajadores, pero una vez estabilizada la demanda se hace innecesario el mantenimiento de los trabajadores. En cambio los trabajadores ocasionales responden a la idea de oportunidad, por aplicarse a aquellos que son contratados para realizar ciertas tareas específicas que no forman parte de la actividad principal de la empresa, aunque su labor se relacione de alguna manera con los fines o propósitos del negocio.

    Así las cosas procede quien decide dentro de su misión como administradora de justicia a fin de realizar una correcta decisión en el presente asunto descender al cúmulo de pruebas insertas en los autos a fin de verificar si la demandada cumplió con la carga probatorio asumida dada la forma como realizó la contestación de demanda, pudiendo observar quien Juzga de las pruebas de autos recibos de pagos pertenecientes al ciudadano J.E.M.S. consignados en la Pieza del Cuaderno de recaudo tanto por la parte demandante como por la empresa demandada, que durante el periodo desde el día 08 de diciembre de 2008 hasta el día 28 de abril de 2010, que el actor laboraba en forma discontinua 1 día, de 2 días, de 3 días, de 4 días y de 5 días, lo que evidencia claramente que el demandante no laboraba en una jornada fija semanal, ni mucho menos en un periodo permanente o fijo de trabajo, discriminados de la siguiente forma desde el día 08 de diciembre de 2008 hasta el día 14 diciembre de 2008; desde el día 15 de diciembre de 2008 hasta el día 21 de diciembre de 2008, desde el día 05 de enero de 2009 hasta el día 11 de enero de 2009; desde el día 12 de enero de 2009 hasta el día 18 de enero de 2009; desde el día 19 de enero de 2009 hasta el día 25 de enero de 2009; desde el día 26 de enero de 2009 hasta el día 01 de febrero de 2009; desde el día 02 de febrero de 2009 hasta el día 08 de febrero de 2009; desde el día 09 de febrero de 2009 hasta el día 15 de febrero de 2009; desde el día 16 de febrero de 2009 hasta el día 22 de febrero de 2009; desde el día 23 de febrero de 2009 hasta el día 01 de marzo de 2009; desde el día 02 de marzo de 2009 hasta el día 08 de marzo de 2009; desde el día 09 de marzo de 2009 hasta el día 15 de marzo de 2009; desde el día 16 de marzo de 2009 hasta el día 22 de marzo de 2009; desde el día 23 de marzo de 2009 hasta el día 29 de marzo de 2009; desde el día 30 de marzo 2009 hasta el día 05 de abril de 2009; desde el día 06 de abril de 2009 hasta el día 12 de abril de 2009; desde el día 13 de abril de 2009 hasta el día 19 de abril de 2009; desde el día 20 de abril de 2009 hasta el día 26 de abril de 2009; desde el día 27 de abril de 2009 hasta el día 03 de mayo de 2009; desde el día 04 de mayo de 2009 hasta el día 10 de mayo de 2009; desde el día 11 de mayo de 2009 hasta el día 17 de mayo de 2009; desde el día 18 de mayo de 2009 hasta el día 24 de mayo de 2009; desde el día 01 de junio de 2009 hasta el día 07 de junio de 2009; desde el día 08 de junio de 2009 hasta el día 14 de junio de 2009; desde el día 15 de junio de 2009 hasta el día 21 de junio de 2009; desde el día 22 de junio de 2009 hasta el día 28 de junio de 2009; desde el día 29 de junio de 2009 hasta el día 05 de julio de 2009; desde el día 06 de julio de 2009 hasta el día 12 de julio de 2009; desde el día 13 de julio de 2009 hasta el día 19 de julio de 2009; desde el día 20 de julio de 2009 hasta el día 26 de julio de 2009; desde el día 27 de julio de 2009 hasta el día 02 de agosto de 2009; desde el día 03 de agosto de 2009 hasta el día 09 de agosto de 2009; desde el día 10 de agosto de 2009 hasta el día 16 de agosto de 2009; desde el día 17 de agosto de 2009 hasta el 23 de agosto de 1009; desde el día 24 de agosto de 2009 hasta el día 30 de agosto de 2009; desde el día 07 de septiembre de 2009 hasta el día 13 de septiembre de 2009; desde el día 14 de septiembre de 2009 hasta el día 20 de septiembre de 2009; desde el día 21 de septiembre de 2009 hasta el día 27 de septiembre de 2009; desde el día 28 de septiembre de 2009 hasta el día 04 de octubre de 2009; desde el día 12 de octubre de 2009 hasta el día 18 de octubre de 2009; desde el día 19 de octubre de 2009 hasta el día 25 de octubre de 2009; desde el día 14 de diciembre de 2009 hasta el día 20 de diciembre de 2009; desde el día 11 de enero de 2010 hasta el día 17 de enero de 2010; desde el día 25 enero de 2010 hasta el día 31 de enero de 2010 y; desde el día 26 de abril de 2010 hasta el día 02 de mayo de 2010; durante tales periodos según los días efectivamente laborados por el ciudadano J.E.M.S. para la empresa TRANSPORTE RODGHER, SA, se computo la cantidad de 216, tal como acertadamente lo estableció el Juez de la recurrida, equivalentes a un tiempo de servicio acumulado de siete (07) meses y seis (06) días, trayendo como consecuencia jurídica, que estas labores fueron ejecutadas en forma interrumpida, no permanentes, ni continuas y; por ende, estamos en presencia de un trabajador eventual u ocasional, tal y como lo preceptúa el artículo 115 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, así mismo el hecho de que el no haya estado esta figura establecidas en la Convención Colectiva de Trabajo, no desvirtúa el hecho real verificada en las actas como lo fue la labor ocasional desempeñada por el demandante J.M., en virtud de lo expuesto esta Alza.A. debe desestimar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. Así se decide.-

    Como consecuencia jurídica al haber resultado desestimado el recurso de apelación, en tal sentido, la facultad o potestades cognitivas de este Juzgado Superior quedo circunscrita al gravamen denunciado, es decir, la facultad de este Juzgado Superior quedaron estrechamente circunscritas a la materia que había sido objeto específico del gravamen denunciado por el apelante, por lo que no le esta permitido al Juzgador que conoce de la apelación dictar una sentencia que empeore la situación procesal del apelante en beneficio de la otra parte, si ésta, a su vez, no había apelado o apeló y renunció al derecho de revisión del fallo, en consecuencia al no objetar el demandante apelante el resto de los hechos explanados en la sentencia dictada por el Juzgador de la Primera Instancia la misma debe ser confirmados con relación a las denuncias que fueron desestimadas por improcedentes, por lo que al no resultar objetados por el apelante los salarios y los conceptos condenados por el sentenciador de la Primera Instancia para el calculo de las prestaciones sociales correspondiente a los demandantes, motivo por lo cual quien decide procede a la revisión del fallo en toda su integridad y fin de salvaguardar el Principio de Autosuficiencia del Fallo y su adecuada ejecución, criterios estos establecidos en sentencias dictadas por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia número 2469 de fecha 11-12-2007 ratificada posteriormente mediante sentencia de la misma Sala número 0208 de fecha 27-02-2008, por lo que se realiza la determinación de los siguientes conceptos procedentes en derecho al ciudadano J.E.M.S., en base a la norma previstas en la Ley Sustantiva Laboral:

    Ciudadano J.E.M.S.

    FECHA DE INICIO: 08/12/2008

    FECHA DE CULMINACION: 28/04/2010

    ANTIGÜEDAD ACUMULADA: 07 meses y 06 días

    Salario básico: Bs.45,00

    Salario normal: Bs.57,51

    Salario integral: Bs. 74,81

  20. - Antigüedad legal establecida en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo hoy derogada:

    A razón de 45 días de prestación de antigüedad prevista en el literal “b” del Parágrafo Primero del artículo 108 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo por el periodo discurrido entre el día 08 de diciembre de 2008 hasta el día 28 de abril de 2010, a razón del salario integral diario devengado por el trabajador de la suma de setenta y cuatro bolívares con ochenta y un céntimos (Bs.74,81), diarios, lo cual alcanza a la suma de TRES MIL TRESCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 3.366,45).

  21. - Vacaciones Fraccionadas: 09,33 días conforme a lo establecido en el artículo 219 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, desde el día 08 de diciembre de 2008 hasta el día 28 de abril de 2010, a razón del salario normal devengado por el trabajador, es decir, la suma de cincuenta y siete bolívares con cincuenta y un céntimos (Bs.57,51), lo cual alcanza a la suma de QUINIENTOS TREINTA Y SEIS BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 536,56).

  22. - Bono Vacacional: 4,08 días de conformidad con lo establecido en el artículo 223 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, desde el día 08 de diciembre de 2008 hasta el día 28 de abril de 2010, a razón del salario básico devengado por el trabajador de la suma de cuarenta y cinco bolívares (Bs.45,oo) diarios, lo cual alcanza a la CIENTO OCHENTA Y TRES BOLÍVARES CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs.183,60).

  23. - Utilidades Fraccionadas: 35 días de conformidad con lo establecido en el artículo 174 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, correspondientes al período discurrido entre el día 08 de diciembre de 2008 hasta el día 28 de abril de 2010, a razón del salario normal devengado por el trabajador de la suma de cincuenta y siete bolívares con cincuenta y un céntimos (Bs.57,51) diarios, lo cual alcanza a la suma de Bs.2.012,85, al habérsele pagado la suma de Bs.1.834,97, se le adeuda al demandante la cantidad de CIENTO SETENTA Y SIETE BOLÍVARES OCHENTA Y OCHO (Bs.177,88) por su diferencia.

  24. -. Bonificación especial de alimentación: Resulta procedente conforme lo establecido en la Ley de Alimentación para los Trabajadores y su Reglamento publicadas en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nos. 38.094 y 38.426, de fechas 27 de diciembre de 2004 y 28 de abril de 2006, pues la sociedad mercantil TRANSPORTE RODGHER, SA, demostró parcialmente su pago, a lo cual estaba obligada en virtud de haberse revestido en ella la carga de la prueba sobre la base de lo dispuesto en los artículos 135 y 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tomando los días efectivamente laborados durante el lapso comprendido desde el día 08 de diciembre de 2008 hasta el día 28 de abril de 2010, de la forma siguiente:

    Bs.46,00 por cada unidad tributaria desde el día 22 de enero de 2008 hasta el día 26 de febrero de 2009, x Bs.0,25 unidades tributarias, de conformidad con la Ley de Alimentación para los Trabajadores, arrojando como resultado la suma de once bolívares con cincuenta céntimos (Bs.11,50), el cual será tomado en consideración para el cálculo y pago de este período.

    Bs.55,00 por cada unidad tributaria desde el día 27 de febrero de 2009 hasta el día 03 de febrero de 2010, x Bs.0,25 unidades tributarias conforme a la Ley de Alimentación para los Trabajadores, arrojando la suma de trece bolívares con setenta y cinco céntimos (Bs.13,75), el cual será tomado en consideración para el cálculo y pago de este período.

    Bs.65,00 por cada unidad tributaria desde el día 04 de febrero de 2010 hasta el día 23 de febrero de 2011, x Bs.0,25 unidades tributarias, de conformidad con la Ley de Alimentación para los Trabajadores, arrojando la suma de dieciséis bolívares con veinticinco céntimos (Bs.16,25), el cual será tomado en consideración para el cálculo y pago de este período.

    Bonificación de especial de alimentación siendo procedente lo siguiente:

     48 días efectivamente laborados en el período comprendido desde el día 22 de enero de 2008 hasta el día 26 de febrero de 2009 x 0,25% del valor de la unidad tributaria correspondiente al año 2008-2009, esto es, de la suma de once bolívares con cincuenta céntimos (Bs.11,50), lo cual asciende a la suma quinientos cincuenta y dos bolívares (Bs.552,oo).

     165 días efectivamente laborados en el período comprendido desde el día 27 de febrero de 2009 hasta el día 03 de febrero de 2010, x 0,25% del valor de la unidad tributaria correspondiente al año 2009-2010, esto es, de la suma de trece bolívares con setenta y cinco céntimos (Bs.13,75), lo cual asciende a la suma de dos mil doscientos sesenta y ocho bolívares con setenta y cinco céntimos (Bs.2.268,75).

     03 días efectivamente laborado en el período comprendo desde el día 04 de febrero de 2010 hasta el día 23 de febrero de 2010, x 0,25% el valor de la unidad tributaria correspondiente al año 2010, esto es, de la suma de dieciséis bolívares con veinticinco céntimos (Bs.16,25), lo cual asciende a la suma de cuarenta y ocho bolívares con setenta y cinco céntimos (Bs.48,75).

    El concepto antes discriminados alcanzan la cantidad de Bs.2.869,50, y habiéndosele pagado la suma de Bs.1.292,50, según “recibos de pago de alimentación”, da a favor del actor la cantidad de UN MIL QUINIENTOS SETENTA Y SIETE BOLÍVARES (Bs.1.577,00) por su diferencia.

  25. - examen de retiro: El mismo resulta improcedente por cuanto dicho pago está concebido única y exclusivamente en el Contrato Colectivo de Trabajo Petrolero y es otorgado por el tiempo invertido por el trabajador en la práctica de los exámenes médicos con ocasión a la culminación de la relación de trabajo. Así se decide.

    En consecuencia, todos los CINCO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y UN BOLÍVARES CON CUARENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 5.841,49), que deberá ser cancelado al ciudadano J.E.M.S. por la empresa TRANSPORTE RODGHER, S.A.,, por motivo de cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales. Así se decide.

    En este orden de ideas, considera esta Alzada que al demandante, adicional a las cantidades otorgadas en el presente fallo, al mismo le corresponde la indexación o corrección monetaria sobre la cantidad acordada por este Juzgado Superior, la cual se ordena tomando en consideración y ciñéndose rigurosamente al contenido y los parámetros establecido por el Tribunal Supremo de Justicia Sala de Casación Social en sentencia de fecha: 11-11-2008 caso J.S.V.. MALDIFASSI & CIA C.A, la cual constituye la nueva doctrina jurisprudencial en la forma siguiente:

  26. - Con respecto a la indexación de las cantidades que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador, que en el presente caso se encuentra constituida por la antigüedad legal, que resulta la cantidad de Bs. 3.366,45, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, tal como fue determinado en el presente asunto, ocurrida el día 28 de Abril de 2010; hasta la oportunidad de su pago efectivo, conforme a los lineamientos jurisprudenciales señalados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008 con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G. (Caso: J.S.V.. Maldifassi & CIA C.A.).

  27. - En lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral y que resultaron condenados en el presente asunto por la cantidad de Bs. 2.475,04, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales hasta su pago efectivo.-

    Igualmente se ordena a la empresa demandada el pago de los intereses de mora sobre los montos condenados a pagar por concepto de prestaciones sociales, de conformidad a lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo cual se ordena oficiar al Banco Central de Venezuela, quien fungirá como único experto, para que determine mediante cuadro detallado los intereses de mora sobre las cantidades acordadas por éste Tribunal, es decir, sobre la cantidad de Bs. 3.366,45, correspondiente desde la fecha de la culminación de la relación de trabajo, hasta la fecha de la ejecución del fallo; calculados conforme a lo previsto en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

    En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Dichos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor.

    En consecuencia, por todos los razonamientos antes expuestos esta Alzada declara: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante recurrente en contra de la sentencia de fecha: 19 de Julio de 2013 emanada del Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas. PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano J.E.M.S. contra de la empresa TRANSPORTE RODGHER, S.A.. En consecuencia resulto CONFIRMA el fallo apelado. Así se decide.-

PARTE DISPOSITIVA

Por las consideraciones expuestas este JUZGADO SUPERIOR TERCERO ACCIDENTAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Cabimas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante recurrente en contra de la sentencia de fecha: 19 de Julio de 2013 emanada del Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas.

SEGUNDO

DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada recurrente en contra de la sentencia de fecha: 19 de Julio de 2013 emanada del Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas.

TERCERO

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano J.E.M.S. contra de la empresa TRANSPORTE RODGHER, S.A., por motivo de cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

CUARTO SE CONFIRMA el fallo apelado.

QUINTO

NO SE CONDENA EN COSTAS a la parte demandante recurrente de conformidad con lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

SEXTO

SE CONDENA EN COSTAS a la parte demandada recurrente de conformidad con lo establecido en el artículo 62 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE. DÉJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARÍA DEL PRESENTE FALLO TODO DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL NUMERAL 3 DEL ARTICULO 21 DE LA LEY ORGANICA PROCESAL DEL TRABAJO.

Dada, sellada y firmada en la sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR TERCERO ACCIDENTAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Cabimas a los Quince (15) días del mes de Febrero de dos mil Trece (2.013). Siendo las 02:51 p.m. Año: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

Abg. D.G.A.

JUEZA SUPERIOR ACCIDENTAL

Abg. M.C.O.

SECRETARIO JUDICIAL

En la misma fecha siendo las 02:51 p.m. de la tarde el Secretario Judicial adscrito a este Juzgado Superior del Trabajo deja expresa constancia que se dictó y publicó la presente decisión.

Abg. M.C.O.

SECRETARIO JUDICIAL

DG.-

ASUNTO: VP21-R-2013-000169

Resolución número: PA0512013000001

Número de Asiento Diario: 2

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