Decisión nº 09 de Tribunal Cuarto de Protección del Niño y Adolescente de Zulia (Extensión Maracaibo), de 7 de Enero de 2013

 Corre a los folios del 07 al 16 ambos inclusive de este expediente, copia simples de escrito de acusación, relacionado a la causa NO. 24-F35-0759-07, de la Fiscalia Trigésima Quinta del Ministerio Publico de esta Circunscripción Judicial, la cual posee valor probatorio por ser instrumentos públicos de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 ejusdem. De dicho actuación se observa la acusación penal presentada por dicha Fiscalia al Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del Estado Zulia, resolución No. 351-08, atinente al imputado V.L.H.M. y como victima (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), por la comisión del delito de Lesiones Culposas Gravísimas.

 Corre al folio 17 96 de esta causa, copia fotostática y copia certificada de acta de nacimiento, signada bajo el N° 2036, correspondiente al adolescente (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), la cual posee valor probatorio por ser instrumentos públicos de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 ejusdem. De dicho instrumento se evidencia la filiación existente entre los progenitores ciudadanos J.D.B.M., Y.A.M. y el prenombrado adolescente.

 Corre a los folios del 18 al 81 ambos inclusive de este expediente, copias fotostáticas de diversas actuaciones de las causas 13C-16.228-08 y 2E-495-09, contentivo del delito de Lesiones Culposas Gravísimas, las cuales poseen valor probatorio por ser instrumentos públicos de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 ejusdem. De dichos instrumentos se observan diversas boletas de notificaciones de las partes de ese proceso para celebrarse la audiencia preliminar, asimismo se aprecia que la acusación realizada por parte de los progenitores del adolescente de autos en contra del ciudadano V.L.H.M., igualmente se desprende resolución dictada por el Juzgado Segundo de Ejecución signada bajo el No. 2E-495-09, de fecha 16 de diciembre de 2009, en donde condena la suspensión condicional de la ejecución de la pena al penado V.L.H.M. por la comisión del delito de Lesiones Culposas Gravísimas cometido en perjuicio de (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad) estableciendo como lapso de régimen de prueba ocho (08) meses de prisión.

 Corre a los folios del 98 al 148, 211 al 234 ambos inclusive, diferentes documentos privados, los cuales si bien carecen de valor probatorio por no haber sido ratificados en juicio por sus firmantes, de conformidad con lo previsto en el articulo 431 del Código de Procedimiento Civil, no es menos cierto que los mismos quedaran sujetos a las demás probanzas del juicio.

 Corre a los folios 236 y 237 de este expediente, comunicación emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. Departamento de Ciencia Forence, suscrita por la Dra. L.L., Experto Profesional II, la cual posee valor probatorio por ser respuesta del oficio No. 2151, de fecha 23 de junio de 2010, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. De la misma se evidencia: que el adolescente con secuelas por suceso de transito (arrollamiento) 2007, presenta estrabismo severo causa neurológica post traumática en ambos ojos, asimismo secuela de trauma cráneo encefálico. Presentando intervención quirúrgica por oftalmología, para corrección de estrabismo con fines de rehabilitación visual.

 Corre a los folios 249 al 251 de esta causa, comunicaciones signadas bajo los Nos. 9700-168-9547 y 9700-168-9546, emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. Departamento de Ciencia Forence, suscrita por la psicóloga G.B., la cual posee valor probatorio por ser respuesta del oficio No. 3248, de fecha 04 de octubre de 2012, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. De la misma se evidencia que de acuerdo a los resultados obtenidos de la evaluación psicológica realizada al adolescente antes mencionado y de acuerdo al informe medico suministrado por su medico tratante presenta indicadores significativos de traumatismo craneoencefálico severo. Asimismo se observa antecedente de traumatismo cráneo encefálico severo complicado con hemorragia subaracnoidea post traumática, hemorragica, hemorragia subdural laminar. Lesión axonal difusa, hidrocefalia postraumática amerito la colocación de válvula de derivación ventrículo peritoneal. Fractura de humero derecho en tercio medio, actualmente con dificultad para la marcha con perdida de la fuerza muscular de hemicuerpo derecho. Se aprecia estrabismo ocular bilateral. C. estable abdomen ruidos hidroaereos presentes sin visceromegalia. Neurológicos estrabismo severo ambos ojos de causa neurológica orientado en tiempo espacio y persona. Conclusión: 1.- Estrabismo severo por causa neurológica postraumático en ambos ojos. 2.- Secuelas de trauma cráneo encefálico con hemiparecia espástica de hemicuerpo derecho (secuela permanente y definitiva) 3.- Estrabismo divergente en ojo derecho y convergente del izquierdo.

 Corre a los folios del 264 al 269 ambos inclusive de éste expediente, resultas del acto oral de evacuación de pruebas, en el cual fue evacuada la testimonial promovida por la parte actora, de conformidad a lo previsto en los artículos 477 y siguientes del Código de Procedimiento Civil de aplicación supletoria en este procedimiento, según lo previsto en el artículo 451 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, la ciudadana M.B.M.S.. En tal sentido, las testigos anteriormente mencionadas, correspondiente a las testimoniales promovidas por la parte demandante, fue escuchado conforme a las reglas de examen de testigo previsto en el artículo 485 y siguiente del Código de Procedimiento Civil y será examinado en la parte motiva de este fallo.

Hecho el análisis de las pruebas presentadas, éste J. pasa a decidir con base a las siguientes consideraciones:

PARTE MOTIVA

Se denota de los argumentos descritos por la parte accionante en el libelo de demanda que el día 16 de septiembre de 2007, siendo aproximadamente las ocho y treinta (8:30) de la noche, el adolescente (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad) de doce (12) años de edad, se encontraba en su residencia en la urbanización R.L. segunda etapa, edificio uno bloque 27, apartamento 03-05, piso 03 del Municipio Maracaibo; en ese momento el adolescente en cuestión se dirigió a la planta baja a del referido edificio para botar una basura en un contenedor, ubicado en las adyacencias de su vivienda, acompañado por un vecino de nombre L.M.G.C., de trece (13) años de edad, seguidamente cuando (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad) estaba de espada a la calle disponiéndose a depositar la basura en el contenedor, un vehiculo Marca: Mazda, M.: Allegro, Clase: Automóvil, T.: Sedan, Año: 2004, Placa: VBW-26Z, Color: Plata, Serial de Carrocería: 9FCBJ42M340203837, serial del motor: ZM691340, propiedad del ciudadano D.A.H.P., conducido para el momento por su sobrino, el ciudadano V.L.H.M., el cual se desplazaba en alta velocidad y en estado de embriagues, arrollando al adolescente, ocasionándole lesiones gravísimas, en diferentes partes del cuerpo, dejado con secuelas múltiples, imposibilidades físicas, diagnosticándoles “Traumatismo cráneo-encefálico severo, fractura del humero derecho desplazada y herida abierta del peroné derecho, con lesión ósea y hemorrágica que amerito la aplicación del albúmina humana pos-traumática obstructiva que lo privaron del obedecimiento temporal de ordenes, del habla y del caminar; por hemipraxia derecha.

Por el contrario la parte co-demanda, dentro del lapso legal y oportuno, manifestaron que convinieron que en fecha 16 de septiembre de 2007, siendo aproximadamente las 8:30 pm, tuvo un accidente de transito donde estuvo involucrado el adolescente (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), encontrándose el mencionado adolescente en las adyacencias de un contenedor de basura, en que posterior de acaecido el hecho, procedió a seguir de largo, ya que pensó que le había llegado al contenedor y al darse cuenta que había sido el adolescente se detuvo, pero al llegar los familiares los mismos querían golpearlo, por lo que a los fines de preservar su vida, se traslado hasta su hogar que se encontraba a pocos metros.

Ahora bien, planteados los argumentos de cada una de las partes de este proceso, en el que se indica como cuestión controvertida la responsabilidad del conductor y del propietario del vehículo en la ocurrencia del accidente de transito, así como también la pretensión para que el conductor y el propietario del vehículo respondan por el daño moral o sufrimiento moral, daño emergente, lucro cesante, a los fines de que cancele la indemnización por tales conceptos, este Tribunal deja así determinada la síntesis de la controversia, y procede a hacer el siguiente análisis:

Cuando el incumplimiento culposo de la conducta supuesta o prevista por el legislador causa un daño a un sujeto de derecho, la persona que incurre en la infracción debe indemnizar el daño ocasionado. Se dice entonces que se está en presencia de un caso de responsabilidad civil extracontractual derivado de la violación, inejecución o incumplimiento de una obligación extracontractual. La responsabilidad civil extracontractual es también denominada responsabilidad legal, con lo que quiere señalarse que proviene de la Ley. Sin embargo, la denominación no ha sido muy aceptada, por cuanto no agrega concepto nuevo alguno, pues todas las obligaciones jurídicas tienen su origen en la voluntad del legislador, incluidas las obligaciones contractuales.

En nuestro Código Civil las obligaciones extracontractuales están contempladas en el Libro III, Titulo III, secciones segunda, tercera, cuarta y quinta del mismo texto legal y abarcan las normas comprendidas en los artículos 1173 a 1196 del Código Civil. En el caso que nos atañe tenemos como una de las fuentes extracontractuales de las obligaciones como es el hecho ilícito contemplado en los artículos 1185 al 1196.

Al efecto el artículo 1185 del Código Civil, dispone lo siguiente:

El que con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo.

Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los limites fijados por la buena fe o por el objeto de vista del cual le ha sido conferido ese derecho

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Por lo tanto, de la disposición antes transcrita se denota que posee como características primordiales que el hecho que lo genera va a consistir en un acto voluntario y culposo por parte del agente, ya que la voluntariedad implica que el acto del agente le es plenamente imputable; que se origina en el incumplimiento o inejecución de una conducta preexistente que el legislador no la especifica expresamente, pero la presupóne en todo sujeto de derecho y la sanciona con la obligación de reparar; el incumplimiento culposo de la conducta preexistente referida debe causar un daño. La producción del daño es fundamental para que el hecho ilícito produzca su efecto principal: la reparación del daño, o sea, la responsabilidad civil y finalmente el incumplimiento culposo de la conducta preexistente debe ser ilícito, es decir, no debe ser tolerado, consentido, ni amparado por el ordenamiento jurídico positivo.

Continuando con este orden de ideas, en materia del hecho ilícito, el autor Maduro Luyando (1197), expresa que “…la doctrina distingue dos grandes tipos de vínculos de causalidad, de los cuales se vale el legislador para determinar la estructura de la responsabilidad civil delictual: el llamado vinculo o relación de causalidad física y el vinculo o relación de causalidad jurídica.

La relación de causalidad física, como su nombre lo indica, es el vínculo natural de causa a efecto que el legislador exige en la llamada responsabilidad ordinaria y que relaciona el incumplimiento culposo ilícito del agente material del daño y el daño sufrido por la victima, el incumplimiento culposo del agente es la causa inmediata o directa del daño sufrido por la victima.

La relación de causalidad jurídica es empleada por el legislador junto con la relación de causalidad física en las llamadas responsabilidades especiales. Mediante ella se señala la culpa que se presume sobre el civilmente responsable, como causa del daño experimentado por la victima.”

La responsabilidad civil tiene como función primordial de naturaleza preparatoria o compensatoria, ya que lo que busca es proporcionar a la victima los medios jurídicos necesarios para obtener la reparación del daño que ha experimentado; vale decir, es una consecuencia de la producción de un daño, de manera que no hay responsabilidad sin que antes se produzca este menoscabo que a consecuencia de un acontecimiento determinado sufre una persona ya en sus bienes vitales o naturales, ya en su propiedad o en su patrimonio; solo luego de este acontecimiento, el derecho de daños reacciona para hacer que el agente del daño lo repare y se restablezca a la victima en una situación, al menos similar a la que tenia antes de producir el daño.

Según el Decreto con Fuerza de Ley de Transito y Transporte Terrestre (año 2001) en su artículo 127, hoy Ley de Transporte Terrestre (año 2008), refiere la Responsabilidad Civil por Accidente de Tránsito. Reparación de daños, en su norma 192 que reza textualmente lo siguiente:

El conductor o la conductora, o el propietario o la propietaria del vehículo y su empresa aseguradora, están solidariamente+ obligados u obligadas a reparar todo daño que se cause con motivo de la circulación del vehículo, a menos que se pruebe que el daño proviene de un hecho de la víctima, o de un tercero que haga inevitable el daño; o que el accidente se hubiese producido por caso fortuito o fuerza mayor. Cuando el hecho de la víctima o del tercero haya contribuido a causar el daño, se aplicará lo establecido en el Código Civil. En caso de colisión entre vehículos, se presume, salvo prueba en contrario, que los conductores o las conductoras tienen igual responsabilidad civil por los daños causados

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La norma anteriormente transcrita establece la responsabilidad solidaria que tiene el conductor y el propietario del vehiculo, de reparar los daños ocasionados con motivo a la circulación del mismo; no obstante, debe quedar demostrado el hecho ilícito que conlleve a determinarse la relación de causalidad entre si el hecho en donde colisiono el vehiculo objeto de este litigio y los daños ocasionados al adolescente de autos.

Para M.M., C., en IV Jornadas Anibal Dominici, Derechos de Daños Tomo I, Año 2012, refiere sobre los daños morales y su estimación por el juez que “la función punitiva de la responsabilidad civil, también queda de alguna manera patente con la manera en que nuestros jueces estiman el monto de la indemnización del daño moral. En efecto, a pesar que la propia doctrina admite la indemnización del daño sobre la base de la integridad de la reparación, ésta sigue siendo una cuestión más de apreciación sujetiva-no arbitraria- del juez que de verdadera valoración… En Venezuela, la jurisprudencia ha ido adoptando ciertos criterios que le permitirán al juez determinar una “indemnización razonable, equitativa, humanamente aceptable”. Dentro de estos criterios destaca: la entidad del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales), la conducta de la victima, la posición social y económica del reclamante, los posibles atenuantes a favor del responsable; y las referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto y… el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño…”

A tal efecto, destaca la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en el fallo N° 000607, de fecha 13 de diciembre de 2010, Exp. N° AA20-C-2010-000348, dictada por el Magistrado DR. A.R.J. en el juicio de J.R.M. contra L.G. y otro, refiere sobre la motivación que debe cumplir la sentencia que analice una demanda por indemnización de daños morales, la cual reza:

“(…) esta S. en relación a la motivación que debe cumplir la sentencia que analice una demanda por indemnización de daños morales, en decisión N° 495 de fecha 20 de diciembre de 2002, en el juicio seguido por R.F.C. contra Sucesión de R.T., ratificada ésta en sentencia N° 297 de fecha 8 de mayo de 2007, así como en decisión N° 138 de fecha 24 de marzo de 2008, estableció lo siguiente:

…La Sala en doctrina contenida en sentencia del 9 de agosto de 1991 (J.S. de H. y otros contra C.A., Venezolana de Seguros Caracas), reiterada en fallo del 3 de noviembre de 1993 (J.E.Z. contra Aerotécnica, S.A), expresó:

Este Supremo Tribunal ha establecido que los jueces cuando condenan al pago de un daño moral, más aún si es de magnitud, están en la ineludible obligación de expresar las razones que tuvieron para fijar el monto de la indemnización acordada. En sentencia del 12 de febrero de 1974, la Sala sostuvo:

Al decidirse una cuestión de daños morales, el sentenciador necesariamente ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de este examen a la aplicación del derecho, analizando desde luego la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima, sin cuya acción no se hubiera producido el daño y la llamada escala de los sufrimientos morales, valorándolos, pues no todos tienen la misma intensidad, por las distintas razones que puedan influir en ellos, para llegar a una indemnización razonable, equitativa, humanamente aceptable (…)

(Negrillas nuestras).

Igualmente resalta la Sala Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 10, de fecha 21 de enero de 2011, con ponencia del Magistrado Dr. A.V.C., referido a los hechos que debe tomar en consideración el sentenciador para estimar el monto del daño moral sufrido por el trabajador demandante y menciona:

(…) En cuanto a la estimación del referido daño moral, es necesario reiterar que la doctrina y la jurisprudencia patria han señalado que se deben dejar al juez amplias facultades para su apreciación y estimación. Ahora bien, no obstante que pertenece a la discreción y prudencia del juez la calificación, extensión y cuantía del daño moral, esta S. ha señalado una serie de hechos objetivos que se deben analizar en cada caso concreto, para determinar la procedencia del pago de la indemnización respectiva y determinar su cuantificación (sentencia N° 144 del 7 de marzo del año 2002, caso: J.F.T.Y. contra H.F., S.A.). En este sentido, los parámetros que deben considerarse para la cuantificación del daño moral, son los siguientes:

a) La entidad o importancia del daño, tanto físico como psíquico: en este caso, se comprobó que existe una enfermedad ocupacional. El Instituto Venezolano de los Seguros Sociales señaló que el trabajador sufre una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual.

b) El grado de culpabilidad de la empresa accionada o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño: quedó admitido que el patrono no contaba con un programa de de prevención, no tenía comité de higiene y seguridad, no notificó los riesgos de su labor al demandante y carecía de un plan de adiestramiento.

c) La conducta de la víctima: De autos no se evidencia que el trabajador hubiese incurrido en culpa para agravar la patología sufrida.

d) Grado de educación y cultura del reclamante: es un hecho admitido que el trabajador cursó hasta sexto grado de educación básica, es decir, que su nivel de instrucción es elemental.

e) Posición social y económica del reclamante: es posible establecer que el actor tiene una condición económica modesta, por cuanto desempeñaba un cargo de obrero, como cabillero de construcción, teniendo la carga económica de mantener dos hijas menores de edad.

f) Capacidad económica de la parte accionada: no consta en autos cuál es el capital social de la empresa demandada.

g) Los posibles atenuantes a favor del responsable: la empresa accionada inscribió al actor en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales al momento de iniciar la relación laboral.

h) El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al la enfermedad: si bien no es posible restablecer la salud del actor, al haberse calificado la incapacidad generada como total y permanente, una retribución de naturaleza pecuniaria atenuaría el sufrimiento que le ha ocasionado la enfermedad que padece.

i) Referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto: se considera como justa y equitativa la cantidad de treinta mil bolívares fuertes (Bs.F. 30.000,00), por concepto de indemnización del daño moral (…)

A su vez, la Sala Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 444, de fecha 14 de abril de 2011, con ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P.R., establece:

(…)de seguidas se realizará una estimación del daño moral, acatando el criterio sentado por la reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala, según el cual todo sentenciador tiene que, necesariamente, sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, para luego calificarlos y proceder a la aplicación de la ley y de la equidad, tomando en consideración los parámetros dictados en la sentencia Nº 144, de fecha 7 de marzo de 2002 (caso: J.F.T.Y. contra H.F., S.A.).

Articulando todo lo antes expuesto, el sentenciador que conoce de una acción por daño moral debe hacer un examen del caso en concreto, analizando los siguientes aspectos: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante, f) capacidad económica de la parte accionada; g) los posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimadas por el Juez (…)

En virtud de concatenar lo aportado por las partes del juicio, del criterio doctrinal y de las jurisprudencias antes señaladas, este Juzgado observa del caso bajo análisis que ciertamente el día 16 de septiembre del año 2007, el adolescente (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), fue arrollado por un vehículo que era conducido por el ciudadano V.L.H.M., produciéndole lesiones gravísimas al adolescente de autos; hecho que fue afirmado y convenido por los demandados en sus escritos de contestación de la demanda que corre inserto en este expediente, aunado a las actuaciones de las causas 13C-16.228-08 y 2E-495-09, contentivo del delito de Lesiones Culposas Gravísimas, apreciándose igualmente la resolución dictada por el Juzgado Segundo de Ejecución, signada bajo el No. 2E-495-09, de fecha 16 de diciembre de 2009, en donde condena la suspensión condicional de la ejecución de la pena al penado V.L.H.M. por la comisión del delito de Lesiones Culposas Gravísimas cometido en perjuicio de (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad).

De igual modo, para verificar la procedencia o no sobre la cancelación de indemnización por daño moral o sufrimiento, daño emergente, lucro cesante, del cúmulo probatorio aportado por la parte actora con el propósito de demostrar sus respectivas afirmaciones de hecho, considerando que le corresponde probar los hechos constitutivos en que fundamenta su pretensión, de conformidad con lo previsto en los artículos 1354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, y para crearle la convicción al juez de la causa, sobre el estado de salud, así como el estado psicológico actual del adolescente; se aprecia de las comunicaciones emanadas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. Departamento de Ciencia Forence, suscrita por la Dra. L.L., Experto Profesional II y por la psicóloga G.B., que el adolescente posee secuelas por suceso de transito (arrollamiento) 2007, presenta estrabismo severo causa neurológica post traumática en ambos ojos, asimismo secuela de trauma cráneo encefálico. Presentando intervención quirúrgica por oftalmología, para corrección de estrabismo con fines de rehabilitación visual; y por parte de la evaluación psicológica se observó antecedente de traumatismo cráneo encefálico severo complicado con hemorragia subaracnoidea post traumática, hemorragica, hemorragia subdural laminar. Lesión axonal difusa, hidrocefalia postraumática amerito la colocación de válvula de derivación ventrículo peritoneal. Fractura de humero derecho en tercio medio, actualmente con dificultad para la marcha con perdida de la fuerza muscular de hemicuerpo derecho. Se aprecia estrabismo ocular bilateral. C. estable abdomen ruidos hidroaereos presentes sin visceromegalia. Neurológicos estrabismo severo ambos ojos de causa neurológica orientado en tiempo espacio y persona, arrojando como conclusión: 1.- Estrabismo severo por causa neurológica postraumático en ambos ojos. 2.- Secuelas de trauma cráneo encefálico con hemiparecia espástica de hemicuerpo derecho (secuela permanente y definitiva) 3.- Estrabismo divergente en ojo derecho y convergente del izquierdo.

De modo así, que el hecho referido por la parte actora en su escrito libelar igualmente, es corroborado por la prueba testifical, efectuado por la testigo M.B.M.S., titular de la cedula de identidad No. 12.697.858, evacuada el día y hora fijado por el calendario del Tribunal para celebrar el acto oral de evacuación de pruebas, cursantes a los folios 264-269, este J. la valora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, y la misma al ser concatenada con el resto de los medios probatorios, es conteste por cuanto da certeza de la ocurrencia del accidente de transito el día 16 de septiembre, la misma es conteste ya que se dirigía a botar la basura cuando el niño fue arrollado, observo que “…el vehículo casi se mete en un puesto de comidas que estaba en la esquina de mi casa, ahí el permaneció un rato largo porque las personas que atendían el puesto de comidas eran conocidos de ellos, el conductor del vehículo salio de ahí despacio, después salio fue que sucedió, fue que paso el accidente ”… las personas que estuvieron, que estaba ahí salieron corriendo pensaron que le había llegado al container, cuando en realidad le llego fue al niño, y nunca se detuvo el siguió, los vecinos comenzaros a gritar y en el edificio cerca había una asistencia de Ame-Zulia y un vecino prácticamente los obligo a prestar auxilio al niño”; por lo que se desprende de la testigo que se encontraba presente al momento de llevarse a efecto el incidente, que el conductor arrollo al adolescente, que el conductor después del accidente no se detuvo, sino que siguió de largo, que el adolescente estaba botando una basura en un container; por lo tanto aporta elementos que puedan ayudar al juez a formar su convicción para dilucidar la presente controversia.

Vistas y analizadas como han sido las actuaciones del presente proceso, es preciso circunscribirlo con lo reseñado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en correlación con la motivación de la condenatoria del daño moral, en múltiples fallos, entre los cuales tenemos el pronunciamiento Nº 677 de fecha 16 de octubre del año 2003, que revela:

Por tratarse de un caso de características análogas al asunto que nos ocupa, y con la finalidad de mantener la unidad de criterio en los fallos que emanan de esta S., se trae a colación la sentencia N° 144 de fecha 7 de marzo de 2002, en el caso J.F.T.Y. contra H.F., S.A., en la cual se prescribió:

(...), debemos recalcar que en el presente caso se demandó la indemnización por daño moral proveniente de un accidente laboral, que dicha pretensión fue declarada con lugar por el sentenciador que conoció en reenvío, y que ha sido criterio pacífico y reiterado, tanto de la doctrina como de la jurisprudencia, al señalar que en dichos casos el Juez debe expresamente motivar el proceso lógico que lo condujo a estimar o desestimar el daño moral reclamado y su consiguiente cuantificación.

Lo antes aseverado, se corrobora con los criterios que a continuación, se transcriben:

El fallo debe expresar cuáles son las razones de hecho en que se fundamenta para dejar establecido el daño y el alcance de la responsabilidad del dañante; debe dejar establecido con precisión los hechos en que se funda, para poner en evidencia los extremos fundamentales de la condenación. La sentencia que no contenga estos extremos, será nula por falta de motivación (Planiol y R., T.X., p. 281).

(...) como consecuencia de lo anterior y a los fines de controlar la legalidad de la fijación hecha por el Juez, éste debe exponer las razones que justifican su estimación.

(...) Ahora bien, ha sido reiterada la jurisprudencia que ha indicado que aunque el J. no tiene que dar la razón de cada razón expuesta en el fallo, sí tiene que indicar cuáles son los motivos en que basa su decisión, pues la sentencia debe contener en sí misma la prueba de su legalidad, por lo que al no contener la decisión impugnada motivo alguno que justifique por qué condena a la demandada al pago de sesenta millones de bolívares (Bs. 60.000.000,00) por concepto de daño moral, debe ser declarada con lugar la presente denuncia

(Sentencia N° 4 de la Sala de Casación Social de fecha 16 de enero de 2002).

(...) Por otro lado, la jurisprudencia de este Alto Tribunal, con relación a los hechos objetivos que el Juez debe analizar en cada caso concreto, para determinar la procedencia del pago de la indemnización del daño moral, así como de su cuantificación, ha señalado, lo siguiente:

Al decidirse una reclamación por concepto de daños morales, el sentenciador, necesariamente, ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de este examen a la aplicación de la Ley y la equidad, analizando la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima y la llamada escala de los sufrimientos morales, valorándolos, pues no todos tienen la misma intensidad, por las distintas razones que puedan influir en ellos, para llegar a una indemnización razonable...

(Sentencia N° 116 de la Sala de Casación Social de fecha 17 de mayo de 2000).

En general, la doctrina y jurisprudencia patria han señalado que se debe dejar al Juez amplias facultades para la apreciación y estimación del daño moral. Pertenece a la discreción y prudencia del Juez la calificación, extensión y cuantía de los daños morales.

Igualmente se ha asentado que el Juez para fijar la cuantía de los daños morales debe tomar en cuenta el grado de educación y cultura del reclamante, su posición social y económica, así como la participación de la víctima en el accidente o acto ilícito que causó el daño.

(Sentencia la Sala de Casación Social del 16-02-02).

(…) Articulando todo lo antes expuesto, el sentenciador que conoce de una acción por daño moral debe hacer un examen del caso en concreto, analizando los siguientes aspectos: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante, f) capacidad económica de la parte accionada; g) los posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto

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Entonces, se deduce tanto de la doctrina y jurisprudencia venezolana, concierne a la cautela y sensatez del Juez la calificación, extensión y cuantía del daño moral; no obstante, en relación con los hechos objetivos que el Juez debe analizar en cada caso concreto para determinar la cuantificación del acontecimiento, la referida S., en doctrina reiterada y confirmada, ha señalado que el sentenciador que conoce de una acción por daño moral debe hacer un examen del caso en concreto analizando los siguientes aspectos:

1. la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante; f) capacidad económica de la parte accionada; g) los posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimados por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto; en base a ello, este J. a continuación procede a ponderar el daño moral que considera procedente a favor del demandante ciudadano J.D.B.M., quien actúa como representante legal del adolescente (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad).

- La entidad del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales): tomando en cuenta que quien intenta la demanda, es el progenitor del adolescente de autos que para el momento de la ocurrencia del suceso (arrollamiento) contaba con doce (12) años de edad, así como también, su condición específica como persona en pleno desarrollo físico, psíquico, moral y espiritual, tanto en el ámbito personal como en el profesional, pues existe un sufrimiento por la experiencia vivida en el seno de la sociedad, por cuanto hoy en día viven una realidad que no es la que venían desarrollando, como eran la habilidad del canto, ocasionándole alejamiento del grupo social y artístico al que formaba parte, así como de otras actividades debido a la imposibilidad de ciertas habilidades, lo cual le impide tener una vida normal, tal como realizar un deporte, socializar con jóvenes de su misma edad en el año académico, desarrollarse académicamente, culturalmente, artísticamente, entre otros, son tiempos y momentos que ya no podía vivir, por cuanto la edad y momentos de la adolescencia transcurren y no es posible recuperarlos.

- El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito, que causó el daño: al respecto de este parámetro, de las actas se aprecia que el conductor del vehiculo, ciudadano V.L.H.M. actuó con inobservancia, impericia y negligencia, es el causante del arrollamiento, acaecido el día 16 de septiembre del año 2007, generando un daño incuestionable al adolescente (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad).

- La conducta de la víctima: del cúmulo probatorio no se puede infiere que el hecho ilícito haya provenido de una conducta intencional del adolescente (víctima), al estar botando una basura en un container, que es un recipiente publico, previsto para desechar la basura.

- Posición social y económica del reclamante: se observa que el adolescente reclamante se trata de un joven que ha incursionado en el medio artístico como integrante de un gripo musical, inmerso en el género “gaitas”, que al momento del acto ilícito contaba con doce (12) años de edad, por lo que se había venido forjando una posición dentro de ese medio.

- Capacidad económica del accionado para responder por el daño: se evidencia de la pieza de medidas de esta causa, documento de propiedad del inmueble perteneciente al ciudadano D.A.H.P., constituido por un apartamento destinado a vivienda principal distinguido con el No. 14-B, ubicado en la planta Piso 14 del Edificio “MERCEDES PLAZA”, distinguido con los Nos. 62A-38 62A 62, de la nomenclatura Municipal, situado en la avenida 4 (antes Bella Vista) en jurisdicción de la Parroquia Olegario Villalobos del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, el cual tiene el siguiente número catastral: 03-310. Dicho inmueble posee un área de construcción de noventa metros cuadrados (90Mtrs2), sus linderos son los siguientes: NORTE: linda con la fachada norte del edificio; SUR: linda con el apartamento 14C; ESTE: linda con fachada este del edificio; OESTE: linda con el apartamento 14ª, pues el valor del citado inmueble, según el documento de compra es del ciudadano D.A.H.P. y constituye una garantía para que no quede ilusoria la ejecución de este fallo, debido a que la máxima de experiencia, años tras años, adquiere un valor mayor por el índice inflacionario, al amento del costo de la vida, el aumento de la producción del consumo humano y de las viviendas; en tal sentido, posee una capacidad económica para responder por los daños, por el derecho del demandante de que sean satisfechas las indemnizaciones pecuniarias derivadas del daño moral reclamado.

- Los posibles atenuantes a favor del responsable: se evidencia que no versan atenuantes en cuanto al suceso (arrollamiento), por cuanto no es suficiente alegar en el escrito de contestación que el día 16 de septiembre del año 2007, no existían reductores de velocidad, ni tampoco existía una iluminación acorde y como el adolescente lamentablemente estaba saliendo de la parte de atrás del contenedor no lo pudo divisar, antes de darse cuenta que lo había golpeado.

- Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto: tomando en cuenta que el adolescente de autos actualmente tiene diecisiete (17) años de edad y la capacidad económica de los codemandados, este Tribunal considera justo y equitativo, fijar la cantidad de CIEN MIL BOLÍVARES (Bs. 100.000,00), por concepto de daño moral, que debe pagar el ciudadano V.L.H.M. y el ciudadano D.A.H.P. este ultimo como responsable solidario del hecho ilícito, siendo considerado como hecho ilícito, el accidente de transito ocurrid el día 16 de septiembre de 2007 y que y que ocasiono el daño al adolescente de autos, causándole estrabismo severo por causa neurológica postraumático en ambos ojos, las secuelas de trauma cráneo encefálico con hemiparecia espástica de hemicuerpo derecho (secuela permanente y definitiva y estrabismo divergente en ojo derecho y convergente del izquierdo; en consecuencia el demandado no logra probar ni fundamentar sus alegatos, que lleven al convencimiento de no haber responsabilidad de su parte en los hechos acontecidos, por tal razón queda comprobado que el ciudadano V.L.H.M. causó el accidente de Transito indicado y determinado, y el ciudadano D.A.H.P. ya identificado en actas, infiere este J. es responsable solidariamente, igualmente por admitir el hecho de que su sobrino fue quien arrollo al adolescente de autos, considerando que para el momento del acontecimiento (arrollamiento), el citado ciudadano era el propietario del vehiculo incurso en el accidente, pues tal afirmación se puede ratificar de la disposición 48 del Decreto con Fuerza de Ley de Transito y Transporte Terrestre (año 2001) hoy Ley de Transporte Terrestre (año 2008), en su disposición 71, referido a los propietarios y propietarias, donde menciona que se considera propietario o propietaria quien figure en el Registro Nacional de Vehículos y de Conductores y Conductoras como adquirente, aun cuando lo haya adquirido con reserva de dominio; por lo que se le atribuye la cualidad de propietario del vehiculo es al ciudadano D.A.H.P., tal como se observa de la copia certificada provenida de la Fiscalia Trigésima Quinta del Ministerio Publico, que corre agregado a los folios 264 al 266, de la pieza de medidas de esta causa, copia certificada del Certificado de Registro de Vehículos, correspondiente al vehículo descrito en este fallo, expedido por el Ministerio de Infraestructura. Instituto Nacional de Transito y Transporte Terrestre en fecha 07 de mayo de 2007, de donde se demuestra que la propiedad del vehículo corresponde al ciudadano D.A.H.P.. Así se declara.

En otro sentido, en cuanto a la petición requerida por la parte accionante sobre el daño emergente, el cual según la doctrina lo define como la disminución que experimenta el patrimonio a causa del daño material o corporal sufrido por la víctima, este rubro se encuentra tipificado en el articulo 1161 del Código Civil, el cual dispone expresamente que: “Daño emergente es el que se configura de inmediato en el patrimonio del acreedor tan pronto ocurre el incumplimiento; consiste en una disminución en dicho patrimonio”.

En el caso subiudice, es evidente que del arrollamiento han derivado una serie de gastos para el accionante y su grupo familiar (gastos médicos, operatorios, medicinas, transporte). Que igualmente, las lesiones sufridas al adolescente, antes descritas en los distintos informes emanados del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. Departamento de Ciencia Forence, pues todo ello conlleva a innumerables gastos que incurrieron el demandante y su grupo familiar para sobrellevar tal situación, los cuales describieron seguidamente por orden cronológico desde el día del accidente, vale decir, en los años 2007, 2008, 2009, 2010 y 2012, consignado una serie de documentos (facturas, recibos) por los gastos de medicinas, consultas médicas, intervenciones quirúrgicas, entre otros que acompañaron junto al libelo de demanda; asimismo demandan una intervención quirúrgica que conlleva erogaciones diarias de dinero, a lo que hay que sumar gastos de medicinas, de personal especializado para su atención, compra de equipos tales, tal como se observa del presupuesto que corre inserto en este expediente.

Que en virtud de los daños físicos causados sobre la humanidad al adolescente (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), por el arrollamiento que le propinara el vehículo placas VBW-26Z, el cual era conducido para ese momento del accidente por el ciudadano V.L.H.M., se hizo menester todas las intervenciones quirúrgicas y aplicación de medicamentos descritos en las referidas facturas, lo cual condujo al agotamiento del patrimonio de sus progenitores; por tal motivo este Tribunal declara con lugar el daño emergente y fija la cantidad de CUARENTA Y OCHO MIL BOLIVARES (Bs. 48.000,00), que debe pagar el ciudadano V.L.H.M. y el ciudadano D.A.H.P. como responsable solidario.

Por otro lado, en cuanto a la petición referida al lucro cesante, ésta es una forma de daño patrimonial que consiste en la pérdida de una ganancia legítima o de una utilidad económica por parte de la víctima o sus familiares como consecuencia del daño, y que ésta se habría producido si el evento dañoso no se hubiera verificado. Que es por tanto, lo que se ha dejado de ganar y que se habría ganado de no haber sucedido el daño. El Código Civil dispone en su artículo 1162 dispone: “Es el daño experimentado por el acreedor por un no aumento de su patrimonio por habérsele privado de una ganancia a la cual tenia derecho, privación que se debió al incumplimiento”.

En este caso, el adolescente (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), se encontraba en edad estudiantil y como actividad extracurricular o habilidad practicaba la del canto (G., quien participaba en un grupo gaitero perteneciente a una empresa privada. Ahora bien, teniendo en cuenta la edad para laborar, siguiendo lo previsto en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, desde el artículo 94 y siguiente, específicamente el 96 que regula la edad de catorce años como edad mínima para el trabajo; partiendo de ello el adolescente antes mencionado se ha visto impedido de ejercer alguna actividad laboral después del arrollamiento, debido a las intervenciones quirúrgicas, tratamientos médicos y psicológicos, rehabilitaciones, tal como se observa de los informes emanados por los distintos especialitas de la Medicatura Forence; en otro sentido, en el supuesto de que el adolescente no hubiese sufrido el accidente de transito y no hubiese incursionado en el medio del canto, pues los progenitores, son quienes ejercen patria potestad; y, por ende, es el padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener, y asistir a sus hijos hasta los dieciocho (18) años, a menos que se encuentre estudiando que por su naturaleza le impidan realizar trabajos remunerados, caso en el cual la obligación puede extenderse hasta los veinticinco (25) años de edad, de conformidad con el artículo 383 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, posterior a este supuesto, el joven debería incursionar en el mercado laboral y proveer su propio sustento.

Considera este J., que el adolescente al sufrir el accidente de transito, se le cuarto la posibilidad de incursionar en el mercado laboral, según lo demostrado en actas, a través de los informes que concluyen que posee secuelas de trauma cráneo encefálico con hemiparecia espástica de hemicuerpo derecho (secuela permanente y definitiva), por lo que no se sabe a ciencia cierta, si en un futuro el adolescente puede desempeñar alguna actividad laboral, pues pueda incursionar en el mercado de trabajo, lo que a todas luces ha generado un daño en materia de lucro cesante; vale decir, en el informe es enfático al indicar que las secuelas son permanentes y definitivas; entonces de lo expuesto se evidencia, sin lugar a dudas, la existencia del denominado lucro cesante. Siguiendo el orden de ideas, sólo resta determinar el monto del mismo, lo cual se ha determinado de la siguiente forma; considerando que el adolescente hubiese incursionado en el canto y considerando que el mismo hubiese sido autorizado a través de una medida de protección, por el Consejo de Protección competente, en realizar la labor artística a partir de los doce (12) años, de conformidad con el parágrafo tercero y siguiente del artículo 96 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, hubiese laborado desde los doce (12) años hasta los diecisiete (17) años que actualmente tienen, es decir, cinco (05) años de labor, considerando un ingreso del salario mínimo durante esos años, el monto se estima en la cantidad de NOVENTA MIL BOLIVARES (Bs. 90.000,00).

Ahora bien, en la actualidad el adolescente cuenta con diecisiete (17) años y no se sabe a ciencia cierta como ya se ha venido explicando que el mismo pueda desempeñar una labor que le provea su propio sustento por los resultados de examen forence; no obstante, es posible luego de practicadas las intervenciones quirúrgicas, el tratamiento fisiátricos y terapéuticos que el joven hoy adolescente a cabo de cierto tiempo, recupere ciertas habilidades físicas e intelectuales y éste pueda desempeñarse en una labor que le provea su propio sustento, por lo que este J. estima que se puede proveer un tiempo prudencial y humanamente razonable para que el adolescente pueda ser intervenido quirúrgicamente, reciba sus tratamiento y se recupere lo más posible, pudiendo con ello incursionar en el medio laboral, dicho tiempo se estima en cuatro (04) años, reflexionando el ingreso del salario mínimo actual durante el tiempo indicado, el monto se estima en la cantidad NOVENTA Y OCHO MIL BOLIVARES (Bs. 98.000,00); en consecuencia, se estima en un total de CIENTO OCHENTA Y OCHO MIL BOLIVARES (Bs. 188.000,00), por el mencionado concepto.

En mérito de las consideraciones expuestas, surge el fallo estimativo de la acción interpuesta y debe declararse con lugar la demanda intentada por el ciudadano J.D.B.M., venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad No. V-9.784.011, en representación del adolescente (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), de diecisiete (17) años de edad, y en el dispositivo del fallo se ordenará a los ciudadanos V.L.H.M. y D.A.H.P. (responsable solidario), pagar la cantidad de CIEN MIL BOLÍVARES (Bs. 100.000,00), por concepto de daño moral, la suma de CUARENTA Y OCHO MIL BOLIVARES (Bs. 48.000,00), por concepto de daño emergente y la suma de CIENTO OCHENTA Y OCHO MIL BOLIVARES (Bs. 188.000,00), por concepto de lucro cesante, para un total de TRESCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL BOLIVARES (Bs. 336.000,00) en perjuicio del adolescente (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), actualmente de diecisiete (17) años de edad. Así se declara.

DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos, este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio-Juez Unipersonal Nº 4, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. CON LUGAR la demanda incoada por la parte actora ciudadano J.D.B.M., actuando en representación de su hijo el adolescente (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), en contra de los ciudadanos V.L.H.M. y D.A.H.P., por la cantidad de CIEN MIL BOLÍVARES (Bs. 100.000,00), por concepto de daño moral, la suma de CUARENTA Y OCHO MIL BOLIVARES (Bs. 48.000,00), por concepto de daño emergente y la suma de CIENTO OCHENTA Y OCHO MIL BOLIVARES (Bs. 188.000,00), por concepto de lucro cesante, para un total de TRESCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL BOLIVARES (Bs. 336.000,00).

Se condena en costa a la parte perdidosa por haber sido vencida en el presente juicio, de conformidad con el artículo 274 Código de Procedimiento Civil.-

Publíquese, R. y N.. D. copia certificada por secretaria de conformidad con el artículo 248 ejusdem. Dada, firmada y sellada en la Sala de Juicio Juez Unipersonal Nº 4 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo, a los 07 días del mes de enero de 2013. 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

El Juez Unipersonal Nº 4,

Dr. M.B.R. La Secretaria,

A.. L.R. Pineda

En la misma fecha, previo anuncio de ley a las puertas del despacho, se dictó y publicó la anterior Sentencia Definitiva, quedando anotado bajo el Nº 09, en la carpeta de Sentencias Definitivas llevada por este Tribunal durante el presente mes del año 2013.

La Secretaria.-

MBR/lz*