Decisión de Tribunal Segundo de Protección del Niño y Adolescente de Monagas, de 13 de Enero de 2010
| Fecha de Resolución | 13 de Enero de 2010 |
| Emisor | Tribunal Segundo de Protección del Niño y Adolescente |
| Ponente | Elina Ciano D' Cools |
| Procedimiento | Restitución De Custodia |
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS.
DEMANDANTE: J.A.D.R., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. 16.940.287.
ABOGADO ASISTENTE: N.M., Defensora Pública Cuarta de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
REQUERIDO: P.J.A.P., venezolano mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 14.423.197 y domiciliado en la vía de Costo Arriba, población de Agua Clara, calle principal, casa S/N, Municipio Maturín del estado Monagas.
APODERADAS JUDICIALES: M.V., A.C.V.B. e I.M.H., de este domicilio e inscritas en el Inpreabogado con los Núms. 80.493, 55.973 y 96.755, respectivamente.
NIÑO: (CUYA IDENTIFICACION SE OMITE DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE), venezolano, de 4 años de edad y del mismo domicilio que el progenitor.
MOTIVO: RESTITUCION DE CUSTODIA.
EXPEDIENTE No: 23.062-09.
I
En fecha 30/10/2009 se recibió el escrito de solicitud de Restitución de Guarda, presentado por la ciudadana J.D.R., quien dice procede en nombre y representación de su hijo, siendo admitido el 04/11/2009 conforme al procedimiento fijado por la decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 27/04/2007, y ordenándose la notificación de la Fiscalía Octava del Ministerio Público del estado Monagas.
La citación del ciudadano P.J.A.P., parte demandada, se verificó el 25/11/2009, conforme consta de la boleta debidamente firmada la cual cursa al folio 20 de los autos.
El 09/12/2009 se recibió escrito suscrito por la Abg. A.V., co-apoderada judicial del demandado, en la cual, entre otros alegatos, consigna instrumento poder conferido por el ciudadano P.J.A.P., a las profesionales del derecho arriba identificadas.
La notificación de la Fiscal Octava del Ministerio Público del estado Monagas se verificó el 08/01/2010, como se evidencia de la consignación de la boleta debidamente firmada.
Siendo el 13/01/2010 oportunidad para efectuarse el acto de entrega, se anunció el mismo con las formalidades de ley, haciendo acto de presencia ambas partes, a quien se le escucharon sus alegatos, y quienes de forma provisional, mientras se dilucida el presente asunto, acordaron un régimen de convivencia familiar provisional.
II
PLANTEAMIENTO DE LA CONTROVERSIA
En su escrito de solicitud la demandante alega que de la unión matrimonial con el demandado procrearon al niño (CUYA IDENTIFICACION SE OMITE DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE), actualmente de 4 años de edad. Que en fecha 14/02/2004 contrajo matrimonio con el padre de su hijo teniendo 4 meses de gestación y estableciendo domicilio conyugal en la Urbanización P.R., Conjunto Residencial Curagua, No. 23-A, sector Tipuro. Que su hijo nació el 07/07/2004 y el día 9 de ese mismo mes y año fallece su madre y abuela materna de su hijo, por lo que al tener problemas con su cónyuge se encontraba sola y abandonada, ya que su pareja y padre de su hijo mantenía su interés en la diversión y compartir con otras personas.
Que al ser estudiante universitaria, su hijo quedaba al cuidado de su hermana mayor y una tía materna en el hogar del abuelo paterno, para que en luego de terminar sus actividades su cónyuge los recogiera, lo cual no siempre cumplía.
Que el día 01/01/2006 el padre de su hijo se marchó de viaje con una tercera persona, una amiga en plan de novios, por lo que al regresar se agudizaron sus problemas conyugales y se marchó del hogar con su hijo y se residenció en el hogar de su padre.
Cuando su hijo tenía 1 año y 2 meses, aproximadamente el 28/09/2006 tuvo un problema familiar que la obligó acudir al negocio donde trabaja el padre de su hijo, y le manifestó su deseo de que su hijo se quedara por una semana con él quedando de acuerdo que cuando resolviera el problema el le entregaría el niño, por lo que al cabo de una semana y medio lo llamó para que le hiciera entrega del niño, se negó a pesar de su insistencia.
Que hace saber que su hijo al nacer presentó Hendidura Palatina (HLP), por lo que debía ser operado para que pudiera alimentarse adecuadamente y hablar, por lo que desde pequeño estuvo sometido a controles médicos y ella conjuntamente con el padre o la abuela paterna lo llevaban a las mismas. Por lo que el día 19/10/2006, el niño es intervenido quirúrgicamente en el Hospital L.R. de la ciudad de Barcelona, estado Anzoátegui, y al regresar a Maturín se negó el demandado a devolverle al niño, alegando que espera ha que se recuperara y luego se lo llevaría. El niño estando con el padre, permanecía bajo los cuidados de la abuela paterna.
Que pasados algunos meses y a raíz de la situación medica de su hijo, se reconcilió con su cónyuge y luego se volvió a presentar problemas de pareja, teniendo reconciliaciones y sucesivos abandonos, valiéndose que aun seguía casada con él, y que estaba enamorada y con la promesa de que buscaría una casa para irse a vivir juntos, por lo que la última ruptura el 7 de julio del 2008.
Que durante todo el tiempo que el niño estuvo con el padre compartía con ella, al menos tres veces por semana así como todos los fines de semanas, pero desde el 05/08/2009 el padre de su hijo no le ha permitido tener contacto con su hijo, y fue cuando se enteró que el padre y el niño se habían mudado del hogar de la abuela paterna, por lo que acudió a la Fiscalía Octava del Ministerio Público para establecer de manera conciliatoria la entrega del niño, a lo cual se negó, pero la abuela paterna la llamó para informarle que podía ver al niño en su casa.
Que frente a las incertidumbres acudió a la Defensa Pública, quien en acto conciliatorio que propició, tampoco se pudo lograr por vía conciliatoria que el padre entrega el hijo a la madre, por lo que acude a solicitar la restitución del ejercicio de la custodia de su hijo, por cuanto el padre esta reteniéndolo indebidamente.
III
Para decidir la presente causa, este Juzgador lo hace con base a las siguientes:
Para decidir la presente causa, este Juzgador lo hace con base a las siguientes:
La Convención de los Derechos del Niño, como instrumento legal de contenido de sus derechos y de la protección eficaz parte de una unidad básica como lo es la familia, y plantea a ésta como el medio natural para el crecimiento y bienestar de todos sus miembros, en especial de los niños, niñas y adolescente para lograr el desarrollo pleno de sus derechos y de su personalidad.
En la vida familiar es factible que ocurra una separación de los padres, bien por la figura del divorcio o por la ida de uno de ellos, por lo que la familia queda desintegrada, pero subsisten derechos de los niños y adolescentes procreados, así como los del padre que detente o no la guarda de éstos. Esta situación puede conllevar, no solo al hecho de enfrentar el niño situaciones como consecuencia de no convivir con uno de sus padres, sino a que los derechos a ser criado en familia, la protección de los derechos que le son propios y a tener contacto directo y personal con sus padres, se vean modificados o imposibilitados su ejercicio.
Los criterios de atribución de la Custodia de los hijos producto de la separación de los padres están consagradas en el artículo 360 de la LOPNA, y que no puede ser atendida únicamente a un criterio unipersonal, ya que para nuestra legislación custodia tiene un contenido de protección, asistencia, vigilancia y corrección de los hijos, que debe ser ejercida por la persona que mantengan el contacto directo y personal con el hijo en forma diaria, pero con la asistencia del padre que no la detente, derivado del ejercicio de la P.P..
Asentado lo anterior, la normativa contenida el artículo 390 de la LOPNA consagra: “El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo cuya Custodia haya sido otorgada al otro a un tercero debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que Ejerce la Guarda, y responde por los daños y perjuicio que su conducta ocasione al hijo, debiendo reintegrar todos los gastos que se hayan hecho para obtener la restitución del niño o adolescente retenido”.
A los fines del presente asunto debe tener en cuenta lo siguiente: La Guarda y Custodia de los hijos, hoy denominado Responsabilidad de Crianza, representa deberes y potestades que tiene los padres ( ambos) respecto a sus hijos a fin de lograr la protección de éstos, lo cual tiene su sustento en lo establecido en los artículo 29, literal “c” de la Convención de los Derechos del Niño y 358 de la LOPNA, determinándose como ha de procederse para su ejercicio, si ambos progenitores conviven juntos, corresponderá ha ambos su ejercicio, pero en caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o de que los progenitores tengan residencias separadas, debe determinarse quien ejercerá la custodia, ya que para ello se requiere del contacto directo con los hijos.
Ahora bien, conforme a sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 27-04-2007 con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchan ( caso R.M.), determino la naturaleza sui generis de los procedimientos de Restitución de Custodia, y estableciendo el carácter vinculante del fallo, y en su contenido se estableció que la Restitución de Custodia se trata de un procedimientos sui generis que no esta desarrollado en la ley, pero que tiene características propias, y entre ellas, que son tres los requisitos para que proceda la restitución: 1) Que se haya establecido judicialmente quien será el detentador de la guarda ; 2) que se haya producido una retención indebida por el otro de los progenitores, que sin detentar la guarda y disfrutando del derecho de visitas, no haya devuelto al niño y/o adolescente al guardador y; 3) que se pruebe que se tiene la guarda sobre el niño, niña y/o adolescente, y que se ha producido una retención indebida.
Del escrito de demanda se observa que la demandante alegó que ciertamente entregó al niño a su padre desde el28/09/2006, según acuerdo entre ellos era por el lapso de una semana, hecho este que fue ratificado en el Acto de advenimiento fijado para el día de hoy. Asimismo, reconoce la demandante que la situación ha permanecido en el tiempo, por los motivos de s.d.n., tales como intervenciones quirúrgicas y recuperaciones, manteniendo su criterio que no hizo entrega de la custodia ni le regaló su hijo al padre, y aseverando que durante ese tiempo si tuvo contacto personal y directo con su hijo, tres veces por semanas y fines de semanas, y desde el mes de agosto del 2009 el padre no le ha permitido el contacto ni régimen de convivencia familiar.
Lo anterior lleva a la convicción de este Tribunal que las partes llevaron a un acuerdo, que como progenitores decidieron el ejercicio de la custodia por parte del padre demandado, aun cuando esta podría demonizarse Custodia de hecho, ya que ambos progenitores están separados sentimentalmente y por consiguiente con residencias distintas, tal y como se observa del escrito de demanda y del acta de advenimiento, y aun cuando la demandante indica que solicitó al padre que le devolviera al niño, no utilizó la vía jurisdiccional para dilucidar el conflicto de interés por los desacuerdos en el ejercicio de la Custodia, lo cual hace apenas el 05/08/2009, por lo que desde el 28/09/2006, fecha en la que indica hizo entrega del niño al padre hasta el mes de agosto del 2009, ha transcurrido dos (2) años sin que la madre demandante utilizara la vía judicial para lograr que se le devolviera el ejercicio de la custodia, manteniendo contacto con su hijos durante días y fines de semanas, como si se tratara, igualmente, de un régimen de convivencia familia “de Hecho”, es decir, establecido de mutuo acuerdo entre los progenitores.
Considera este Tribunal, que siendo los niños, niñas y adolescentes sujetos de derechos y teniendo ambos progenitores iguales derechos y deberes en la Responsabilidad de Crianza de sus hijos, son ellos los llamados por excelencia a determinar los medios y mecanismos de quien detentará la custodia cuando no convivan juntos y, solo cuando existan desacuerdos en el ejercicio de estas Instituciones, llámese P.P. o Responsabilidad de Crianza, es que deben acudir a la vía jurisdiccional para ventilar las desavenencias, ya que la intención del legislador es que haya la menor intromisión del estado en los asuntos familiares, así como la necesidad de que los progenitores asuman plenamente sus deberes y ejerciten sus derechos sobre sus hijos, por lo que, los acuerdos entre los progenitores tienen tanto valor y validez que uno que emanen de un órgano jurisdiccional especializado.
Que este Tribunal considera que el ejercicio de la C.d.n. (CUYA IDENTIFICACION SE OMITE DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE), esta siendo ejercida por el padre, por lo que resulta improcedente la petición de Restitución de la Custodia, ya que el padre no esta reteniendo ilícitamente a su hijo, y con el presente procedimiento de Restitución de Custodia tiene como objetivo la entrega del hijo o hija al padre o madre que tenga el ejercicio de la guarda que hubiere sido previamente otorgada, legal o judicialmente, con ocasión de la retención indebida que haga el otro progenitor, por lo que solo queda probado en el presente asunto.
En relación al acuerdo de las partes sobre el Régimen de Convivencia Familiar Provisional, dado que una de las denuncias contenidas en el escrito de demanda como en el acto de advenimiento fue que el padre impedía, desde del mes de agosto del 2009, que la madre tuviera contacto personal y directo con el hijo, siendo el Interés Superior del Niño que se le garanticen sus derechos, por lo que los progenitores manifestaron estar de acuerdo en que el niño tenga contacto personal y directo con la madre no custodia, acuerdo que solo será de carácter parcial y provisional, pudiendo optar por la vía conciliatoria o jurisdiccional para lograr un régimen más favorable y que incluyan los periodos vacaciones de agosto y diciembre, cumpleaños del niño, día de la madre y del padre.
Asimismo, y con bases a los hechos que cada uno de los progenitores alegaron en el acto de advenimiento, debe este Tribunal ilustrarlas para hacerles saber que ambos progenitores poseen, en igualdad de condiciones, el ejercicio de la P.P. y de la Responsabilidad de Crianza, por lo que los acuerdos en todas las decisiones en la v.d.n., deben ser acordados de mutuo acuerdo, teniendo como norte lo más conveniente y lo que garantice los derechos de su hijo.
IV
Por todo lo antes expuesto, y con base a lo establecido en los artículos 75 de la Constitución, 18 de la Convención de los Derechos del Niño, 358 y 360 de la LOPNA, es por lo que este Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, administrando Justicia EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA SIN LUGAR la solicitud de Restitución de Guarda intentada por la ciudadana J.A.D.R. en contra del ciudadano: P.J.A.P., ya identificados, y HOMOLOGA el acuerdo de régimen de convivencia familiar que con carácter provisional, establecido de la siguiente manera: el niño tendrá contacto personal y directo con la madre no custodia los fines de semanas alternos, cada 15 días desde el día viernes a las 4.30 p.m. retornando al niño el día domingo a las 7.00 p.m., y los días miércoles desde las 3.00 p.m. hasta la 6.00 p.m. Las vacaciones de carnaval del presente año, serán disfrutadas con la madre y las de semana santa con el padre, intercambiándose en los años venideros. La madre deberá recoger y entregar al niño en el hogar de la abuela materna, ubicado en la Urbanización P.R., Conjunto Residencial Curagua, No. 23-A, sector Tipuro.
REGISTRESE, PUBLIQUESE Y DEJESE COPIA.
Dado, firmado y sellado, en la Sala Segunda de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas en la ciudad de Maturín, a los Trece (13) días del mes Enero del año dos mil Diez. Años 199º y 150º.
LA JUEZA PROFESIONAL SEGUNDA.
ABG. ELINA CIANO D´ COOLS.
EL SECRETARIA DE SALA TEMPORAL
ABG. D.A.M.
En esta misma fecha sé público la anterior sentencia, siendo las diez y media de la mañana (2:16 p.m.). Conste.
El Secretario de Sala Temporal.
Exp. 23.062-09
