Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 4 de Marzo de 2013

Fecha de Resolución 4 de Marzo de 2013
EmisorJuzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo.
PonenteGary Coa León
ProcedimientoRecurso Contencioso Administrativo De Nulidad

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En Su Nombre

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

En fecha 02 de agosto de 2012, se recibió en este Tribunal, previa distribución el presente recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los ciudadanos J.C.C. VIVAS y V.G., titulares de las cédulas de identidad N.. 9.969.401 y 81.235.758, respectivamente, debidamente asistidos por los abogados C.C.B., I.M.R. y MARÍA DE LOS ANGELES PÉREZ NUÑEZ, Inpreabogado Nros 105.148, 110.298 y 119.995, respectivamente, contra la Resolución Nº 018-2011, dictada en fecha 05 de abril de 2011 por la ALCALDÍA DE C.D.E.M., mediante la cual se procedió a declarar SIN LUGAR el Recurso Jerárquico interpuesto contra el Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº R-LG-10-00118 de fecha 06 de octubre de 2010.

Por auto de fecha 06 de agosto de 2012, se ordenó a la parte recurrente que consignase los documentos en los cuales fundamentaba el presente recurso, a tal efecto se le concedió un lapso de cinco (5) días de despacho para su consignación. En fecha 25 de septiembre de 2012, la parte recurrente consignó los documentos fundamentales requeridos en el aludido auto.

En fecha 26 de septiembre de 2012, este Juzgado Superior admitió el presente recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos y ordenó notificar al Síndico Procurador del Municipio Chacao del estado M., al Alcalde del Municipio Chacao del estado M. y a la F. General de la República, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Igualmente se dejó establecido que una vez constase en autos la última de las notificaciones ordenadas se procedería dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes a fijar la audiencia de juicio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 ejusdem. Asimismo se le solicitó los antecedentes administrativos del caso al Síndico Procurador del Municipio Chacao del estado M.. Finalmente se ordenó abrir cuaderno separado a los fines de emitir pronunciamiento sobre la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.

En fecha 10 de octubre de 2012, se dejó constancia del cumplimiento de la certificación de las compulsas, ordenada en el auto de admisión de fecha 26 de septiembre de 2012. En esa misma fecha se dio cumplimiento a la apertura del cuaderno separado a los fines de decidir la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte recurrente.

En fecha 18 de octubre de 2012, se publicó decisión mediante la cual se declaró improcedente la solicitud de suspensión de efectos formulada por la representación judicial de la parte recurrente.

En fecha 02 de noviembre de 2012 se agregó a los autos expediente administrativo del presente caso.

En fecha 20 de noviembre de 2012 se celebró la audiencia de juicio en la presente causa, en tal sentido se dejó constancia de la comparecencia de la parte recurrente y de la parte recurrida. Igualmente se dejó constancia de la incomparecencia de la Fiscalía General de la República. Finalmente, se dejó constancia de los alegatos expuestos por las partes y de la consignación de los escritos de promoción de pruebas presentados por las partes, en tal sentido, este Órgano Jurisdiccional aperturó el lapso a pruebas.

En fecha 05 de diciembre de 2012 la representación judicial de la parte recurrida consignó escrito de informes en la presente causa. Igualmente, en esa misma fecha la parte recurrente consignó escrito de informes en la presente causa.

En fecha 15 de enero de 2013 este Tribunal fijó un lapso de treinta (30) días de despacho para dictar sentencia.

I

DEL RECURSO DE NULIDAD

  1. los recurrentes que interponen el presente recurso de nulidad contra la Resolución Nº 018-2011, dictada en fecha 05 de abril de 2011 por la Alcaldía de C. del estado M., mediante la cual se procedió a declarar Sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto contra el Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº R-LG-10-00118 de fecha 06 de octubre de 2010, emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal que decidió sin lugar el recurso de consideración ejercido contra la Resolución Nº R-LG-10-00009 de fecha 05 de febrero de 2010, que declaró ilegales los trabajos realizados en el inmueble propiedad de los recurrentes con un área aproximada de 117,04 m2, imponiéndoles finalmente multa y orden de demolición de dicha construcción.

    Que son propietarios de un inmueble constituido por un apartamento identificado con las letras PH-A, nivel pent-house de las residencias El Remanso Rosal, ubicado en la Calle Boyacá de la Urbanización El Rosal del Municipio Chacao estado M., identificado con el catastro Nº 15-07-01-U01-007-016-051-001-PH0-026, cuyos linderos, medidas y demás especificaciones constan en el documento de propiedad.

    Que desde mediados del año 2008, han venido afrontando la tramitación de un procedimiento administrativo instaurado por la Alcaldía de C. a través de su Dirección de Ingeniería Municipal, el cual adolece de vicios que acarrean su absoluta nulidad. Igualmente señala que la Resolución objeto del presente recurso de nulidad, adolece de vicios en su contenido, específicamente en su motivación, lo que la hace nula de toda nulidad por violación de normas de orden público.

    Asimismo, en cuanto a los vicios de los cuales adolece el procedimiento administrativo, argumentan que fueron practicadas diligencias por presuntos funcionarios autorizados en las que se obligó a uno de los copropietarios del inmueble a suscribirlas y aceptar presuntos hechos sin asistencia jurídica, es decir, se le obligó a suscribir actas e inspecciones sin la debida asistencia de abogado, trayendo como consecuencia la violación de la garantía del debido proceso, consagrada en el artículo 49 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    Señalan que para ciertos actos frente a la Administración Pública no es necesario la asistencia de un profesional del derecho, sin embargo para el presente caso si es necesario, toda vez que en reiteradas oportunidades acudieron presuntos funcionarios aseverando cualquier cantidad de tecnicismos que totalmente desconocían los recurrentes, razón por la cual solicitan se aplique el control difuso de la Constitución y en consecuencia, se declare que para dichos actos de mero trámite sea necesaria la asistencia de un profesional del derecho a los fines de salvaguardar el derecho a la defensa, tal como lo dispone el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, indicando además que tal alegato fue esgrimido en escrito del recurso jerárquico.

    Que ante los alegatos expuestos ut supra, la Dirección de Ingeniería Municipal indicó que “no puede alegarse la existencia de coacción u obligación alguna por parte del funcionario encargado de practicar la inspección contra la ciudadana J.C.C. VIVAS, en suscribir el acta o cualquier acto administrativo emanado de (ese) Despacho, en primer lugar porque tal y como se dijo anteriormente del acta suscrita por (sic) funcionario adscrito a es(e) Despacho debidamente autorizado a través de la correspondiente orden de inspección cursante en el expediente, se evidencia la firma de ambos propietarios los cuales en el caso de no estar de acuerdo con el contenido del Acta de inspección levantada (sic) dejar sentada su inconformidad o simplemente no firmar el Acta destacando que la normativa que rige sustancial y adjetivamente los procedimientos administrativos no exige la representación o asistencia de profesional del Derecho como en los procesos judiciales.”

    En relación a lo alegado por la Dirección de Ingeniería Municipal, los recurrentes argumentan que conforme a la norma constitucional “La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso”, evidenciándose que el constituyente fue enfático en dejar sentado que la misma opera tanto para los procesos judiciales como para los procedimientos administrativos, por ende, si fueron violadas las normas constitucionales al no verificarse la debida asistencia de profesionales del derecho a los efectos de iniciación y sustanciación del procedimiento administrativo.

    Igualmente, impugnan en todas y cada una de sus partes el informe de inspección en el que se menciona al ciudadano Ing. G.D., toda vez que en el acta de apertura del procedimiento, no fue identificado el fiscal designado y por tal omisión y al intervenir distintos funcionarios, se violentaron normas esenciales del procedimiento de fiscalización, tal como el artículo 8 de la Ordenanza Nº 003-03 relativa al Control y Fiscalización de Obras de Edificación, resultando en consecuencia nulas todas y cada una de las actuaciones realizadas en dicho procedimiento, en consecuencia, igualmente impugnan las fotografías que aparecen en el mismo.

    Que en el procedimiento administrativo fueron impugnados los croquis y planos marcados con creyón de color o cualquier otro instrumento de escritura, ello por haber sido consignados en copias simples y carecer de todo valor dentro del procedimiento administrativo, y así solicitan sea declarado por este Tribunal, sin embargo, pese a dichas irregularidades administrativas, los aludidos croquis y planos impugnados fueron utilizados por el Órgano Administrativo para sustentar su decisión, a pesar de que los mismos no podían ser utilizados como elementos probatorios que sustenten las afirmaciones de hecho de la administración, pues de haberse levantado correctamente los planos y croquis conforme a las especificaciones en materia urbanística otra hubiera sido la decisión de la Dirección de Ingeniería.

    Igualmente denuncian que se ha transgredido los artículos 1 y 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que en el presente caso no le está permitido a la Dirección de Ingeniería Municipal actuar discrecionalmente en cuanto a la interpretación extensiva de normas de orden público, tal como lo hizo en lo referente a la interpretación del artículo 84 de la Ley orgánica de Ordenación Urbanística y artículo 56 de la Ordenanza de Urbanismo, Arquitectura y Construcciones en General, al considerar “la existencia de un amplio concepto de construcción, dentro del cual cabe la refracción, la remodelación, la modificación, las reparaciones menores (…)”, lo cual a todas luces acarrea la nulidad del acto administrativo recurrido.

    II

    DE LA AUDIENCIA DE JUICIO

    En la realización de dicho acto procesal se hicieron presente el abogado C.A.C.B., Inpreabogado Nº 105.148, actuando en su condición de apoderado judicial de la parte recurrente. Asimismo, se dejó constancia que se encontraban presentes las abogadas M.A.S. y N.P., Inpreabogado Nros. 49.057 y 104.933, respectivamente, actuando en su condición de apoderadas judiciales de la parte recurrida. Finalmente se deja constancia que no asistió al referido acto la representación de la Fiscalía General de la República.

    En dicho acto procesal la representación judicial de la parte recurrente ratificó en todas y cada una de sus partes su escrito libelar. Por su parte la representación judicial de la parte recurrida negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes, los alegatos esgrimidos por la parte recurrente.

    Seguidamente el Tribunal aperturó el lapso probatorio, en tal sentido la parte recurrente consignó escrito de pruebas en cuatro (04) folios útiles. Igualmente, la parte recurrida consignó escrito de pruebas en cuarenta (40) folios útiles.

    III

    DEL INFORME DE LA PARTE RECURRIDA

    La representación judicial de la parte recurrida señala en su escrito de informes que en lo referente a los supuestos vicios en el procedimiento administrativo, que la parte recurrente no invocó directamente el vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento el cual se desprende de los alegatos expuestos, por lo que, considera la parte recurrida que los recurrentes se encontraban en el deber de señalarlo de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

    Asimismo, señala la representación judicial de la parte recurrida que el acto impugnado no adolece de vicio, por cuanto se evidenció en el expediente administrativo que se le garantizó a los accionantes el debido derecho a la defensa y se cumplió con el procedimiento legalmente establecido, en virtud de que el mismo se llevó a cabo de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y la Ordenanza Municipal respectiva, evidenciándose además del aludido expediente que la Administración motivó el acto administrativo de manera tal que hizo de conocimiento de los demandantes las razones de hecho y de derecho por las cuales se dio inicio al procedimiento, así como la parte demandante tuvo la oportunidad de presentar su escrito de descargos, consignando a su vez un escrito de alcance del mismo, así como interponer el Recurso de Reconsideración y el Recurso Jerárquico respectivo, motivo por el cual no se encuentra incurso en el vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

    Por otro lado, arguye la representación judicial de la parte recurrida que de las actas de inspecciones realizadas en fecha 03 y 08 de julio de 2008 en el inmueble objeto de la presente demanda, no se evidencia que se hayan realizado algún tipo de observación o manifestación de inconformidad, u otro tipo de señalamiento manifestado por los recurrentes que permita suponer que efectivamente se realizó algún tipo de coerción o que el contenido de la misma no coincida con los hechos verificados, así como el uso de algún tipo de coacción por parte de la Administración a los fines de realizar inspecciones, es decir, el acta fue firmada voluntariamente.

    En cuanto a la solicitud de la parte recurrente relativa a la aplicación del control difuso de la constitución, arguye la representación judicial de la parte recurrida que no se evidenció del procedimiento administrativo colisión alguna entre normas que puedan requerir la aplicación del control difuso de la Constitucionalidad, en relación a los autos de mero trámite, en virtud que los mismos no causan gravamen a los particulares, así como también se observa que los recurrentes actuaron en el procedimiento administrativo con asistencia jurídica.

    Asimismo, argumentan que de los artículos 26 y 27 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos se desprende que los administrados pueden actuar ante la Administración durante la sustanciación del procedimiento sin la necesidad de asistencia legal, sin que ello represente un menoscabo a los derechos consagrados en la constitución y las leyes. No obstante a lo anterior, señala la parte recurrida que del escrito de descargo cursante a los folios 33 al 37 del expediente administrativo se evidencia que los recurrentes al momento de presentar escrito de alcance al escrito de descargo realizaron la designación de representantes judiciales, demostrándose de las actuaciones del expediente administrativo que los hoy recurrentes procedieron bajo la asistencia legal o jurídica de abogados, así como también no se indicó cual era la norma a desaplicar, en consecuencia arguye la representación judicial de la parte recurrida que no es procedente la desaplicación por control difuso solicitada en el presente caso.

    Por otro lado, en cuanto a la no identificación del fiscal designado en el acta de apertura del procedimiento, señala que corre inserta a la Orden de Fiscalización y Acceso a la Obra emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal (folio 02 del expediente administrativo) la identificación del funcionario designado para realizar dicha fiscalización o inspección, en donde se autorizó al funcionario G.D. con el objeto de fiscalizar las obras ejecutadas o por ejecutar en el inmueble propiedad de los recurrentes, con lo cual se evidenció que la Administración cumplió con lo establecido en el artículo 8 de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación, haciendo referencia a esa situación en el acta de apertura del procedimiento administrativo.

    Arguye dicha representación que, en lo referente a la impugnación del contenido del informe de Inspección, los planos, croquis y el levantamiento fotográfico anexos al informe de inspección, los mismos son actos de mero trámite, por cuanto reflejan la ubicación de la parcela en donde se encuentra el inmueble, es decir, el área donde se ha realizado la construcción, integrando así el expediente administrativo que descansa en los archivos de la Dirección de Ingeniería Municipal, y en razón de no causar ningún gravamen dentro del procedimiento es por lo que no puede ser considerado como un prejuzgamiento o algún tipo de sanción realizada por la Administración, razón por al cual no pueden ser impugnados.

    Por otro lado, en cuanto a los vicios del acto administrativo, señala que la parte recurrente no realizó en su escrito la denuncia de los vicios del acto administrativo impugnado, sin embargo hicieron algunas consideraciones en relación a los artículos 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y 56 de la Ordenanza de Urbanismo, Arquitectura y Construcciones en General. Sobre este punto, argumenta la representación judicial de la parte recurrida que los recurrentes no dieron cumplimiento a lo establecido en el artículo 84 ejusdem, pues no se notificó a la autoridad competente la intención de realizar trabajo en el inmueble de su propiedad, sin embargo reconoció en el escrito contentivo del recurso de reconsideración haber solicitado permiso a la Junta de Condominio de su residencia, sin que ello justifique la obligación que tenían los administrados de cumplir con lo previsto en el artículo 84 ejusdem, razón por al cual solicita se desestime el alegato invocado por los recurrentes con relación a que la conclusión a la cual llego la Administración se produjo a través de una interpretación sin fundamento alguno.

    Asimismo, en cuanto a la transgresión de los artículos 1 y 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos denunciada por la parte recurrente, señala que dichas normas se refieren al principio de legalidad y proporcionalidad, evidenciándose del expediente administrativo que la actuación de la Administración en el procedimiento administrativo estuvo concatenada con lo establecido en el ordenamiento jurídico y así solicita dicha representación que sea declarado por este Tribunal.

    Asimismo, en cuanto al alegato de que no le esta permitido a la Dirección de Ingeniería Municipal actuar discrecionalmente en cuanto a la interpretación extensiva de normas de orden público, arguye la parte recurrida que no se desprende que los recurrentes indicaran taxativamente la existencia de una supuesta desviación de poder por parte de la Administración, sin embargo se evidencia de lo denunciado expresamente en el recurso jerárquico interpuesto por los recurrentes en su oportunidad, por lo que dicha representación pasa a desvirtuar dicho alegato. En ese sentido, argumenta que deben desecharse los alegatos presentados por los recurrentes, en virtud de que la Administración aperturó el procedimiento y dictó el acto administrativo dando cumplimiento a lo establecido en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y a la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación, no incurriendo el Órgano de Control Urbano en el vicio de desviación de poder.

    IV

    DEL INFORME DE LA PARTE RECURRENTE

    La representación judicial de la parte recurrente ratificó en su escrito de informes las denuncias realizadas en el escrito libelar.

    V

    MOTIVACIÓN

    Pasa este Tribunal a decidir sobre el fondo del asunto debatido, en tal sentido observa que la parte recurrente denuncia la violación de la garantía del debido proceso consagrada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, arguyendo al respecto que fueron practicadas diligencias por presuntos funcionarios autorizados en donde se obligó a uno de los copropietarios del inmueble a suscribir las mismas y aceptar presuntos hechos sin la debida asistencia de abogado, asistencia ésta que según sus dichos, era necesaria en el presente caso, toda vez que en reiteradas oportunidades acudieron presuntos funcionarios aseverando cualquier cantidad de tecnicismos que totalmente desconocían los recurrentes, razón por la cual solicitan se aplique el control difuso de la Constitución y en consecuencia, se declare que para dichos actos de trámite sea necesaria la asistencia de un profesional del derecho a los fines de salvaguardar el derecho a la defensa. Respecto a este punto, la representación judicial de la parte recurrida argumenta que las actas de inspección realizadas en fecha 03 y 08 de julio de 2008 en el inmueble propiedad de los recurrentes, fueron firmadas voluntariamente, pues de las mismas no se evidencia que se realizara alguna observación o manifestación de disconformidad que permita suponer que la Administración hizo uso de algún tipo de coerción. Por otro lado, respecto a la aplicación del control difuso de la Constitución, arguye dicha representación que no se evidenció del procedimiento administrativo colisión alguna entre normas que puedan requerir la aplicación del mismo en relación a los autos de mero trámite, en virtud que los mismos no causan gravamen a los particulares, así como también, según dichos de la parte recurrida, del expediente administrativo se observa que durante la sustanciación del procedimiento los hoy recurrentes actuaron bajo la asistencia jurídica de abogados, pese a que de los artículos 26 y 27 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos se desprende que los administrados ante la administración pueden actuar durante la sustanciación del procedimiento sin la necesidad de asistencia legal.

    Para decidir al respecto, este Órgano Jurisdiccional estima prudente traer a colación el contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concretamente lo dispuesto en sus numerales 1 y 3, el cual reza lo siguiente:

    Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

    1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

    (…)

    3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.

    (negrita de este Tribunal)

    Por su parte, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en decisión N° 785, de fecha 08 de junio de 2011, estableció respecto a la violación de la garantía al debido proceso lo siguiente:

    Respecto a la violación de los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, esta S., ha dejado sentado en diferentes oportunidades (vid. Sentencia No. 02425 del 30 de octubre de 2001, caso: Hyundai Consorcio), que el debido proceso -dentro del cual se encuentra contenido el derecho a la defensa- es una garantía aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, teniendo su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley, toda vez que el debido proceso significa que las partes, en el procedimiento administrativo y en el judicial, deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.

    Bajo este orden de ideas, ha profundizado la Sala (vid. Sentencia No. 00514 de fecha 20 de mayo de 2004, caso: Servicios Especializados Orión, C.A.) que el debido proceso comprende un derecho complejo que encierra dentro de sí un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que se encuentran el derecho a acceder a la justicia, a ser oído, a la articulación de un proceso debido, al acceso a los recursos legalmente establecidos, a un tribunal competente, independiente e imparcial; a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas y a la ejecución de las sentencias, entre muchos otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia y que se desprenden de la interpretación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    En tal sentido, el derecho al debido proceso constituye una expresión del derecho a la defensa, donde este último, comprende no sólo la posibilidad de acceder al expediente sino de impugnar la decisión, el derecho a ser oído (audiencia del interesado), a hacerse parte, a ser notificado y a obtener una decisión motivada, así como el derecho a ser informado de los recursos pertinentes para el ejercicio de la defensa. [Ver Sentencia No. 00499 del 24 de abril de 2008, caso: Comercializadora Venezolana de Electrodomésticos, C.A. (COVELCA)].

    (negrita de este Tribunal)

    Visto el artículo trascrito anteriormente, así como también el criterio jurisprudencial al cual se hizo referencia ut supra, advierte este Juzgador que el debido proceso es una garantía que resulta aplicable tanto a las actuaciones judiciales como a las administrativas, la cual se traduce en el derecho que tienen los interesados de conocer el procedimiento que pueda afectarlos y poder participar en el mismo ejerciendo las defensas que estimen pertinentes a fin de asegurar la protección de sus intereses.

    En este orden de ideas, para decidir respecto a la violación denunciada por los recurrentes, constata este J. de los documentos que corren insertos al expediente administrativo del caso, entre los cuales cabe mencionar escrito de alcance al escrito presentado en fecha 07 de octubre de 2008, el cual fuera recibido en fecha 29 de octubre de 2008 (folio 33 al 37 del expediente administrativo), se desprende que los recurrentes designaron como representantes a los abogados C.C.B., M. de los Ángeles P.N. e I.M.R.; asimismo observa este Tribunal que a partir de dicha designación y durante la tramitación del procedimiento administrativo los recurrentes actuaron con la debida asistencia jurídica brindada por profesionales del derecho, pudiendo de considerarlo pertinente ejercer todo tipo de defensas y recursos en sede administrativa, tal como ocurrió y puede constatarse en el presente caso, del escrito contentivo del recurso de reconsideración presentado en fecha 05 de marzo de 2010 por los recurrentes, debidamente asistidos por los dos primeros de los tres abogados mencionados ut supra (folio 63 al 68 del expediente administrativo), así como también del escrito contentivo del recurso jerárquico que fuera presentado en fecha 17 de noviembre de 2010 (folio 89 al 96 del expediente administrativo). Aunado a lo anterior, considera este Órgano Jurisdiccional que la Administración antes de proceder a la apertura del procedimiento administrativo se encuentra en la obligación de realizar todas aquellas averiguaciones e investigaciones preliminares que conlleven a demostrar la presunta realización de trabajos de construcción ilegales, pudiendo servirse a tal efecto de la realización de inspecciones en el inmueble objeto de construcción o remodelación según sea el caso, para lo cual en criterio de quien aquí Juzga no es indispensable la asistencia jurídica de abogado, puesto que, tal como se mencionara anteriormente, dichas inspecciones constituyen actuaciones de la Administración tendientes a indagar la veracidad de los hechos, relativa a la presunta construcción o remodelación ilegal en un inmueble de la cual ha tenido conocimiento por cualquier medio, en el presente caso por denuncia telefónica (folio 01 del expediente administrativo), razón por la cual estima este Órgano Jurisdiccional que en el caso de autos, los recurrentes si tuvieron acceso al expediente administrativo, pues se evidencia que los mismos estuvieron presentes en las inspecciones realizadas por la Administración (folio 11 al 12 del expediente administrativo), fueron notificados de la apertura del procedimiento administrativo sancionatorio (folio 28 del expediente administrativo), realizaron su escrito de descargo (folio 31 al 37 del expediente administrativo) tuvieron la oportunidad de ejercer en sede administrativa las defensas que considerasen procedentes, así como ejercer todos aquellos recursos previstos por el legislador para la protección de sus intereses (folio 63 al 68 y 89 al 96 del expediente administrativo), por ende debe este Tribunal desechar el vicio a la garantía del debido proceso denunciado por los recurrentes, y así se decide.

    Asimismo, en cuanto a la supuesta coerción ejercida por la Administración a fin de que uno de los copropietarios del inmueble suscribiese y aceptara los hechos de los cuales se dejó constancia en las actas de inspección celebradas en fechas 03 y 08 de julio de 2008 en el inmueble propiedad de los recurrentes, estima quien aquí Juzga que de las referidas actas de inspección, las cuales rielan del folio 11 al 12 del expediente administrativo, no se evidencia ninguna observación o manifestación de disconformidad por parte de los propietarios del inmueble objeto de inspección en dicha oportunidad, por ende, mal podría este Órgano Jurisdiccional considerar que efectivamente los recurrentes fueron constreñidos a suscribir las referidas actas si de las mismas no logra evidenciarse tal coerción, mas por el contrario puede inferir quien aquí Juzga que las mismas fueron suscritas voluntariamente, razón por la cual este Tribunal desecha la denuncia formulada por los recurrentes respecto a la supuesta coerción ejercida por la administración relativa a la suscripción de las actas, y así se decide.

    Finalmente, en lo relativo a la aplicación del control difuso de la constitucionalidad que fuera solicitado por los recurrentes, observa este J. que dicho control es un mecanismo jurídico establecido por nuestro Constituyente en el artículo 334 de la Carta Magna, en concordancia con el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, el cual tiene por fin garantizar o asegurar el cumplimiento de la Constitución y en consecuencia de los derechos y garantías allí contempladas, por encima de cualquier ley o norma legal que resulte incompatible a las disposiciones consagradas en la misma. Así las cosas, en aplicación de los prenombrados artículos tenemos que los Jueces de la República quedan obligados a cumplir la Constitución y cuando exista contradicción o colisión entre ésta y alguna disposición legal, aplicarán siempre el texto fundamental, pudiendo el J. a través de dicho mecanismo, desaplicar o restarle eficacia a un precepto jurídico vigente si considera que su contenido colide con una norma constitucional, ello en virtud de la supremacía de las normas, principios y valores que estructuran el Texto Constitucional. Tal potestad, expresamente establecida en la citada norma constitucional, está atribuida a todos y cada uno de los funcionarios que ejercen la Jurisdicción en toda la República, indistintamente del grado, nivel o jerarquía del Tribunal a su cargo, y así ha sido entendido pacífica y reiteradamente desde la consagración de tal mecanismo constitucional en el ordenamiento jurídico venezolano. Sin embargo, al respecto debe enfatizar este Juzgador que dicha desaplicación por parte de los jueces de grado, solo surte efecto en el caso concreto debatido y no alcanza sino a las partes interesadas en el conflicto, por ende, cuando se trata de la inconstitucionalidad de las leyes, dicho pronunciamiento le corresponde a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia por medio del mecanismo jurídico denominado Control Concentrado de la Constitucionalidad y en consecuencia la sentencia que declarase inconstitucional una ley tendría el carácter de erga omnes y cobra fuerza de ley.

    En este mismo sentido, se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, expresando cuáles son los actos que deben ser desaplicados por el Juez, sobre la base de dos criterios bien diferenciados, a saber: ley en un sentido formal y ley en un sentido material, quedando, excluidos aquellos actos que fungen como normas internas de la Administración, esto es, aquellas disposiciones que no ostenten un carácter preceptivo, general y abstracto (Vid. sentencia Nº 1.178, del 17 de julio de 2008, caso: “M.A.”, ratificada mediante sentencia Nº 554, del 13 de mayo de 2009, caso: “H.B.”).

    En este orden de ideas, este Tribunal aprecia que la parte recurrente versa su solicitud de Control Difuso de la Constitucionalidad en la declaratoria por parte de este Órgano Jurisdiccional que para los actos de trámite dictados en sede administrativa, sea necesaria la asistencia de un profesional del derecho a fin de salvaguardar el derecho a la defensa previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sin embargo constata este J. que los recurrentes no señalan en su escrito recursivo cual norma legal colide con nuestra Carta Magna a fin de que este Órgano Jurisdiccional desaplique la misma en caso de resultar procedente, aunado a ello, de los autos que rielan al expediente administrativo así como al expediente judicial, no puede constatar este J. la supuesta colisión de normas a fin de proceder a la aplicación del mecanismo jurídico in comento, razón por la cual este Tribunal desecha la solicitud formulada por los recurrentes, y así se decide.

    Por otro lado, impugnan los recurrentes el informe de inspección en el que se menciona al ciudadano Ing. G.D., toda vez que en el acta de apertura del procedimiento no fue identificado el fiscal designado, violentándose como consecuencia de ello normas esenciales del procedimiento de fiscalización, tal como el artículo 8 de la Ordenanza Nº 003-03 relativa al Control y Fiscalización de Obras de Edificación, resultando así nulas todas y cada una de las actuaciones realizadas en dicho procedimiento. Igualmente impugnan los recurrentes las fotografías que aparecen en dicho informe. Sobre este punto, la representación judicial de la parte recurrida señala que corre inserta a la Orden de Fiscalización y Acceso a la Obra emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal la identificación del funcionario designado para realizar dicha fiscalización o inspección, autorizándose al funcionario Ing. G.D., con lo cual se evidencia que la Administración recurrida cumplió con lo establecido en el artículo 8 de la Ordenanza mencionada ut supra, haciéndose referencia a dicha situación en el acta de apertura del procedimiento administrativo.

    Para decir al respecto, estima necesario quien aquí Juzga traer a colación el contenido del artículo 8 y artículo 11 de la Ordenanza Nº 003-03 relativa al Control y Fiscalización de Obras de Edificación, la cual fue publicada en fecha 03 de junio de 2003 en Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 45525 del Municipio Chacao, el cual establece lo siguiente:

    Artículo 8 La Dirección de Ingeniería Municipal, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la recepción de la denuncia o cuando existan indicios de alguna irregularidad, expedirá la orden de fiscalización y acceso a la obra, en la cual se identificará al F. designado, el inmueble y el objeto de fiscalización.

    Artículo 11 Consignada el acta levantada en la fiscalización, el Director de Ingeniería Municipal verificará la existencia de indicios sobre presuntas irregularidades y en caso afirmativo, resolverá sobre la apertura del procedimiento administrativo a que haya lugar, debiendo notificar al presunto infractor dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes.

    En caso de no evidenciarse la presencia de alguna irregularidad, se ordenará el cierre del procedimiento.

    En este sentido, de los artículos citados ut supra se desprende que una vez recibida la denuncia ante la Dirección de Ingeniería Municipal correspondiente o cuando existan indicios de alguna irregularidad, dicho ente procederá dentro del lapso indicado en el artículo 08 citado anteriormente a expedir la orden de fiscalización y acceso a la obra, en la que se deberá identificar el F. designado, el inmueble y el objeto de fiscalización, posteriormente, una vez consignada el acta levantada en la fiscalización, el Director de Ingeniería Municipal en caso de verificar la existencia de presuntas irregularidades procederá a la apertura del procedimiento administrativo correspondiente, debiéndose notificar al presunto infractor, no pudiendo inferirse de dichas disposiciones normativas la obligación de identificar al fiscal designado en el acta de apertura del procedimiento, tal como arguyen los recurrentes, mas sí puede desprenderse la obligación de identificar el aludido funcionario en la orden de fiscalización y acceso a la obra, así como también el inmueble y el objeto de la fiscalización.

    Así las cosas, de la revisión exhaustiva del expediente administrativo observa este Órgano Jurisdiccional que riela al folio 01 del mismo, la denuncia telefónica que hiciera la Sra. M. de Santo relativa al material utilizado para la remodelación del apartamento identificado con las letras PH-A, nivel pent-house de las residencias El Remanso Rosal, que fuera arrojado en el techo de la quinta ubicada al lado de dicho inmueble. Asimismo, se observa que riela al folio 02 del aludido expediente, la orden de fiscalización y acceso a la obra que fuera emitida por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao estado M. y debidamente firmada por el ciudadano V.G. (parte recurrente), de donde se lee lo siguiente:

    Quien suscribe, Arq. J.V., en (su) carácter de Gerente de Inspección de la Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao del estado M., (…) y en cumplimiento de lo previsto en el Artículo 8 de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación, (…) autorizo al funcionario Ing. G.D., titular de la cédula de identidad Nº V.- 277.362, en su condición de Ingeniero Inspector adscrito a es(a) Dirección, paras acceder y realizar la fiscalización en el inmueble denominado E.R.R., Nivel Pent House, ubicado en la Calle Boyacá, Urbanización El Rosal, Municipio Chacao, identificado con los Números de Catastro actual 15-07-01-U01-007-016-051-000-000-000 (Catastro Anterior 207/16-051-0000000), con el objeto de fiscalizar obras ejecutadas o por ejecutar en el referido inmueble y el uso instalado.

    Visto el documento parcialmente trascrito con anterioridad, observa este Tribunal que la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao del estado M. cumplió con su obligación de identificar en la orden de fiscalización y acceso a la obra al fiscal designado, así como también el inmueble y el objeto de la fiscalización, dando cumplimiento al artículo 8 de la Ordenanza Nº 003-03 relativa al Control y Fiscalización de Obras de Edificación, la cual fue publicada en fecha 03 de junio de 2003 en Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 45525 del Municipio Chacao, aunado a ello, tal como se mencionara ut supra, consta la firma del ciudadano V.G. (parte recurrente), con lo cual se evidencia que el mismo tuvo conocimiento del funcionario designado por la Dirección de Ingeniería del Municipio Chacao para la fiscalización del inmueble de su propiedad, razón por la cual, debe necesariamente este Tribunal desechar la impugnación realizada por los recurrentes relativa al informe de inspección y a las fotografías que aparecen en dicho informe que fuera suscrito por el ciudadano G.D., y así se decide.

    Por otro lado, denuncian los recurrentes que en el procedimiento administrativo sancionatorio fueron impugnados los croquis y planos marcados con creyón de color o cualquier otro instrumento de escritura, ello por haber sido consignados en copias simples y carecer de todo valor dentro del procedimiento administrativo, sin embargo, pese a dichas irregularidades los aludidos croquis y planos impugnados fueron utilizados por la Administración recurrida para sustentar su decisión, a pesar de no poder ser utilizados como elementos probatorios que sustenten las afirmaciones de hecho de la Administración. Al respecto, la representación judicial de la parte recurrida argumenta que los documentos a los que hace referencia la parte recurrente, son considerados como actos de mero trámite, por cuanto los mismos van dirigidos a reflejar el área donde se ha realizado la construcción, y en razón de no causar ningún gravamen dentro del procedimiento es por lo que no pueden ser considerados como un prejuzgamiento o algún tipo de sanción realizada por la Administración, por ende, no pueden ser impugnados.

    Para decidir al respecto, observa este J. tanto del expediente administrativo como de la Resolución Nro R-LG-10-00009 dictada en fecha 05 de febrero de 2010, por la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao del estado M., la cual riela los folios del 39 al 61 del expediente administrativo, que los planos o croquis impugnados por los recurrentes en sede administrativa al momento de ejercer el recurso de reconsideración contra la referida Resolución, no fueron determinantes en la decisión sancionatoria tomada por la Administración, pues dichos planos y croquis, tal como lo mencionara la parte recurrida, únicamente tuvieron un carácter referencial para el Órgano Administrativo al momento de emitir pronunciamiento respecto a la ilegalidad o no de las construcciones practicadas en el inmueble propiedad de los recurrentes, pues dichas documentales no constituyeron en sede administrativa los únicos elementos probatorios en base a los cuales se tomó la decisión de declarar ilegales los trabajos realizados en el inmueble objeto de la presente demanda, y en consecuencia sancionar a los recurrentes con una multa y la orden de demolición de las áreas declaradas como ilegales, razón por la cual, mal podría considerar este Tribunal, que la Administración recurrida únicamente tomó en cuenta tales documentales para sustentar su decisión, por lo que, debe necesariamente este Órgano Jurisdiccional desechar la denuncia formulada por la parte recurrente relativa a la impugnación en sede administrativa de los croquis y planos marcados con creyón de color que rielan al expediente administrativo, y así se decide.

    Asimismo, del escrito libelar se observa que los recurrentes denuncian que se ha transgredido los artículos 1 y 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que no le esta permitido a la Dirección de Ingeniería Municipal actuar discrecionalmente en cuanto a la interpretación extensiva de normas de orden público, tal como lo hizo en lo referente a la interpretación del artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y el artículo 56 de la Ordenanza de Urbanismo, Arquitectura y Construcciones en General, ello al considerar “la existencia de un amplio concepto de construcción, dentro del cual cabe la refracción, la remodelación, la modificación, las reparaciones menores (…)”, lo cual según sus dichos acarrea la nulidad del acto administrativo recurrido. Por su parte, la representación judicial de la parte recurrida argumenta que los recurrentes no dieron cumplimiento a lo establecido en el artículo 84 mencionado ut supra, pues no se notificó a la autoridad competente la intención de realizar trabajos de construcción en el inmueble de su propiedad, sin embargo reconocen en el escrito contentivo del recurso de reconsideración el haber solicitado permiso a la Junta de Condominio del edificio, lo cual no justifica la obligación que tenían los recurrentes de cumplir con la notificación ordenada en el prenombrado artículo, razón por la cual solicita dicha representación que este Tribunal desestime el alegato invocado por los recurrentes relativo a que la conclusión a la cual llegó la Administración se produjo a través de una interpretación sin fundamento alguno. Asimismo, argumenta la parte recurrida que los artículos 1 y 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos hacen referencia al principio de legalidad y proporcionalidad, evidenciándose del expediente administrativo que la actuación de la administración durante al sustanciación de todo el procedimiento estuvo concatenada con lo establecido en el ordenamiento jurídico, y así solicita sea declarado.

    Para decir al respecto, estima necesario este Tribunal traer a colación el contenido del artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, el cual es del tenor siguiente:

    Artículo 84 Para iniciar la construcción de una edificación bastará que el propietario o su representante se dirija por escrito al respectivo Municipio a fin de notificar su intención de comenzar la obra. Se acompañará a esta notificación el proyecto correspondiente, la certificación de la capacidad de suministro de los correspondientes servicios públicos provistos por el ente respectivo, los comprobantes de pago de impuestos municipales y los demás documentos que señalen las ordenanzas.

    El órgano municipal competente acusará recibo de la notificación y documentación a que se refiere este artículo, devolverá al interesado, en el mismo acto, un comprobante de recepción fechado, firmado y sellado.

    (Negrita del Tribunal)

    Asimismo, resulta prudente traer a colación el contenido del artículo 56 de la Ordenanza de Urbanismo, Arquitectura y Construcciones en General, el cual señala:

    Artículo 56 Todas las obras de edificaciones y de urbanismo serán ejecutadas de conformidad con las Normas Técnicas Nacionales y Municipales aplicables a cada caso. Toda obra de construcción, modificación, reconstrucción, reparación por pequeña que sea, obliga al propietario y/o el ejecutor a cumplir cabalmente los artículos 80 y 84 de la Ley orgánica de Ordenación Urbanística. Si no se cumplen dichas disposiciones la obra será considerada ‘Clandestina’, fuera de la legalidad y en consecuencia nula de nulidad absoluta, a la cual no se le podrá expedir la Certificación de Culminación de Obra (o autorización oficial para ocupar el inmueble), que establece el artículo 95 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.

    (Negrita del Tribunal)

    Ahora bien, de los artículos citados ut supra y una vez revisado el acto administrativo impugnado observa este J. que la Administración recurrida no incurrió en la violación a la discrecionalidad denunciada por los recurrentes, por cuanto simplemente se limitó a efectuar una apreciación de los hechos y de las normas jurídicas a aplicarse en el caso concreto, lo cual no le esta vedado a la Administración al momento de emitir su decisión. Así las cosas, considera necesario este Tribunal aclarar que se entiende por potestad discrecional de la Administración, en ese sentido, estima prudente traer a colación el contenido de la Sentencia Nº 2127, dictada en fecha 09 de octubre de 2001 por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, C.A.M.B. contra el Ministro de Interior y Justicia, la cual respecto al tema ha establecido lo siguiente:

    (…) la distinción doctrinaria entre la potestad discrecional: facultad que otorga la Ley a la Autoridad Administrativa para escoger entre varias soluciones igualmente autorizadas –ex lege en un caso concreto (donde en más de las veces será por razones de oportunidad que se tome o no la decisión (…)

    Del criterio jurisprudencial parcialmente trascrito, se observa como la potestad discrecional de la Administración versa en la posibilidad que la misma tiene para aplicar una u otra consecuencia jurídica previamente establecida en una norma legal, no pudiendo inferirse que dicha potestad discrecional implique la posibilidad o no de interpretar una norma jurídica, pues debe entenderse por discrecionalidad el ejercicio de potestades previstas en ley, pero con cierta libertad de acción, escogiendo la opción que en criterio de la Administración sea la mas conveniente. En este sentido, en criterio de este Juzgador, la Administración no interpretó de manera discrecional o erróneamente los artículos citados ut supra, pues lo establecido por el ente decisor en el acto administrativo impugnado fue acorde al supuesto de hecho contemplado en la norma jurídica, por lo que, estima este J. que no se incurrió en la violación de los artículos 1 y 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en consecuencia se desecha la denuncia formulada por los recurrentes y así se decide.

    Establecido lo anterior, desechados como han sido los vicios invocados por los recurrentes, este Tribunal debe ratificar la legalidad del acto administrativo impugnado, contenido en la Resolución Nº 018-2011, dictada en fecha 05 de abril de 2011 por la Alcaldía de C. del estado M., mediante la cual se procedió a declarar Sin Lugar el Recurso Jerárquico interpuesto contra el Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº R-LG-10-00118 de fecha 06 de octubre de 2010, así como negar la pretendida nulidad del mismo, y así se decide.

    VI

    DECISIÓN

    Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los ciudadanos J.C.C. VIVAS y V.G., titulares de la cedula de identidad N.. 9.969.401 y 81.235.758, respectivamente, debidamente asistidos por los abogados C.C.B., I.M.R. y MARÍA DE LOS ANGELES PÉREZ NUÑEZ, Inpreabogado Nros 105.148, 110.298 y 119.995, respectivamente, contra la Resolución Nº 018-2011, dictada en fecha 05 de abril de 2011 por la ALCALDÍA DE C.D.E.M., mediante la cual se procedió a declarar SIN LUGAR el Recurso Jerárquico interpuesto contra el Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº R-LG-10-00118 de fecha 06 de octubre de 2010.

  2. y regístrese.

    Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los cuatro (04) días del mes de marzo del año dos mil trece (2013). Años 202° de la Independencia y 154° de la Federación.

    EL JUEZ,

    ABOG. G.J.C. LEÓN

    LA SECRETARIA

    ABOG. D.M.

    En esta misma fecha 04 de marzo de 2013, siendo las once de la mañana (11:00 a.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

    LA SECRETARIA

    Exp N° 12-3242

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