Decisión de Corte de Apelaciones 6 de Caracas, de 6 de Junio de 2014

Se declare con lugar el presente recurso ordinario de apelación por falta de motivación y fundamentación pertinente al declarar sin lugar la nulidad solicitada, en flagrante violación del artículo 157 de la Ley Adjetiva.

Con fundamento a lo consagrado en Nuestra Carta Magna en su artículo 26 en concordancia con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito a la Corte de Apelaciones declare a todo evento Con Lugar la presente SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA DEL PROCEDIMIENTO Y DE LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN DE FLAGRANCIA realizada el 3 de abril de 2014, fundamentada en los artículos 174, 175 del COPP (sic) y 26, 44 numeral 1, 49 numeral 1, 2 y 8 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Se acuerde CON LUGAR la revocatoria de la medida de PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD aquí solicitada y que fue dictada el nueve (9) de Mayo de 2014 en contra de los ciudadanos G.S.C.A. y E.A.D.C.G. y la declaratoria a su favor, en última instancia de una medida cautelar sustitutiva en los términos que pautan los Arts. (sic) 242 y siguientes del COPP (sic)”. (Folios 1 al 29 del cuaderno de incidencia).

-II-

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO

La Profesional del Derecho L.F.D.G., en su carácter de Fiscal Auxiliar Trigésima Cuarta (34°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en su escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto por la Defensa, señaló lo siguiente:

“…Omisis…

En cuanto a la vulneración de lo establecido en el Artículo 44 ordinal (sic) 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece “La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti…” esta Representación Fiscal pasa a realizar las siguientes consideraciones:

…Omisis…

El día Ocho (8) de M.d.D.M.C. (2014), hacen acto de presencia funcionarios de la Guardia Nacional en el Boulevard S.F., Avenida J.M.V. frente a las Residencias Parque S.F., con la finalidad de verificar la denuncia que les fue interpuesta donde se les señaló que personas desconocidas que se encontraban en el mencionado lugar instalaron campamentos que alteran el orden público y la paz ciudadana, en el sitio observan que efectivamente se encontraban levantadas doce (12) carpas con la denominación de “Campamento Libertad S.F.”, procediendo a verificar el interior de las mismas, observan que en una carpa azul se encontraban G.S.C.A. y E.A.D.C.G., y en el mismo se hallaba un bolso tipo cava dentro del cual fue hallada un arma de fuego, que al solicitarle el debido porte de armas los mencionados ciudadanos señalaron no tenerlo, tal situación hace más que evidente que nos encontramos frente a la comisión de un delito flagrante, que no es otro, más que el tipificado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, establecido en los siguientes términos: “Quien posea o tenga bajo su dominio, en un lugar determinado, un arma de fuego sin contar con el permiso correspondiente emitido por el órgano de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana con competencia en materia de control de armas, será penado con prisión de cuatro a seis años…”, y ante la comisión de tales hechos se hacía necesario proceder a la inmediata aprehensión de quienes se presume se encuentran incursos en la comisión del mismo, que como ya se señaló efectivamente fueron aprehendidos en flagrancia, lo anterior quedó claramente detallado en el Acta Policial de fecha Ocho (8) de M.d.D.M.C. (2014) suscrita por los funcionarios adscritos al Comando Nacional Guardia del P.R.D.C.N. en los siguientes términos: Al llegar al sitio pudimos observar la cantidad de doce (12) carpas elaboradas en material sintético de diferentes colores con un cartel donde se puede leer “CAMPAMENTO LIBERTAD SANTA FE”, por tal motivo procedimos a verificar si las mismas se encontraban ocupadas constatando que en la carpa azul, se encontraban dos (2) ciudadanos quienes fueron identificados como G.S.C. AMATURE…, y E.A.D.C.G.…, asimismo se realizó una inspección dentro de dicha carpa logrando ubicar en el interior UN BOLSO CAVA ELABORADO EN MATERIAL SINTÉTICO, DE COLOR NEGRO, UN (1) ARMA DE FUEGO TIPO PISTOLA, MARCA PIETRO BERETTA, MODELO 92FS, CALIBRE 9MM, CON LOS SERIALES DEVASTADOS, UN (1) CARGADOR CONTENTIVO DE NUEVE (9) CARTUCHOS CALIBRE 9MM DE LAS MARCAS TRES (3) CAVIM, DOS (2) CBC, UNA (1) G.F.L, UNA CAVIM LUGER Y DOS (2) SIN MARCAS, por lo que se preguntó a los ciudadanos supra mencionados sobre la presencia del arma de fuego ubicada en dicha carpa, manifestando los mismos que no tenían conocimiento del arma de fuego, así como también se solicitó el respectivo porte de arma de fuego, siendo negativa su respuesta…”. Queda así más que demostrada que efectivamente la aprehensión de G.S.C.A. y E.A.D.C.G., se realizó dentro de los parámetros legales establecidos por el Legislador y que no se violentaron normas Constitucionales ni Procesales, tal y como denuncia la accionante.

…Omisis…

En cuanto a la incorporación de pruebas al proceso de manera ilegal o ilícita como lo señaló la defensa en cuanto a la incautación del arma de fuego, si estamos frente a un hecho flagrante, donde se encuentran objetos de interés criminalístico, que guardan íntima relación con la comisión de un ilícito, lo más lógico, es que se proceda a su inmediata incautación, a su aseguramiento y para ello, se procedió a su colección y aseguramiento con la debida cadena de custodia, y el actuar de los funcionarios actuantes se ampara en lo establecido en el único aparte del artículo 266 del Código Orgánico Procesal Penal…, todo lo cual se realiza con la finalidad de someterlo a las respectivas Experticias de Ley que serán incorporadas según las reglas procesales a la investigación y que finalmente servirían como medios de prueba que fundamenten o aporten el acto conclusivo correspondiente.

Siguiendo con los puntos señalados por la Defensa Técnica de los ciudadanos G.S.C.A. Y E.A.D.C.G., tenemos que la precalificación jurídica dada a la conducta desplegada por los mismos no se corresponde con los tipos penales señalados por el Ministerio Público al respecto debo señalar, que la calificación dada a los hechos, es una calificación provisional que puede variar de acuerdo a las diligencias que se practiquen durante la fase de investigación y que pudiera derivar en un cambio de calificación de acuerdo a los resultados que arrojen las mismas al momento de presentar el acto conclusivo a que haya lugar. Y en esta etapa del proceso en la que se acaba de practicar la aprehensión solo se requiere la presencia de elementos de convicción necesarios para precalificar los hechos y no plena prueba y así tenemos que al adminicular los elementos de convicción que se presentaron en la audiencia de presentación, tenemos que efectivamente al momento de aprehender a los imputados en la carpa, en cuyo interior pernoctaban, se halló un arma de fuego, de la cual no tenían porte, permiso o documento que avalara su posesión o tenencia y que tal hecho es constitutivo de delito por imperio de la Ley.

…Omisis…

Es evidente que en el caso en estudio, se cumplen todos los extremos a los cuales hace referencia esa norma procesal penal, que hicieron procedente la solicitud Fiscal en la Audiencia de Presentación de Imputados, pues se trata de los delitos de POSESIÓN DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, e INSTIGACIÓN PÚBLICA previsto y sancionado en el artículo 285 del Código Penal, por lo que fue idóneo si analizamos cada uno de los elementos de convicción y las actas que forman parte de la investigación, que a los imputados aquí señalados, se les decretara Medida Privativa de Libertad, pues están presentes los elementos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda la Privación Judicial Preventiva de Libertad, esto es, en primer lugar, estamos en presencia de hechos concretos de importancia penal, efectivamente realizados, atribuibles a los imputados, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte de la Juez, la cual debe haber llegado a la conclusión de que los imputados probablemente, sean responsables penalmente por los hechos tipificados o pesan sobre ellos elementos indiciarios razonables, que se basan en hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de que se trata ha cometido una infracción.

PETITORIO

Por todos lo antes expuesto, se solicita a la Corte que haya de conocer del Recurso de Apelación ejercido:

1. Declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana J.P.C., Defensora de los ciudadanos G.S.C.A. y E.A.D.C.G., en contra del Auto dictado por el Tribunal Quincuagésimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas en fecha Nueve (9) de M.d.D.M.C. (2014).

2. Se CONFIRME LA DECISIÓN emanada del Juzgado Quincuagésimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha Nueve (9) de M.d.D.M.C. (2014), mediante el cual fue decretada la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los ciudadanos G.S.C.A. y E.A.D.C.G.. (Folios 82 al 89 del cuaderno de incidencia).

-III-

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Quincuagésimo (50°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, el 9 de Mayo de 2014, procedió a dictar la resolución judicial fundada en los siguientes términos:

“…Omisis…

Por cuanto considera esta Juzgadora que en la presente causa no se violaron derechos y garantías constitucionales a los imputados de autos, por cuando los mismos fueron notificados de sus derechos constitucionales y procesales, es por lo que no se acuerda la nulidad de la aprehensión solicitada por la defensa y (sic) cuanto faltan múltiples diligencias por practicar, se acuerda que la investigación continúe por la vía del procedimiento ordinario de conformidad con lo previsto en el artículo 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Vista la precalificación Jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público en cuanto a los ciudadanos G.S.C.A., E.A.D.C.G., K.L.T.A., A.J.S.T. y J.M.F.R. como lo es el delito de INSTIGACIÓN PÚBLICA previsto y sancionado en el artículo 285 del Código Penal, este Tribunal la ADMITE. En relación a los ciudadanos G.S.C.A. y E.A.D.C.G., se admite el delito de POSESIÓN DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, y en cuanto a los ciudadanos K.L.T.A. y A.J.S.T., se acuerda se inicie PROCEDIMIENTO POR CONSUMO, establecido en el artículo 141 de la Ley Orgánica de Drogas. TERCERO: Se acuerda otorgar a los ciudadanos K.L.T.A., A.J.S.T. y J.M.F.R. la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo previsto y sancionado en el artículo 242 ordinal (sic) 3 del Código Orgánico Procesal Penal, relacionada con presentaciones periódicas cada treinta (30) días por ante la Oficina de Presentaciones de Imputados de este Palacio de Justicia, declarando sin lugar la solicitud realizada por la Defensa en relación a la L.P. de los mismos. Ahora en relación a los ciudadanos G.S.C.A. y E.A.D.C.G., en virtud de la precalificación dada a los hechos por la representante Fiscal, de dos tipos penales como lo son la INSTIGACIÓN PÚBLICA previsto y sancionado en el artículo 285 del Código Penal y el delito de POSESIÓN DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, esta Juzgadora decreta la MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD en virtud de que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 numerales 1, 2 y 3, artículo 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero; todos del Código Orgánico Procesal Penal. (Folios 50 al 69 del cuaderno de incidencia).

-IV-

MOTIVACION PARA DECIDIR

Examinados los argumentos del recurso de apelación, esta Sala observa que constituyen sus fundamentos los siguientes:

1. - Que, la aprehensión de sus defendidos, ocurre de manera irrita, pues su detención, no obedeció a un delito flagrante ni tampoco existía orden de aprehensión en su contra, motivado a investigaciones previas realizadas por el Ministerio Público, con la correspondiente orden de inicio, por lo tanto, ante tales omisiones solicitó la nulidad absoluta del procedimiento en su totalidad, arguye la defensa:

   - Que, en ninguna de las actas que conforman la causa en su única pieza, se explica o se menciona cómo sus defendidos fueron sorprendidos en delito flagrante, ya que los mismos se encontraban dormidos siendo aproximadamente las 3:00 de la madrugada. (Folio 3 del cuaderno de incidencia).

   - Que, no se está en presencia de lo que establece nuestra Ley Adjetiva en su artículo 234 sobre la aprehensión en flagrancia. (Folio 3 del cuaderno de incidencia).

   - Que, el estado del sueño es un estado de inconsciencia total en la cual no hay capacidad volitiva, y no es posible ejecutar un acto, siendo éste, el primer carácter del delito ya que se trata de una manifestación de voluntad que a través de una acción produce un resultado en el mundo exterior, tal y como lo expresa nuestra Ley Sustantiva del Código Penal Venezolano (…) No es punible el que ejecuta la acción hallándose dormido o en estado de enfermedad mental suficiente para privarlo de la conciencia o de la libertad de sus actos (…). (Folio 4 del cuaderno de incidencia).

   - Que, no se le puede atribuir la comisión de un delito flagrante a unas personas que estaban en total y absoluto estado de inconsciencia y en incapacidad de realizar acción alguna, por tanto es ilegítima la privación de su libertad. (Folio 4 del cuaderno de incidencia).

   - Que, los jóvenes fueron detenidos abruptamente por los Guardias del Pueblo, sin una investigación previa, sólo con el presunto dicho de unos anónimos, violando a su vez con los requerimientos establecidos en el artículo 268 del Código Orgánico Procesal Penal, que se debe dejar constancia de la identidad y domicilio del denunciante, así como una narración circunstanciada el hecho o hechos que está denunciando, y de los testigos que presenciaron tales hechos, con indicación de los presuntos responsables. (Folios 4 del cuaderno de incidencia).

   - Que, nos encontramos ante lo que se denomina Doctrinalmente, en los Tratados y Convenciones Internacionales DETENCIONES ARBITRARIAS, las cuales han sido suscritas por la República Bolivariana de Venezuela como lo son La Declaración Universal de los Derechos Humanos, en su artículo 9, el cual establece que nadie podrá ser arbitrariamente detenido; y La Convención Americana de los Derechos Humanos en su artículo XXV “nadie podrá ser privado de su libertad sino en los casos y según las formas establecidas por las leyes existentes”, y con redacción similar el Pacto de San J.d.C.R., en su artículo 7 ap-3, establece que nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. (Folios 4 y 5 del cuaderno de incidencia).

   - Que, estamos ante la inexistencia de una orden de inicio de la investigación, pues lo único que existía era una comisión, que se trasladó ante el dicho de un anónimo. (Folio 5 del cuaderno de incidencia).

   - Que, no existe ninguna investigación, ni una orden de inicio para practicar dicha investigación, sino con posterioridad a las 48 horas de su detención, por tanto no existen evidencias de interés criminalístico que pudieran en un futuro formar parte del acervo probatorio, porque las existentes son las que se denominan por el Legislador patrio en la tesis acogida como la tesis de “los frutos del árbol envenenado”. (Folio 8 del cuaderno de incidencia).

   - Que, conforme a lo establecido en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, que se refiere a la licitud de las pruebas, y en el que se indica expresamente que los elementos de convicción sólo tendrán valor probatorio si han sido obtenidos por un medio lícito, lo cual no es el caso que nos ocupa; y mal pudieren ser incorporados posteriormente según lo que establece nuestra norma adjetiva, más cuando ésta ha sido obtenida mediante maltrato, coacción, engaño, es decir, a través de medios de procedimientos ilícitos; es importante acotar que sus representados niegan en todo momento haber tenido en algún momento bajo su poder alguno de los artefactos u objetos incautados, mencionados en el Acta Policial, es decir, un (1) arma de fuego tipo pistola, marca Prieto Beretta, modelo 92FS, calibre 9MM, con los seriales devastados, un cargador contentivo de (9) cartuchos Calibre 9MM de las marcas tres (3) CAVIM, Dos (2) CBC, Una (1) G.F.L, una (1) CAVIN LUGER y Dos (2) sin marcas los cuales habían sido recargados; del mismo modo.

   Es importante observar que dichos objetos no constan de manera fotográfica ni física en la cadena de custodia que conforma el expediente, sólo un formulario de registro de cadena de custodia sin fijación fotográfica, es decir, no existen referencias, más allá del simple dicho de los funcionarios aprehensores, de los objetos conseguidos para sustentar la imputación. De la existencia de esos objetos, supuestamente hallados en poder de mis representados, de todos ellos, sólo existen referencias hechas en el Acta, lo cual no constituye el mínimo elemento para sustentar una evidencia para poder permitir la imputación, ni mucho menos la privación preventiva de la libertad, de una persona. (Folios 8 y 9 del cuaderno de incidencia).

   - Que, ha sido reiterada la Doctrina del Tribunal Supremo De Justicia, en señalar que los funcionarios policiales no están facultados para proceder al registro personal de un individuo sin que exista sospecha fundada de que oculta algo en su cuerpo o vestiduras, por cuanto no se le puede atribuir a la simple “intuición policial” el carácter de sospecha fundada o motivo suficiente, como prescribe la Ley que autoriza dicho procedimiento, conforme a lo dispuesto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal. (Folio 9 del cuaderno de incidencia).

   - Que, se viola el Principio de Presunción de Inocencia consagrado en el artículo 49 numeral 2 de nuestra Carta Magna, y que reafirma a favor de sus defendidos, los cuales fueron expuestos por todos los medios de prensa como unos delincuentes, sin respetar su dignidad humana y su presunción de inocencia que debe prevalecer en todo proceso hasta que no haya una sentencia definitivamente firme con todos los medios probatorios que indiquen lo contrario, y en consecuencia puntualiza como derechos fundamentales a favor de los mismos, los Principios de Tutela Judicial Efectiva, Juicio Previo y Debido Proceso, y demás garantías constitucionales consagradas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Tratados, Pactos y Acuerdos Internacionales válidamente suscritos por la República. (Folio 11 del cuaderno de incidencia).

   - Que, en cuanto a los delitos imputados; el Ministerio Público está obligado por imperio de la Ley a señalar en forma precisa, sin oscuridad e inteligiblemente el hecho concreto constitutivo del ilícito penal que imputa a cada justiciable, con expresión de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en forma individual para sus defendidos, no mediante un artificio, disfrazado en el texto las actas procesales, de la cual devino la imputación, debe separar e individualizar efectivamente, no simplemente hacer mención a los delitos que se las imputa que en éste caso son: INSTIGACIÓN PÚBLICA previsto y sancionado en el artículo 285 del Código Penal y POSESIÓN DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones. (Folio 12 del cuaderno de incidencia).

   - Que, realizando un análisis del tipo penal de INSTIGACIÓN PÚBLICA previsto y sancionado en el artículo 285 del Código Penal, tenemos que para que se produzca deben darse ciertos requisitos o supuestos, y en el presente caso, no existe ningún fundamento jurídico para la aplicación en la presente causa del delito de INSTIGACIÓN PÚBLICA, atribuido en común a sus representados. Considera la Defensa, que los imputados han debido ser detenidos en flagrante comisión de un delito; y no de conductas legalmente permitidas, como lo es el derecho a la protesta, en la fecha y oportunidad en que sucedieron los hechos para que se justificara su detención y posterior presentación ante un Tribunal de Control. Considera que la “flagrancia”, nunca existió. Pero además, no existe ninguna conexión, ninguna vinculación entre los delitos supuestamente cometidos, que aun no han sido siquiera demostrados de manera provisional, para sus representados. (Folio 13 del cuaderno de incidencia).

   - Que, no se establece en la decisión recurrida, en ningún momento cuál de los tres supuestos previstos en el artículo 285 del Código Penal (la instigación a la desobediencia de la leyes, la instigación al odio entre los habitantes de la República, o la apología del delito), es el que se pretende atribuir provisionalmente a sus defendidos, ni mucho menos cómo es que puede darse por acreditado que iban a poner en “peligro la tranquilidad pública”. En relación a este delito, no ha sido precisa ni individualizada la conducta supuestamente punible de sus defendidos, ni mucho menos se ha indicado contra cuál de los tres supuestos contenidos en este artículo es que deben articular su defensa, lo cual, en sí mismo, ya es una grave violación al derecho a la defensa, dado que nuestra Carta Magna dispone artículo 49 numeral 1; que toda persona tiene derecho a ser notificada, de manera precisa de los cargos por los cuales se le investiga, lo cual, dada la imprecisión de la decisión recurrida y también la de los alegatos del Ministerio Público, no se ha hecho. (Folio 13 y 14 del cuaderno de incidencia).

   Finalmente, señala en los capítulos III y IV del escrito recursivo, argumentos invocados en las denuncias anteriores, ratificando violaciones Constitucionales y Procesales, sumado a que, la decisión recurrida no cumple con los extremos contenidos en el artículo 236 de la norma adjetiva penal, es decir, es inmotivada.

   Pretende la recurrente:

   - Se revoque la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que pesa en contra de los ciudadanos G.S.C.A. y E.A.D.C.G.. (Folio 29 del cuaderno de incidencia).

   Vistas las infracciones denunciadas por la recurrente y tratándose de situaciones referidas con aspectos de orden Constitucional y Procesal relacionadas con las detenciones y privaciones de libertad de sus defendidos, resulta importante destacar, lo que la Sala ha examinado en múltiples decisiones, en las que quien suscribe en carácter de Juez Ponente, ha desarrollado y realizado un análisis minucioso y pormenorizado sobre cada situación en particular, sobre la base de las disposiciones constitucionales y adjetivas, con la finalidad de precisar si le asiste o no la razón a quien invoca dichas infracciones de derecho, a saber:

   Señala el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: “la libertad personal es inviolable, y en consecuencia, ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial”. De la garantía constitucional prevista en la citada norma, surge que las únicas formas legítimas de arrestar o detener a una persona son:

   1) Por orden judicial, la cual puede ser emitida en los siguientes casos:

   1. Por el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público, conforme a las previsiones del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuyo caso se expide una orden de aprehensión del imputado, quien deberá ser presentado ante el Juez de Control dentro de las 48 horas de su aprehensión para resolver si mantiene la medida privativa de libertad o la sustituye por una menos gravosa.

   2. Por el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, en casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia y siempre que concurran los supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en la que se autoriza la aprehensión del investigado. Tal autorización del Juez de Control, debe ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión.

   3. Por el Juez de Juicio, a solicitud del Ministerio Público, cuando se presuma fundadamente que éste no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

   4. Por el Tribunal de Control, a solicitud del Ministerio Público, pudiendo ordenar que cualquier ciudadano sea conducido por la fuerza pública en forma inmediata ante el funcionario del Ministerio Público que solicitó la conducción, con el debido respeto de sus derechos constitucionales, a fin de ser entrevistado por aquel sobre los hechos que se investigan, según lo previsto en el artículo 292 del Código Orgánico Procesal Penal.

   5. Por el Juez de Juicio, en la oportunidad de dictarse la sentencia definitiva, en los casos previstos en el artículo 349 del Código Orgánico Procesal Penal.

   6. Por el Juez de Control, o el Juez de Juicio, según sea el caso, definitivamente firme la sentencia, si el penado estuviere en libertad y no fuere procedente la suspensión condicional de la ejecución de la pena, en los casos previstos en el artículo 472 del Código Orgánico Procesal Penal.

   7. Por el Juez de Control, en los casos de extradición activa y pasiva previa solicitud del Ministerio Público, previsto en los artículos 383 y 387 del Código Orgánico Procesal Penal.

   8. Por el Juez en funciones de Juicio, en los casos de incomparecencia de los acusados, por delitos cuyo enjuiciamiento requiera de la acusación o querella de parte agraviada, previa solicitud del acusador, cuando el acusado se niegue a comparecer al juicio, según las previsiones del artículo 401 del Código Orgánico Procesal Penal.

   9. Por el Juez en funciones de Juicio, cuando se cometiere delito en audiencia, lo cual constituye un caso de flagrancia, en los supuestos del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

   10. Por el Juez en funciones de ejecución, cuando impuesta la pena de multa proceda a transformar esta en la pena de prisión en los casos del artículo 478 del Código Orgánico Procesal Penal

   11. Por la Corte de Apelaciones, al conocer del recurso de apelación contra las decisiones del Juez en funciones de control, juicio o ejecución que negaron medida privativa de libertad.

   12. Por la Corte de Apelaciones, al revocar mandamiento de hábeas corpus.

   13. Por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, al conocer de los asuntos para los cuales tenga competencia para conocer en los casos del artículo 264 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   14. Por el Juez competente, en los demás casos previstos en la Ley.

   La enunciación que se ha hecho no abarca todos los supuestos de orden judicial de detención la cual puede emanar tanto de los Tribunales de Primera Instancia en lo Penal, cualquiera sea la competencia funcional o de la Corte de Apelaciones al conocer por la vía del recurso de apelación tanto de autos como de sentencias y por la misma Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.

   2) En caso que la persona sea sorprendida in fraganti, según las previsiones del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Cualquier detención que se efectúe en contravención a la norma constitucional, es violatoria a la garantía de la libertad personal y hace que tal detención sea ilegítima, en cuyo caso la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra un mecanismo expedito y eficaz a los efectos de hacer cesar las detenciones ilegítimas, como lo es la acción de amparo a la libertad, la cual conforme al artículo 27, ejusdem, puede ser interpuesta por cualquier persona y el detenido o detenida será puesto bajo custodia del tribunal de manera inmediata, sin dilación alguna.

   En caso que sobre la persona que se encuentra privada ilegítimamente de su libertad, se dicte medida judicial de privación de libertad por un delito que se le imputa, cesa la violación de libertad personal. Tal resolución judicial no convalida la detención ilegítima, sino que la hace cesar, pasando el detenido de la situación de “ciudadano privado ilegítimamente de su libertad personal por violación del artículo 44, numeral 1 de la Constitución”, a la de “ciudadano privado judicialmente de su libertad personal conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal”.

   El acto de aprehensión por parte de funcionarios policiales, efectuado en contravención a la garantía consagrada en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es nulo, a tenor de lo previsto en el artículo 25, ejusdem, y los funcionarios que lo ordenaron o ejecutaron incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa. La responsabilidad penal se concreta en el delito previsto y sancionado en el artículo 177 correspondiendo al Ministerio Público, el ejercicio de la acción penal, por la privación ilegítima de libertad. La responsabilidad civil podrá exigirla el mismo agraviado y la administrativa al Órgano del Poder Público al que pertenezca el funcionario.

   Sobre la base de lo anterior, aprecia este Colegiado, que la razón no asiste a la recurrente, en el sentido de la violación de la garantía a la libertad ambulatoria de sus defendidos, pues ha constatado la Sala que la aprehensión de los ciudadanos G.S.C.A. y E.A.D.C.G., por parte de los funcionarios aprehensores, no se efectuó con violación a lo previsto en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto se trató de una presunta detención por haber sido sorprendidos en situación de flagrancia, al localizar la Guardia Nacional presuntamente en el interior de la carpa un arma de fuego marca Prieto Beretta, modelo 92FS, calibre 9MM, con los seriales devastados, un cargador contentivo de (9) cartuchos Calibre 9MM de las marcas tres (3) CAVIM, Dos (2) CBC, Una (1) G.F.L, una (1) CAVIN LUGER y Dos (2) sin marcas los cuales habían sido recargados; lo cual a decir de la Defensa, no se ajusta a la realidad, sin embargo, dicho particular escapa de esta Corte de Apelaciones, pues lo que podemos examinar, es lo acreditado por el Ministerio Público al Juez de Control en audiencia mediante actas y determinar si satisface o no con las normas constitucionales y adjetivas penales.

   No obstante, ya corresponde en la fase de investigación realizar las actividades investigativas y practicar las diligencias que proponga tanto la Defensa como el Ministerio Público a la luz de la destrucción de los elementos aportados en esta primigenia etapa procesal, que sirvieron de fundamento para decretar la medida restrictiva de libertad.

   Continuando con el análisis de la infracción denunciada, relativa a la violación de la libertad personal y los elementos obtenidos de manera irrita, observa la Sala:

   La Constitución de 1999, regula por separado la garantía relativa a la inviolabilidad de la libertad personal, de las relativas al debido proceso; la primera en el artículo 44 y la segunda en el artículo 49. En el artículo 49 numeral 1, se señala: “Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso”, de lo que resulta, que el remedio judicial para las pruebas que se han obtenido con violación al debido proceso es la nulidad, sin embargo, en esta etapa procesal no se ha advertido, lo que no quiere decir que en la fase de investigación se demuestre lo contrario.

   Sólo en los casos de detención en flagrancia, es que el Juez de Control se encuentra con un detenido, en cuyo caso, la detención en flagrancia es un presupuesto de detención legítima que deja abierta la posibilidad que se siga el trámite del procedimiento abreviado por una parte; y por otra, que el Fiscal solicite la imposición de una medida de coerción personal, o solicite la libertad del detenido.

   En el caso de autos, los ciudadanos G.S.C.A. y E.A.D.C.G., fueron presuntamente privados legítimamente de su libertad el día 8 de Mayo de 2014, al ser sorprendidos en flagrancia, ya que al momento de realizar la inspección a la carpa, localizaron presuntamente un arma de fuego marca Prieto Beretta, modelo 92FS, calibre 9MM, con los seriales devastados, un cargador contentivo de (9) cartuchos Calibre 9MM de las marcas tres (3) CAVIM, Dos (2) CBC, Una (1) G.F.L, una (1) CAVIN LUGER y Dos (2) sin marcas los cuales habían sido recargados; por lo tanto con ocasión a la presunta localización de dichos elementos, los mismos fueron detenidos el 8 de Mayo de 2014; no obstante, el día 9 de Mayo de 2014, el Fiscal del Ministerio Público los presentó ante el Juez de Control y pidió se pronunciara sobre la detención, imputándole los delitos de INSTIGACIÓN PÚBLICA previsto y sancionado en el artículo 285 del Código Penal, y POSESIÓN DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones. Por lo tanto, el Ministerio Público señaló ante el Tribunal de Control la presunta comisión de los referidos delitos, considerando para acreditar el numeral 2; es decir, los elementos de convicción en contra de los imputados, el Acta Policial de fecha 8 de Mayo de 2014, (Folio 3 al 13 del expediente principal), Registro de Cadena de C.d.E.F. de fecha 8 de Mayo de 2014, (Folio 38); los cuales sirvieron de fundamento al Juez de Control para decretar la medida judicial preventiva provisional de libertad, situación ésta que no se corresponde con el alegato esgrimido por la Defensa, en lo que atañe a la Orden de Inicio de Investigación previa a la aprehensión, ya que como se indicó ut retro, se trató de una presunta aprehensión en flagrante comisión de posesión ilícita de los elementos señalados.

   Observa la Sala, que el procedimiento efectuado por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando Nacional Guardia del P.D.N., en la cual detienen a los referidos ciudadanos, no afectó la validez de los actos realizados con ocasión a la detención, por tratarse de un procedimiento realizado sin testigos presenciales y con ocasión a una llamada anónima, como tampoco afecta de nulidad la decisión judicial dictada por el Juez de Control, toda vez que la misma fue dictada previa solicitud del Ministerio Público y tiene como presupuesto la presunta comisión de un hecho delictivo, por lo tanto tampoco se constató en esta etapa procesal, violación de orden procesal en cuanto a los elementos presuntamente localizados, análisis este que no es absoluto ni vinculante para las demás etapas del proceso.

   No obstante, resulta importante destacar, que tal como lo refiere la recurrente, el articulo 191 de la norma adjetiva penal, establece entre otros particulares, “…y procurara si las circunstancias lo permiten hacerse acompañar de dos testigos…”. Lo anterior permite a los funcionarios actuantes, ante la probabilidad de la presunta comisión de un hecho punible, a realizar la inspección a que haya lugar, en este caso la hora en la que fue presuntamente practicado el procedimiento (3:00 a.m), hace presumir la nugatoria participación de testigos en dicha actuación, ante las circunstancias descritas en el Acta Policial, entre ellas como se indicó ut retro, la hora en la cual los funcionarios advierten la presunta comisión de un hecho punible de conformidad con las normas sustantivas penales, de obligatorio cumplimiento para quienes cumplen funciones policiales, y deben impedir la comisión de un hecho punible, lo cual al no poder hacerse de los mismos, dada la aprehensión flagrante y la hora de su presunta comisión, por las máximas de experiencia permite deducir la imposibilidad de localizar testigos que presenciaran la inspección corporal, por lo tanto el alegato de la Defensa se desecha conforme al análisis precedente.

   En consecuencia, se desestima la pretensión de la recurrente, en el sentido de revocar la decisión judicial por haber sido detenidos sus defendidos por los funcionarios policiales con violación de la garantía a la libertad individual prevista en el artículo 44 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECIDE.

   En cuanto a los planteamientos de análisis de defensa, que engloban las infracciones sobre el punto resuelto, consideran quienes deciden, que forman parte de apreciaciones subjetivas, que no corresponde a esta Instancia Superior resolver, pues ya será en la fase de investigación, cuando ejerza la actividad propia de defensa. Y ASI SE DECIDE.-

   En cuanto al alegato, de no encontrarse llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al estimar la recurrente, que no se ha acreditado la existencia del delito y de la participación en los mismos de sus defendidos, se observa:

   Conforme a lo previsto en el único aparte del artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 13, ejusdem, la medida de privación judicial preventiva de libertad sólo procede “cuando las demás medidas cautelares (sustitutivas) sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”, que no son otras que el establecimiento de la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho.

   La medida judicial privativa de libertad sirve a tres objetivos: a) Pretende asegurar la presencia del imputado en el procedimiento penal; b) Pretende garantizar una investigación de los hechos, en debida forma, por los órganos de la persecución y c) Pretende asegurar la ejecución penal (Roxín: Derecho Procesal Penal. Pág.257).

   Los autores GIMENO, MORENO y CORTEZ, en su obra “Lecciones de Derecho Procesal Penal”, consideran presupuestos para que se dicte la medida privativa de libertad que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsables criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar la medida, trátese de una imputación judicial, lo que constituye el fumus bonis iuris, y a su vez que concurra el específico periculum in mora, que debe existir peligro de fuga del imputado, situándose fuera del alcance de la justicia, eludiendo su acción. C.R., señala como un presupuesto material de estas medidas, la sospecha vehemente con respecto a la comisión del hecho punible; esto es, debe existir un alto grado de probabilidad de que el imputado ha cometido el hecho y de que están presentes todos los presupuestos de punibilidad y de la perseguibilidad.

   Cafferata Nores, considera que la coerción personal del imputado presupone la existencia de suficientes indicios de cargo en su contra (fumus bonis iuris) y requiere la existencia del peligro de que este pretende frustrar los f.d.p. (periculum in mora). En cuanto a la presunción del buen derecho, estima el autor que la ley procesal exige “la necesidad de un mínimo de pruebas para que se pueda sospechar la existencia del hecho delictuoso y la participación punible del imputado” (Medidas de Coerción en el Nuevo Código Procesal Penal de la Nación”, pág. 14)

   El artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal establece para la procedencia de la medida de privación preventiva de libertad, formalmente que el Ministerio Público la solicite al Juez de Control y que acredite la existencia de un hecho punible y la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible que amerite pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

   Ha sido criterio reiterado de esta Sala de Apelaciones, que la norma contenida en dicho artículo, cuando dispone en su encabezamiento que “... El Juez de Control... podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de...”; el verbo acreditar, en la esencia de la interpretación gramatical, significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad de que una persona o cosa es lo que representa o parece.

   De tal manera, que al examinar la exigencia del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observa esta Sala que la frase utilizada por el Legislador al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse, en el sentido de que se exija la plena prueba de, pues no se trata de establecer una plena prueba, sino de crear la convicción en el Juez de lo acontecido; esto es así, por cuanto es en el juicio oral y público donde adquirirán la calidad de prueba, se debatirá la veracidad de los hechos y, subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

   La frase in comento tiene que ver y así debe ser interpretada, con que el Juez de Control debe basarse para dictar una medida cautelar de privación preventiva de libertad, en los elementos que en uso de las atribuciones conferidas en los artículos 111, 119 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, aporten, tanto las autoridades de policía de investigaciones, como el Ministerio Público, los cuales permitirán concluir, presumir con fundamento y de manera provisional, que el imputado ha sido partícipe o no, en el hecho calificado como delictivo.

   Se concluye de las precedentes disposiciones legales que al Ministerio Público sólo le corresponde acreditar a través de fundados elementos de convicción, la existencia de un hecho punible y que el imputado ha sido autor o partícipe en su comisión, al igual que las circunstancias de peligro de fuga o de obstaculización.

   Visto lo anterior y examinadas las actuaciones procesales, esta Sala observa que la Profesional del Derecho YUSVELY Y.M.T., en su carácter de Fiscal adscrita a la Sala de Flagrancia del Ministerio Público, en la oportunidad en que fueron presentados ante el Juez de Control los ciudadanos G.S.C.A., E.A.D.C.G., solicitó la imposición de la Medida Judicial Privativa de Libertad, considerando para acreditar los extremos del artículo 236 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

   …Omisis…

   El Ministerio Público presente en este acto a los ciudadanos G.S.C.A., E.A.D.C.G.…, quienes fueron aprendidos (sic) por funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana; según se desprende del acta policial levantada al efecto, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar descritas en la misma. (se deja constancia que narró los hechos), y precalificó los hechos en relación a los ciudadanos G.S.C.A., E.A.D.C.G.…, como INSTIGACIÓN PÚBLICA previsto y sancionado en el artículo 285 del Código Penal, en relación a los ciudadanos G.S.C.A., E.A.D.C.G., aparte del delito de Instigación Pública, el delito de POSESIÓN DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones…

   …Omisis…

   En relación a los ciudadanos G.S.C.A., E.A.D.C.G., en virtud de la precalificación de dos tipos penales, siendo la INSTIGACIÓN PÚBLICA previsto y sancionado en el artículo 285 del Código Penal y el delito de POSESIÓN DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, esta representación Fiscal, va a solicitar se decrete la MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD, en virtud que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 en sus numerales 1, 2 y 3, el ordinal (sic) 1 en virtud de contar con un concurso real de delitos, los cuales merecen pena privativa de libertad, los cuales no se encuentran prescritos, el ordinal (sic) 2 por contar con suficientes elementos de convicción que señalan la responsabilidad de los ciudadanos que se encuentran aquí presentes, contando para ello con el Registro de Cadena de C.d.E.F. en el lugar de los hechos, asimismo la inspección ocular al sitio realizada por la Guardia Nacional, reseña fotográfica con los elementos incautados en el procedimiento, se cuenta con el acta policial, existe el peligro de fuga, artículo 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, todos del Código Orgánico Procesal Penal…

   (Folios 60 y 61 del expediente principal).

   El Juzgado Quincuagésimo (50°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, consideró para acreditar el numeral 1, lo siguiente:

   Ahora bien, dadas las exposiciones tanto por la ciudadana Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, como de las defensoras Privadas en la Audiencia de Presentación de Aprehendidos a que se contrae el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal: Considera esta Juzgadora que con los elementos de convicción presentados en la audiencia, son suficientes a los fines de determinar que efectivamente los ciudadanos aquí presentados son presuntos autores o partícipes del hechos descrito…

   …Omisis…

   Al corresponderse los delitos de INSTIGACIÓN PÚBLICA previsto y sancionado en el artículo 285 del Código Penal y POSESIÓN DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, supuestos que ciertamente acredita una posible evasión de los imputados del proceso penal y por consecuencia pone en riesgo el desarrollo de la investigación así como las resultas del propio proceso penal, por lo que en consecuencia considera quien aquí decide que aplicando los principios de proporcionalidad, exhaustividad y ponderación hacen concluir que en el presente caso, las resultas del proceso de forma excepcional sólo pueden ser satisfechas con la imposición de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos G.S.C.A. y E.A.D.C.G.d. conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2 y 3, 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

   (Folios 88 y 89 del expediente principal).

   En cuanto al nexo causal de los hechos, con la conducta típica, numeral 2 de la norma adjetiva penal, señaló la recurrida:

   “…Omisis…

   Ahora bien de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numeral 2 ejusdem, por cuanto ésta Juzgadora, considera que existen suficientes elementos de convicción para considerar que el imputado (sic) es el (sic) presunto (sic) autor (sic) o partícipe (sic) de la comisión de los delitos antes mencionados, por cuanto se basa en lo siguiente:

1. - ACTA DE (sic) POLICIAL donde constan las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produjo la aprehensión flagrante de los preciados imputados: 2.- REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., donde se evidencia los elementos de interés criminalístico que se incautaron durante el procedimiento policial. (Folio 89 y 90 del expediente principal).

   Ahora bien, a los efectos de verificar, si ciertamente el supuesto contenido en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal se encuentra satisfecho, aprecia este Órgano Colegiado de lo acreditado por el Ministerio Público y considerado por la Juez de la recurrida, un presunto hecho señalado por los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana Comando Nacional Guardia del P.D.N., descritos en el Acta de Investigación Penal de fecha 8 de Mayo del presente año, transcrita al inicio de la presente decisión donde hacen mención a un procedimiento efectuado con ocasión a una presunta llamada telefónica efectuada por vecinos quienes no quisieron identificarse por temor a futuras represalias, indicando que en varias oportunidades un grupo de personas que se encontraban habitando en carpas estaban alterando el orden público, lo que trajo como consecuencia la interrupción de la paz ciudadana, de igual forma hacen referencia a que posterior a dicha llamada procedieron a realizar un trabajo de inteligencia, el cual arrojo el resultado parcialmente transcrito al inicio de la presente decisión. (Folios 3 al 13 del expediente principal).

   Dicha acta de investigación, fue considerada por la recurrida a los efectos de acreditar el numeral primero de la citada norma, al igual que el Registro de Cadena de C.d.E.F., que riela al folio 38, del cual se extrae:

   un arma de fuego marca Prieto Beretta, modelo 92FS, calibre 9MM, con los seriales devastados, un cargador contentivo de (9) cartuchos Calibre 9MM de las marcas tres (3) CAVIM, Dos (2) CBC, Una (1) G.F.L, una (1) CAVIN LUGER y Dos (2) sin marcas

   (Folio 38 del expediente principal).

   Con vista en lo anterior, tenemos que para decretar la Medida Privativa Preventiva de Libertad, como se indicó ut retro, el Juez deber examinar, indiscutiblemente la existencia de un comportamiento humano (acción u omisión) descrita en la Ley como delito, que se ha materializado en el mundo exterior. Es decir, como presupuesto fáctico, que se haya cometido un delito, y no de manera genérica realizar una subsunción típica, sin el examen de los hechos.

   Así pues, el Juzgador se encuentra en el deber de examinar si de la solicitud del Ministerio Público y lo que éste acredite ante el Tribunal de Control, se encuentran satisfechos los extremos exigidos en el artículo 236 de la referida Ley, ya que puede darse el caso que los hechos acreditados por la Vindicta Pública y los elementos aportados por este no permitan subsumirlos en el tipo penal descrito, bien por tratarse de un delito más grave, menos grave o simplemente no encuadre su conducta en las referidas normas, el Juzgador no se encuentra atado a lo solicitado por el Ministerio Público, en cuanto a la precalificación de los hechos, como en el caso bajo estudio.

   A los efectos de examinar los supuestos contenidos en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre la base de los elementos acreditados por el Ministerio Público, debe la Sala considerar lo siguiente:

   En cuanto al tipo Penal de INSTIGACION PUBLICA, previsto y sancionado en el artículo 285 del Código Penal:

   Quien instigare a desobediencia de las leyes o al odio entre sus habitantes o hiciere apología de hechos que la ley prevé como delitos, de modo que ponga en peligro la tranquilidad pública, será castigado con prisión de tres a seis años

   .

   La acción de instigar, consiste en determinar a otro a cometer un hecho, dicho tipo penal, contiene 3 modalidades, a saber:

1. - INSTIGAR A LA DESOBEDIENCIA DE LEYES, ello se encuentra referido, a la voluntad exteriorizada en determinar a otro (s) a desobedecer las leyes, desacatar lo establecido en la ley como prohibitivo de una conducta humana. Señala Manzini, que debe tratarse de una excitación de la voluntad privada a rebelarse contra la voluntad jurídica superior, manifestada mediante normas jurídicas.

   Señala Febres Cordero, citando a Antolisei, la incriminación no mira a prevenir la perpetración de un delito determinado, pero si tiende a evitar peligrosos estados de ánimo que, si bien no conducen a delinquir constituyen una dañosa mengua de las condiciones necesarias para el mantenimiento del orden público.

   Instigar el odio es determinar a las personas a dañar con medios inicuos al odiado. El odio es un sentimiento malévolo que constituye una pasión reprobable que mueve a hacer el mal por algún motivo.

   Para que se configure el delito se requiere que se estimule ese sentimiento entre unos habitantes contra otros.

   Para Febres Cordero, la interpretación que debe dársele a este tipo en cuanto a la expresión “odio de unos habitantes contra otros” es la que se refiere no solo al odio entre miembros de las distintas categorías sociales unificadas por vínculos de comunes intereses, sentimientos o ideologías, que viene a ser el odio entre personas ligadas por los mismos vínculos.

   La apología del delito, es discurso en defensa o alabanza de personas o cosas. Hacer la apología de un delito es lo mismo que alabar a un delito que debe estar previsto y por ello no constituye el delito en estudio a la alabanza a cuestiones ideológicas o hechos inmorales.

   Para Antolisei, se concreta el hecho, en la exaltación de una actividad delictuosa capaz de hacer surgir el peligro de ulteriores delitos, señala Febres Cordero además, que no exige la descripción típica que la apología se relacione con un delito declarado judicialmente, ni siquiera con uno efectivamente perpetrado, bastando que el elogio enaltezca en cualquier forma un hecho considerado por la ley como delito.

   El efecto querido por el agente, señala Manzini, es considerado como la meta objetiva y subjetiva del hecho y no como un efecto que deba concretamente averiguarse, la incriminación no está condicionada a la verificación de tal efecto y ni siquiera es considerado en ella el peligro de dicha verificación. El daño del delito consiste en la turbación de la tranquilidad pública, que es o se presume, ocasionada siempre por el hecho del delincuente de producir tal efecto.

   En el caso objeto de estudio, no aprecia este Órgano Colegiado en esta primera etapa procesal, que los ciudadanos G.S.C.A. y E.A.D.C.G., al momento en el que los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana Comando Nacional Guardia del P.D.N., efectuaron el procedimiento, se encontraban en la vía Pública, instigando a la desobediencia de las leyes o al odio de sus habitantes, en medio de un grupo de personas reunidas con dicho fin, pues tal como desprende de los hechos plasmados por los funcionarios Guardia Nacional Bolivariana Comando Nacional Guardia del P.D.N., los mismos se encontraban a las 3:00 A.M, descansando en las carpas ubicadas en el lugar señalado en la misma; sin embargo, ello no obsta a que en la fase de investigación si el Ministerio Público recaba elementos que ciertamente incriminen directa o directamente a los ciudadano G.S.C.A. y E.A.D.C.G., con algún hecho que se repute como ilícito, subsumible en la norma sustantiva penal o cualquier Ley Penal Especial, a solicitar su aprehensión por ante los Órganos Jurisdiccionales competentes. En consecuencia, se desestima el tipo penal de INSTIGACIÓN PÚBLICA previsto y sancionado en el artículo 285 del Código Penal, dado que en esta etapa procesal, no aprecia este Órgano Colegiado que los hechos acreditados por el Ministerio Público, en la audiencia de presentación de detenidos celebrada el 9 de Mayo de 2014 ante el Juzgado Quincuagésimo (50°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, se subsuman en dicho tipo penal. ASÍ SE DECIDE.

   En cuanto al delito POSESIÓN DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, aprecia este Órgano Colegiado, del Acta Policial que riela al folios 3 al 13, concretamente al folio 4, lo siguiente:

   …Omisis…

   procedimos a verificar si las mismas se encontraban ocupadas constatando que en la carpa azul, se encontraban dos (2) ciudadanos quienes fueron identificados como G.S.C. AMATURE…, y E.A.D.C.G.…, asimismo se realizó una inspección dentro de dicha carpa logrando ubicar en el interior UN BOLSO CAVA ELABORADO EN MATERIAL SINTÉTICO, DE COLOR NEGRO, UN (1) ARMA DE FUEGO TIPO PISTOLA, MARCA PIETRO BERETTA, MODELO 92FS, CALIBRE 9MM, CON LOS SERIALES DEVASTADOS, UN (1) CARGADOR CONTENTIVO DE NUEVE (9) CARTUCHOS CALIBRE 9MM DE LAS MARCAS TRES (3) CAVIM, DOS (2) CBC, UNA (1) G.F.L, UNA CAVIM LUGER Y DOS (2) SIN MARCAS, por lo que se preguntó a los ciudadanos supra mencionados sobre la presencia del arma de fuego ubicada en dicha carpa, manifestando los mismos que no tenían conocimiento del arma de fuego, así como también se solicitó el respectivo porte de arma de fuego, siendo negativa su respuesta…

   (Folio 4 del expediente principal).

   De lo anterior, tenemos que en esta primigenia etapa procesal se encuentra acreditado el delito POSESIÓN DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, examen éste que no es absoluto, pues apenas estamos en el inicio de la fase de investigación, lo cual puede quedar desvirtuado una vez culminada la misma. Por lo tanto en esta etapa procesal, considera este Tribunal Colegiado la acreditación de los elementos descriptivos del referido tipo penal. ASÍ SE DECIDE.

   Con lo anterior, en esta primera etapa procesal, se encuentra acreditado el numeral 1 del artículo 236 de la norma adjetiva penal, es decir; un presunto hecho punible, el cual consiste en POSESIÓN DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, así como el numeral 2, dada la presunta localización de los elementos en la carpa donde se encontraban pernoctando.

   En cuanto al Peligro de Fuga, tenemos que a los ciudadanos G.S.C.A. y E.A.D.C.G., les fue precalificado el delito de POSESIÓN DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cuya pena máxima de resultar responsables en el hecho presuntamente incriminado, es de seis (6) años de prisión; es decir, no supera los diez años, límite máximo establecido en la excepción contenida en el parágrafo primero del artículo 237 de la ley adjetiva penal, por lo tanto consideran estos Juzgadores que no se encuentra acreditado el Peligro de Fuga. En consecuencia, los supuestos que motivan la privación judicial de libertad, pueden ser satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa para los imputados G.S.C.A. y E.A.D.C.G., ello es la constitución de una caución personal de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numeral 8 en concordancia con el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que deberán presentar dos fiadores que devenguen un sueldo mínimo de treinta (30) unidades tributarias. Y ASI SE DECIDE.

   En relación al Peligro de Obstaculización, se observa al folio 90 del expediente original, cuanto sigue:

   …Omisis…

   Finalmente, tomando en consideración que los imputados pudieran influir para que los testigos, o expertos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente o inducir a otros a realizar tales comportamientos poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, es por lo que se estima plenamente satisfechas las exigencias de Ley inherente a la presunción razonable del peligro de obstaculización, según lo previsto en el artículo 238 numeral 2 ejusdem…

   (Folio 89 del expediente principal).

   Nótese, como la Juez de la recurrida en relación a lo supra transcrito no argumenta nada en relación al Peligro de Obstaculización, por lo que mal puede estar acreditado dicho supuesto, de igual forma, no aprecia este Órgano Colegiado, la posibilidad para los imputados de comunicarse con los funcionarios actuantes, así como la posibilidad de destruir, modificar u ocultar elementos de convicción; de modo tal que se desestima el Peligro de Obstaculización. ASÍ SE DECIDE.

   En cuanto a la omisión de fijar fotográficamente las evidencias obtenidas. Aprecia la Sala, concretamente al folio 10, cuanto sigue:

   …Omisis…

   Inspección Técnica con Fijación Fotográfica del Lugar del hecho, por otra parte queda en cadena de custodia a la orden del Ministerio Público…

   De lo anterior, tenemos que los funcionarios Guardia Nacional Bolivariana Comando Nacional Guardia del P.D.N., presuntamente realizaron lo propio, sin embargo, corresponderá a la defensa constatar si en la fase de investigación las mimas son incorporadas o no a los autos, para lo cual ejercerá los mecanismos conducentes, por lo tanto se desestima dicho alegato en esta etapa del proceso.

   En cuanto a la violación de presunción de inocencia, referida a:

   “…Omisis…los cuales fueron expuestos por todos los medios de prensa como unos delincuentes, sin respetar su dignidad humana y su presunción de inocencia que debe prevalecer en todo proceso hasta que no haya una sentencia definitivamente firme con todos los medios probatorios que indiquen lo contrario, y en consecuencia puntualiza como derechos fundamentales a favor de los mismos, los Principios de Tutela Judicial Efectiva, Juicio Previo y Debido Proceso, y demás garantías constitucionales consagradas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Tratados, Pactos y Acuerdos Internacionales válidamente suscritos por la República. (Folio 11 del cuaderno de incidencia).

   Observa la Sala, que corresponde al Ministerio Público, si así lo considera como titular de la acción penal, efectuar la correspondiente investigación en relación al incumplimiento del artículo 119 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal y no a la Corte de Apelaciones al momento de resolver la apelación de la Medida Privativa Preventiva de Libertad decretada en la audiencia de presentación de detenidos.

   Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara con lugar el recurso de apelación interpuesto el 16 de Mayo de 2014 por la Profesional del Derecho J.P.C., en su carácter de Defensora de los ciudadanos G.S.C.A. y E.A.D.C.G., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quincuagésimo (50°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó en contra de los referidos ciudadanos Medida Privativa Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de INSTIGACIÓN PÚBLICA previsto y sancionado en el artículo 285 del Código Penal y POSESIÓN DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones.

   En consecuencia, se desestima el tipo penal de INSTIGACIÓN PÚBLICA previsto y sancionado en el artículo 285 del Código Penal. Se revoca la Medida Privativa Preventiva de Libertad y se decreta Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numeral 8 en concordancia con el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en una caución personal por lo que deberán presentar dos (2) fiadores que devenguen un sueldo mínimo de treinta (30) unidades tributarias, debiendo el Tribunal Quincuagésimo (50°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, ejecutar la presente decisión una vez recibidas las actuaciones.

   -V-

   DECISIÓN

   Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

Declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 16 de Mayo de 2014 por la Profesional del Derecho J.P.C., en su carácter de Defensora de los ciudadanos G.S.C.A. y E.A.D.C.G., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quincuagésimo (50°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó en contra de los referidos ciudadanos Medida Privativa Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de INSTIGACIÓN PÚBLICA previsto y sancionado en el artículo 285 del Código Penal y POSESIÓN DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones.

DESESTIMA el tipo penal de INSTIGACIÓN PÚBLICA previsto y sancionado en el artículo 285 del Código Penal.

Se REVOCA la Medida Privativa Preventiva de Libertad que pesa en contra de los ciudadanos G.S.C.A. y E.A.D.C.G..

SE DECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numeral 8 en concordancia con el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en una caución económica por lo que deberán presentar dos (2) fiadores que devenguen un sueldo mínimo de treinta (30) unidades tributarias, debiendo el Tribunal Quincuagésimo (50°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, ejecutar la presente decisión una vez recibidas las actuaciones.

Regístrese, publíquese, y remítase en su oportunidad legal el presente cuaderno de incidencias.

La Juez Presidente

Dra. Y.C.M.

La Juez Ponente

Dra. G.P.

El Juez

Dr. John Parody Gallardo

La Secretaria

Abg. Angela Atienza Clavier

En la misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado anteriormente.

La Secretaria

Abg. Angela Atienza Clavier

YCM/GP/JPG/AAC/mariangel

exp. No-3746-14