Sentencia nº 630 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 20 de Noviembre de 2008

MAGISTRADO PONENTE DOCTOR H.M.C.F..

En fecha 27 de Noviembre de 2007, se presentó ante la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, solicitud de avocamiento propuesta por el ciudadano, abogado S.J.A.Q., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 67.642, en su carácter de abogado defensor del ciudadano JENSY DE JESÙS S.R., venezolano, con cédula de identidad Nro. 14.659.496, en relación con la causa que se le sigue al mencionado ciudadano ante el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, bajo el N° VP11-P-2007-002912, por la comisión de los delitos de SECUESTRO Y ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, tipificados en los artículos 460 del Código Penal y 5 de la Ley Sobre Robo y Hurto de Vehículo Automotor respectivamente.

De esta solicitud se dio cuenta en Sala de Casación Penal el 28 de noviembre de 2007, y se designó ponente al Magistrado Doctor H.M.C.F., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 20 de febrero de 2008, la Sala admitió la presente solicitud de avocamiento, y acordó requerir al Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, las actuaciones procesales signadas con el N° VP-11-P-2007-002912, de conformidad con la parte in fine del 10°aparte del artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

En fecha 04 de marzo de 2008, se le dio entrada al expediente original relativo al presente juicio, remitido con el oficio N° 231-2008 por la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constante de cinco (05) piezas y doce (12) anexos. En fecha 16 de abril de 2008, se le dio entrada a un (01) cuaderno de actuaciones complementarias, remitido con el oficio N° 496-2008.

DE LA COMPETENCIA

El artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia señala las atribuciones que corresponden o competen a este M.T., y concretamente el numeral 48, prevé la competencia para conocer de oficio, o a instancia de parte, alguna causa que se encuentre cursando ante cualquier tribunal de instancia para resolver si se avoca al conocimiento del mismo si lo estima pertinente. Y en virtud de ser de naturaleza penal la causa sobre la que recae la solicitud de avocamiento, corresponde a esta Sala de Casación Penal pronunciarse sobre la misma.

FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD

En la solicitud de avocamiento, el ciudadano abogado S.J.A.Q., en su carácter de defensor del ciudadano JENSI DE JESÙS S.R. planteó lo siguiente:

…solicitó a la Honorable Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia…se avoque al conocimiento sumario de la causa que se encuentra en curso por ante el Tribunal Segundo de Control…en función de las escandalosas violaciones al proceso…incurrida por la Sala Nº 3 de la Corte de Apelaciones…, a través de la tramitación indebida del recurso ordinario de apelación de auto contra la decisión interlocutoria dictada por el Tribunal Segundo de Control…, de fecha 01 de septiembre de 2007, en la que se decretó en contra del imputado...la medida de privación judicial preventiva de libertad, infracciones indebidas, incurridas por el Tribunal de Alzada, en el conocimiento del recurso de apelación de auto, en el cual..., infringiendo la esfera de competencia, prevista en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal…resolvió el recurso sin basamento a los puntos impugnados de la decisión, y con falsos supuestos, confirmando por lo tanto la medida de privación judicial preventiva de libertad…en razón de la imputación ejercida por el Ministerio Público…

Continúa argumentando: 1- La primera infracción de orden procesal, incurrida por la Corte de Apelaciones…, consistió en que el recurso de apelación interpuesto por la defensa…, constaba de 12 folios, y se remitieron la cantidad de 7 folios..., inobservando la Corte…al momento de tramitar el recurso que los folios signados con los Nº 6, 7, y 8 …no fueron acompañados con las actuaciones remitidas por el Tribunal…de Control…otra infracción incurrida por la Corte de Apelaciones, …radicó en que...sin ejecutar ningún análisis o examen del punto impugnado…consideró acreditada la condición de dos hechos punibles que merecen pena privativa de libertad…cuando en la causa no existe ninguna diligencia de investigación o elemento de convicción que permitiera estimar que el vehículo marca Chrysler, modelo Neón...placas DAT-88D...hubiere sido objeto de un robo agravado, más grave aún..., no estaba solicitado, por lo que se permite concluir que mal podría estimarse la existencia del delito de robo agravado de vehículo automotor...

2-En segundo lugar..., se permite concebir la segunda infracción a la esfera de competencia edificada en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, incurrida por la Corte de Apelaciones…al darle respuesta al recurso de apelación interpuesto por la defensa, esgrimió…que en la respectiva causa se encontraban acreditados los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado…ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible, esgrimiendo para ello que a tal efecto fue pertinente traer a colación las actuaciones que permiten apreciar la vinculación entre el hecho punible y el imputado de marras, lo cual se edifico sobre la base de otro falso supuesto, por cuanto en la pieza de la incidencia que constó de 97 folios, no se encontraban acreditadas las diligencias de investigación a que hizo referencia la Corte de Apelaciones, para confirmar la medida de privación judicial preventiva de libertad, sino por el contrario, de haberse acompañado dichas diligencias de investigación junto al cuaderno de incidencias…la Corte,…hubiere podido concluir como fue referido en el acto de presentación del imputado…y en el recurso de apelación…de haberse cumplido con la tutela judicial efectiva, una vez revisada minuciosamente la experticia técnica Nº 769…fechada el día 09 de julio de 2007, y la inspección técnica Nº 771…vinculada a la planilla de remisión de las evidencias físicas colectadas…junto a la experticia de comparación dactiloscópica suscrita por la experta Karin A Bravo…vinculada a la experticia de comparación dactiloscópica suscrita por la experta J.M....examinada detenida y minuciosamente estas diligencias de investigación…, se hubiere concluido…que…no se encontraban acreditadas como erradamente fue indicado…por el Tribunal...de Control…y por la Corte…los fundados elementos de convicción para estimar la participación del ciudadano JENSI…SALAZAR…a quien lo ampara la presunción de inocencia en el delito de secuestro…

De igual manera se hace menester indicar el desacierto incurrido por la Corte de Apelaciones…al estimar como único elemento, para concebir el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, como lo fue, la pena de presidio de 8 a 16 años y de 20 a 30 años…, la defensa desconoce como fundamento a que argumento fue edificado por la Corte de Apelaciones, al conocer tramitar, conocer y resolver el recurso de apelación interpuesto, la condición de funcionario policial del ciudadano JENSI DE J.S.R., quien en la audiencia de presentación del imputado...al ponerse a derecho…indicó, acreditó y demostró su condición de empleado, al servicio de la Sociedad Mercantil Petróleos de Venezuela (PDVSA) demostrando su relación laboral en dicha empresa…

Por otra parte en la decisión proferida por la Corte de Apelaciones…se evidencia una sobresaliente infracción al debido proceso incurrida por éste Tribunal…no por desconocimiento, por cuanto en la causa in comento, junto al recurso de apelación fue acompañada la decisión referida por la defensa, ateniente a que la ausencia de citación del imputado ante el Ministerio Público, para imponerlo en conocimiento de la investigación, conlleva indefectiblemente a la nulidad de lo actuado, lo que según la Corte…no se traduce en violación al derecho a la defensa…, no constituye la ausencia de citación del imputado por parte del Ministerio Públicos ninguna infracción de garantías constitucionales y procesales porque...el Ministerio Público, puede optar entre notificar al imputado para la imposición de los hechos por los cuales se investiga o solicitar directamente la orden de aprehensión…situación…que se traduce en una abominable violación al debido proceso … .(sic).

Para concluir, el peticionante solicita a esta Sala que se avoque al conocimiento del presente asunto y, en la definitiva, previa constatación de las infracciones de hecho y de derecho denunciadas declare la nulidad absoluta de la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada por el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, de fecha 01 de septiembre de 2007, y de la decisión interlocutoria de fecha 26 de septiembre de 2007, proferida por la Sala Nº 3 de la Corte de Apelaciones del mencionado Circuito Judicial Penal y, en consecuencia, ordene de inmediato la libertad del imputado o, en su defecto, una medida cautelar menos gravosa.

FUNDAMENTOS PARA DECIDIR

En la presente causa, el solicitante alegó violaciones al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, por cuanto considera que “…el recurso de apelación interpuesto por la defensa…, constaba de 12 folios, y se remitieron la cantidad de 7 folios..., la Corte consideró acreditada la condición de dos hechos punibles que merecen pena privativa de libertad…cuando en la causa no existe ninguna diligencia de investigación o elemento de convicción que permitiera estimar que el vehículo marca Chrysler, modelo Neón...placas DAT-88D...hubiere sido objeto de un robo agravado…2-En segundo lugar..., la Corte de Apelaciones…esgrimió…que en la respectiva causa se encontraban acreditados los fundados elementos de convicción…sobre la base de otro falso supuesto, por cuanto…no se encontraban acreditadas las diligencias de investigación a que hizo referencia la Corte de Apelaciones, para confirmar la medida de privación judicial preventiva de libertad…de haberse cumplido con la tutela judicial efectiva…, se hubiere concluido…que…no se encontraban acreditadas como erradamente fue indicado…por el Tribunal...de Control…y por la Corte…los fundados elementos de convicción para estimar la participación del ciudadano JENSI…SALAZAR…se evidencia una sobresaliente infracción al debido proceso…atinente a que la ausencia de citación del imputado ante el Ministerio Público, para imponerlo en conocimiento de la investigación, conlleva indefectiblemente a la nulidad de lo actuado…”.

En relación a los planteamientos identificados como punto 1 y 2 de la presente solicitud del avocamiento, referidos fundamentalmente a determinar si existen o no suficientes elementos de convicción que permitan concluir que el ciudadano Jensy De J.S.R., es responsable de los delitos de secuestro y robo de vehículo automotor, esta Sala advierte que, este tipo de argumentos referidos a la materia probatoria y dirigidos a demostrar o no la responsabilidad de un individuo sobre unos hechos determinados, son propios del debate oral y público, por lo que mal puede el solicitante de este medio extraordinario pretender que se diluciden cuestiones de fondo propias del juicio penal propiamente dicho.

Respecto al argumento “…atinente a que la ausencia de citación del imputado ante el Ministerio Público, para imponerlo en conocimiento de la investigación, conlleva indefectiblemente a la nulidad de lo actuado…”. Esta Sala en relación al punto hace las siguientes consideraciones:

El acto de imputación al cual hace referencia el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, consiste en un acto particular por medio del cual los Fiscales del Ministerio Público, comisionados para el caso específico, señalan o identifican como autor o partícipe de un hecho punible a una determinada persona durante la tramitación de la fase preparatoria del proceso penal.

Por consiguiente, si el Ministerio Público considera que de una investigación surgen elementos que comprometen la responsabilidad de determinada persona en la comisión de un hecho punible, es su deber, previa identificación, notificarlos de los hechos investigados, a los fines de la designación y debida juramentación del defensor (si es privado) por ante el Juez de Control, lo cual es garantía del sistema acusatorio, del debido proceso y del principio de seguridad jurídica, toda vez que el acto imputativo confiere al sindicado facultades y derechos constitucionales y procesales cuyo goce tiene sus cimientos precisamente desde el momento de la notificación por parte del Ministerio Público y se extiende inclusive a las etapas recursivas.

Por su parte, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo concerniente a las medidas de coerción personal, contempla como principio fundamental dentro del proceso penal, el estado de libertad de los procesados, el cual tiene su base en que todo ciudadano a quien se le impute la comisión de un hecho delictivo debe permanecer en libertad durante el desarrollo del proceso que contra él se instaure. No obstante tal situación, por mandato mismo de la norma en mención, tiene una excepción constituida por la medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual prevalece cuando exista una sospecha razonable que las demás medidas preventivas existentes sean consideradas insuficientes para poder asegurar las resultas de un juicio.

Es así como el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, contempla los supuestos de procedencia para decretar el Juez de Control la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite:

…1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

.

En todo caso, las medidas preventivas que se invoquen deben ser siempre proporcionales en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de la realización y la posible sanción a imponer.

Igualmente el artículo 44, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece respecto a la libertad personal lo siguiente:

Artículo 44. “La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. -Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”.

Ahora bien, esta Sala observa que el punto relativo en el que fundamenta parte de su denuncia el solicitante, cometido a su juicio por el Ministerio Público y avalado por el Juzgado de Control que acordó la orden de aprehensión, se sustenta sobre el alegato de la inexistencia del acto de imputación en la presente causa, ya que el ciudadano Jensy De J.S.R. no fue citado a comparecer ante el Ministerio Público para ser imputado, individualizado, circunstancia procesal que debió, en su concepto, haberse cumplido para garantizar el ejercicio de sus derechos.

Hechas las consideraciones que anteceden, y vista la argumentación dada por el solicitante del avocamiento, esta Sala considera conveniente revisar las actas que conforman la presente causa y, evidencia que, en efecto, la representación fiscal solicitó, en fecha 17 de julio de 2007, al Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas orden de aprehensión en contra del ciudadano Jensy De J.S.R. bajo los siguientes fundamentos:

…A.-Acta de Investigación Policial de fecha nueve de julio de 2007… en la cual el funcionario H.R. deja constancia de la comisión de uno de los delitos contra la libertad individual, contra la propiedad y uno de los delitos contemplados en la ley sobre hurto y robo de vehículos automotores.

B.-Consta Acta de entrevista de fecha 09 de julio de 2007…donde deja constancia de la entrevista realizada al Ciudadano Encio H.C. donde se señala que llegaron dos tipos portando armas de fuego, llegaron a la ferretería HD y bajo amenaza de muerte tomaron al ciudadano WAUDI DALUL y se lo llevaron con rumbo desconocido.

C.-Consta acta de inspección técnica número 768 de fecha 09 de julio del 2007 del sitio donde ocurrieron los hechos.

D.-Consta Acta de Inspección técnica número 769 de fecha 09 de julio de 2007 que se realiza al vehículo marca Toyota, modelo 4 runner, placas VCG-85T, perteneciente al hermano de la víctima y la cual fue dejada abandonada momentos después de la ocurrencia de los hechos.

E.-Consta Acta de Investigación de fecha 09 de julio del 2007…donde deja constancia de la identificación de los testigos de los hechos y que la víctima fue sometida por tres sujetos portando armas de fuego…

E.-Consta Acta de Entrevista de fecha 09 de julio de 2007 donde se toma testimonial al ciudadano M.A.J.J. y quien señala que fueron tres individuos desconocidos quienes se llevaron de la ferretería HD al ciudadano WAYDI ALI DALUL ABBAS.

G.-Consta Acta de Inspección técnica número 774 donde se deja constancia del sitio de recuperación del vehículo marca Chrysler, modelo neón, de color blanco, placas DAT-88D, al cual se le practicaron los respectivos barridos de reactivación de trasplantes dactilares.

H.-Consta Registro de Cadena de Custodia número 769-774 de las evidencias colectadas.

G.-Acta de Investigación de fecha 09 de julio de 2007…deja constancia de haber recibido llamada telefónica donde le informaban acerca de la aparición de los vehículos que presuntamente habían participado en la comisión de los hechos punibles…los cuales eran una camioneta cheyenne, de color azúl, un aveo de color azúl, un neón blanco y un vehículo marca Renault modelo twingo.

H.-Consta Actas de Entrevistas a los Ciudadanos G.G.J.V., M. delC.G., Tua Bohórquez Ronybell José, Dalul Sabbas Anuuar All, S.K. deC.. Todos deponen sobre el conocimiento que tienen de los hechos…

I.-Consta Acta de Investigación Policial de fecha 11 de julio de 2007 donde se deja constancia del seguimiento de la investigación y donde se trasladan al sitio donde presuntamente se encuentra la víctima del secuestro acudiendo a la finca denominada El Paraíso, así como la Finca Tunal y Río Lindo, logrando la aprehensión de cuatro ciudadanos y recabando información que vincula al ciudadano S.R. JENSI DE JESÚS, con los hechos que se investigan, quien fue visto en el señalado sitio acompañado de algunas personas desconocidas trasladando a la víctima en un vehículo con apariencias semejantes a uno que se nombra como de su propiedad.

J.-Consta acta de Entrevista al Ciudadano Aro J.A., quien señala que efectivamente es amigo del Ciudadano Jensy Salazar y que tiene varios días que no lo ve, pero que efectivamente este acude en algunas oportunidades a la zona.

K.-Consta igualmente acta de Entrevista a la Víctima, quien es posteriormente liberada y señala que fueron tres sujetos, los describe fisionómicamente, que le arrebataron su pistola…, que lo trasladaron en un vehículo blanco y que días antes del hecho habían acudido personas sospechosas a su ferretería.

L.-Consta experticia de Comparación Dactiloscópica de fecha 13-07-2007, donde se deja constancia que las huellas colectadas en uno de los vehículos corresponden al Ciudadano S.R. JENSI DE JESÚS y N.V.J..

M.-Consta acta de Investigación Penal de fecha 16 de julio del 2007 donde se deja constancia de llamada telefónica de una persona que dijo llamarse J.C.P. y quien aporta información sobre los hechos investigados y relacionados con el secuestro de WAYDI ALI DALUL ABBAS.

N.-Consta acta de Investigación Policial...funcionarios policiales…practican la aprehensión en flagrancia del Ciudadano G.C.B., por el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, percatándose en el acto que el arma que este portaba era similar al arma que le fue arrebatada a la víctima al momento de ser sometido…así como unas llaves pertenecientes al vehículo marca Chrysler, modelo neón que fue utilizado para la comisión del hecho. Seguidamente, el mismo sujeto aprehendido informa a la comisión policial que en el hecho participaron tres funcionarios policiales de la Policía Regional, de nombres F.R., quien labora en el Grupo de Repuesta Inmediata con sede en Maracaibo, N.L., quien posee una camioneta marca jeep Cherokee, color rojo y N.V., ambos adscritos al grupo de Respuesta Inmediata de la Policía Regional de Ciudad Ojeda. Igualmente señala que para el momento de dejar abandonados los vehículos los pasó buscando un sujeto de nombre JENSI SALAZAR, para luego dejarlos en el Terminal de Pasajeros. Este los conduce a un ciudadano de nombre PARRA J.L., quien es señalado como una de las tres personas que participó en el hecho al igual que el mismo. Este es ubicado y aprehendido al ser señalado por uno de los involucrados por haber participado en los hechos. Se trasladan seguidamente a la casa de habitación del Ciudadano E.S., quien es aprehendido en flagrancia por el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, ya que se le encontró en su poder un arma de fuego que se describe en actas. Igualmente señalan que la persona que se encargó de hacer los contactso a través de celulares para realizar el cobro del rescate se llama RADOUAN RADOUAN MOUNER y que conocen el sitio donde vive. Se trasladan al sitio y logran la aprehensión del mismo. Este manifiesta igualmente que las personas que le propusieron organizar el secuestro son dos policías regionales adscritos al Grupo de Respuesta Inmediata de la Policía Regional del Estado Zulia, que responden a los nombres de N.V. y el Inspector N.L., quienes son amigos de JENSI SALAZAR…

PRESUNCIÓN RAZONABLE DE PELIGRO DE EVASIÓN Y OBSTACULIZACIÓN.

Ciudadana Juez de Control, basado en los hechos y fundamentos expuestos anteriormente y en la presunción de que con la sanción que podría llegar a imponérseles, puedan evadirse durante el proceso, lo cual atentaría contra la celeridad del mismo, así como el hecho cierto de que los mismos son funcionarios policiales que podrían llegar a intimidar a las víctimas y testigos, creando temor en los mismos dada sus condiciones de funcionarios activos de un cuerpo policial, es que se le solicita las correspondientes ORDENES DE APREHENSIÓN en contra de los siguientes Ciudadanos:

1.-S.R., JENSY DE JESÚS…Todo por la presunta comisión de los delitos de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR…SECUESTRO…y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO…

. (Sic). (Resaltado de la Sala).

En fecha 17 de julio de 2007, el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, dictó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano Jensy De J.S.R. en los términos siguientes:

“…Vista la solicitud de orden de Aprehensión contra los imputados…realizada por el Abog. F.L.U., en su condición de Fiscal Cuadragésimo Segundo del Ministerio Público…Este Tribunal para decidir hace las siguientes consideraciones:

…Ahora bien, tal como lo establece el Código Orgánico Procesal Penal, la Medida cautelar de Privación Judicial Preventiva de libertad, es procedente siempre que resulte acreditada la comisión de un hecho punible, de acción pública, no prescrito, por lo que evidenciándose de las actas que conforman la causa que se cometió un hecho punible, este Tribunal con el fundamento que consta en la solicitud, y existiendo elementos de convicción que hacen suponer la participación de JENSY DE J.S.R.…, en la comisión de los mismos, considera procedente en derecho acordar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y ordenar en consecuencia la APREHENSIÓN JUDICIAL de los imputados…Ahora bien, teniendo en cuenta que la Constitución de la República…en el ordinal 1° del artículo 44 prevé que la Libertad personal es inviolable, en consecuencia “…Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial…”, y que el objetivo de la Aprehensión es lograr la finalidad del proceso, como lo es garantizar la asistencia personal de los imputados, impidiendo su fuga y obstaculización del proceso, y así mismo una vez aprehendidos resolver sobre mantener la medida o sustituirla por otra menos gravosa, atendiendo las circunstancias del caso, audiencia esta que se verificará dentro de las cuarenta y ocho horas contadas a partir de la aprehensión, todo de conformidad a lo establecido en el ordinal 1° del Artículo 44 de la Constitución de la República…en relación con los artículos 130 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en compañía de sus defensores y cumpliendo con las formalidades de ley, por lo que es procedente en derecho acordar la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD Y ORDENAR LA APREHENSIÓN de los referido ciudadanos…”.(Subrayado de la Sala).

En fecha 31 de agosto de 2007, se suscribió acta de investigación penal por funcionarios adscritos a la Sección de Investigaciones Penales del Destacamento Nro. 33, del Comando Regional Nro. 3, de la Guardia Nacional con sede en el Municipio Cabimas del Estado Zulia, en la cual se deja constancia de haberse recibido llamada telefónica anónima en la Oficina de Investigaciones Penales, mediante la cual se informó que en la sede de la Fiscalía del Ministerio Público de la ciudad de Cabimas, se encontraba una persona de nombre Jensy, quien es solicitada y sobre la cual pesa una orden de captura. De inmediato se nombró la comisión militar con el fin de procesar dicha información, arrojando como resultado la detención del mencionado ciudadano en el lugar indicado, quien quedó identificado como Jensy De J.S.R., procediendo los funcionarios aprehensores a notificar al Ministerio Público.

En esa misma fecha, 31 de agosto de 2007, el Ministerio Público dejó a disposición del Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia al referido ciudadano, solicitando a dicho tribunal que, de conformidad con lo previsto en el ordinal 3°, del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el mismo sea escuchado, así como también solicitó la aplicación de la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando que los elementos de imputación objetiva se encuentran agregados a las actas que acompañan la orden de aprehensión. En esa misma oportunidad, el ciudadano Jensy De J.S.R. designó a sus abogados defensores, quienes efectuaron la debida juramentación y aceptación al cargo, pasando de seguidas el Tribunal a fijar la audiencia de presentación.

En fecha 01 de septiembre de 2007, se llevó a cabo la audiencia de presentación del ciudadano Jensy De J.S.R. ante el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas. En dicha oportunidad, la referida instancia concluyó lo siguiente:

…Ahora bien, observa esta juzgadora vista la exposición de la defensa, que si consta en la referida la respectiva orden de inicio, que de conformidad con la Ley es obligación del Fiscal del Ministerio Público, y así mismo como punto de partida consta la inspección técnica que se realizó en el lugar donde fue localizado el vehículo, marca Chrysler, Modelo Neón, color blanco, y que asi mismo en la causa Fiscal que se sigue consta registro de cadena de custodia , de las evidencias colectadas en los vehículos, así como constancia de los transplantes dactilares que se realizaron a los rastros activados, todo lo cual consta en actas, observando esta Juzgadora que la detención se practicó en cumplimiento de la Orden de Aprehensión dictada por este Tribunal en fecha 17-07-07 y que de conformidad con las diligencias de investigación que constan en actas, teniendo en cuenta los hechos que se investigan referidos a la presunta comisión del delito de secuestro y robo de vehículo automotor considera esta juzgadora, que evidencia la presunta comisión de hechos punibles; de acción pública, no prescrito que el ciudadano Fiscal del Ministerio Público teniendo en cuenta, la fase procesal precalifica como ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR…y SECUESTRO…, considerando esta juzgadora, que los tipos penales que se señalan corresponde a una precalificación teniendo en cuenta la fase en la cual se encuentra la causa respecto del hoy imputado, considerando así mismo que existen, representados por las diligencias que constan en actas que hacen suponer la participación o autoría del imputado…venezolano…marino de P.D.V.S.A…, DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en la comisión de los mismos. Ahora bien teniendo en cuenta los delitos que se imputan las características del hecho, las evidencias colectadas y la naturaleza de las mismas en el campo de la criminalística, considera esta Juzgadora, que teniendo en cuenta la entidad de los delitos, la pena a imponer, la presunción de fuga establecido por el legislador, aunado al hecho que de la revisión informática se observa que se encuentra el hoy imputado sometido a una Medida Cautelar Sustitutiva y así mismo teniendo en cuenta que el delito de secuestro se encuentra dentro de los delitos establecidos por el Legislador de delincuencia organizada, considera esta Juzgadora que existe un inminente peligro de fuga y que así mismo existe peligro de obstaculización, ya que de permanecer en libertad el imputado, podría destruir, modificar, ocultar, o falsificar elementos de convicción o influir en testigos a los fines de impedir la investigación en la búsqueda de la verdad, razón por la cual considera esta juzgadora existiendo el peligro de fuga y de obstaculización, ninguna medida cautelar por si sola es capaz de garantizar la finalidad del proceso y con ello la comparecencia personal del imputado durante esta fase de investigación o del juicio si fuere el caso, por lo que lo procedente en derecho es a tenor de lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal MANTENER LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al imputado JENSI DE J.S.R., a fin de asegurar las resultas de este proceso y que así mismo la causa continúe por el Procedimiento Ordinario…

. (Subrayado de la Sala).

En fecha 07 de septiembre de 2007, la defensa del ciudadano Jensy De J.S.R. interpuso recurso de apelación contra la decisión anterior y, en fecha 26 de septiembre de 2007, la Sala 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia declaró sin lugar el recurso de apelación propuesto. En dicha oportunidad la Corte de Apelaciones respecto a la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta, señaló lo siguiente:

…existe concurrencia de los requisitos requeridos por la norma procesal…toda vez que, tal como lo establece acertadamente la Juez a quo en la decisión…resulta acreditada la comisión de hechos punibles que merecen pena privativa de libertad…, cuya acción penal igualmente no está evidentemente prescrita. Asimismo, constatan estos juzgadores fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible…por lo que resulta pertinente traer a colación las actuaciones que permiten apreciar ciertamente la vinculación entre el hecho punible y el imputado de marras, destacándose entre otros asuntos, los referidos por la recurrida de la siguiente forma…siendo que los hechos imputados en el caso sub examine son los delitos de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR… y SECUESTRO…los cuales contemplan una pena de presidio de ocho (08) a dieciséis (16) años, y de veinte (20) a treinta (30) años, ello hace presumir a todas luces tanto el peligro de fuga, como también la obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos y la realización de la justicia, tal como la juez de instancia por su condición de funcionarios policiales, asimismo la magnitud del daño ocasionado, toda vez que los hechos investigados son actualmente flagelados que atacan seriamente a nuestra sociedad…demostrados como han sido loe extremos requeridos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para la procedencia de la medida que se revisa, no puede evidenciarse conculcamiento alguno de garantías ni de los principios constitucionales… . En cuanto al alegato que según la defensa el peligro de fuga y/o de obstaculización se destruye cuando su defendido manifestó su voluntad de someterse a la persecución penal, y acreditó a través de carta de trabajo, carta de residencia su arraigo, este Cuerpo de Alzada expresa que para la Juez a quo…la pluralidad de elementos de convicción aunado al hecho que el imputado de autos se encuentra sometido a una medida cautelar sustitutiva-entiende esta Sala que en otro proceso-, por la magnitud del daño causado, en el entendido que los delitos atribuidos son flagelos que actualmente atacan a nuestra Sociedad, especialmente al Estado Zulia, por ser zona fronteriza… . Plantea el recurrente…el órgano de investigación penal (CICPC), actuó sin la dirección y control de la investigación por parte del Ministerio Público, aunada a que la investigación en este proceso se desarrolló a espaldas del imputado, lo que impidió el ejercicio íntegro del derecho a la defensa, ya que este no fue citado por el Ministerio Público para imponerlo de la investigación que cursaba en su contra…Ante tal alegato, este Cuerpo Colegiado da cuenta que en la decisión recurrida la Juez a quo da respuesta a tal apreciación de la defensa indicando que si consta la respectiva orden de inicio, que de conformidad con la Ley es obligación del Fiscal…por lo cual no le asiste la razón a la defensa…no existe en la norma adjetiva penal obligación por parte del Ministerio Público de notificar a aquella persona que según los indicios arrojados por la investigación pueda ser considerado presunto partícipe o autor de los hechos investigados… . De modo pues, que el Fiscal del Ministerio Publico puede optar entre notificar al imputado para la imposición de los hechos por los cuales se investiga o solicitar directamente la orden de aprehensión, sin que ello constituya violación al derecho a la defensa…el imputado de autos…presentado como fue ante el Tribunal de Control correspondiente se cumplió a cabalidad con los trámites procesales y constitucionales, dándole la oportunidad de nombrar su abogado de confianza y declarar sin apremio y sin juramento…

. (Subrayado de la Sala).

En fecha 15 de octubre de 2007, el abogado F.R.L.U., Fiscal Cuadragésimo Segundo del Ministerio Público, interpuso acusación contra el ciudadano Jensy De J.S.R. por los delitos de secuestro, previsto en el artículo 460 del Código Penal, y aprovechamiento de vehículo proveniente de hurto o robo previsto en el artículo 9 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo, todos en concordancia del artículo 83 del Código Penal. Asimismo, solicitó que se mantenga la medida de privación judicial preventiva de libertad contra el mencionado ciudadano.

En fecha 30 de noviembre de 2007, se llevó a cabo la audiencia preliminar ante el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, en la cual se admitió totalmente la acusación, así como los medios de prueba presentados por el Ministerio Público y la defensa del acusado. En dicho acto el juzgador señaló:

…teniendo en cuenta que en la audiencia de presentación en cada una de sus oportunidades fundamentó esta Juzgadora que existía peligro de fuga en razón de la entidad del delito y la pena a imponer y que así mismo existía peligro de obstaculización, habiendo desaparecido el peligro de obstaculización culminada la fase de investigación pero persistiendo el peligro de fuga en razón de la entidad del delito y de la pena a imponer, así como la concurrencia de delitos, lo procedente en derecho es mantener la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, decretada en su oportunidad, a fin de garantizar la finalidad del proceso y la comparecencia personal del imputado a juicio. Asimismo se ordena la Apertura a Juicio Oral y Público…

.(Resaltado nuestro).

En fecha 06 de diciembre de 2007, se dictó el auto de apertura a juicio.

En fecha 07 de enero de 2008, se le dio entrada al presente expediente en el Juzgado Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas.

En fecha 30 de enero de 2008, la defensa del ciudadano Jensy De J.S.R. solicitó la revisión y consecuente revocación de la medida privativa de libertad y la imposición de una medida cautelar menos gravosa. En fecha 31 de enero de 2007, el citado juzgado de juicio negó dicha solicitud.

Ahora bien, revisadas como han sido la actas de la presente causa, así como las razones que llevaron al Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas a dictar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad contra del ciudadano Jensy De J.S.R., esta Sala de Casación Penal observa que evidentemente estamos en presencia del supuesto de excepción contemplado en la parte in fine del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual refiere que, en aquellos casos de extrema necesidad y urgencia, ante el peligro de fuga y de obstaculización el Representante del Ministerio Público puede solicitar la imposición de la medida privativa de libertad, tal y como sucedió en el presente caso.

Resulta estrictamente necesario dejar sentado que, para que la aprehensión sea autorizada por el Juzgador de Control con fundamento en el último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe constar en la solicitud del Ministerio Público las circunstancias de necesidad y urgencia de las que refiere la norma in comento:

…En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el juez de control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y en lo demás se seguirá el procedimiento previsto en este artículo

.

De la interpretación de la norma, podemos inducir que en el caso de marras, la situación de necesidad y urgencia fue puesta en evidencia de manera clara, por el Ministerio Público al solicitar la medida de privación judicial preventiva de libertad, como por el Juzgado de Control al autorizarla y ratificarla tanto en la audiencia de presentación del ciudadano Jensy De J.S.R., como en la audiencia preliminar.

En consecuencia, a juicio de esta Sala, la situación planteada en la presente solicitud de avocamiento no conlleva a las violaciones señaladas por la defensa, esto es el debido proceso y la tutela judicial efectiva, es decir, no representa una escandalosa violación al ordenamiento jurídico que perjudique la imagen del Poder Judicial, razón por la cual se declara sin lugar la presente solicitud de avocamiento.

DECISIÓN

Por las razones expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA SIN LUGAR la solicitud de avocamiento presentada por el ciudadano abogado, S.J.A.Q., en su carácter de defensor del ciudadano JENSY DE JESÙS S.R..

Publíquese, regístrese y remítase el expediente. Ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los veinte ( 20 ) días del mes de noviembre de 2008. Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

El Magistrado Vicepresidente, La Magistrada,

E.A. Aponte B.R.M. deL.

El Magistrado, La Magistrada,

H.M.C. Flores M.M.M.P.

La Secretaria,

G.H.G.

HMCF/lh

Exp. Nº 2007-545

VOTO CONCURRENTE

Quien suscribe, Doctor Eladio Ramón Aponte Aponte Magistrado de la Sala de Casación Penal, manifiesta su voto concurrente respecto a la decisión que antecede, en la que se declaró SIN LUGAR la solicitud de avocamiento, propuesto por el ciudadano abogado S.J.A.Q., en relación con la causa penal Nº VP11-P-2007-002912, que cursa por ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, (extensión Cabimas), en contra del ciudadano Jensy De J.S.R., por la presunta comisión de los delitos de Secuestro y Robo de Vehículo Automotor, tipificados en los artículo 460 del Código Penal y 5 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotor, respectivamente.

Si bien comparto la dispositiva del fallo, no obstante, discrepo del criterio sostenido por la Sala respecto a lo señalado con el acto de imputación fiscal. Tal consideración la hago con base al contenido del fallo que expresa lo siguiente:

“…El acto de imputación al cual hace referencia el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, consiste en un acto particular por medio de la cual los Fiscales del Ministerio Público, comisionados para el caso especifico, señalan o identifican como autor o participe de un hecho punible a una determinada persona durante la tramitación de la fase preparatoria del proceso penal…”.

Ante tal aseveración, es oportuno advertir, que no se debe confundir, como se adquiere la condición de imputado, con el acto formal de imputación fiscal. La condición de imputado, supone la entrada en el proceso penal de una persona determinada a la que se atribuye la comisión de un acto delictivo, como un derivado del derecho a la defensa, tal y como lo sostiene la sentencia Nº 1636 de fecha 17 de julio de 2002, de la Sala Constitucional que señaló lo siguiente:

… No establece el Código Orgánico Procesal Penal un derecho de las personas a solicitar al Ministerio Público, que declare si son o no imputados, pero la Sala reputa que tal derecho sí existe, como un derivado del derecho de defensa que consagra el artículo 49 Constitucional para la investigación y que expresa “toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga” (subrayado de la Sala).

A juicio de esta Sala, cuando hay hechos concretos contra alguien, a pesar de que se estén investigando, la persona tiene el derecho de solicitar conocerlos, y la existencia de tales hechos, de la misma naturaleza que los de las denuncias, equivalen a imputaciones…

. (Sentencia Nº 1636 del 17 de julio de 2002, Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero).

Por lo tanto, el acto de imputación formal en el proceso penal venezolano, emerge de un sistema de derechos constitucionales y garantías procesales interrelacionadas entre sí.

De tal manera que surgen del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela lo siguiente: principalmente el derecho a la defensa, previsto en el numeral 1, establece que: “…Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se investiga; acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa…”; la presunción de inocencia contenido en el numeral 2; y el derecho a ser oída en cualquier clase de proceso comprendido en el numeral 3 del mismo artículo y el derecho a no confesarse culpable o declarar contra sí misma incluido en el numeral 5.

De igual forma se desprende del Código Orgánico Procesal Penal lo sucesivo: el respeto a la dignidad humana contenido en el artículo 10; el principio de contradicción incluido en el artículo 18; el principio de la buena fe de las partes en el artículo 102; derechos del Imputado ubicado en el artículo 125; el derecho a declarar durante la investigación contenido en el artículo 130; la advertencia preliminar para la declaración del imputado comprendido en el artículo 131; la garantía que el acto de imputación y declaración del imputado conste en un acta en el artículo 133; el nombramiento de un defensor y su juramentación incluido en el artículo 137; y por último la congruencia entre la sentencia y la acusación contenido en el 363, como garantía que el proceso penal iniciado en contra de un ciudadano que fue previamente imputado en la fase de investigación culminará con una sentencia congruente con aquella imputación y la acusación. (Sentencia Nº 569, del 18 de diciembre de 2006).

Por consiguiente, es una función motivadora, indiciaria y garantizadora del derecho a la defensa y del debido proceso, por cuanto le permite al ciudadano objeto de ese acto, que una vez informado e imputado de los hechos por los cuales se le investiga, pueda ejercer su derecho a ser oído, todo con el objeto de garantizarle la defensa de los derechos e intereses legítimos. (Sentencia Nº 426, del 27 de julio de 2007).

Es por ello, El acto formal de imputación fiscal, es una actividad propia del Ministerio Público, que no es delegable, y que no se limita a informarle a la persona objeto de la investigación, su derecho como imputado establecido en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal.

Queda de este modo expuesto mi voto concurrente, en relación con la presente decisión.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

El Magistrado Vicepresidente,

E.R. APONTE APONTE

(Disidente)

La Magistrada,

B.R.M.D.L.

El Magistrado,

H.M.C.F.

La Magistrada,

MIRIAM MORANDY MIJARES

La Secretaria,

G.H.G.

ERAA

Exp. 07-545.