Decisión de Juzgado Quinto Superior Del Trabajo de Caracas, de 9 de Junio de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

204º y 155º

Caracas, nueve (09) de junio de dos mil catorce (2014)

ASUNTO: AP21-R-2013-0001566.

PARTE ACTORA: J.R.L.V., de nacionalidad Peruana y titular de la cédula de identidad N° E-384.271.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: F.G.C.A., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 60.670.

PARTE DEMANDADA: GRUPO AP 64, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha veintiocho (28) de diciembre de 2006, quedando anotado bajo el N° 96, Tomo 1486-A.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: I.J.A.C., abogada inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 63.799.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y DIFERENCIAS SALARIALES.

SENTENCIA: DEFINITIVA.

Han subido a esta alzada por distribución de fecha primero (01) de noviembre de 2013, las presentes actuaciones en virtud de los recursos de apelación interpuestos por los apoderados judiciales de ambas partes, en contra de la sentencia dictada en fecha veinticinco (25) de octubre de 2013, emanada del Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio de este mismo Circuito Judicial del Trabajo, en el juicio seguido por el ciudadano J.R.L.V. en contra de GRUPO AP 64, C.A.

Recibidos los autos en fecha veinticinco (25) de noviembre del año 2013, se dio cuenta a la Juez, dejándose constancia que al quinto (5º) día hábil siguiente se procederá a fijar a oportunidad para que tenga lugar el acto de la audiencia oral; así las cosas el día dos (02) de diciembre de 2013, se dictó auto fijando la fecha de celebración de audiencia oral el día lunes nueve (09) de enero de 2014 a las dos de la tarde (02:00 p.m.), donde posteriormente fue reprogramada para el día lunes veinticuatro (24) de febrero del corriente año, a las once de la mañana (11:00 am), fecha en la cual se celebro el referido acto y se procedió a fijar un acto conciliatorio para el día lunes diez (10) de marzo del presente año a las dos de la tarde (02:00 pm), donde posteriormente fueron celebrados dos (02) actos conciliatorios los días 24/03/2014 y 03/04/2014, donde se dejo constancia que las partes manifestaron no tener disposición para conciliar en el presente caso, motivo por el cual este Tribunal Superior fijó la continuación de la audiencia oral para el día catorce (14) de mayo del presente año a las once de la mañana (11:00 am), fecha en la cual se celebró el referido acto y se procedió a diferir la oportunidad para dictar el dispositivo oral del fallo para el día veintiséis (26) de mayo del corriente año a las once de la mañana (11:00 am), tal como consta a los folios 236 y 237 del expediente.

Estando dentro del lapso legal para dictar sentencia, esta alzada pasa a efectuar la resolución por escrito del presente recurso de apelación.

-CAPITULO I-

DEL OBJETO Y LÍMITES DE LA APELACIÓN

Así tenemos que, en contra de la decisión de primera instancia, apelaron ambas partes, circunscribiéndose el conocimiento en esta Alzada a la revisión de la sentencia dictada en fecha veinticinco (25) de octubre de 2013, emanada del Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio de este mismo Circuito Judicial del Trabajo, en el juicio seguido por el ciudadano J.R.L.V. en contra de GRUPO AP 64, C.A. Así se establece.

-CAPITULO II-

ALEGATOS ORALES DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA ANTE ESTE TRIBUNAL SUPERIOR

Alegatos expuestos por el apoderado judicial de la parte actora recurrente:

…Inmersa en un fraude procesal, obstrucción continúa del proceso. El Tribunal Supremo de Justicia ha definido artimañas de las partes de conformidad con el Artículo 48 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo la cual establece la obligatoriedad de los jueces de velar, en el parágrafo primero medidas tendientes, en caso de fraude procesal, el artículo 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil, el artículo 11 Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Para poder comenzar el fraude procesal, en cuanto al principio de la primacía de la realidad sobre los hechos y la existencia de la relación laboral, a priori el nuevo proceso laboral, la Juez de mediación comparecencia la demandada que nunca se dio, la Juez lo ordeno en la primera acta de mediación. No compareció el representante de nombre Urdaneta, primera conducta de mala fe, posteriormente cuando vamos a la audiencia de juicio, en el auto de fecha 13/11/2013, el Juez 15 ordeno la comparecencia del representante de la empresa y de la parte actora, auto de admisión de pruebas de ambas partes, dejamos expresa constancia de la incomparecencia del representante de la empresa, se puede evidenciar del video de esa audiencia, y el doctor jamás se pronuncio, no hizo mención del representante de la empresa, tratando de obstaculizar el Juez, en esa audiencia virtual en ese Tribunal, donde no se dejo evacuar las pruebas. Se esta demandando la diferencia salarial, no del 72, quien rechaza o admite esta probarla, según el artículo 72 y sentencia Tribunal Supremo de Justicia, del año 2000 y año 2008. En el artículo 133 parágrafo 5to de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras, los recibos a los trabajadores, el no trabajo por eso no consigno nada, como lo devengaba. La conducta del 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en su parágrafo primero y el Juez de Juicio no aplico en el artículo 122 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, solicitamos que usted Juez verifique fundamentos de la denuncia y oficie organismos competentes. Deliberación intencional, cuando hay un rechazo, el Juez conoce tiene a quien rechaza, los hechos que fundamentaron sus rechazos, el artículo 72, desconocimiento de la norma por parte de la norma. Alega el ciudadano Juez en la recurrida, página 6 de la sentencia, parte de los alegatos de la parte demandada establece el Juez que la parte demandada admite la relación laboral, el horario, pero al final el Juez señala que ella contradice todas las cargas dinerarias, debe aplicar la inversión de las pruebas, artículo 72.

Hubo promesa verbal, el pago del apartamento, entre los años 2006-2011, donde le dijeron mas adelante te daré un apartamento. El Juez deja constancia en la página 11 de la decisión. El tema no fue el apartamento, entonces visto que se dio cuenta, únicamente se estableció eran las horas extraordinarias de trabajo, sentencia 2004 establece carga de la pruebas del actor. Cuando el patrono rechaza el pago de las horas extras. Rechazo de hecho y de derecho, rechazo genérico, trae a colación posteriormente el mismo Juez, la Sala de Casación Social donde tampoco la cita completamente, que en el caso que el trabajador no puede probar las horas extras, todos los elementos reposan en las manos del patrono, valoro y admitió de manera acertada, de testigos, Juez de alzada, si la parte demandada rechaza genéricamente el pago, que consta los testigos, esa relación laboral fue comprobado. Los testigos sabían que empezaban pero no cuando terminaban, el único punto en materia se refirió que obvio la sentencia de 2005. En la misma decisión en la página 18, establece el Juez que definitivamente no se demostró ningún pago de lo señalado, ni se fundamento el rechazo de las mismas, bono vacacional pero las utilidades. El patrono tiene un grupo de empresa, le pagaba a mi representado nomina, cheques y otros por el grupo, aunque los trabajadores, se le aplica contrato colectivo, 90 días por cada año, fue convenido verbalmente, no hay una prueba de la parte demandada que demuestre como se pagaban utilidades, más favorable al trabajador. Visto ese rechazo de la parte demandada, la parte demandada ha tenido la obligación de demostrar cuantos días, sus pruebas eran para demostrar que el no era trabajador, por eso es que el Juez, vulnerados el derecho a la defensa, ciudadana juez a los fines de demostrar el salario, esta consignado c.d.I., individualmente, en su totalidad. Rechazaron cada uno de los recibos de nomina, y no solo eso lo acusaron de que habían sido realizados por el mismo, números de cheques, efectivamente porque las pruebas de informes donde se demuestran esos cheques, obstruccionista, contumaz inobservancia de las normas por parte del Juez, en cuanto al artículo 78 la veracidad de los documentos, la forma olímpica como la parte demandada impugna los recibos y no trae uno, aunque admitieron que si, la 2 páginas establecen que lo contrataban anualmente, y se fijaba horarios, cuales eran los salarios, elementos que no probaron durante le proceso, fraude procesal continuado. Por ultimo queremos señalar de las incongruencias de la sentencia recurrida, todas las pruebas fueron desechadas, las únicas pruebas admitidas fueron pruebas de informes emanadas de entidades bancarias del Estado Venezolano, el artículo 78 de la ley le diera el valor probatorio de cada uno de los recibos, el Juez las desecho porque la parte demandada las impugno, el Juez nada se pronuncia, artículo 133 parágrafo 5 Ley Orgánica del Trabajo vigente para es momento, el Juez establece un nuevo salario porque el dice, si es cierto que recibía un salario por nomina confiesa pero no lo prueba.

Juez: a los efectos de que precise. Respuesta: en el año 2009 el salario era 216mil Bs. entre 12 meses, el salario de 2010 era de 259.200 Bs. entre 12 meses. el último de 285.120 Bs. entre 12 meses. 7.800bs mensuales. Que si usted lo analiza, efectivamente como el abono pero la diferencia iba a ser acreditada para el inmueble.

Juez: lo devengado real fue 7.800. Respuesta: en ese mismo año le entrego un cheque de 100mil en fecha 14 de diciembre de 2011, y otro de 20 mil del Banco Nacional de Crédito, dio respuesta que efectivamente esos cheques cancelados que no están los recibos, el de 100mil, el 14 de diciembre de 2011. El de 20 mil también se lo dieron. Anual en cargo al convenio, el Juez no hay rastro en el proceso, que efectivamente había un convenio.

Parte actora: no hay rastro de todos los cheques el me lo entregaba de cualquiera viera, convenio que yo acepte, muchos obtuve algunos, si desdélo a cuenta, nunca especificaba, era situación convenido el salario a principio de año, aumento del 20%, aumentos con respecto a los salarios, pasado el tiempo de construcción, del esqueleto del edificio, ese periodo para por lo menos comenzar a reclamar esta situación, de retirarme de la empresa, es que dejemos esta relación hasta acá, demasiados edificios, nos fue muy bien realmente nunca le vi. El fruto de lo pactado, eso es un recibo que me quede, recibos pocos que pude obtener, yo nunca pensé que era un manejo yo me iba a ver en una contienda. Me sentí un poco mal el ciudadano abogado que estuvimos en el juicio yo había falsificado, el Juez me sentí una amenaza. Situación amenazado, eso fue en la audiencia, vengo de alguna manera sensata, vamos a premiar una situación que viene mal, en pararlo me pareció muy fea, el fraude era el mío. Por eso le digo cualquiera pensara, trabajaba mas de tiempo, mas de tiempo por un año, sábado y domingo, la situación era buena.

Juez: a que documento a que eran fraudulentos. Respuesta: a todos los recibos, los hacia la administración.

Juez: el control del manejo de la nomina la manejaba usted. Respuesta: yo manejaba la obra antes de presupuestarla…

Alegatos expuestos por parte de la apoderada judicial de la parte demandada recurrente:

…la sentencia recurrida el 22 de octubre de 2013, donde se reconoció el salario, en la columna que denomino pago recibos por oficina, 21 al 26, señalados igualmente en el escrito libelar se reconoció el salario de esas columnas, se establecía el salario de forma anual, ese salario se dividía, convenio distinto, se divida entre 12 meses del año, pago mensual, y claramente presentadas, los valores anuales, sin embargo la recurrida señaló que condeno a pagar los conceptos adeudados, bono vacacional, vacaciones, utilidades, el salario reconoció monto recibido por oficina y ordeno sumar mas por que existen rastros en el expediente, montos superiores, yerra la recurrida por cuanto, la parte actora la gran mayoría sino todas documentales fueron desestimados, otras porque no aportaban nada al proceso, salvo un prueba de informes imagino que fue un error involuntario, de que ese monto fue cancelado, en la prueba de informe emanada del BNC, aparecen 5 cheques lo emiten 4 empresas, que son terceros que no forman parte en el juicio, montos de 1.250 y que distan un cheque de otro, desconoce le motivo de esos cheques, por tanto esos montos adicionales no pueden proceder por no estar demostrados, adicionales mes a mes, periódico, constante por lo tanto pido sea declarado con lugar, Otro punto error involuntario el Juez condena a pagar la antigüedad a base de 375 días, presumo que hay un error, me da el total de 345. Entiendo que debe ser un error de cálculo.

Juez: cuanto demando el actor. Menos o cuantos, lo tenemos en el Libelo de demanda. Respuesta: varios montos, no están sumados, la antigüedad, no hay el total de días, el cuadro 12 esta ahí…

Observaciones por parte del apoderado judicial de la parte actora:

…Primero quisiera contestarle la reflexión, veo esto, admite y no prueba nada. La justicia no es para distraer a nadie, lo que corresponde.

Insisto con la apelación de la doctora, ella insiste y demuestra, dice que ellos aceptan reconocen el salario, nunca, ni lo pago, si era cheque, demuestra que hay tratamiento de desvirtuar, la apelación debe declarase sin lugar.

Con relación al fraude procesal, de los actos, omisiones, el representante de la empresa ha debido el Juez aplicar el artículo 106 Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en negativa a contestar las preguntas, ha debido de venir a esta instancia para tratar de esclarecer todo lo negado…

Observaciones por parte de la apoderada de la parte demandada:

…Ratifico los términos expuestos, los conceptos que deben ser sobre la base conceptos condenados a pagar, solicito que la apelación sea declarada con lugar…

En la continuación de la audiencia oral ante esta alzada celebrada el 14 de mayo del presente año, las partes señalaron lo siguiente:

…La Juez de esta alzada dejó expresa constancia de la incomparecencia del ciudadano A.P..

La apoderada judicial de la parte demandada señaló que el ciudadano no compareció justificando su último informe médico donde adujo que debe mantener reposo; informe médico consignado en la audiencia celebrada el día 14/05/2014, prueba de justificación de incomparecencia del representante patronal.

Al respecto el apoderado judicial de la parte demandada realizó la siguiente observación señalando que el informe médico de fecha 13/05/2014, no se tiene nada porque dudar de la veracidad del mismo, pero que le llama la atención la conducta reiterada de obstrucción a la justicia y de conformidad con el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, tiene conocimientos de entrada y salidas del país del Señor Pereira, aduciendo que en este caso una prueba fundamental es la declaración del accionista, solicita en aras de la búsqueda de la verdad se sirva oficial al SAIME, movimiento migratorio desde el 01/04/2014 hasta la presente fecha.

En cuanto a la solicitud de la parte actora, la apoderada de la parte demandada realizó el siguiente señalamiento, aduciendo que no se trata de ocultar en tormo al tema de la enfermedad del Señor Pereira, es un Señor que tiene un trabajo estresante, el tema del viaje fue por problemas de salud de la esposa, aduciendo que no fue un viaje de placer. Que se admite el viaje del Señor Pereira fuera del país, aduciendo que lo consignado en la audiencia están los informes y toda la situación si es necesario para el Tribunal hacer el llamado del cardiólogo.

Juez: ¿no se agota de las actas del expediente en base a sus propias denuncias en el desarrollo de la audiencia anterior no se agota las circunstancias de la presunta obstrucción a la búsqueda de la verdad? Respuesta: Apoderado de la parte actora: hemos reiterado que esta conducta contumaz de la parte demandada ha sido reiterada, estamos viendo siempre una conducta para no acudir a la justicia. En beneficio del Principio Protectorio del Trabajador, creemos que es oportuno que el Señor venga o se demuestre la contumacia.

Apoderada de la parte demandada: veo que reiteradamente el doctor habla de una obstrucción a la justicia, hubo actos conciliatorios con un representante de la empresa con facultad de negociar, se ofrecieron cálculos para un acuerdo, y no se hizo, no entiendo en que se basa para señalar que hubo obstrucción de la justicia, es una cuestión que escapa de las manos, nosotros hemos estado dispuestos a negociar.

Cierre por parte del apoderado judicial de la parte actora:

…nuestra apelación es que en la audiencia de juicio se violentaron todos los derechos del trabajador, el Juez de Juicio no permitió la evacuación de todas las pruebas documentales de la parte demandada, porque el dijo que eran inocuas porque ya estaba aceptada la relación laboral; en el momento de la evacuación queríamos demostrar que la empresa cuando contestó la demanda rechazó el salario, las utilidades, vacaciones, bono vacacional, horas extras, pero había negado la relación laboral con una cantidad de pruebas.

Juez: en el líbelo fueron establecidos los salarios por año y la parte demandada acepta una parte, porque lo niega es en el acuerdo verbal del pago a través de otro mecanismo distinto, presuntos cheques que el Juez de Juicio dijo que no estaba demostrado el acuerdo. Respuesta: Apoderado judicial de la parte actora: en la primera página de la contestación, en los elementos que se aceptan y no se contradicen establece que efectivamente había un convenio y el convenio se renovaba todos los años, donde se establece el salario de cada año.

Juez: lectura de la segunda página de la contestación de la demanda: “…Al inicio de cada año, las partes fijaban el valor de los salarios que percibiría el contratado por sus servicios profesionales, en una cantidad fija, precisa y previamente establecida, estipulando la oportunidad o momento y modo del pago de los salarios preestablecidos, que siempre serían realizados dentro del año respectivo.

El demandante recibía mensualmente cantidades a cuenta de la suma anual convenida como pago de los servicios profesionales, ofrecidos por mi mandante y aceptados por el actor al inicio del convenio, tal como el mismo lo señala en su libelo, específicamente en los cuadros que aparecen como anexos a su demanda, marcados por él de la letra “B” a la “G”, que rielan de los folios veintiuno (21) al veintiséis (26), al referirse a dichos pagos en la tercera columna denominada “montos recibidos por oficina”, donde el mismo deja ver, que las sumas percibidas por él eran simplemente pagos a cuenta de sus servicios profesionales fijados anualmente, pagados en forma mensual…”

Apoderado judicial de la parte actora: fíjese la contradicción de todo lo que se acaba de decir, primero se dice que es un contrato por servicios profesionales, el cual no existe, después se dice que se admite un salario, donde el salario se estipulo en 2 columnas y parte del salario y el otro que se pagaba por cheques, cheques que están relacionados por con los recibos de pago que consignó el trabajador, era importante evacuar todas las pruebas porque la parte demandada impugnó los recibos de pago de la parte actora, y el Juez de Juicio los desecho y señaló que los mismos pudieron ser hechos por el Señor Lujan y nosotros le señalamos al Juez que de esos recibos se demostraba la existencia con la prueba de informes del banco BNC. El Juez de Juicio no nos permitió que evacuáramos las pruebas de la parte demandada, la empresa rechazo desde el principio la relación laboral.

Juez: en que momento el Juez no le permitió revisar esas pruebas de la parte demandada que eran relativas a unos movimientos del BNC, donde el Señor no aparece en las nominas del BNC, es eso. Respuesta: no, le explico, en la demanda se estableció que el salario era de 3 formas, en 2 columnas y con unos cheques que le giraban al Señor a través de otras empresas, pertenecientes al Señor Pereira, se demostró con los recibos que el Señor cobraba los salarios, y con las pruebas de informes se corroboraba eso. El Juez de Juicio establece el salario con 2 columnas, y nosotros señalamos que era por 3 columnas, al punto que se le demostró al Juez que desde el 2006 al 2008 se le cancelo al Señor con las 3 columnas, y con los demás años no, esos recibos de pago, que es una obligación del patrono, recibos de pago que han debido traer. Solamente la parte demandada dice admito una las otras no, por eso era necesario evacuar las pruebas de ellos, y ellos al alegar un hecho nuevo están obligados a probarlos. Posteriormente ellos dicen que es absurdo pensar que un trabajador gane 16 veces un salario mínimo pero no demuestran cuanto gana, ellos rechazan horas extras, las vacaciones, utilidades y es donde el Juez señala que condena a pagar 15 días por ley, el Juez no valoro las pruebas y perjudico al trabajador.

Juez: donde esta el fraude, el hecho de que el Juez tenga una convicción distinta no implica que tenga una actitud fraudulenta. Respuesta: la obstrucción de la justicia por la parte demandada, rechaza la relación laboral. El Juez de Juicio en la audiencia de juicio le dice usted va a ver las consecuencias de no haber hecho un contrato por escrito, posteriormente acusa al actor de que esas pruebas las pudo haber fabricado el, acusa al Señor lujan diciéndole que ese dinero que recibió que era para pagar posibles nominas, ahí esta la obstrucción de la justicia por parte del Juez.

Juez: hay unas pruebas en el caso de los testigos, el Tribunal considero que no aportaban nada al proceso, cuando hace el Señor hace la declaración de parte, el era administrador de la obra, el control y administración de los materiales de las obras, esas circunstancias las señalo Jaime que es el listero, es decir no tiene nada que ver esa sana critica de que el Señor tenia que ver o no con las nominas, posiblemente ese dinero era para eso, entiendo entonces que el Señor no tenia nada que ver con eso. Respuesta: lo que estableció el Señor Jaime trabajaban hasta altas horas de la noche, y que ellos lo pasaban al departamento de nomina. El listero pasa la lista de los trabajadores que fueron a la obra. El Juez de Juicio determina que no se sabe de donde venia ese dinero y para que lo usaba, el grupo de empresas no fue demandado pero fue reconoció por la empresa. Ni siquiera la parte demandada trajo a juicio un pago realizado por la empresa demandada, ni cheques ni recibos. Otra de las formas de obstrucción, es decir que el cheque fue utilizado para otras cosas.

Juez: si el Juez de Juicio considero que no estaba evidenciado que ese dinero se lo daban por parte de un pacto salarial, si eso es así donde esta la obstrucción, si esta equivocada o no esa convicción, es otra cosa, error de juzgamiento no obstrucción de la justicia, obstruir la justicia necesita intención, mas allá de una convicción. Respuesta: partiendo del principio que el Juez conoce el derecho, el actor demanda y la empresa nada trae al proceso, como se le puede llamar al hecho de que le den al actor 15 días cuando demando 90 días. La parte demandada la rechazo en forma absoluta, no acepto cual era el monto real del pago.

Juez: error en la determinación de la carga probatoria. Seria obstrucción o error de juzgamiento. Respuesta: entiendo que los jueces tienen sus criterios, es valido, lo que no puede ser contrario a los principios de rango constitucional. Vamos a decirlo así.

Juez: una cosa es error de juzgamiento donde el Juez inclusive desconoce la norma y otra cosa es la mala intención para obstruir esa justicia, por eso considero que hace una acusación. Respuesta: para cerrar, quisiéramos partir que se trata mas bien de un error de juzgamiento y de desconocimiento en la aplicación de la n.d.J. y no de mala fe, pero si reiteramos la obstrucción a la justicia por parte de la empresa demandada, al no consignar todo a la relación laboral en el proceso, al no traer recibos de pago, y después darle un sentido distinto con ese contrato profesional que no existe y también decir que si existe en el expediente los rastros de que existe una conexión entre el Señor Pereira y el Señor lujan, si existen unos salarios fijados que fueron rechazados por la empresa, existen vacaciones, bono vacacional, utilidades que nunca fueron cancelados por eso solicitamos declare con lugar la apelación de la parte actora y revoque la sentencia de primera instancia…

Cierre por parte de la apoderada judicial de la parte actora:

Nuestra contestación de la demanda es bien clara, reconocimos la relación laboral, la relación del Señor Lujan con la empresa Grupo Ap64, C.A., indicamos los salarios reconocidos, obviamente hacer desconocido un punto que esta indicado por el actor en la demanda no tengo porque probarlo, no tengo que traer recibos de pago porque no se me pidió la exhibición de recibos de pago, efectivamente hay un acuerdo verbal fue reconocido pero no como lo establecen en la demanda, los términos era de que se fijo el monto de su salario anualmente pagadero en forma mensual, y eso es lo que esta en la demanda en el punto de por oficina, en cuanto al tema de vacaciones, utilidades, se desconocieron los monto mínimo legal establecido, en cuanto a las pruebas de informes del BNC solicitada por la parte actora, lo que indique en la audiencia era que simplemente hablaban de una cantidad de empresas que no estaban demandadas que simplemente indican quienes son los firmantes autorizados, no aparece ninguna información relativa al Señor Lujan, aparece relativo al Señor Lujan unos cheques expedidos por empresas que no están demandadas y la empresa hoy demandada no esta en grupo de empresas, el capital accionario no esta conformado por una cantidad de empresas. Aparecen unos cheques emitidos de otras empresas a nombre del Señor Lujan, lo demás no dice mas nada la prueba de informes.

En cuanto a mi tema de apelación el doctor me condena en su sentencia a pagar una cantidad de 1500 Bs. mensuales reflejados en el escrito libelar donde dicen montos recibidos por AP, de 1500 Bs., mensuales, cosa que no esta demostrada en el expediente, no hay ningún monto donde pudieron demostrar que el recibía ese pago, entonces, cuando el Tribunal de primera instancia señala que si existe en el expediente cuando todas las pruebas documentales presentadas por la parte actora fueron desestimadas en su totalidad, entonces dice que luego que a pesar de haberse desestimado en su totalidad no hay ninguna que fue valorada, después dice que hay rastro en el expediente y que ese rastro junto con el informe del BNC, lo lleva a razonar que procede ese pago de 1500 Bs. Mensuales, cosa que no esta demostrado ningún pago emitido como dice el actor en su escrito de prueba, mi punto radica en que obviamente esa cantidad de 1500 Bs. mensuales no es procedente, por lo tanto solicito que mi punto de apelación sea declarada con lugar y se condene a pagar el monto que indica en el escrito libelar de la parte actora los montos por oficina que fueron los condenados por el Tribunal de primera instancia, es todo…”

-CAPITULO III-

DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Observa quien sentencia que la presente acción inicia en virtud de COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y DIFERENCIAS SALARIALES incoado por el ciudadano J.R.L.V., quien sostuvo en el libelo de demanda, lo siguiente, tal como lo reseña la recurrida:

…Alega el ciudadano J.L.V., que comenzó a prestar sus servicios personales en fecha veintidós (22) de mayo de 2006, para el ciudadano A.M.P.R., en la sociedad mercantil INVERSIONES NEVESUL 131197, C.A., pero que a finales de ese mismo año todo el personal fue incorporado a una nueva empresa de él denominada GRUPO AP 64, C.A., la cual se encuentra dedicada a la construcción, específicamente encargada del desarrollo de la parte estructural de la edificación, es decir, todo lo correspondiente a la infraestructura y superestructura. Expone el actor que ejerció siempre el cargo de ADMINISTRADOR DE OBRA, con un horario de 08:00 a.m. a 12:00 m., y de 02:00 p.m. a 06:00 p.m., es decir con una jornada diurna de trabajo, hasta el quince (15) de diciembre de 2011, fecha en la cual renunció a su sitio de labores.

Manifiesta el accionante que convino un salario anual de CIEN MIL BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 100.000,00) que se prorratearía desde el comienzo de la relación laboral hasta el treinta y uno (31) de diciembre de 2006. Que luego, en el 2007, se fijó un monto de salario anual de CIENTO CINCUENTA MIL BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 150.000,00), pactándose que ese monto se incrementaría todos los años según mercado, estableciendo el mismo en un 20%, durante el tiempo que se mantuviese la relación laboral, exceptuando el año 2011, donde recibió el 10%, a diferencia del resto del personal que recibió el 25%.

Relata el actor que se acordó que la empresa le pagaría parte del salario por nómina y la otra parte la pagaría el dueño directamente, bien con cheques de su cuenta personal o de sus otras empresas. Que de esa parte del salario pagada fuera de nómina nunca le dieron recibos. Que igualmente se ofreció y fue aceptado por ser la oferta bastante atractiva que parte de los salarios se podían pagar en bienes inmuebles.

Que ésta última oferta de pago obedecía a que en la mayoría de las obras que se ejecutaban con cualquiera de las empresas, un porcentaje del monto presupuestado era aceptado por la empresa en intercambio con sus clientes, es decir, que se aceptaba que pagaran a la empresa con metros cuadrados del inmueble a desarrollar.

Que en ocasiones, el dueño de la empresa le solicitó que el cheque con el que le pagaría saliera a nombre de otra persona, como en efecto se hizo dos veces, uno a nombre su esposa y otro a nombre de su primera esposa. Que en el mes de enero de 2010, solicitó a la oficina de administración de la empresa que le diera un cheque a nombre de un concesionario de vehículos debido a que para ese momento el dueño de la empresa se encontraba fuera del país.

Manifiesta el accionante que como remuneración por sus servicios se acordó por cada año de servicio los siguientes salarios: Para el año 2006: un salario diario de Bs. 277,78 equivalente a un salario mensual de Bs. 8.333,33, por lo que le cancelaron la suma de Bs. 58.333,33, monto prorrateado de los Bs. 100.000,00; para el año 2007: un salario diario de Bs. 416,66, equivalente a un salario mensual de Bs. 12.500,00, por lo que le cancelaron la suma de Bs. 150.000,00 como salarios en todo ese año; Para el año 2008: un salario diario de Bs. 500,00, equivalente a un salario mensual de Bs. 15.000,00, por lo que le cancelaron la suma de Bs. 180.000,00 como salarios en todo ese año; Para el año 2009: un salario diario de Bs. 600,00, equivalente a un salario mensual de Bs. 18.000,00, por lo que le cancelaron la suma de Bs. 216.000,00 como salario en todo ese año; Para el año 2010: un salario diario de Bs. 720,00, equivalente a un salario mensual de Bs. 21.600,00 por lo que le cancelaron la suma de Bs. 259.200,00, como salarios en todo ese año; y para el año 2011: un salario diario de Bs. 792,00, equivalente a un salario mensual de Bs. 23.760,00, por lo que le cancelaron la suma de Bs. 285.120,00, como salarios en todo ese año.

Relata el actor que la empresa le pagaba oportunamente, que los negocios cada día mejoraban más, se tenían más ingresos, lo que lo llevó a laborar desde las 08:00 a.m. hasta las 08:00 p.m., muchos fines de semana, así como días feriados (conceptos laborales que jamás fueron cancelados). Que con el transcurrir de la relación laboral el patrono se empezó a atrasar en los pagos salariales pactados, lo que fue originando incomodidades que se incrementaron con el paso del tiempo.

Que su patrono era una empresa que realizaba diversos proyectos y por lo elevado de los costos de cada contrato u obra a ejecutar, ellos utilizaban una razón social (diversas empresas) para cada obra. Por eso, los pagos que le realizaban los hacían por cualquiera de las empresas que pertenecían a los mismos dueños. Que por lo tanto, los salarios devengados los cancelaban a través de cheques de ese universo de empresas.

Que visto el incumplimiento en los pagos salariales pactados, así como que nunca le pagaron ni horas extras laboradas, ni fines de semana (días de descanso), ni días feriados laborados, ni utilidades, ni vacaciones, es que renunció a su puesto de trabajo, sin que hasta la fecha le hayan sido canceladas sus Prestaciones Sociales, motivo por el cual, acudió al Órgano Jurisdiccional a los fines de reclamar las sumas dinerarias y conceptos que consideró adeudados, discriminando: diferencias salariales de los años 2009, 2010 y 2011; horas extraordinarias de trabajo; vacaciones y bono vacacional 2006-2011; utilidades 2006-2011; prestación de antigüedad y sus intereses, para estimar su reclamación en la suma de UN MILLÓN NOVENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS VEINTISIETE BOLÍVARES CON 64/100 CÉNTIMOS (Bs. 1.093.227,64), aunado a las costas y costos del proceso…

Siendo la oportunidad legal para dar contestación a la demanda en fecha quince (15) de mayo de 2013, compareció por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo, la abogada I.A.C., apoderada judicial de la parte demandada, consigna escrito contentivo de contestación de la demanda, cuyos términos tal y como lo indicó la recurrida son los siguientes:

…admitió la prestación del servicio del ciudadano accionante, la fecha de ingreso, el horario postulado de 08:00 a.m. a 12:00 m. y de 02:00 p.m. a 06:00 p.m. y que la relación de trabajo finalizó en fecha quince (15) de diciembre de 2011.

Alega la demandada que se estableció que la vigencia del contrato sería de un año, contado siempre desde el primero (1°) de enero hasta el treinta y uno (31) de diciembre del año efectivo, a excepción del año en que se perfeccionó el contrato que inició el veintidós (22) de mayo de 2006 y finalizó el treinta y uno (31) de diciembre de 2006. Que la vigencia del contrato sería prorrogable a voluntad consensuada de las partes por igual período.

Que al inicio de cada año, las partes fijaban el valor de los salarios que percibiría el contratado por sus servicios profesionales, en una cantidad fija, precisa y previamente establecida, estipulando la oportunidad o momento y modo del pago de los salarios preestablecidos, que siempre serían realizados dentro del año respectivo. Que el demandante recibía mensualmente cantidades a cuenta de la suma anual convenida como pago de los servicios profesionales como arquitecto.

Se niega que el demandante haya convenido con el dueño de la empresa un salario anual de Bs. 100.000,00, que se prorratearía desde el comienzo de la relación laboral; que luego en el 2007, se fijara un monto de salario anual de Bs. 150.000,00 y que se pactara que ese monto se incrementase todos los años según mercado, estableciendo el mismo en un 20% durante el tiempo que durase la relación laboral, exceptuando el 2011 donde recibió el 10% a diferencia del resto del personal.

Expresa la demandada que lo que se pactó fue la fijación del valor anual que el actor recibiría por sus servicios durante la vigencia del contrato, que para el año 2006, fueron fijados en la suma anual de Bs. 30.000,00, prorrateado en siete meses contados a partir del veintidós (22) de junio de 2006, al estipular que dicho monto fijado de manera anual, se pagaría a razón de Bs. 2.500,00 mensuales.

Se expresa que las partes en ningún momento fijaron o convinieron fijar el salario anual en los términos referidos por el accionante, sino que pactaron en fijar al inicio de la vigencia del convenio y/o de sus prórrogas sucesivas un valor determinado, fijo, previo y anual por los servicios profesionales.

Se niega que para el inicio de la prórroga correspondiente al año 2007, se haya pactado fijar un salario anual de Bs. 150.000,00, con incremento para los años sucesivos de ese monto según mercado establecido al 20%, ni que para el año 2011, se le hubiere incrementado en un 10%. Que lo acordado entre las partes fue pagarle al actor para el año 2007 la suma de Bs. 42.000,00, a razón de Bs. 3.500,00 mensuales, lo cual fue plenamente cumplido.

Se niega que para el año 2008, se haya acordado un salario mensual de Bs. 15.000,00 y que en virtud de ello se haya cancelado por concepto de salario la cantidad de Bs. 180.000,00, ya que lo cierto es que para el mes de enero de 2008, se convino con el accionante en prorrogar por un período fijo de un año para que el actor proveyese a la empresa de sus servicios profesionales como arquitecto, en calidad de asesor para la mejor ejecución de sus obras, y que a cambio de ello, las partes fijaron previamente el valor de los servicios profesionales que recibiría el actor a lo largo del período de vigencia de la prórroga convenida iniciando el primero (1°) de enero de 2008, hasta el treinta y uno (31) de diciembre de 2008, el cual se estipuló en la cantidad de Bs. 50.400,00, que el demandante reconoce haber recibido durante la vigencia de la prórroga acordada para el año 2008, a su satisfacción, a razón de Bs. 4.200,00 mensuales.

Se niega que para el año 2009, se haya acordado un salario mensual de Bs. 18.000,00 y que por ello, se le haya cancelado al actor por concepto de salario la cantidad de Bs. 216.000,00 anual, porque las partes fijaron previamente el valor de los servicios profesionales que recibiría el actor a lo largo del período de vigencia de la prórroga convenida en la cantidad de Bs. 60.480, 00, que el demandante reconoce haber recibido durante la vigencia de la prórroga acordada para el año 2009, a su satisfacción a razón de Bs. 5.040,00 mensuales.

Niega la demandada que para el año 2010, se haya acordado fijar un salario mensual de Bs. 21.600,00 y que por ello, se le haya cancelado al accionante la cantidad de Bs. 259.200,00 anual, habida cuenta que lo cierto es que las partes fijaron previamente el valor de los servicios profesionales que recibiría el actor a lo largo del período de vigencia de la prórroga convenida, iniciando el primero (1°) de enero de 2010, hasta el treinta y uno (31) de diciembre de 2010, que se estipuló en la cantidad de Bs. 60.480,00, que el accionante recibió durante la vigencia del convenio acordado para el año 2010, a razón de 5.040,00 mensuales.

Negó la demandada que para el año 2011, se haya acordado fijar un salario mensual para el actor de Bs. 23.760,00 y que por ello se le haya cancelado por concepto de salario la cantidad de Bs. 285.120,00, que alega fue fijado como su salario anual para ese año, por cuanto lo realmente ocurrido es que se convino la cantidad de Bs. 75.600,00, que fueron recibidos por el demandante a su satisfacción, a razón de Bs. 6.300,00 mensuales.

Niega la demandada que se haya acordado con el actor en pagarle parcialmente un supuesto salario por nómina y otra parte le sería pagada bien con cheques y que de esa parte del presunto salario, es decir, el que supuestamente se le pagaría fuera de la nómina de la empresa, nunca se le dieran recibos.

Se niega que se haya ofrecido que parte de esos salarios se pudiesen pagar en bienes inmuebles. Que tal situación es de imposible cumplimiento, por cuanto en una relación de índole laboral no está permitido que en el marco de la misma, el patrono pueda pagar el salario en mercancías, vales, fichas o cualquier otro signo representativo con que quiera sustituirse la moneda, a excepción de que se estipule parte de éste, como un beneficio social para el trabajador, como lo sería la dotación de vivienda, situación que no encuadra dentro de lo explanado por el actor, por cuanto del contenido de la confesión es evidente que la supuesta oferta bastante atractiva representaría para él un negocio y en ningún caso podría verse como un beneficio social.

Que resulta claro que el pago parcial en bienes inmuebles no configuraba para el actor una oferta que contuviera un beneficio social, como lo sería la dotación de una vivienda, habida cuenta que se trataba de la posibilidad de recibir como parte de las ganancias en el negocio de la empresa un inmueble que pudiese estar constituido por apartamentos, oficinas y locales comerciales.

Se niega que en ocasiones el dueño de la empresa solicitara al actor que el cheque con el que le pagarían fuese emitido a nombre de terceros y que dicho pedimento se haya hecho en dos ocasiones.

Que la norma del artículo 148 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada y aplicable al caso, señala que el salario debe ser pagado directamente al trabajador, con la excepción de que podrá ser pagado a la persona que él autorice, pero de forma expresa, sin que se observe en el caso del actor alguna afirmación en ese sentido o alguna comunicación emanada de él al respecto, es decir, que hubiese expresamente autorizado a pagar su supuesto salario a las personas que él señala.

Se niega que el actor haya tenido que laborar desde las 08:00 a.m. hasta las 08:00 p.m., muchos fines de semana, así como días feriados.

Niega la demandada que utilizara diferentes razones sociales para ejecutar cada una de las obras que le eran encomendadas y que los pagos que se hacían a favor de la parte actora se realizaran a través de empresas que pertenecían a los mismos dueños y que por lo tanto, los aparentes salarios, supuestamente devengados por la actora le hayan sido cancelados a través de cheques emanados de ese universo de empresas. Que lo cierto es que lo percibido por el actor le era pagado solamente por la sociedad mercantil GRUPO AP64, C.A., en los términos y condiciones pactadas.

Fue negado por la demandada que haya incumplido en los pagos salariales pactados con el actor, ni en el pago de horas extras presuntamente laboradas por él, ni fines de semana (días de descanso), días feriados laborados, ni utilidades, ni vacaciones y mucho menos que haya incumplido con esas presuntas y negadas obligaciones.

Se negaron las diferencias salariales postuladas, así como el concepto de horas extraordinarias laboradas en los años 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011, a razón de 100 horas extras laboradas al año, por cuanto la jornada laboral del actor estaba comprendida entre las 08:00 a.m. a 12:00 m. y de 02:00 p.m. a 06:00 p.m., es decir, jamás laboró durante horas extraordinarias en la empresa.

Se niegan las sumas dinerarias y conceptos reclamados por el accionante y se solicitó la declaratoria Sin Lugar de la demanda incoada…

-CAPITULO IV-

DETERMINACION DE LA CONTROVERSIA Y DE LA CARGA DE LA PRUEBA

Observa esta alzada que en contra de la decisión de primera instancia apelan ambas partes, circunscribiéndose el conocimiento en esta Alzada a la revisión de la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en los términos fijados en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En base al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que establece las reglas sobre la carga de la prueba, atribuyéndola a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos, toda carga implica para el sujeto gravado con ella la exigencia de una actividad que necesariamente debe llevar a cabo, para evitar el resultado perjudicial o la desventaja procesal.

Ahora bien, observa esta alzada que en el presente caso como bien lo preciso el juez a quo, al establecer los limites de la carga probatoria, al determinar “….Considera quien sentencia que en relación a las pretensiones exorbitantes y en exceso alegadas debe ser la parte actora quien demuestre las condiciones de modo tiempo y lugar en que ocurren los hechos que dan lugar a tales beneficios, en concreto, tal y como ha sido pacífica y reiteradamente expuesto por la Sala de Casación Social de nuestro M.T., debe el actor demostrar la celebración efectiva de un convenio entre las partes a los fines de establecer un salario anual; el salario devengado; la forma de pago del salario; la jornada en exceso a la legal y las horas extraordinarias…”; así como para los argumentos de fraude procesal, imputados en el decurso de la audiencia de juicio a la representación judicial de la parte demandada, y ante esta alzada los hace extensibles al juez de juicio, en cuanto al tratamiento del proceso, deben ser elementos a ser demostrados por quien argumenta la existencia de mala fe en el actuar, sea del órgano judicial o de la contraparte. Dejándose expresamente establecido que se establecerá si la parte demandada incurrió en confesión por los términos de la contestación de la demanda en los límites de la resolución de los puntos de apelación de las partes.

De manera que esta alzada, procede de seguidas a valorar el material probatorio otorgado por las partes extrayendo su mérito según el control que estas hayan realizado en la Audiencia de Juicio ante el Juez a quo y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

ANÁLISIS PROBATORIO

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA:

Documentales, cursantes desde el folio dos (02) al folio dieciocho (18); desde el folio cincuenta y dos (52) al folio setenta y cinco (75) y desde el folio setenta y siete (77) al folio ciento cincuenta y dos (152), del cuaderno de recaudos N° 01, inherentes a recibos de pago, observa quien decide que el Juez de Juicio señaló en cuanto a dichas documentales que las mismas se desestiman prestando especial atención al principio de alteridad de la prueba conforme al cual nadie puede elaborar un medio probatorio a favor de si mismo; al respecto, esta alzada observa que tal como fue señalado en la audiencia oral el cargo desempeñado por el actor era inherente a la administración de obras y no a la administración de la empresa como tal, y por lo tanto no tenía acceso a los pagos de empleados, es decir, a la contabilidad de la misma, razón por la cual, se le otorga valor probatorio cuya determinación se efectuará al momento de las motivaciones para resolver el punto común de apelación sobre el monto de los salarios devengados por el actor.Así se establece.

Documental, cursante en el folio diecinueve (19), del cuaderno de recaudos N° 01, marcada con la letra “R”, inherente a copia simple de cheque emitido por Edificaciones 2110, C.A. por un monto de Bs. 15.000,00 de fecha 26-01-10, a nombre de Automotriz Éxito, C.A., observa esta alzada que dicha documental no aporta nada a la controversia del presente asunto, razón por la cual se desecha. Así se establece.

Documentales, cursantes desde el folio veintidós (22) al folio veintinueve (29), del cuaderno de recaudos N° 01, relativas a copia simple de depósitos en el Banco Provincial, en la cuenta del ciudadano J.L.V., de las cuales nada se evidencia en cuanto a los elementos debatidos en la presente causa, por lo cual esta alzada los desecha del material probatorio. ASI SE DECIDE.-

Documental, cursante al folio treinta (30), del cuaderno de recaudos N° 01, inherente a carta dirigida al Banco Exterior, de fecha 24/10/2012, suscrita por M.C.M., observa esta alzada que dicha documental no aporta nada a la controversia del presente asunto, por cuanto esta referida a un tercero en el proceso que no guarda relación a la presente controversia por lo cual esta juzgadora lo desecha del material probatorio. Así se establece.

Documental, cursante al folio treinta y uno (31), del cuaderno de recaudos N° 01, inherente a Estado de Cuenta, del Banco Exterior, de la Señora Chanto M.M.J., lapso de corte del 1-01-2009 al 31-01-2009, observa este Tribunal Superior que dicha documental no aporta nada a la controversia del presente asunto, razón por la cual se desecha. Así se establece.

Documental, cursante al folio treinta y dos (32), del cuaderno de recaudos N° 01, relativa a carta suscrita por el ciudadano J.L.V., de fecha 02/11/2012, dirigida al Banco Provincial, a la cual no se le otorga valor probatorio por no aportar nada para resolver la controversia ante esta alzada.

Documentales, cursantes desde el folio treinta y tres (33) al folio treinta y cinco (35), del cuaderno de recaudos N° 01, inherente a Estados de Cuenta del Banco provincial, del ciudadano Lujan Vizcarra Javier, desde el 01-01-2012 al 31-07-2012, a la cual no se le otorga valor probatorio por no aportar nada para resolver la controversia ante esta alzada.

Documentales, cursantes desde el folio treinta y seis (36) al folio treinta y nueve (39), del cuaderno de recaudos N° 01, relativos a planillas de declaración del ISLR ante el SENIAT, y comprobantes de Retención de Impuesto Sobre la Renta anual o cese de actividades para personas residentes perceptoras de sueldos, salarios y demás remuneraciones similares, de los años 2006 y 2008, a la cual no se le otorga valor probatorio por no aportar nada para resolver la controversia ante esta alzada.

Documentales, cursantes a los folios cuarenta (40) y cuarenta y uno (41), del cuaderno de recaudos N° 01, relativos al acta de fecha 03/12/2009, levanta por el Servicio de Fuero Sindical de la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, relativa a la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos interpuesta por el ciudadano O.C.A.; a la cual no se le otorga valor probatorio por no aportar nada para resolver la controversia ante esta alzada.

Documentales, cursantes desde el folio cuarenta y dos (42) al folio cincuenta y uno (51), del cuaderno de recaudos N° 01, relativa a diligencia de fecha 04/08/2010, por ante el Juzgado 13° de Juicio de este Circuito Judicial, renuncia del poder de la Abogada C.G., y auto emanado por el Juzgado Vigésimo Tercero de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; a la cual no se le otorga valor probatorio por no aportar nada para resolver la controversia ante esta alzada.

Documental, cursante al folio setenta y seis (76), relativa a copia simple de cheque emitido por Inversiones Megven 8542, C.A., del Banco Nacional de Crédito, a nombre del ciudadano J.L., por un monto de Bs. 25.000,00; a la cual no se le otorga valor probatorio por no aportar nada para resolver la controversia ante esta alzada.

Marcadas con las letras “S” y “T”, cursantes a los folios dos (02) al diez (10) y desde el folio once (11) al folio dieciocho (18), del cuaderno de recaudos N° 03, inherentes a las libretas de ahorros, quien suscribe el fallo las desestima por cuanto las mismas nada aportan a la resolución del asunto debatido. ASÍ SE DECIDE.

Prueba de Informes:

Prueba de Informes dirigida a la entidad bancaria, BANCO NACIONAL DE CRÉDITO BANCO UNIVERSAL BNC, cursante desde el folio ciento sesenta y uno (161) al folio ciento sesenta y nueve (169), donde se observa la cancelación al ciudadano actor en el decurso del contrato de trabajo de ciertas sumas dinerarias a través de diferentes sociedades mercantiles. Así se establece.

Prueba de Informes dirigida a la entidad bancaria, BANCO EXTERIOR BANCO UNIVERSAL, al respecto se observa que no cursa en autos resultas en el expediente, así mismo se observa del video de la audiencia de juicio que la parte promovente desistió de la evacuación de la misma, motivo por el cual no hay material que valorar. Así se establece.

Prueba Testimonial:

Testimoniales de los ciudadanos C.G.V., J.A.A., M.L.T.M., A.M.M., P.R.M., P.P.B.B. Y A.B., al respecto se observa que no comparecieron en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio correspondiente, motivo por el cual quien decide no tiene material que valorar. Así se establece.

En cuanto a la testimonial del ciudadano H.A.M.R., quien suscribe la desestima al no merecer fe las respuestas a las preguntas que le fueran formuladas. ASÍ SE DECIDE.

En relación a las testimoniales del ciudadano L.A.L.U., quien suscribe las desestima por cuanto las mismas nada aportan a la resolución del asunto debatido. ASÍ SE DECIDE.

En relación a las testimoniales del ciudadano J.R.D.C., quien suscribe las valora por cuanto se observa que el referido ciudadano conoce el cargo real del actor, así como que el referido ciudadano era solo administrador de las obras, y en nada tiene que ver con los recibos de pago, tal como motivará al punto de la resolución de los salarios y recibos de pago. ASÍ SE DECIDE.

Testigo para ratificar documentales:

En relación a las testimoniales de los ciudadanos J.A.A. y M.C.M., con la finalidad de ratificar documentales, al respecto se observa que no comparecieron en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio correspondiente, motivo por el cual quien decide no tiene material que valorar. Así se establece.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA:

Documentales, cursantes desde el folio dos (02) al folio ciento ochenta y nueve (189), inherente a planilla impresa de la pagina Web del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuenta individual, del ciudadano Lujan Vizcarra Javier, así como reportes resumidos de trabajadores de AP64, C.A.; archivos históricos de nómina, estados de cuenta del Banco Nacional de Crédito, quien suscribe las desestima por cuanto las mismas nada aportan a la resolución del asunto debatido. ASÍ SE DECIDE.

Prueba de Informes:

Prueba de Informes dirigida a la entidad bancaria BANCO NACIONAL DE CRÉDITO BNC, tal como fue señalado por el Juez de Juicio, se da por reproducido el criterio explanado ut supra con respecto a la Prueba de Informes promovida por la parte actora, dirigida a la institución financiera BANCO NACIONAL DE CRÉDITO BANCO UNIVERSAL BNC. Así se establece.

Prueba Testimonial:

Testimoniales de los ciudadanos C.C.P.V., C.J.C.F., C.C.A.D., A.J.Q.M. Y A.M.R.S., al respecto se observa que no comparecieron en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio correspondiente, motivo por el cual quien decide no tiene material que valorar. Así se establece.

Declaración de Parte:

El Juez de Juicio señaló en su sentencia, en cuanto a la declaración de parte recaída en el ciudadano J.L. en su carácter de parte actora que resultó valiosa por cuanto de las respuestas a las preguntas formuladas, extrajo el Sentenciador veracidad en relación a que el convenio alegado en cuanto a la cancelación del salario anual siempre fue realizado de manera verbal, nunca de manera escrita. Quien decide observa que la parte actora señaló que era un convenio verbal, hecho este reflejado en las actas del expediente, siendo hechos narrados, como afirmaciones de alegatos, denotándose que no confeso nada que lo perjudicara. es decir extraer lo hechos que efectivamente generaban una confesión en contra de esos derechos que le favorecían a la parte declarante es decir en este caso concreto de la parte actora, ya que el juez al analizar la misma debe solo considerar los aspectos que efectivamente cumplen con el efecto jurídico de confesión, no de simple alegatos de defensa o alegación de parte, como es el narrar argumentos del libelo de demanda para procurar un efecto de confesión que solo se genera en los supuestos de que los hechos declarados sean contrarios o perjudiquen las pretensiones debatidas en el proceso; lo que en nada ocurre en el caso de autos, por el contrario el actor lo que expone son argumentos de alegación para justificar su pretensión libelar todo bajo una serie de explicaciones

-CAPITULO V-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Tenemos que en cuanto a todos los argumentos sobre fraude, obstrucción, inicialmente tanto al juez como a la parte demandada, así como la imputación al ocultamiento de los hechos, todo lo cual a su decir, acarreó la violación de los derechos laborales del actor, esta alzada se permite reseñar que en materia de mala fe esta juzgadora ha mantenido el criterio de que cuando la parte actora argumenta la existencia de maquinaciones, maniobras u obstrucción, debe establecerse que la carga probatoria recae en la parte actora, tal como se sostuvo en el asunto AP21-R-2006-001199 en el caso seguido por la ciudadana M.T. en contra de la Asociación Civil Hoet Peláez Castillo & Duque-Abogados, cuya resolución de fecha 25 de junio de 2007, ha sido confirmada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión de fecha 11 de junio de 2008 con Ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D. de la que se extrae lo siguiente:

…De conformidad con el ordinal 2° del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se denuncia error de interpretación del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto la recurrida cambió la carga de la prueba, habiendo quedado fuera de la discusión la existencia del servicio personal prestado por la actora, al establecer en su decisión lo siguiente: “...pero para que se determine la naturaleza del mismo debe a.s.e.o.n. un fraude, debido a la simulación alegada y que debe ser demostrada por la parte actora…”.

Para decidir, la Sala observa:

Alega la actora -recurrente-, que la relación de trabajo discutida, pretende ser encubierta por la Asociación Civil Hoet Peláez Castillo & Duque Abogados, al obligar dicha empresa, a su personal de abogados a firmar un “Acuerdo de Asociación”, cuyo fin único es enmascarar la relación laboral existente.

Ha dicho la doctrina y la jurisprudencia Patria, que la “simulación” pretende la distorsión de la realidad, impulsada por el patrono, quien busca alterar un contrato de naturaleza laboral, ocultándolo en un negocio jurídico de distinta naturaleza, con el objeto de evadir el cumplimiento de obligaciones laborales así como engañar a los órganos jurisdiccionales del trabajo.

Para combatir la figura de la Simulación, tanto en la legislación Laboral Patria como en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, existen una serie de principios, llamados por la doctrina como mecanismos de defensas, los cuales tienen por objeto arruinar los actos simulados, a saber: (i). el principio de la irrenunciabilidad de los derechos laborales; (ii) el principio de la primacía de la realidad de los hechos sobre las formas o apariencias y, (iii) la presunción de laboralidad consagrada en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo.

El artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que “Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba…”. No obstante, demostrada la existencia de la prestación personal del servicio por el actor, se activa la presunción de laboralidad y, se invierte la carga de la prueba de quien alega el derecho, siendo el patrono demandado quien podrá desvirtuarla, al tener la presunción la condición juris tantum, es decir que admite prueba en contrario.

La presunción en comento, ciertamente reviste carácter de suma importancia, ya que con ella se protege el trabajo como hecho social y así a los prestadores de servicios que a cambio de ella reciben una remuneración y que se encuentran subordinados a las directrices del patrono.

No obstante, dicha presunción necesariamente debe tener un límite, y serán aquellos contratos que sean alegados y probados, en el cual también tengan por objeto la prestación personal de un servicio, pero que generen consecuencias jurídicas distintas a las de un contrato de naturaleza laboral.

En este sentido, encuentra oportuno esta Sala citar al laboralista patrio R.A.G. y reafirmar que “…No basta,…, la sola actividad personal para probar el contrato de trabajo, si otra clase de contratos lícitos, válidamente celebrados, por reunir los requisitos exigidos para su perfeccionamiento y eficacia legal, atribuye a esa actividad personal efectos jurídicos distintos de los propios del contrato laboral…” (Subrayado de la Sala).

De tal manera que, no siempre las prestaciones personales de servicios profesionales son de naturaleza laboral, mas aun cuanto las condiciones del servicio, como en el caso de los abogados asociados a una Firma Jurídica, obedecen a un contrato de naturaleza distinta a la laboral, como lo es un contrato civil de asociación, tal y como ocurre en el presente caso.

En este orden de ideas, en el caso objeto de estudio, es aceptado y reconocido por las partes, que la actora, finalizada la relación laboral existente con la demandada, mediante la celebración en dos oportunidades de un “Contrato de Asociación”, prestaba sus servicios profesionales, como Abogada Asociada de la empresa, en la que recibía un anticipo mensual como participación y el resto estaba subordinado a que los horarios facturados a los cliente sean efectivamente cobrados, debiendo devolver a la firma con dinero de su peculio, a falta de pago de las facturas por parte de los clientes, aquellos adelantos mensuales previamente recibidos, sin embargo, arguye la actora que dichos contratos fueron celebrados para simular una relación de naturaleza laboral.

Planteados así los hechos, la Alzada en cuanto a la distribución de la carga de la prueba, señala que “…la carga no puede ser sólo de la demandada, porque en este caso el a quo la pone en cabeza de la demandada con relación a que tipo de naturaleza tenía el contrato, pero para que se determine la naturaleza del mismo debe a.s.e.o.n. un fraude, debido a la simulación alegada y que debe ser demostrada por la parte actora, siendo que se materializó una negativa absoluta por la demandada…esa simulación es fundamental, debe verse si existe o no prueba de esa simulación, es decir, si se dieron o no los elementos de la simulación para constituir un fraude a la ley…en consecuencia, esta sentenciadora pasa al análisis del material probatorio aportado por las partes a los fines de determinar, en primer lugar, si existen elementos de convicción en autos que demuestren la simulación de la relación laboral alegada por la parte actora y en segundo lugar analizar la naturaleza jurídica de la relación que ha unido a las partes en el presente juicio…”(Subrayado de la Sala).

De tal manera que, la prueba de la simulación, debe recaer sobre quien la alega, en el presente caso sobre el trabajador, ya que dicho alegato constituye un hecho que ha sido plenamente desconocido por el patrono, al alegar la existencia de un contrato de naturaleza distinta a la laboral, que si bien es cierto, activa la presunción de laboralidad, la misma se encuentra limitada por las condiciones propias del contrato legalmente celebrado y probado, tal y como se expuso precedentemente. En este sentido, debe el trabajador presentar en juicio indicios, señas o síntomas que lleven al juez a la convicción de que ciertamente el contrato ha sido celebrado, simulando un contrato de naturaleza laboral.

Así pues, acertadamente la Alzada distribuye la carga de la prueba en el presente caso, evidenciándose en autos, que la Juzgadora del Superior, analizó las pruebas promovidas por ambas partes, concluyendo que la simulación alegada por la actora no logró ser demostrada por ésta, y en consecuencia, el análisis y valoración de las pruebas aportadas por la demandada en el juicio, la llevan a la convicción de que la naturaleza jurídica de la relación discutida no es laboral, desvirtuándose así la presunción de laboralidad existente.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, no constata la Sala el vicio aquí delatado, en consecuencia, se declara sin lugar la presente denuncia. Así se decide.

Declaradas sin lugar las denuncias planteadas por la parte recurrente, se declara sin lugar el recurso de casación anunciado, en consecuencia, se confirma la decisión impugnada mediante este recurso. Así se decide…

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la decisión proferida por el Juzgado Quinto Superior del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 25 de junio de 2007, en consecuencia, se CONFIRMA la decisión del Juzgado Superior antes mencionado…

Así evidencia esta alzada que en el supuesto expreso del caso concreto la representación judicial de la parte actora precisó que la parte demandada ha venido ejecutando una defensa desde el inicio del proceso en procura de ocultar la realidad de los hechos generando un exceso en las cargas del actor en la demostración de sus argumentos; denunciándose igualmente que tal actuar de la accionada fue avalado por el juez de juicio, quien no aplicó la consecuencia jurídica de compelir al representante legal de la empresa a comparecer a la audiencia oral de juicio para ser tomada la declaración de parte, siendo que de la revisión de las actas del expediente la parte demandada venía ejerciendo una defensa en la promoción de pruebas al precisar que la parte actora no era trabajador de la accionada, y aportando pruebas que solo procuraron el fin de demostrar tales afirmaciones de la inexistencia de la relación laboral, con lo cual a su decir, dicho comportamiento de la parte demandada solo provoco una violación al derecho a la defensa de la parte actora, quien se topa para la contestación de la demandada, con un reconocimiento de la relación laboral y una negativa absoluta de algunos presuntos beneficios laborales; circunstancias ésta que se permite esta alzada precisar e ir resolviendo en forma individualizada:

Observamos que efectivamente la parte demandada en la promoción de pruebas, venía reseñando que su material probatorio iba orientado a demostrar una inexistencia de la relación laboral alegada por el actor, para lo cual no requería prueba siendo que era el actor quien debía desplegar su actividad para demostrar la prestación personal de un servicio y así motorizar la presunción del derogado actualmente 65 de la LOT, pero en el presente caso la demandada a partir de la contestación de la demanda admite la relación laboral entre las partes, más se procede a negar en forma absoluta alguno de los beneficios accionados, sobre todo el aspecto del salario, siendo que admite solo el considerado en la primera columna de los cuadros expresados en el libelo de demanda. Por lo que bajo tales limites de defensa, debe aplicar el criterio reiterado por esta alzada que en cuanto al principio de la sana critica, el juez debe descender a analizar todo lo establecido en las actas del expediente, incluyendo en las mismas los escritos libelares, escritos de pruebas o cualquier otro escrito del cual se entienda una manifestación expresa de las partes de las cuales se pueda extraer confesiones, en este sentido tenemos que en el escrito de promoción de pruebas la parte demandada procuró como se indicó supra, asumir la carga de comportamiento procesal de negar la existencia de la relación laboral, y a la vez promueve pruebas sobre una presunta negativa absoluta de la relación laboral, todo lo cual sería no solo contradictorio sino contraproducente al momento de aceptar la relación laboral siendo que quedó sujeta a la aplicación de la determinación de la forma de contestación y además a demostrar los hechos que no estuviesen dentro de la categoría de los excesos, como fueron calificados por el juez de juicio, y compartido por esta alzada, y sometida a las determinaciones de la carga de alegación y prueba del artículo 135 de la LOPT, por lo cual si bien existe una contradicción en la defensa asumida por la parte demandada, no menos cierto es que el juez de juicio actuó ajustado a derecho a delimitar la controversia, más aún debe esta alzada precisar que sobre el exceso denunciado constantemente por la parte actora en el desarrollo de la audiencia ante este tribunal, se delimitó extensamente al punto del salario, específicamente al punto de un convenio entre el actor y el dueño de la empresa en forma verbal sobre un salario en forma anual, que arroja la diferencia entre la columnas donde se reseñaron los salarios y la diferencia alegada como salario pactado verbalmente, a tal efecto el juzgado a quo precisó que en este caso la carga probatoria de este aspecto recaía en la personal del actor, lo cual es plenamente compartido por esta alzad quien considera que efectivamente en este aspecto del presunto salario anual diferencial entre lo cancelado (Primera columna) y lo cancelado por oficina (segunda columna), aspecto éste último que corresponde a la apelación de la parte demandada; por lo cual debe quedar claramente establecido que en el caso de autos, la actitud de defensa asumida por la parte demandada más que desfavorecer los intereses de la parte actora, generó una defensa que provocó consecuencias jurídicas, en base a los limites de la aplicación del artículo 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE DECIDE.

Ahora bien observa esta alzada que bajo tales circunstancias pasamos a establecer el salario real que se evidencia de las actas del expediente quedando admitido entre las partes la columna número 1 del libelo de demanda, y en cuanto a la columna número 2, resolveremos el punto de la apelación de la parte demandada y en lo relativo al convenio del diferencial anual como fue demandado, se resolverá el aspecto de la apelación de la parte actora; tenemos:

APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA:

Observa quien decide que la parte demandada argumenta su apelación en el hecho de que el juez a quo condena en su sentencia a pagar una cantidad de 1500 Bs. mensuales reflejados en el escrito libelar donde dicen montos recibidos por AP, de 1500 Bs. mensuales, lo que a su decir no esta demostrada en el expediente, incurriendo el juez en un exceso al declarar demostrado dicho monto de presunto salario, argumentado que hay rastro en el expediente y que ese rastro junto con el informe del BNC, lo lleva a razonar que procede ese pago de 1500 Bs. Mensuales, hecho éste que a decir de la accionada no esta demostrado ningún pago emitido como dice el actor. Por lo cual solicita que solo se declare el pago de los conceptos laborales sobre la base del salario admitido por su representada y denominadas por esta alzada como la primera Columna.

Tenemos como se indicó supra que la parte demandada en la contestación de la demanda solo reconoce expresamente el salario que dentro de los cuadros del libelo de demanda lo que se denomino en el numero 1 de la negativa al punto numero 8, de la negativa de los montos del salario, en cada uno de esos cuadros año por año, en las cuales admite “monto recibido por oficina”, y reseña que no existe evidencia en cuanto al monto recibido por AP, cantidad fija de 1500 Bs., a lo cual el juez de instancia argumentó :

…En cuanto a la Prueba de Informes promovida con la finalidad que el BANCO NACIONAL DE CRÉDITO BANCO UNIVERSAL BNC, remitiera información, se observa que en fecha diecinueve (19) de julio de 2013, la referida entidad financiera suministró la información requerida, la cual cursa en los folios ciento sesenta y uno (161) al ciento sesenta y nueve (169) (ambos folios inclusive) de la pieza principal del expediente, la cual una vez analizada por quien decide es apreciada a los fines de evidenciar la cancelación al ciudadano actor en el decurso del contrato de trabajo de ciertas sumas dinerarias a través de diferentes sociedades mercantiles. ASÍ SE DECIDE….

Igualmente precisó instancia sobre este aspecto del salario de lo que se denominó por la parte actora el “monto recibido por AP”:

“…Tenemos que el salario que está reconocido por la parte demandada es la columna del escrito libelar denominada “Montos recibidos por oficina” (folios seis (06) al ocho (08) (ambos folios inclusive) de la pieza principal del expediente). Ahora bien, los denominados “Montos recibidos por A.P.”, no son reconocidos. No obstante, considera el Sentenciador que si existe rastro en el expediente y sobre todo se demuestra a través de la prueba de informes, que efectivamente se realizaban pagos e incluso a veces hasta superiores a los montos reflejados en el escrito libelar y todo ello presume el Sentenciador que era en virtud de la administración del negocio que llevaba este ciudadano, lo que lleva a quien decide a realizar una razonamiento inductivo-deductivo, partiendo de dos indicios para llegar a una presunción y es presumir precisamente lo que se acaba de indicar, que el ciudadano actor en su carácter de administrador recibía pagos de las otras compañías y con eso, pagaba la nómina y hacía este tipo de cosas. Dicho esto, opina el Sentenciador que los salarios que están reflejados en los cuadros contenidos en el escrito libelar denominados “Montos recibidos por oficina” y “Montos recibidos por A.P.”, fueron efectivamente los percibidos por el actor. Demuestra la parte actora haber devengado esos salarios, no resulta tan rígida esa carga de la prueba en particular para el actor. ASÍ SE DECIDE...”

Precisemos que como fue expuesto por esta alzada en el decurso del dispositivo oral, al momento de aplicar la sana critica, no solo a las documentas relativas a los recibos cursantes a los folios 02 al 152 sino de la propia declaración del testigo J.R.D., que fue valorado por esta alzada, que en el presente caso en ningún momento quedo establecido por hechos, argumentos o prueba alguna, que el actor ejerciera funciones de administración de la empresa, es decir disposición de la actividad contable o administrativa de personal en representación de la empresa, sino como en el cargo admitido entre las partes de administrador de obra, condición ésta que no estaba en discusión, por lo cual no era función del actor efectuar u ordenar pagos, lo cual quedo plenamente demostrado por el testigo ciudadano J.R.D.C., quien fue valorado por esta alzada y denotó conocer y ejecuto el oficio de listero, es decir, revisión del personal, y luego llevar esa información al departamento de personal o administración, más no que tal labor de administración era ejecutada por la parte actora. En base a lo cual cuando esta alzada observa las instrumentales que rielan a los folios 02 al 18 y del 52 al 152 con exclusión del folio 76, todos y cada uno de ellos recibos de pago que fueron negados en su valoración por el juez de juicio en cuanto al principio de alteridad, bajo el argumento que debemos contrariar al no ser el actor quien elaborada los recibos sino que administrativa la ejecución de la obra, por lo cual se observa que la propia parte demandada les otorga valor al reconocer los montos del salario de la primer columna de los cuadros del libelo de demanda, “salarios por oficina” como se precisó supra, observándose el pago de los salarios aceptados por la parte demandada , en los puntos 1 al 8, cumpliendo con las previsiones del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, más bajo los limites de su defensa de que nunca cobró el monto de los Bs. 1.500,oo por AP, el hecho sobre el cual se fundamentaba la negativa absoluta quedó evidenciado a favor del actor al valorar por sana critica bajo el rechazado argumento de juicio de desechar las instrumentales de los folios 15 al 18, donde se observa el pago por Convenio AP, por Bs. 1.500,oo mensuales, y siendo que se derrumba el argumento de la negativa absoluta por parte de la demandada más el análisis de juicio sobre el principio de alteridad de la prueba, debe esta alzada declarar demostrado el cobro de la cantidad mensual de Bs. 1.500,oo por AP, como parte del salario normal mensual más el reconocido por la parte demandada del cuadro primero. En consecuencia, se declara improcedente este aspecto de la apelación de la parte demandada, se confirma la sentencia de instancia bajo las motivaciones expuestas por esta alzada; quedando establecido que los salarios expuestos en el libelo de demanda sobre los cuadros denominados por el actor como MONTOS RECIBIDOS POR OFICINA y MONTOS RECIBIDOS POR AP. Así se decide.-

Pasamos a resolver los puntos concretos de la apelación de la parte actora referidos a el presunto convenció verbal pactado a decir del actor con el ciudadano A.P., representante de la empresa demandada, y el cual discrimina en el libelo de la demanda como insoluto desde el acto 2009, precisándose el actor que dicho convenio más allá de ser verbal y de no tener recibos de pago sobre el mismo, debe entenderse que en muchas ocasiones le era cancelado a través de otras empresas, y a nombre de terceros; argumentos éstos que como lo delató el juez de juicio efectivamente se encuadran entre lo que debe ser denotado como exceso, siendo que la parte demandad niega en forma absoluta dicha percepción salarial pretendida por el actor como diferencial anual del salario, ya que si bien la parte demandada admitió un convenio entre ellos no menos cierto que lo delimitó solo a lo denominado como pago por oficina, y por cuanto los montos de pago por AP, quedaron especificados y demostrados de los recibos de pagos bajo el análisis expuesto supra, no menos cierto es que la parte actora, tenía la carga de demostrar este tercer aspecto de salarios insoluto de la diferencia que a su decir, arroja el diferencial delatado en el libelo de demanda como salario a los % especificados, entre lo cobrado y lo presuntamente pactado.

Es de observar que el representación judicial de la parte actora insiste en que se generó una desigualdad procesal, por cuanto a su decir, mal podría haberse dejado de no efectuar la declaración de la parte al representante legal de la empresa demandada A.P., en la fase de juicio, y solo tomarle declaración al actor, siendo que efectivamente eso genera una absoluta falta de prueba para este en cuanto al convenio verbal existente entre ellos, y de lo cual el propio actor en su libelo de demanda acepta no tener prueba documental; a lo cual esta alzada evidencia que efectivamente el juez a quo instó a las partes a comparecer a la celebración de la audiencia de juicio para ser efectuada la declaración de parte, y además se observo que bajo los limites de la sentencia y los fundamentos de apelación de la parte actora, esta alzada instó nuevamente a las partes para efectuar la ampliación de dicha declaración, siendo que la efectuada en juicio solo se limito a la parte actora, lo cual a criterio de esta alzada efectivamente violenta el principio de igualdad entre las partes, siendo que nadie puede ser obligado a declarar en su contra, en base al precepto Constitucional 49, aunado a que el llamado a la declaración de parte del artículo 103 de la LOPT, debe ser voluntario, no puede el juez de juicio o superior someter forzosamente a tomar la declaración sin la expresa voluntad del declarante; y en el presente caso, en el supuesto del actor así ocurrió voluntariamente se sometió a declarar, y en relación a la empresa, la apoderada judicial justificó ante esta alzada el estado de salud del representante de la demandada A.P., ( folio 236) a lo cual la parte actora no desconoce la enfermedad del mismo, más insiste que debió ser tomada la declaración; no siendo el criterio de esta alzada quien por lo demás precisa que en esta materia de aplicación de la declaración de parte debe garantizarse la igualdad de condiciones, es decir, ambas partes deben ser voluntariamente sometidas a dicho interrogatorio son violación así al artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, en cuanto a la forma de valoración de la declaración de parte del actor por parte del juez a quo, esta alzada para resolver lo relativo a la institución de la Declaración de partes, prevista en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que establece que el juez podrá realizar a cualesquiera de las partes, las preguntas que considere pertinentes referidas a la prestación del servicio en el caso concreto, en tal sentido tenemos que en interpretación de dicha disposición legal, la Sala de Casación Social en sentencia N° 1007 de fecha 08 de junio de 2006, con Ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P. indicó:

“…El artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es una norma de valoración de los hechos, según la cual, las respuestas de las partes litigantes frente a las preguntas realizadas por el juez de instancia en la audiencia de juicio, deben ser calificadas como una confesión sobre los asuntos relativos al interrogatorio, es decir, el juzgador debe atribuirles el carácter de medios probatorios idóneos para incorporar elementos de convicción al proceso, independientemente de la valoración que posteriormente se realice para determinar si se puede extraer de tales declaraciones la veracidad de algún acontecimiento. En este sentido, la falta de aplicación de la norma se produce cuando el juez de instancia, en el momento de apreciar las declaraciones, les niega el valor probatorio de una confesión –lo cual es distinto a desechar las declaraciones por considerar que no se ajustan a la verdad, o porque no aportan elementos de convicción pertinentes, en cuyo caso no se les niega el valor jurídico que la norma le atribuye a tales deposiciones, sino que de acuerdo con las reglas de valoración de la prueba (reglas de la sana crítica), se rechaza su aptitud para demostrar ciertos hechos concretos-, y en caso de negárseles el carácter de medios probatorios –específicamente, la naturaleza de una confesión-, se incurriría en una falta de aplicación del artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. (negrillas y subrayado de este Tribunal de Alzada)

Así, la Sala establece que las respuestas obtenidas de las preguntas que realice el Juez de juicio, deben entenderse como una confesión, en tal sentido, lo que pretende esta alzada bajo el efecto de la confesión, es obtener elementos de convicción al proceso a través de la misma, es decir extraer lo hechos que efectivamente generaban una confesión en contra de esos derechos que le favorecían a la parte declarante es decir en este caso concreto de la parte actora, ya que el juez al analizar la misma debe solo considerar los aspectos que efectivamente cumplen con el efecto jurídico de confesión, no de simple alegatos de defensa o alegación de parte, como es el narrar argumentos del libelo de demanda para procurar un efecto de confesión que solo se genera en los supuestos de que los hechos declarados sean contrarios o perjudiquen las pretensiones debatidas en el proceso; lo que en nada ocurre en el caso de autos, por el contrario el actor lo que expone son argumentos de alegación para justificar su pretensión libelar todo bajo una serie de explicaciones de cómo una empresa se relacionaba con la otra a su criterio de explicación, siendo así por todos los razonamientos antes expuestos, este Tribunal de Alzada desecha la declaración de parte como efecto de confesión del actor para ser valorada como prueba idónea y demostrativa de los hechos pretendidos, siendo que el único aspecto que fue valorado por el juez de causa sobre el convenio verbal, no puede ser considerado bajo el efecto de confesión, siendo que solo se limitó a afirmar los mismos hechos del libelo, solo argumentó no confesó nada que lo desfavorezca. Así se decide.-

Así que en esta aspecto como se precisó supra, la parte actora tenía la carga de demostrar ese presunto acuerdo verbal de pago salarial anual, lo cual como bien lo preciso juicio era carga de la parte actora, en cuanto al pacto del salario anual, por ser exceso, por lo que este Tribunal bajo esas circunstancias en cuanto a los excesos del salario no hay evidencias, ni indicios, bajo porcentajes ni existe evidencia por ningún medio, por lo cual ha no existir elementos de convicción, y siendo que este aspecto fue una negativa absoluta por parte de la demandada, por lo que debe esta alzada declarar improcedente este aspecto de la apelación. ASI SE DECIDE.-

Ahora bien, con el resto de los excesos, específicamente las horas extras y las utilidades, esta alzada observa lo expuesto por la sentencia de juicio así como la defensa expresa de la contestación de la demanda. Tenemos:

…Las horas extras debieron ser detalladas. El simple hecho de postular que se reclaman 100 horas porque es el máximo legal o porque se daban ese número de horas extraordinarias durante un año, hace que incluso el Juez supla la defensa y pase a determinar cuantas horas se laboraban día a día para llegar a ese límite de 100 horas. Lo que hace con esto es que con base a la misma doctrina de la carga dinámica y ahí la carga de postulación la pretensión naufrague por sí sola. En consecuencia de ello, en lo que respecta a las horas extraordinarias debe declararse su improcedencia. ASÍ SE DECIDE…

Contestación:

…12.- Niego, rechazo y contradigoque mi patrocinada adeude al actor la cantidad de bs. 56.787,oo por concepto de horas extraordinarias laboradas en los años 2007, 2008, 2009, 2010, y 2011, y menos como lo señala falsamente el actor, a razón de 100 horas extras laboradas al año, por cuanto la jornada laboral del actor estaba comprendida entre las 8:00 a.m. a 12:00 m y de 2:00 p.m. a 6:00 p.m. y por tanto es totalmente falso que el actor tuviese que cumplir un horario de 8:00 a.m. a 8:00 p.m., ni tampoco fienes de semana ni días feridas; por lo cual jamás laboró durante horas extraordinarias para mi representada…

Así Tenemos que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en materia de distribución de la carga probatoria, en innumerables fallos ha sido clara al establecer a quien corresponde la misma y en cuanto a su inversión de conformidad con las disposiciones de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en sus artículos 72 y 135, en tal sentido considera esta sentenciadora necesario traer a colación el contenido de la sentencia N° 419 del once (11) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO, caso: J.R.C.D.S., contra la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA DE PESCADO LA PERLA ESCONDIDA, C.A, en la cual la sala establece lo siguiente:

“… Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos.

Asimismo ha insistido la Sala, que aún y cuando el demandado en la litiscontestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exhorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado.

Pues bien, una vez realizado las consideraciones anteriores, esta Sala constata que la sentencia recurrida adolece de innumerables imprecisiones que la hacen incurrir en serias e irreconciliables contradicciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba, lo que conlleva a que incurra en una flagrante violación de los artículos 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, así como de la reiterada y pacífica doctrina de esta Sala de Casación Social.

En este sentido, la recurrida una vez expuestos los términos en que quedó planteada la controversia, concluye que al tratarse la defensa fundamental de la parte demandada en la negativa de la existencia de la relación de trabajo le corresponde al trabajador la carga de probar la existencia de dicho vínculo. Por otro lado, y en una notable confusión, señala la recurrida que al tratarse el hecho controvertido “de un hecho negativo absoluto” que se generó en función al rechazo que se expuso en la contestación, le corresponde igualmente a la parte que los alegó, es decir al trabajador, aportar las pruebas que considere pertinentes, actuación esta no realizada por la parte actora, por lo que como consecuencia de ello no logró demostrar la prestación personal de servicios, así como tampoco que hubiese estado al servicio o a la disposición de la empresa demandada. (negrillas y subrayado de esta alzada)

Igualmente mediante sentencia N° 592 de fecha veintidós (22) de marzo del año dos mil siete (2007), en el caso: H.R., contra la sociedad mercantil CLÍNICA GUERRA MÁS, C.A., la Sala de Casación Social estableció:

En conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.

De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros.

Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, conceptos no alegados en el caso examinado.

En sentencia de fecha veinte (20) de noviembre de dos mil dos (2002), en el expediente signado con el N° 02-0518, la Sala Constitucional en el caso seguido por O.H.P., contra la Compañía Anónima Electricidad del Centro (ELECENTRO), indicó lo siguiente:

…A lo largo de su evolución, la institución del proceso ha sido objeto de modificaciones orientadas a la satisfacción de las distintas exigencias sociales. Como resultado de estas modificaciones se configuraron sistemas procesales diferenciados principalmente por la extensión de las facultades atribuidas a los jueces para la dirección del proceso. En este sentido, se distinguen los sistemas procesales acusatorio, inquisitorio y mixto. El primero se caracteriza por la observancia rigurosa del principio dispositivo, la oralidad del proceso y el desempeño de la función de árbitro por parte del juez (Hernando Devis Echandía, Teoría General de la Prueba Judicial, Editorial Biblioteca Jurídica Diké, Colombia, 1993, p.72). A diferencia de este sistema, en el modelo inquisitorio se le otorgan amplias facultades a los jueces para el inicio del procedimiento y la promoción de pruebas. La actuación del juez en este sistema no está restringida por la observancia del principio dispositivo a tenor del interés social puesto en juego en la materia litigiosa. El citado autor señala además, como características del sistema inquisitorio, el carácter escrito del proceso y la apreciación de la prueba mediante el método de la tarifa legal (establecimiento legal del valor que el juez debe conferir a las pruebas). La superación de la concepción contractualista del proceso y de las fallas de los sistemas acusatorio e inquisitorio permitió la configuración de una modalidad procesal mixta en la que se combinan elementos de los sistemas anteriores. A esta modalidad responde la naturaleza del p.d.a. constitucional consagrado en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Al respecto, merecen mención especial la iniciación del proceso a instancia de parte, las amplias facultades del juez constitucional respecto a la calificación jurídica de los hechos, y el dictamen de las providencias necesarias para la conservación del orden público. No obstante, esta modalidad mixta del p.d.a. no implica la ausencia del elemento dialéctico que determina la existencia de todo proceso. No se puede concebir un proceso sin la presencia del contradictorio. En este sentido, P.C. nos comenta:

El proceso se desarrolla como una lucha de acciones y de reacciones, de ataques y de defensas, en la cual cada uno de los sujetos provoca, con la propia actividad, el movimiento de los otros sujetos, y espera, después, de ellos un nuevo impulso para ponerse en movimiento a su vez (Instituciones de Derecho Procesal Civil, volumen I, Ediciones Jurídicas E.A., Buenos Aires, 1962, p.334).

La teleología del proceso exige la manifestación de la contraposición de los intereses de las partes a través de sus actuaciones procesales. En este marco de ideas, la actividad probatoria de las partes representa la máxima expresión del carácter dialéctico del proceso, sin que ello obste para que el juez pueda realizar actividades destinadas a determinar los hechos que deban ser establecidos, manteniendo, sin embargo, la imparcialidad que la justicia exige de acuerdo con lo previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. De tal manera, que la sustitución de este papel de los litigantes por parte del juez constitucional (salvo la iniciativa referida) desnaturalizaría la esencia del proceso. A tenor de lo expuesto, la normativa que regula el p.d.a. constitucional comprende una serie de disposiciones orientadas a garantizar el desarrollo adecuado de la fase probatoria. La tutela judicial efectiva no puede materializarse en un proceso que soslaya la importancia de la prueba como expresión de la naturaleza dialéctica del proceso y de los elementos que permiten la creación del convencimiento del juez sobre los hechos alegados. Al respecto, debe tenerse en cuenta que si bien el juez constitucional posee amplias facultades para la calificación jurídica de los hechos, éste debe fundamentar sus decisiones en hechos probados (a excepción de los hechos que no requieren de prueba, tales como los hechos notorios). La fundamentación de un fallo en hechos no probados representa una vulneración del derecho constitucional a un debido proceso legal. ¿Cómo entender la imparcialidad de un juez que decide con base a hechos no probados?. El principio de informalidad que rige al p.d.a. constitucional no implica un relajamiento de la máxima quod non est in actis non est in mundo. La prosecución del valor de justicia exige una actuación imparcial del juez a través de decisiones fundamentadas en hechos debidamente probados.

En el presente caso, esta Sala observa que el Juez del Municipio Urdaneta de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda declaró procedente la pretensión de amparo constitucional interpuesta por el ciudadano O.H. sin que existieran en autos elementos de convicción suficientes. El pretendiente no probó la violación de ningún derecho constitucional ni la posibilidad de que ésta ocurriera. No obstante, el juez a quo declaró con lugar esta solicitud de amparo constitucional con base en hechos no probados. De tal manera, el Juez del Municipio Urdaneta de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda incurrió en una actuación contraria al debido proceso legal. En este sentido, la Sala confirma la revocatoria de la sentencia dictada el 07.03.01 por el mencionado Juzgado de Municipio y la declaratoria de improcedencia de esta solicitud de amparo constitucional pronunciada el 27.06.01 por la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo…

.

Como puede observarse, a la luz de las reglas generales del derecho, las cargas procesales de las partes, alegación y prueba, son parte de la obligación de los intervinientes cualquiera que sea su posición (actor o Demandada), no pudiendo los órganos jurisdiccionales suplir las faltas o fallas en la aportación del material probatorio, o la deficiencia o falta absoluta de alegatos o de pruebas en el proceso, por lo cual cualquier acto jurisdiccional que sustituya a las partes sería contrario a derecho. ASI SE ESTABLECE.

Ahora bien, en plena concordancia con los criterios jurisprudenciales anteriormente expuestos, observa esta alzada que en cuanto a la carga de la prueba, nuestro m.t., ha sido claro en establecer a quien corresponde la misma en cada supuesto de hecho, teniendo en cuenta que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, considerando sobre este aspecto que cuando se trate de excesos legales o de negativas que se agotan en si mismas, tales como negativas absolutas, la carga correspondería al actor, en tal sentido tenemos que en el presente caso, de los términos de la pretensión formulada por la parte actora, la parte demandada ejerció su defensa en los términos expuestos supra, por lo que esta alzada evidencia que corresponde a la parte demandada aportar las pruebas sobre los hechos nuevos de defensa en este caso el horario expuesto como defensa, y mediante el cual pretendió negar el argumento de la jornada del actor, y las pretendidas horas extras; no pudiendo esta alzada dejar de pasar por alto que la parte demandada en su técnica de defensa procuro en las pruebas negar absolutamente la existencia de una relación laboral, y posteriormente admite la misma y ejerce la defensa expuesta de negar la jornada y señalar otra, pero para nada aportó prueba alguna de esa supuesta jornada distinta a la señalada por la parte actora, ya que todo el material probatorio expuesto por esta fue orientado a la negativa de la relación , quedando sin material probatorio para este hecho de defensa; por lo cual observa esta juzgadora que la parte demandada no demostró la jornada expuesta de 8:00 a.m. a 12:00 m y de 2:00 p.m. a 6:00 p.m. y por tanto admitida por vía de consecuencia a la luz del artículo 135 de la LOPT, la reseñada por el actor de 8:00 a.m. a 8:00 p.m.

Bajo tal determinación debe esta alzada aplicar el criterio de la Sala Social expuesto en la sentencia número 268 de fecha 10 de mayo 2013, CONSULTORES KONI, C.A. y BINGO LA TRINIDAD, C.A., en la cual la Sala determinó:

(…)2) Horas extras nocturnas:

Reclama la actora en su escrito libelar, la cantidad de un mil quinientas cuarenta y dos (1.542) horas extras en jornada nocturna, las cuales surgen como consecuencia de haber alegado que cumplía, desde el inicio de la relación laboral -el 18 de febrero de 2006- una jornada de 3:00 p.m., a 12:00 de la noche, de martes a domingo, siendo el lunes su día de descanso, y a partir del primero de junio de 2007 y hasta la fecha de terminación de la relación -21 de diciembre de 2008- una jornada de miércoles a domingo en un horario de 3:00 p.m., a 12:00 de la noche, descansando los días lunes y martes, sin recibir pago alguno durante la relación laboral por horas extras nocturnas. Por su parte, las codemandadas en su contestación rechazaron la jornada laboral señalada por la actora alegando que la misma laboró básicamente de manera rotativa y alterna en jornadas diurnas y mixtas, limitándose simplemente en su contestación a rechazar la totalidad de las horas extras reclamadas, sin alegar cuál era el horario cumplido por la reclamante, el cual permitiera determinar sí en efecto, la actora laboró las horas reclamadas.

Así las cosas, correspondía a la demandante demostrar que ciertamente laboró desde el inicio de la relación de trabajo hasta el 21 de diciembre de 2008 en la jornada comprendida entre las 3:00 p.m. y las 12:00 a.m., pues siendo extraordinario el pago reclamado ha debido probar que trabajó en las condiciones alegadas, lo cual no se evidencia de los autos, no obstante, al no haber demostrado las empresas codemandadas el horario de trabajo en el cual la demandante prestó sus servicios durante la relación laboral, debe tenerse por cierta la jornada señalada por la parte actora en su libelo, resultando procedente las horas extras reclamadas.

No obstante lo anterior, a los fines de evitar una infracción a la prohibición de reformatio in peius, en virtud de que la parte recurrente es la empresa demandada, se ordena el pago de las horas extras en los mismos términos acordados por el sentenciador de alzada, es decir, de conformidad con lo previsto en el literal b) del artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), el cual establece un límite legal de hasta un máximo de cien (100) horas extraordinarias por cada año…”

Así las cosas, observado por esta juzgadora que la parte demandada efectivamente no demostró la jornada distinta a la alegada, debe aplicarse la consecuencia jurídica del artículo 135 ejusdem, y declarar procedente el cobro de las cien (100) horas anuales a razón de lo accionado por el actor por lo cual revisados los cómputos de la parte actora, ajustados a derecho, por lo cual se declara con lugar este aspecto de la apelación de la parte actora, consecuencialmente se condena por concepto horas extras la cantidad de CINCUENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS OCHENTA Y SIETE CON OO/100 CENTIMOS (Bs. 56.787,oo). ASI SE DECIDE.-

Ahora bien, en cuanto al número de días por concepto del exceso de las utilidades, textualmente el juez de juicio precisó:

…En atención a lo anterior, debe ordenarse la cancelación de prestación de antigüedad y sus intereses; vacaciones y bonos vacacionales 2006-2011; utilidades 2006-2011(conceptos de acuerdo a los mínimos legales establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo de 1997); intereses moratorios e indexación, conceptos que deberán ser calculados y determinados mediante experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto de conformidad con la norma del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyos gastos serán sufragados por la parte demandada. ASÍ SE DECIDE…

Por su parte la demandada en la contestación de la demanda señalo:

(…)… 14. Niego, rechazo y contradigo que mi representada adeude al demandante ciudadano J.L.V., la cantidad de Bs. 282.301,95, por concepto de utilidades correspondientes a los años 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011, ni mucho menos como lo señala falsamente el actor, a razón de 60 días más 30 días de bono, que totalizarían noventa (90) días de utilidades, por año…”

Aplicando la misma carga de alegación y prueba expuesta para el caso de las horas extras, y más aún al hecho que para este supuesto específico la parte demandada ni siquiera argumentó el hecho nuevo de derecho, debemos entender, bajo la admisión del hecho que la parte demandada contestó este aspecto de las utilidades en forma pura y simple, lo que consecuencialmente debemos tener como confesa en cuanto al N° de días de utilidades anuales a razón de 90 días por año, con la determinación que para el primer año a razón de siete (7) meses serán 35 días por el salario normal del ejercicio anual correspondiente, es decir, lo devengado en cada año a razón de los salarios condenados indicados en el libelo de demanda, tal como fue resuelto por esta alzada, así como la incidencia de las horas extras. Para lo cual será determinado mediante una experticia complementaria del fallo, para que se determine el monto que resulte como monto de concepto de utilidades. ASI SE DECDIE.-

Se condena igualmente a la demandada al pago de la incidencia de las horas extraordinarias sobre los beneficios laborales, al respecto: la prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades, los cuales deberán ser recalculados con la inclusión de la incidencia por horas extras laboradas, cuyo cálculo será efectuado mediante experticia complementaria del fallo. Así se decide.-

Finalmente queda firme la sentencia de instancia en cuanto a los aspectos que no fueron motivo de apelación, específicamente en lo mismos términos que son reproducidos, con las inclusiones de horas extras y utilidades en los límites de la condena de esta alzada:

En atención a lo anterior, debe ordenarse la cancelación de prestación de antigüedad y sus intereses; vacaciones y bonos vacacionales 2006-2011; utilidades 2006-2011(a razón de 90 días por año a excepción del primer año en fracción de siete meses a razón de 35 días) y las horas extras bajo el limites legal de 100 horas anuales; intereses moratorios e indexación, conceptos que deberán ser calculados y determinados mediante experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto de conformidad con la norma del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyos gastos serán sufragados por la parte demandada. ASÍ SE DECIDE.

Así las cosas, el experto determinará el salario integral progresivo histórico devengado, para lo cual deberá servirse del salario normal efectivamente devengado, especificado en sus montos en el libelo de demanda progresivo desde el inicio a la culminación de la relación laboral (22 de mayo de 2006 hasta el 15 de diciembre de 2011) en los ítem denominados MONTOS POR OFICINA, MONTO RECIBIDOS POR AP, y la incidencia de las horas extras, a lo cual se le añadirá la alícuota de Bono vacacional en la base legal como fue condenada, así como la alícuota de utilidades, a razón de 90 días por año a excepción del primer año en fracción de siete meses a razón de 35 días. ASÍ SE DECIDE.

En lo atinente a la prestación de antigüedad conforme a la norma del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo del diecinueve (19) de junio de 1997, el cálculo deberá realizarse atendiendo a la noción de salario integral (progresivo histórico), el cual deberá componerse en los términos expuestos supra, que corresponden atendiendo al tiempo efectivo de prestación de servicios (cinco (05) años; seis (06) meses y veintitrés (23) días): 375 días, más los intereses sobre la prestación de antigüedad, en base a las previsiones del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, el literal “b” artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

Con respecto a la determinación del salario normal observamos que debe tomarse en consideración que el salario normal en el decurso del contrato de trabajo se constituye en la sumatoria de los denominados “Montos recibidos por oficina” y de los “Montos recibidos por A.P.”, que se desprenden de los cuadros anexos del escrito libelar cursantes a los folios veintiuno (21) al veintiséis (26) (ambos folios inclusive) de la pieza principal del expediente así como la incidencia de las cien horas extras anuales. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a la condena de horas extras a razón de cien (100) horas anuales en base a los montos accionados, por ajustados a derecho, la cantidad de CINCUENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS OCHENTA Y SIETE CON OO/100 CENTIMOS (Bs. 56.787,oo). ASI SE DECIDE.-

En lo atinente al concepto de vacaciones y bonos vacacionales (2006-2011), corresponden 145,96 días, los cuales deberán ser calculados atendiendo al último salario normal devengado por la parte accionante. ASÍ SE DECIDE.

Por lo que respecta a las utilidades (2006-2011), se observa que corresponden a razón de 90 días por año, a razón del salario normal del ejercicio anual correspondiente, es decir, lo devengado en cada año a razón de los salarios condenados indicados en el libelo de demanda, tal como fue resuelto por esta alzada, así como la incidencia de las horas extras. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a los intereses moratorios se ordena la cancelación de los mismos, debiendo ser calculados por el experto, teniendo éste último la labor de cuantificar el pago de intereses moratorios, conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, exclusive de la fecha de terminación de la relación de trabajo, es decir, desde el quince (15) de diciembre de 2011, hasta la fecha del pago efectivo de la deuda, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos y para la corrección monetaria (indexación judicial) de los conceptos condenados se ordena conforme lo ha dispuesto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 0452, de fecha dos (02) de mayo de 2011, con ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P.d.R., en el caso F.S.P. contra Autotaller B.C. C.A., http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scs/Mayo/0452-2511-2011-10-925.html en la cual estableció:

“ (…) En cuanto a los intereses de mora, se declaran procedentes sobre la prestación de antigüedad y de los demás conceptos laborales, para lo cual, se ordena la realización de una experticia complementaria, conforme lo establece el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, rigiéndose bajo los siguientes parámetros: 1) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal, siendo sufragados sus emolumentos por la parte accionada; 2) El perito deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; 3) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la fecha del pago efectivo de la deuda. Así se establece.

Se ordena la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada a la demandante, calculada desde la fecha de la finalización de la relación de trabajo hasta el pago efectivo. Así se establece.

Respecto a los otros conceptos laborales, se ordena la indexación desde la fecha de la notificación de la demanda, hasta el pago efectivo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. Así se establece.

Consecuente con el fallo dictado por nuestra m.S. se ordena el calculo de la indexación judicial para la prestación de antigüedad desde la fecha en finalizó el contrato de trabajo y para los demás conceptos derivados del contrato de trabajo desde la notificación de la demandada hasta el cumplimiento efectivo, de conformidad con lo preceptuado en la norma del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por último, se debe dejar sentado que el experto deberá excluir de dicho cálculo, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base en los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela. ASÍ SE ESTABLECE.

-CAPITULO VI-

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte actora, en contra de la sentencia dictada en fecha veintidós (22) de octubre de 2013, emanada del Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio de este mismo Circuito Judicial del Trabajo. SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada, en contra de la sentencia dictada en fecha veintidós (22) de octubre de 2013, emanada del Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio de este mismo Circuito Judicial del Trabajo. En consecuencia, se condena a la parte demandada a la cancelación de prestación de antigüedad y sus intereses; vacaciones y bonos vacacionales 2006-2011; utilidades 2006-2011(a razón de 90 días por año a excepción del primer año en fracción de siete meses a razón de 35 días) y las horas extras bajo el limites legal de 100 horas anuales; intereses moratorios e indexación, conceptos que deberán ser calculados y determinados mediante experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto de conformidad con la norma del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyos gastos serán sufragados por la parte demandada, y cuyos parámetros fueron expuestos en las motivas de la presente decisión. TERCERO: Se MODIFICA el fallo apelado. CUARTO: Por la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas.

Se ordena participar al Juez Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo de las resultas de la presente apelación.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

Notificar a las partes para el ejercicio de los recursos pertinentes, una vez que conste la ultima de ellas.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los nueve (09) del mes de junio de dos mil catorce (2014).

DIOS Y FEDERACIÓN

DRA. F.I.H.L..

LA JUEZ

LA SECRETARIA

ANA BARRETO

NOTA: En esta misma fecha, previa las formalidades de Ley, se dictó, publicó y diarizó la anterior sentencia.

LA SECRETARIA

ANA BARRETO

FIHL/YTR

EXPEDIENTE Nº AP21-R-2013-001566.