Decision of Corte de Apelaciones of Tachira, of Friday June 22, 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA

CORTE DE APELACIONES

JUEZ PONENTE: ELISEO JOSE PADRON HIDALGO

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

IMPUTADO

C.J.P., venezolano, natural de Michelena, estado Táchira, nacido en fecha 05-03-1982, de 25 años de edad, titular de la cédula de identidad N° V-15.353.750, chofer, hijo de A.P., soltero y residenciado en el Barrio S.R., calle 01, entre carrera 1 y avenida cero, casa sin número, Michelena, estado Táchira.

DEFENSA

Abogado J.P.S., inscrito en el I.P.S.A bajo el N° 81981.

FISCAL ACTUANTE

Fiscal Vigésimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.

MOTIVO

Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado J.P.S., contra la decisión dictada en fecha 13 de marzo de 2007, por el Juez de Primera Instancia en Función de Control N° 8 del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, mediante la cual acordó mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano C.J.P., por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción.

Recibidas las actuaciones en esta Corte de Apelaciones, se les dio entrada el 09 de mayo de 2007, designándose ponente al Juez Eliseo José Padrón Hidalgo, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 15 de mayo de 2007, se acordó remitir las actuaciones al tribunal de origen, en virtud de no cursar en autos las resultas de las boletas de notificación libradas a las partes, relacionadas con la decisión publicada en fecha 13 de marzo de 2007.

Por cuanto el recurso de apelación fue interpuesto conforme a lo previsto en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, se admitió el 15 de junio de 2007, de conformidad con lo pautado en el artículo 450 ejusdem.

CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACIÓN

Mediante decisión de fecha 13 de marzo de 2007, el Juez de Primera Instancia en funciones de Control N° 8 del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, acordó mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano C.J.P., en los siguientes términos:

(Omissis)

Consideraciones del Tribunal

Conforme lo establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en casos de extrema necesidad y urgencia el Juez de Control, puede ordenar, incluso por teléfono, correo electrónico, fax o de viva voz que se proceda la DETENCION de una persona, a solicitud del Ministerio Público; sin que necesariamente exista flagrancia solo (sic) con el hecho de que los órganos de investigación o el Ministerio Público reciban información repentina y confiable de que un determinado ciudadano está incurso en un delito grave y existe el peligro de fuga o de obstaculización por parte de una persona a quien se le solicita la aprehensión. A lo cual es necesario acreditar: A) UN HECHO PUNIBLE que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; B) FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCION para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe de ese hecho y C) Presunción razonable de PELIGRO DE FUGA u OBSTACULIZACIÓN EN LA INVESTIGACION.

…(Omissis)…

En el caso de C.J.P. en su condición de tesorero del Instituto Autónomo Municipal de la Vivienda de Michelena (INMUVI), quien con su firma conjunta con el ciudadano G.M.C., presidente del ente municipal autorizaba las órdenes de pago de las valuaciones y compra de materiales relacionados con la construcción de viviendas; es así como adquirió materiales de construcción en la Empresa “Ferro-Vivas” por Bs.152.990.480; empresa propiedad de F.V.R.; quien en fecha 11 de junio de 2002 había contratado con el ciudadano E.P.S., Alcalde del Municipio Michelena “la construcción de veinte (20) viviendas aisladas dentro del caso (sic) u.d.M.M. del estado Táchira, por un monto de CIENTO NOVENTA Y OCHO MILLONES SEISCIENTOS NUEVE MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLIVARES (Bs.198.609.285). En las facturas “FERRE-VIVAS” se dedica a la “venta de materiales para la construcción y todo lo relacionado con el ramo” y establecía como dirección el “Pasaje acueducto calles 9 y 10, San Cristóbal, estado Táchira”; pero funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub- Delegación San Cristóbal, pudieron determinar que en dicha dirección ni en otra del estado Táchira, no ha funcionado “FERRE-VIVAS”. Asimismo, G.M.C., presidente del Instituto Autónomo Municipal de la vivienda de Michelena (INMUVI) contrató obras con la Alcaldía del Municipio Michelena por mas (sic) de Bs.114.000.000; durante el período comprendido entre Octubre de 2001 a octubre de 2002. En otras palabras entre F.V. y G.M.C. en menos de dos años tuvieron ingresos provenientes de la Alcaldía del Municipio Michelena por mas de Bs.165.000.000, donde presuntamente Ferre-Vivas es una empresa de maletín

CONCLUSION O DEMOSTRACION:

En el presente caso C.J.P. es funcionario público adscrito al Instituto Autónomo Municipal de la Vivienda de Michelena (INMUVI); instituto que no obstante tener personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio independiente constituido con fondos públicos es un ente dependiente de la Alcaldía por lo tanto sus actividades no se ejercen con ánimo de lucro, no pudiéramos hablar de que estamos en presencia de una persona jurídica en los términos del artículo 74 de la Ley Contra la Corrupción; a lo cual el sujeto activo del hecho punible no es el Instituto Autónomo Municipal de la Vivienda en Michelena (INMUVI), sino presuntamente C.J.P. funcionario público, pues pertenece a un organismo municipal donde tiene parte el estado venezolano y quien presuntamente como tesorero del Instituto Autónomo Municipal de la Vivienda de Michelena (INMUVI) se apropió y como tal ejecutó o materializó actos de disposición, es decir, de señor y dueño sobre dineros públicos; aparentemente ingresándolos a su esfera de disponibilidad jurídica – patrimonial o a la de un tercero con la subsiguiente salida de ese dinero del titular real y verdadero como es el Estado; conducta que encuadra dentro de lo que es el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción.

…(Omissis)…

PELIGRO DE FUGA

Casos en los que cabe la detención preventiva

La importancia del criterio de la gravedad del delito para el señalamiento de las causales de detención preventiva se torna patente cuando se percibe que una de las finalidades de esta medida de privación judicial preventiva de libertad es evitar la fuga y que el riesgo de evasión es mayor frente a hechos punibles sancionados con cierta severidad. Sobre el particular, el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal establece que la detención preventiva procede cuando el delito que se atribuya al imputado tenga prevista pena de prisión cuyo máximo sea o exceda de diez años, el legislador se atuvo a un criterio de carácter objetivo que, ante todo, atiende a la gravedad del hecho establecido a partir del monto de la pena; a lo cual como en el caso en estudio donde el punible de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, conlleva una pena que en su límite máximo alcanza los diez años de prisión y como tal se presume el PELIGRO DE FUGA.

…(Omissis)…

En sentir de este Tribunal, se dan las condiciones para que se MANTENGA la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano C.J.P.; por la presunta comisión del punible de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Orgánica contra la Corrupción.

…(Omissis)

Mediante escrito consignado ante la oficina de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, en fecha 23 de marzo de 2007, el abogado J.E.P.S., interpuso recurso de apelación, alegando lo siguiente:

(Omissis)

En fecha 09 de marzo del presente año, se celebro (sic) la audiencia para decidir si se mantiene la privación judicial preventiva de libertad a decir del juzgador del cual se desarrollo (sic) con la intervención de la representación fiscal, la abogada Y.O.A.; siendo el argumento la lectura del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para concluir en solicitar mantener la medida privación judicial preventiva de libertad del cual fundamento, luego que mi defendido se encuentra privado de su libertad por mas (sic) de (08) meses, las circunstancias han variado para el esclarecimiento de la verdad; en el curso del presente recurso así lo hare (sic) saber, es decir no aporto (sic) ninguna nueva prueba, ni tan siquiera invoco (sic) la pertinencia de estas (sic) a los efectos de llevar a la certeza del juzgador que desprenda elementos de convicción, se observa que la actividad que tiene que hacer la representación fiscal fue sustituida por el operario de justicia máximo que la representación del Ministerio Público, formulo (sic) hasta un acto conclusivo, si es cierto que esta Corte repuso la causa hasta el estado de presentar a mi defendido al tribunal, no con ello las pruebas que fueron recogidas en esa fase que conducen a la verdad, luego esta defensa asume los fundamentos a los fines de orientar al tribunal recurrido y así demostrar que mi defendido se le había conculcado el derecho a la defensa en cuanto al debido proceso como responde el de ser oído con la asistencia jurídica donde se evidencia que mis defendidos no eran contumaces al proceso todo lo contrario siempre encontraron (sic) sometido a las (sic) investigación penal del cual se aportó instrumentos suficientes que debieron orientar al juzgador a decidir también con lo alegado del cual invito a esta Corte de Apelación a cerciorase si hubo relación tanto lo alegado, promovido por esta defensa siendo estos:

ANONIMATO: El Ministerio Público inició la averiguación en atención a un panfleto ya anunciado en el inicio del presente capitulo (sic) retomo (sic) las consideraciones expuestas del cual deje (sic) en suspenso la ilación como argumento de denuncia…el Ministerio Público inicia una investigación penal, quebrantando lo alertado en nuestra carta magna precisamente en una prohibición constitucional determinado en su artículo 57.

…(Omissis)…

Visto como ha sido, se constata que el Ministerio Público además de vulnerar la Constitución Nacional, erro (sic) en la interpretación de las disposiciones fundamentales del observado auto de inicio de la investigación, al invocar criterios constitucionales, legales y adjetivo del proceso, debemos revisar las circunstancia (sic) de modo, tiempo y lugar, así encontramos que el Ministerio Público tuvo en sus manos, frente a su vista siendo un dispositivo prohibido en la Constitución Nacional, un texto que por si solo presta un acto vergonzoso, deshonesto, bochornosos, inclusive hasta un acto de terrorismo y no ninguna noticia y nada que se le parezca para que de allí se desprenda, la perpetración de un hecho punible y máximo cuando tal instrumento ha sido la vocería de la oposición dentro del Municipio de los detractores del sistema democrático, inclusive en la audiencia de presentación consigne (sic) un panfleto de esa misma autoría solo basta con revisar su contenido para cerciorarse de la intención de los autores del respectivo órgano divulgativo, retomando los expuesto (sic) anteriormente en cuando al modo, tiempo y lugar, se puede considerar que la representación fiscal no dejo (sic) constancia de las circunstancias de la perpetración del hecho punible, al establecer que a las 09:40 de la mañana deja constancia de lo visto, nos trae necesariamente el análisis como llegó ese instrumento (panfleto) a sus manos, todos sabemos el horario del inicio de actividades en la mañana para despachar que tiene el Ministerio Público y máximo la seguridad que allí se presta para acezar a esta representación fiscal del cual debió haber dejado constancia quien lo presento (sic) y haberse aperturado con la responsabilidad que le ciñe por lo allí enunciado como lo determina la norma constitucional trasgredida, siendo esto suficiente para ser estimado como fundada nulidad la causa por lo que las pruebas obtenidas violando el debido proceso es nulo como lo dispone el numeral 1 del artículo 49constitucional

…(Omissis)…

Esta defensa procede a desvirtuar el capitulo (sic) IV de las consideraciones del tribunal y para ello orienta en mantener la privativa judicial de libertad de mi defendido C.J.P. tomando el fundamento rector del articulo (sic) 250 del Código Orgánico Procesal Penal y es precisamente donde esta defensa eleva a esta instancia judicial que el precitado juzgador no dirimió los elementos de convicción para reiterar en privar judicialmente de libertad de manera que hace uso de una metodología abstracta pero de silogismo de manera que debo adecuar mi defensa en ese ámbito, es así que encontramos la argumentación silogística de la demostración de tipicidad en el escrito de solicitud de privación judicial preventiva de libertad por parte del Ministerio Público, esto corre en el folio 1392 al establecer en la premisa mayor donde deja sentado que el Juez en esta fase, luego de ocho meses privado de su libertad inclusive hasta con la presentación de un acto conclusivo a pesar que haya quedado sin efecto considere el juzgador que el Ministerio Público necesita conocer con toda certidumbre que hecho se cometió, cuándo se cometió, dónde se cometió, cómo se cometió, quién lo cometió y por qué lo cometió, entonces como se explica que mi representado C.J.P. se encuentra privado de libertad sin tan siquiera el Ministerio Público sabe cuales han sido las circunstancias de modo, tiempo y lugar para establecer una imputación como lo afirma en aprovechamiento fraudulento de fondos públicos de manera que esto no relaciona con lo sentado del escrito de solicitud de privación judicial preventiva por parte del Ministerio Público esta argumentación y para ello dispone del artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal, establece (sic) es el objeto para el procedimiento ordinario y así fundar la acusación del fiscal y no para la audiencia que nos ocupa, inclusive continua argumentando en disposiciones legales que se contienen en la apelación de sentencias definitivas cuando observa al artículo 452 numeral 4 que nada tiene que ver con lo que aquí se dispute de manera que con esa argumentación jurídica pretende hilar la premisa menor desubicada en la fase procesal que nos encontramos al revocar la causa por esta Corte de Apelación, fue por considerar que se había violado el debido proceso precisamente entre otras, por no estimar los elementos de convicción para privar de libertad, de manera que el Juez nos remite al numeral 2 del artículo 326 de la norma adjetiva procesal, para considerar que la acción del Ministerio Público se encuentra dirigida a los efectos de una acusación o de acto conclusivo corre en el folio 1393 de la decisión que se revisa, lo cierto es que el decidor dejo (sic) constancia que mis defendidos C.J.P., en su condición de tesorero y G.M.C. en su condición de presidente del INMUVI ejercieron sus funciones apegadas a la ley, por cuanto adquirieron materiales de construcción de la empresa ferre vivas por la cantidad de 152.990.480 de (sic) bolívares, engrosando así el patrimonio publico (sic) de ese ente de vivienda, pero de ese enraizado fundamento de la premisa menor encontramos en su ultimo (sic) párrafo la calificación de F.V.R. es propietario de una empresa y con tal carácter el 11 de junio del 2002 había contratado con el alcalde del municipio, 20 viviendas aisladas por la cantidad de 199.609.285 bolívares para el año 2002, F.V.R. no era propietario de ninguna empresa y la suscripción del contrato con el burgomaestre fue para ejercer actos de vigilancia por ser el administrador del municipio porque los recursos o instrumentos jurídicos se firmaron por la competencia que le prestaba el instituto autónomo de vivienda municipal como ciertamente corre en el folio 246 al 251 y así entre la entidad bancaria y los directivos del INMUVI del cual corre entre los folios 256 al 267; esta defensa continua observando que no es cierto que conste en la causa la constancia por los funcionarios del CICPC (sic) pudieran determinar que en ninguna otra dirección del estado Táchira a (sic) funcionado ferre vivas, es decir, no es cierto que hayan buscado por todo el estado Táchira el funcionamiento de esta ferretería, nosotros sabemos que ni las ferreterías mas (sic) reconocidas solo funcionan en San Cristóbal y posiblemente tenga una sucursal, mal puede tenerla ferre vivas en el estado Táchira y referido al pasaje acueducto con calles 9 y 10 de San Cristóbal se explico (sic) anteriormente y se afianzo (sic) con los informes de registro fiscal emitido por el SENIAT.

…(Omissis)…

Ciudadanos Magistrados en la metodología escogida por el Ministerio Público para llegar a la demostración o conclusión que C.J.P. se apropio (sic) de dineros públicos por el hecho de haber ejecutado y materializado actos de disposición que solo realizo (sic) en el cumplimiento de su deber por la condición de ser tesorero, no puede ser considerado que ha incurrido en peculado doloso propio previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, ya que el mismo juez deja constancia que compraron material a F.V.R. que firmo (sic) la quinta valuación de recursos (sic) que no se encuentran en las cuentas de INMUVI las experticias contables y a las viviendas por los funcionarios de Policía de Investigación delegados (sic) se constato (sic) que se gastaron, es decir, se invirtió tanto en la construcción de viviendas concluidas y otras en vías de avance de ejecución donde la inspección ocular del tribunal de los municipio (sic) Michelena y lobatera (sic) se constata la existencia de material que se encontraba en los galpones y depósitos pertenecientes a la alcaldía del cual el Ministerio Público no se apersono (sic) muy a pesar de lo solicitado por un monto de 198.609.285 de lo expuesto no se desprende ningún elemento de convicción que determine imputación, todo lo contrario un acto administrativo donde el alcalde del Municipio Michelena en su condición de administrador procura vigilar dichos recursos en los citados hechos que relaciona el juzgador encontramos cinco órdenes de pagos de siete ordenes (sic) que responde el monto total para la ejecución del proyecto en este sentido cita distintas fechas desde el 01 de mayo del 2002 hasta el 05 de septiembre del citado año por distintas cantidades por el concepto de valuaciones depositados al contratista F.J.V.R. ya identificado.

…(Omissis)…

Ciudadanos Magistrados, esta defensa a (sic) relacionado tanto instrumentos a los efectos de mediar la verdad como podemos revisar se ha obstaculizado a la defensa porque el Ministerio Público no ha incorporado a la causa de estos (sic), instrumento u otros en su oportunidad por lo que seguidamente paso a solicitar en nombre de mis representados lo siguiente:

PRIMERO: Se declare con lugar el presente recurso de apelación

SEGUNDO: Se declare el efecto extensivo de mis patrocinados de G.M. y F.V.R., por cuanto la medida de privación que pesa sobre ellos es ilegal e inconstitucional, por lo que no son ni contumaces al proceso y dicha construcción ante los índices inflacionarios de la época mas (sic) difícil que ha vivido nuestra república (sic) producto de aquel fallido y fraguado golpe de estado, mis defendidos ejecutaron todas las acciones para abordar momentos tal difíciles.

TERCERO: Se declare sin lugar la presente causa por haber violado el debido proceso por no haber permitido que el órgano especialísimo del estado venezolano con funcionalidad autónomo determine al órgano de contraloría, el análisis si existe algún tipo de imputación como lo determina el numeral 4 del artículo 289constitucional.

CUARTO: Se declare con lugar la l.d.C.J.P. y se deje sin efecto la medida de privación de l.d.G.M. y F.V.R..

(Omissis)

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CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

A.l.a.d. la parte recurrente y el fundamento establecido por el juez a-quo, se observa lo siguiente: