Sentencia nº 712 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 16 de Diciembre de 2008

Magistrado Ponente Doctor E.R.A.A.

El 17 de julio de 2008, se presentó ante la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, una solicitud de avocamiento, propuesta por los ciudadanos abogados Roberto Taricani Lozada y J.Á.A.Á., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los números 36.232 y 93.218, respectivamente, actuando con el carácter de defensores del ciudadano J.E.A.Q.; en relación con la causa que se le sigue ante el Juzgado Segundo en función de juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión Guanare, bajo el número 2M-251-08, por la supuesta comisión del delito de ocultamiento ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, tipificado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas.

De esta solicitud, se dio cuenta en la Sala de Casación Penal el 21 de julio de 2008 y se designó ponente al Magistrado Doctor E.R.A.A..

El 20 de noviembre de 2008, de conformidad con el artículo 5 numeral 48 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se admitió la solicitud de avocamiento y se acordó solicitar al Juzgado Segundo en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión Guanare, el expediente identificado bajo el número 2M-251-08.

El 24 de noviembre de 2008 se le dio entrada al expediente remitido por el Juzgado Segundo en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa.

I

FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD

Los ciudadanos abogados, Roberto Taricani Lozada y J.Á.A.Á., expresaron en la solicitud de avocamiento, lo siguiente:

…Se denuncia la vulneración de violación del derecho a la defensa y al debido proceso, en las formas establecidas en el Código Adjetivo Penal, así mismo por violación los (sic) derechos Constitucionales (sic) consagrados en los artículos 2, 3, 19, 25, 26 y 49 ordinales 1°, 3° y 8° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las normas relativas a estos derechos consagrados en la Ley Aprobatoria de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos ‘Pacto de San J. deC. Rica’…

.

De conformidad con los solicitantes, las violaciones constitucionales referidas se produjeron por los hechos que se indican a continuación:

…en fecha 24 de Febrero (sic) del año en curso, el representante de la Fiscalía Primera del Ministerio Público con Competencia (sic) en toda la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Materia (sic) de Droga (sic), Dr. FELIX (sic) JESUS (sic) MONTES DAVILA (sic), presentó sendo Escrito (sic) Acusatorio (sic), mediante el cual acusó a nuestro patrocinado por la comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS… es necesario destacar, que dicho escrito fue presentado dentro del plazo especificado por el quinto aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la Vindicta Pública había solicitado la prorroga (sic) a que se refiere dicho aparte de la norma.

Es así como el Juzgado Tercero de Primera Instancia en función de Control de dicho Circuito Judicial, dando cumplimiento a los parámetros del artículo 327 del Código Adjetivo Penal, FIJÓ LA OPORTUNIDAD PARA LA CELEBRACIÓN DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR para el [día 19 de Febrero (sic) a las 2:00 hrs], de la tarde, abriendo en consecuencia el plazo para que las partes hicieran uso de su derecho a oponer excepciones, promover pruebas, y en fin ejercer todas las facultades que nos otorga el artículo 328 ejusdem, y las cuales efectivamente realizamos…

Ahora bien, de manera sorpresiva y abrupta, el mismo día en que nos encontrábamos convocadas las partes para la celebración de la Audiencia (sic) Preliminar (sic), la Dra. Z.R.F.B., quien funge como Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Primera del Ministerio Público con Competencia en toda la Circunscripción (sic) Judicial (sic) del Estado Portuguesa, en Materia (sic) de Droga (sic), notificó verbalmente al Tribunal, que acababa de solicitar EL DIFERIMIENTO de la Audiencia (sic) Prelimiar (sic), toda vez que había presentado UNA REFORMA A LA ACUSACIÓN… en tal sentido éste Despacho comunicó a la defensa de tal situación, pero igualmente nos hizo saber que aún para la hora en que se había iniciado la audiencia no se encontraba anexado al expediente NI LA SOLICITUD DE DIFERIMIENTO NI LA REFORMA DE LA ACUSACIÓN, pero que no obstante se fijaba una nueva oportunidad para la celebración de la Audiencia Preliminar, la cual fue pautada para el día 13 de Marzo (sic) del presente año.

Así las cosas, y luego de que finalmente nos fueron suministradas las copias de la referida “REFORMA DE LA ACUSACIÓN”, pudimos advertir que la mencionada reforma NO ES UNA REFORMA SINO UNA NUEVA ACUSACIÓN…VIOLENTANDO DE TAL FORMA EL DEBIDO PROCESO Y EL DERECHO A LA DEFENSA, toda vez que ya habían sido presentada (sic) las excepciones en contra de la acusación de fecha 24 de Enero (sic) de 2.008, y habíamos promovidos (sic) las pruebas que consideramos pertinentes y conducentes a la demostración de la inocencia de nuestro patrocinado, dentro del plazo y condiciones establecidas por el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, y el cual evidentemente NO PUEDE SER REABIERTO.

Tal pretensión Fiscal V.F. las disposiciones contenidas en los artículos 313 y 326 del vigente Código Orgánico Procesal Penal que prevén el PRINCIPIO DE PRECLUSIÓN DE LOS ACTOS EN EL PROCESO PENAL…

En consecuencia la fase preparatoria del proceso concluyó con la presentación de la acusación consignada en fecha 24 de Enero (sic) de 2.008, por lo cual debía haberse celebrado la Audiencia Prelimiar, en los términos y condiciones conocidas por las partes, y no PRETENDER SORPRENDER A UNA DE LAS PARTES CON UNA “REFORMA” QUE MAS (sic) QUE REFORMAR PLANTEA UNA NUEVA ACUSACIÓN CONTRA LA CUAL YA NO PODEMOS EXCEPCIONARNOS NI OFRECER PRUEBAS PARA DESVIRTUARLA.”

II

FUNDAMENTOS PARA DECIDIR

Los solicitantes del avocamiento fundamentaron la petición en que a su representado le fue violado el derecho a la defensa y al debido proceso porque el día en el que se celebraría la audiencia preliminar, la ciudadana abogada Z.R.F.B., Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Primera del Ministerio Público con Competencia en materia de drogas en la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, notificó verbalmente al Tribunal, que acababa de solicitar el diferimiento de la audiencia prelimiar, porque había presentado una reforma a la acusación, que no era realmente una reforma sino una nueva acusación.

En cuanto a la posibilidad de reformar la acusación, el artículo 351 del Código Orgánico Procesal Penal prevé lo siguiente:

Artículo 351. Ampliación de la acusación. Durante el debate, y hasta antes de concedérsele la palabra a las partes para que expongan sus conclusiones, el Ministerio Público o el querellante podrán ampliar la acusación, mediante la inclusión de un nuevo hecho o circunstancia que no haya sido mencionado y que modifica la calificación jurídica o la pena del hecho objeto del debate.

El querellante podrá adherirse a la ampliación de la acusación del fiscal, y éste podrá incorporar los nuevos elementos a la ampliación de su acusación.

En tal caso, en relación con los hechos nuevos o circunstancias atribuidas en la ampliación, se recibirá nueva declaración al imputado, y se informará a todas las partes, que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar su defensa. Cuando éste derecho sea ejercido, el tribunal suspenderá el debate por un plazo que fijará prudencialmente, según la naturaleza de los hechos y las necesidades de la defensa.

Los nuevos hechos o circunstancias, sobre los cuales verse la ampliación, quedarán comprendidos en el auto de apertura a juicio.

De acuerdo con la norma transcrita, la reforma de la acusación sólo podrá hacerse en fase de juicio y con el único objeto de ampliarla mediante la inclusión de un nuevo hecho o circunstancia que no haya sido mencionado y que modifica la calificación jurídica o la pena del hecho objeto del debate, y durante el juicio oral.

Sin embargo, la Sala Constitucional, en la sentencia N° 746 del 8 de abril de 2002, ratificada en la sentencia N° 1.395 del 22 de julio de 2004, interpretó dicha norma en los términos que se trascriben a continuación:

Tratándose de los mismos hechos investigados, no existe obstáculo legal para la iniciativa fiscal de reformar la acusación, antes de que la misma sea admitida por el Juez de Control; ello, sin perjuicio del derecho que tiene la contraparte, de exigir las previsiones jurisdiccionales dirigidas a salvaguardar garantías procesales fundamentales, tal como la del control de la prueba. Aún después de la Audiencia Preliminar, en la fase del Juicio Oral, puede el Ministerio Público plantear dicha reforma, en términos de ampliación de la acusación, conforme se prevé en el artículo 353 (hoy, modificado, 351) del Código Orgánico Procesal Penal; en tal caso, obviamente también deben ser preservadas las garantías procesales referidas ut supra. Si el legislador otorgó este derecho de reforma hasta una etapa tan avanzada del proceso como es la fase del Juicio Oral y no habiendo una norma prohibitiva expresa, resulta claro que tal derecho debe ser reconocido en una fase anterior, como es la intermedia; más aún, porque en la misma actúa el juez que es, por excelencia, el ordenador y depurador del proceso como lo es el Juez de Control. Con mayor razón, debe reconocerse la facultad del Ministerio Público, para la reforma de la acusación penal, en los términos que acaban de ser explanados, cuando dicha reforma tiene como fundamento el conocimiento de nuevos hechos de naturaleza penal, que no fueron mencionados anteriormente... En estas circunstancias, debe concluirse que actuó conforme a derecho el juez a quo, cuando expresó (folio 125, 2da. pieza): ‘Por otra parte debe observarse que con el nuevo sistema acusatorio, aun culminado el juicio respecto a unos hechos, si aparecieren en el transcurso de ese proceso elementos que señalen a otras personas que no fueron contempladas en ese juicio existe la posibilidad de iniciar un proceso respecto a esa persona. El artículo 353 del Código Orgánico Procesal Penal permite que ante la inclusión de un nuevo hecho que no haya sido mencionado en la acusación o en el auto de apertura a juicio puede el Fiscal ampliar la acusación, no existiendo ninguna prohibición para que lo haga en la fase intermedia, claro está antes de que tenga lugar la celebración de la Audiencia Preliminar...’.

(Resaltado de esta Sala).

Conforme a la doctrina de la Sala Constitucional, la ampliación de la acusación es admisible no sólo durante el juicio oral, sino también en la fase anterior, en la fase intermedia, antes de que fuere admitida por el Juez de Control, pero sólo en cuanto a la inclusión de hechos y/o circunstancias desconocidas al momento de la acusación, por haber surgido de elementos de convicción producidos por la investigación, que no se disponían para la fecha de la presentación del acto conclusivo, no obstante, esta situación excepcional produce, como bien lo señala la Sala Constitucional, la

necesidad de “salvaguardar las garantías procesales fundamentales”, entre otras, el control de la prueba; en consecuencia, el Fiscal del Ministerio Público y el Tribunal de Control deben asumir y respetar el ejercicio pleno del derecho a la defensa del imputado.

En este sentido, determinada como ha sido la posibilidad de reformar la acusación excepcionalmente antes de la celebración de la audiencia preliminar, con la salvaguarda de los derechos del imputado, esta Sala debe comparar los términos en los que se presentó por primera vez la acusación con los términos en los que quedó planteada su reforma, a los fines de determinar si efectivamente dicha reforma es adecuada a las exigencias de ley.

En efecto, en la primera acusación, el ciudadano abogado F.J.M.D., actuando en su condición de Fiscal Primero de la Fiscalía Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en materia de Drogas, acusó al ciudadano J.E.A.Q., por los hechos siguientes:

Siendo las 09:00 de la mañana del día de hoy Jueves (sic) 06-12-07, los funcionarios: S/2do. (sic) (GBN) (sic) ROJAS CHIRINOS, CABO/1RO. (sic) FLORES NÚÑEZ, DTGDO (sic) (GBN) (sic) CHACON (sic) ZAMBRANO Y (sic) EL (sic) DTGDO (sic) (GNB) ALVAREZ (sic) JESUS (sic), adscritos a la Primera Compañía de la Guardía Nacional del Destacamento No. (sic) 41, Guanare, cuando se encontraban prestándole primer turno de Pista (sic) al mando del Tte. (GBN) (sic) GLEIMER PINEDA, observaron un vehículo marca Ford, modelo fiesta, color verde, Placas JAM-43P, que transitaba en la vía Barinas-Guanare, procedieron a indicarle al conductor del mismo que se aparcara al lado derecho de la Autopista (sic) a quien le solicitaron al conductor (sic) que se bajara del vehículo, ya que iba ser (sic) objeto de una revisión (basados en los artículos 205 y 207 del Código Orgánico Procesal Penal), siendo identificado el ciudadano como. (sic) JESUS (sic) E.A.Q., Funcionario (sic) Publico (sic) actualmente se desempeña como jefe de la Base de Contra Inteligencia No. (sic) 403 (DISIP) – Barinas., (sic) luego revisan al vehículo y encuentran ocultas en el interior de la puerta trasera del lado izquierda (sic) del mismo, la cantidad de Dos (sic) (02) (sic) Panelas (sic) forradas con cinta adhesiva de color marrón contentiva en su interior de restos de vegetales de color verde y marrón

presuntamente droga de la denominada MARIHUANA, de inmediato procedieron a la detención del referido ciudadano e imponerlo de los Derechos Constitucionales, de igual manera le informaron al ciudadano Fiscal con Competencia en Materia de Drogas del Ministerio Público del Estado Portuguesa…, por el presunto delito de Transporte de Tráfico y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, igualmente le retuvieron un arma de fuego Calibre 9mm, marca P.B., Serial BER274430Z, Dos (sic) cargadores y 20 Cartuchos (sic) del mismo calibre sin percutir perteneciente a la DISIP, dos (02) celulares… Marca (sic) Motorota, Modelo (sic) Raizer (sic) V3… con batería y …Marca (sic) LG. Modelo (sic) MD-185, con batería, un bolso tipo escolar de color gris con negro, marca Exodus, una Computadora (sic) portátil, marca Toshiba, Modelo (sic) A20-SP259,… con un cargador de la misma marca… de Bienes Nacionales de la DISIP…, una tarjeta Sierra con su respectiva antena,… Un (sic) Credencial (sic) de cuero de color negro, contentiva de 01 (sic) chapa de identificación de la DISIP No. (sic) C116, un Carnet (sic) de identificación de Funcionario (sic) Activo (sic) de la DISIP en el grado de Comisario…, un carnet de la Caja de Ahorro…, pertenecientes al Ciudadano: E.J.A., titular de la Cédula (sic) de Identidad (sic) V-6.480.621, un Carnet (sic) de Identificación (sic) para pase interno… a nombre del ciudadano E.J.A.,… siendo los (sic) testigos presenciales, las ciudadanas: THEOSMARI COROMOTO GUEVARA MORENO Y D.A.M..

Tales hechos merecieron la calificación jurídica que se indica a continuación:

Con base a (sic) los (sic) anteriormente expuesto, Ciudadano Juez, esta Representación (sic) Fiscal (sic), con que existen (sic) fundados elementos de convicción para ACUSAR al ciudadano : E.J. (sic) ARELLANO QUINTANA, plenamente identificado en el presente Escrito (sic) de Acusación, por considerarlo autor de la comisión del delito de OCULTAMIENTO ILICITO (sic) DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS (sic), previsto y sancionado en el Artículo (sic) 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO...

(PIEZA 1, folios 289 y siguientes)

En la reforma de la acusación (los cambios observados entre la acusación y su reforma serán subrayados a los fines de identificarlos con mayor facilidad), las ciudadana abogadas Z.R.F.B. y C.A.M.C., actuando con el carácter de Fiscal Primera de la Fiscalía Primera del Ministerio Público con competencia en toda la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en materia de drogas, y de la Fiscal Vigésima Séptima a nivel nacional con Competencia Plena, respectivamente, reformaron la acusación presentada el 24 de enero de 2008 en los términos siguientes:

En fecha 06 de Diciembre (sic) del 2007, siendo aproximadamente las 09:00 horas de la mañana, cuando los funcionarios: S/2do. (sic) (GBN) (sic) J.B.R.C., CABO/1RO. (sic) HECTOR (sic) E.F. NÚÑEZ, DTGDO (sic) (GBN) (sic) I.C. (sic) ZAMBRANO Y (sic) EL (sic) DTGDO (sic) (GNB) JESUS (sic) O.A. (sic) RAMIREZ (sic), adscritos a la Unidad Especial de Seguridad Vial y Punto de Control Móvil, Boconoito, ubicado en la Autopista J.A.P. a la altura de la población de Boconoito Estado (sic) Portuguesa, de la Primera Compañía del Destacamento No (sic) 41 del Comando Regional No (sic) 4 de la Guardia Nacional; se encontraban prestando el primer turno de Pista (sic) al mando del Tte. (GBN) (sic) GLEIMER PINEDA, el sargento J.B.R.C., a través del teléfono celular del Sargento Segundo Alvarado, recibe una llamada telefónico (sic) del Sargento Segundo J.R.M.S., destacado en la misma compañía, quien se encontraba de permiso, en donde le manifestaba que a través de su celular, tenía información de parte de una persona desconocida con acento colombiano o andino que un vehículo marca Ford, Modelo (sic) fiesta Power, Placas JAM 43P, iba a a pasar por la alcabala de Boconcito y llevaba droga, tipo marihuana y cocaína; este se trasladó hasta el punto de control, participándole a sus compañeros que se encontraban de servicio, arriba mencionados, sobre la información, indicándoles las características del vehículo, cuando al terminar de informarles sobre el particular, observaron que se aproximaba un vehículo marca Ford, modelo fiesta, color verde, Placas JAM-43P, que transitaba en la vía, sentido Barinas-Guanare, es decir, con las mismas caraterísticas, procediendo a indicarle al conductor de este (sic) que se aparcara al lado derecho de la autopista, y una vez acatada la orden le solicitaron que se bajara del vehículo, ya que iba ser (sic) objeto de una revisión basados en los artículos 205 y 207 del Código Orgánico Procesal Penal) (sic), siendo identificado el ciudadano como JESUS (sic) E.A.Q., funcionario publico, (sic) actualmente desempeñándose como jefe de la Base de Contra Inteligencia No. (sic) 403 (DISIP) Barinas. En virtud de esta novedad el Sargento Rojas, se dirigió a la oficina del Comandante de la Primera Compañía, Teniente GLEYMER OMAR PINEDA RAMIREZ (sic), ubicada en el trailer, sede del comando de Boconoíto, a quien le informó que había un vehículo cuyo conductor una vez que procedieron a parquearlo al lado derecho de la vía, con le fin de efectuarle una revisión tanto al ciudadano como al vehículo, se había identificado como funcionario público de la DISIP y realizaba una serie de llamadas a sus superiores, y que el vehículo iba a ser objeto de una revisión por información recibida vía telefónica, de parte del Sargento M.S., precisándole dicha información; por lo que ordenó el referido Teniente el traslado del vehículo hacia la parte de arriba del comando, para la revisión minuciosa a efectuarle; dirigiéronse hacia donde se encontraba el ciudadano ARELLANO QUINTANA JESUS (sic) EDUARDO, presentándosele e informándole su condición de comandante del puesto de Boconoíto, así como que sería la persona que personalmente le haría la revisión minuciosa al vehículo, en tanto este (sic) continuaba hablando por teléfono, indicando que lo hacía para notificar a sus superiores lo sucedido e indicándole, que no tenía ningún inconveniente de ser revisado, que a lo mejor, lo estaban confundiendo con otro ciudadano que estaba en problemas con tráfico de armas y que conducía un carro con las mismas características. Iniciando la revisión en comento (sic), comenzando por las puertas del chofer, observándolas por arriba específicamente por las gomas donde sube el vidrio, sin visualizar nada, posteriormente el Teniente Pineda llama a los Distinguidos Chacón y Álvarez y les solicita un destornillador y una linterna para así poder desarmar las tapicerías de las puertas,. (sic) Una vez que revisa la puerta trasera izquierda del vehículo pudo constatar que se encontraban dos panelas colocadas de manera oculta en el interior de la misma, detrás de la corneta y del vidrio de la puerta, las cuales se encontraban cubiertas con cintas plásticas de color beige y en su interior restos vegetales de color verde y marrón, presuntamente droga de la denominada marihuana; realizando esta revisión en presencia del ciudadano J.E.A.Q., quien manifestó al observar las panelas que lo había sembrado, que eso no era suyo, por lo que se procedió a localizar a dos testigos para que observaran lo acontecido, quedando identificados (sic) como THEOSMARI COROMOTO GUEVARA MORENO Y D.A.M.. Se notificó de esta novedad al ciudadano CAPITÁN CESAREO (sic) TORRES REYNA, comandante de la Primera Compañía, procediendo de inmediato a la detención del referido ciudadano imponiéndolo de los derechos constitucionales, notificando de igual manera a éste (sic) despacho fiscal de la presunta comisión del delito de Transporte de Tráfico y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…

De igual manera durante el procedimiento se retienen: un arma de fuego Calibre 9mm, marca P.B., Serial BER274430Z, dos cargadores y 20 Cartuchos (sic) del mismo calibre sin percutir perteneciente (sic) a la DISIP, dos (02)celulares (sic)… Marca (sic) Motorola, Modelo (sic) Raizer (sic) V3… con bateria y …Marca (sic) LG, Modelo (sic) MD-185, con batería, un bolso tipo escolar de color gris con negro, marca Exodus, una Computadora (sic) portátil, marca Toshiba, Modelo (sic) A20-SP259,… con un cargador de la misma marca… de Bienes Nacionales de la DISIP…, una tarjeta Sierra con su respectiva Antena (sic),… Un (sic) Credencial (sic) de cuero de color negro, contentiva de 01 (sic) chapa de identificación de la DISIP No. (sic) C116, un Carnet (sic) de Identificación (sic) de Funcionario (sic) Activo (sic) de la DISIP en el grado de Comisario…, un carnet de la Caja de Ahorro…, pertenecientes al Ciudadano: E.J.A., titular de la Cédula (sic) de Identidad (sic) V-6.480.621, un Carnet (sic) de Identificación (sic) para pase interno… a nombre del ciudadano E.J. (sic) ARELLANO, C.I. V-6.480.621.

Tales hechos fueron calificados jurídicamente en los términos siguientes:

De acuerdo a lo establecido en el numeral 3° (sic) del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, los hechos imputados al ciudadano JESUS (sic) E.A.Q. por la comisión del delito de OCULTAMIENTO ILICITO (sic) DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS AGRAVADO, previsto y sancionado en el Artículo (sic) 31 de la de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, con la agravante contenida en el ordinal 4to (sic) del artículo 46 de la mencionada ley sustantiva y el ordinal primero del artículo 16 de la Ley Orgánica Contra la delincuencia (sic) Organizada, se fundamentan en los siguientes elementos de convicción…

(PIEZA 2, folios 78 al 115)

De la lectura comparada de la acusación y su reforma, la Sala advierte que en esta última no se presentaron hechos nuevos sino hechos ya conocidos por la representación fiscal, como se comprueba de la lectura de los folios 3 al 51 de la primera pieza del expediente, especialmente de los folios 41 al 51 (donde constan los hechos incorporados en la reforma de la acusación), así como también de la lectura de los folios 1 al 77 de la segunda pieza del expediente (donde constan las actuaciones realizadas entre la acusación y su reforma).

Para la fecha de la acusación, la representación fiscal tenía conocimiento innegable de los hechos incorporados en la reforma, los cuales consisten en una narración más pormenorizada de lo acontecido el día 6 de diciembre de 2007, ya que incorpora detalles de las actuaciones de los funcionarios de la Guardia Nacional que no habían sido expuestos en la acusación, así como también se cambió la calificación jurídica agravando el tipo penal, realizando una reforma en perjuicio del imputado.

Este modo de actuar del titular de la acción penal, es calificado por la Sala como “controvertido”, por cuanto se evidencia descontrol en la investigación y falta de diligencia en la incorporación de la totalidad de los elementos de convicción obtenidos para fundar la acusación, en franca incompatibilidad con el deber de “cumplir sus funciones con objetividad, diligencia y prontitud, respetando y protegiendo la dignidad humana y los derechos y libertades fundamentales, sin discriminación alguna”, previsto en el numeral 3 del artículo 11 de la Ley Orgánica del Ministerio Público; lo cual pudiera generar responsabilidad por el ejercicio inadecuado de la pretensión.

Avalar este tipo de conductas sin asidero legal, sería transformar la presentación del acto conclusivo en una formalidad vacía y de disposición discrecional y subjetiva del representante del Ministerio Público, quien no debe presentar cualquier tipo de acusación sólo para cumplir con los lapsos de ley y luego reformarla incluyendo datos que ya conocía en perjuicio del derecho a la defensa del imputado.

Por las razones expresadas, la Sala de Casación Penal observa que al ciudadano J.E.A.Q. le fueron violados el derecho a la defensa y al debido proceso, al haber sido admitida, por el Tribunal en funciones de Control, la ampliación de la acusación para incorporar hechos conocidos, obviando que sólo se permite, excepcionalmente, ampliar la acusación por hecho nuevos; es decir, hechos desconocidos por las partes que fueran obtenidos de la investigación.

En lo que respecta a la segunda solicitud del petitorio de avocamiento, consistente en que “La presente petición de avocamiento sea declarada Con Lugar y en consecuencia, se declare la nulidad absoluta del presente proceso, reponiéndose la causa a la fase preparatoria, en forma tal que el ciudadano J.E.A.Q., sea debidamente imputado o informado de los hechos objeto por los cuales fue investigado”, la Sala observa:

En casos como este, en el que se sigue un proceso penal a un individuo detenido en flagrancia, calificado así por el juez de control en la audiencia oral destinada a ello, donde se ordena la continuación del juicio por el procedimiento ordinario, la Sala ha manifestado la obligatoriedad de practicar la imputación formal.

En este sentido, en la sentencia N° 358 del 28 de junio de 2007, la Sala de Casación Penal manifestó lo siguiente:

“Ante la anterior situación y debido a la inmediatez del caso, el aprehendido obtendrá el carácter de imputado de acuerdo al artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo, en el caso que se disponga la continuación del proceso conforme al procedimiento ordinario, se debe cumplir con el acto formal de imputación una vez establecidos los hechos concretos y las pruebas que permitan fundar la acusación fiscal, pues tal requisito permite ejercer el efectivo derecho a la defensa y de los derechos determinados en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal.”

Así mismo, la Sala Constitucional, en la sentencia N° 1901 del 1° de noviembre de 2008 (publicada el 1° de diciembre de 2008), decidió lo siguiente:

Así tenemos que, en el caso de un proceso que se inició en virtud de la detención en flagrancia de la persona, la imputación fiscal queda cumplida en el acto de la audiencia oral establecida en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la calificación de flagrancia comporta el procedimiento abreviado, en el cual se obvia la fase de investigación.

En el procedimiento ordinario, bien si se inicia al tener el Ministerio Público el conocimiento del delito por cualquier medio o bien porque nació en virtud de la no calificación de flagrancia (como sucedió en el presente caso), la imputación fiscal ineludiblemente debe llevarse a cabo en el curso de la investigación, cumpliendo dicha imputación, con los requisitos establecidos en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal y de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala

. (Resaltado de este fallo)

De acuerdo con este fallo, en los casos de detención en flagrancia que “comportan el procedimiento abreviado” (Ex artículos 372 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, no todo caso de flagrancia se enjuicia por el procedimiento abreviado), no se requiere la imputación fiscal porque ella “queda cumplida en el acto de la audiencia oral establecida en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal”, pero en los casos en los que se siga el procedimiento ordinario, inclusive teniendo lugar la calificación de flagrancia, sí se requiere el acto formal de imputación; es decir, que para la Sala Constitucional, en todos los casos tramitados por el procedimiento ordinario, debe realizarse el acto formal de imputación.

A la luz de este razonamiento, la Sala de Casación Penal considera que independientemente de que hubiera sido calificada la flagrancia, en los casos que se decida seguir una causa por el procedimiento ordinario, deberá realizarse el acto formal de imputación, ya que lo determinante no es la referida calificación sino las características de ambos procedimientos.

En el procedimiento abreviado, luego de la audiencia oral para la calificación de la flagrancia, se pasa directamente a juicio donde el Fiscal del Ministerio Público presentará la acusación; en cambio, en el procedimiento ordinario, existen dos fases previas al juicio oral, como son la fase preparatoria, destinada a la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado, y la fase intermedia, donde las partes podrán oponer defensas y excepciones, así como también ofrecer las pruebas que estimen pertinentes.

De allí que en caso de enjuiciarse a una persona por el procedimiento ordinario, con independencia de que se hubiera calificado la flagrancia, debe imputársele formalmente para que pueda ejercer de manera eficaz el derecho a la defensa, en las fases previas al juicio, circunstancias que se omitieron en el presente caso, lo que vulnera el derecho a la defensa y al debido proceso, lo cual hace procedente declarar CON LUGAR la solicitud de avocamiento propuesta por la defensa del ciudadano J.E.A.Q., y en consecuencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenar la reposición del proceso al estado en el cual el Ministerio Público lleve a cabo el acto formal de imputación fiscal, dentro del lapso de treinta días contados a partir de la respectiva notificación, de acuerdo con el tercer aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 125, 130 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto a la petición subsidiaria de radicación de la causa, la defensa alegó la existencia de “graves irregularidades ocurridas en el presente proceso judicial seguido en contra de nuestro defendido se hace insostenible en el Circuito Judicial del Estado Portuguesa con sede en la ciudad de Guanare… con fundamento en la… sentencia Nro. (sic) 82 del 16 de marzo de 2007, en donde se acordó el avocamiento de una causa con petición subsidiaria de radicación de una causa por dilaciones procesales”.

Con relación a la competencia, de acuerdo con el numeral 40 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la Sala de Casación Penal es competente para conocer de esta solicitud de radicación, la cual, debido a su naturaleza jurídica, instaura una excepción al principio de competencia territorial establecida en el artículo 57 del Código Orgánico Procesal Penal.

Debido a esta excepcionalidad deben cumplirse los supuestos establecidos en el artículo 63 del Código Orgánico Procesal Penal, con la finalidad de mantener una sana y recta administración de justicia, que garantice a las partes la imparcialidad del Juzgador y el buen desenvolvimiento del juicio.

Así, con relación a los requisitos de procedencia, el artículo 63 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

En los casos de delitos graves, cuya perpetración cause alarma, sensación o escándalo público, o cuando por recusación, inhibición o excusa de los jueces titulares y de sus suplentes y conjueces respectivos, el proceso se paralice indefinidamente, después de presentada la acusación por el fiscal, el Tribunal Supremo de Justicia, a solicitud de cualquiera de las partes, podrá ordenar, en auto razonado, que el juicio se radique en un Circuito Judicial Penal de otra Circunscripción Judicial que señalará. Dicha decisión deberá dictarla dentro de los diez días siguientes al recibo de la solicitud

.

Ahora bien, en el planteamiento de la defensa se puede observar, que el fundamento de su escrito se basa en las “graves irregularidades ocurridas en el presente proceso judicial”, sin embargo, no manifestó que las circunstancias del hecho hubieran causado alarma, sensación y escándalo público en la población de Portuguesa, ni alguna otra circunstancia que pudiera influir en la imparcialidad de los administradores de justicia. Así mismo, observa la Sala que la presente causa no está paralizada indefinidamente, que es otro de los requisitos previstos en la ley para la procedencia de la radicación, ya que luego de presentada la acusación y su reforma, se efectuó la audiencia preliminar el día 11 de marzo de 2008 y se ordenó la práctica de las citaciones correspondientes a la continuación del proceso en la fase de juicio, hasta el momento en que esta Sala ordenó la paralización del proceso para avocarse a su conocimiento.

En la presente solicitud, tampoco se evidencia la existencia de un peligro real e inminente para perturbar la actividad judicial, la imparcialidad de los jueces profesionales, lo que pudiera generar una eventual radicación de la causa en un circuito judicial distinto al de los tribunales que actualmente llevan el caso.

En consecuencia, la Sala de Casación Penal, con el fin de garantizar la celeridad judicial, en atención a lo consagrado en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 63 del Código Orgánico Procesal Penal, considera inadmisible la solicitud subsidiaria de radicación del juicio seguido al ciudadano J.E.A.Q.. Así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley:

1. DECLARA CON LUGAR la solicitud de avocamiento presentada el 17 de julio de 2008, por los ciudadanos abogados Roberto Taricani Lozada y J.Á.A.Á., actuando con el carácter de defensores del ciudadano J.E.A.Q..

2. ANULA la acusación presentada el 24 de enero de 2008 por el ciudadano abogado F.J.M.D., actuando en su condición de Fiscal Primero de la Fiscalía Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en materia de Drogas; la reforma de la acusación presentada el 18 de febrero de 2008 por las ciudadanas abogadas Z.R.F.B. y C.A.M.C., actuando con el carácter de Fiscal Primera de la Fiscalía Primera del Ministerio Público con competencia en la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en materia de drogas, y de Fiscal Vigésima Séptima a nivel nacional con Competencia Plena, respectivamente; la audiencia preliminar celebrada el 11 de marzo de 2008 ante el Tribunal Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa y los actos subsiguientes.

3. ORDENA la reposición de la causa al estado en el que el Ministerio Público celebre el acto formal de imputación fiscal, dentro del lapso de treinta días contados a partir de la respectiva notificación, de acuerdo con el tercer aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

4. Se mantienen los efectos de la medida judicial privativa de libertad dictada el 11 de diciembre de 2007 por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa.

Publíquese, regístrese y ofíciese lo conducente.

Remítase copia de la presente decisión a la Fiscalía General de la República.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencia del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sala de Casación Penal, en Caracas, a los 16 días del mes de diciembre del año 2008. Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

El Magistrado Vicepresidente,

E.R.A.A.

Ponente

La Magistrada,

B.R.M. deL.

El Magistrado,

H.C.F.

La Magistrada,

M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

Exp. 2008-297

ERAA.

VOTO SALVADO

Yo, B.R.M. deL., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salvo mi voto en la presente decisión aprobada por mayoría de la Sala, con base en las consideraciones siguientes:

La Sala declaró con lugar la solicitud de avocamiento propuesta por los abogados Roberto Taricani Lozada y J.Á.A.Á., en su carácter de defensores del ciudadano J.E.A.Q.; anuló la acusación presentada, en fecha 24 de enero de 2008, por el Fiscal Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, la reforma de la acusación presentada el 18 de febrero de 2008 y la audiencia preliminar celebrada el 11 de marzo de 2008, ante el Tribunal Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, así como los actos subsiguientes; ordenó la reposición de la causa al estado en el cual el Ministerio Público celebre el acto formal de imputación fiscal; y mantiene los efectos de la medida judicial preventiva de libertad dictada el 11 de diciembre de 2007, por el Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa en Funciones de Control.

En la decisión aprobada se expresa:

…En casos como éste, en el que se sigue, un proceso penal a un individuo detenido en flagrancia, calificado así por el Juez de Control en la audiencia oral destinada a ello, donde se ordena la continuación del juicio por el procedimiento ordinario, la Sala ha manifestado la obligatoriedad de practicar la imputación formal…

.

(…)

…De allí que en caso de enjuiciarse a una persona por el procedimiento ordinario, con independencia de que se hubiera calificado la flagrancia, debe imputársele formalmente para que puede ejercer de manera eficaz el derecho a la defensa, en las fases previas del juicio, circunstancias que se omitieron en el presente caso, lo que vulnera el derecho a la defensa y al debido proceso…

.

Considero que en los casos en los que ha sido presentada una persona presuntamente involucrada en un hecho delictivo y aprehendida en el momento de su comisión o momentos después de ello (flagrancia o cuasi flagrancia), sólo puede ser sujeta a medida privativa de libertad cuando ha sido calificada la flagrancia, y no cuando en un procedimiento iniciado como flagrancia, el juez de control considera que no están llenos los extremos para así decretarlo, y por ello ordena que se siga el procedimiento ordinario, lo que implica la plena libertad del sujeto y la realización del acto de imputación ante la sede del Ministerio Público, tal como si hubiera sido iniciado desde la fase de investigación.

El artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

Flagrancia y procedimiento para la presentación del aprehendido. El aprehensor dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido a la disposición del Ministerio Público, quien dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo presentará ante el Juez de Control a quien expondrá cómo se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido. En este último caso, sin perjuicio del ejercicio de las acciones a que hubiere lugar.

El Juez de Control decidirá sobre la solicitud fiscal, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes desde que sea puesto el aprehendido a su disposición.

Si el Juez de Control verifica que están dados los requisitos a que se refiere el artículo anterior, siempre que el Fiscal del Ministerio Público lo haya solicitado, decretará la aplicación del procedimiento abreviado, y remitirá las actuaciones al Tribunal Unipersonal, el cual convocará directamente al juicio oral y público para que se celebre dentro de los diez a quince días siguientes.

En este caso, el Fiscal y la víctima presentarán la acusación directamente en la audiencia del juicio oral y se seguirán, en los demás, las reglas del procedimiento ordinario.

En caso contrario, el Juez ordenará la aplicación del procedimiento ordinario y así lo hará constar en el acta que levantará al efecto…

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El procedimiento de detención en flagrancia puede generar el auto de apertura a juicio, cuando en dicha detención se hayan recabado suficientes elementos para la realización del juicio oral y público, y en caso de ser insuficientes dichos elementos, debe el Juez de Control procurar la continuación del procedimiento ordinario, a los fines de la obtención de la mayor cantidad de elementos posibles por parte del órgano encargado de la acción penal y de la investigación.

Por ello, cuando se realiza la aprehensión de un ciudadano por flagrancia sin haberse decretado la calificación de flagrancia, esa detención resulta ilegal y en contravención del artículo 44.1 de la Constitución de la República, que dispone lo siguiente:

…La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

4.1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…

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Ahora bien, cuando se procede a la aprehensión de un ciudadano en flagrancia, debe entenderse que todos los elementos que se tienen hasta ese momento son suficientes para el esclarecimiento de la verdad de los hechos, para luego proceder a la celebración del juicio oral, mientras que, cuando se opta por el procedimiento ordinario, es porque aún no existen suficientes elementos de convicción en la comisión del delito que se investiga, y por ello es necesario una orden de aprehensión para detener a una persona de lo contrario, la privación de libertad que ocurra en esos casos se encuentra viciada de nulidad absoluta por violación a las garantías constitucionales sobre la libertad y el debido proceso, lo cual deberá traer como consecuencia, no sólo la nulidad de la detención realizada, sino también los actos subsiguientes.

Por ello estimo, que la privación de libertad que pesa sobre el nombrado ciudadano, se encuentra viciada de nulidad absoluta, por violación a las garantías constitucionales sobre libertad y el debido proceso.

Pienso que la Sala ha debido no solo declarar Con Lugar el Avocamiento y reponer la causa al estado que el Fiscal del Ministerio Público realice el acto de imputación formal, sino dejar sin efecto la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada contra el nombrado ciudadano.

Lo anterior tiene su fundamento jurídico en la garantía de afirmación de la libertad que tiene toda persona, a quien se le impute participación en un hecho punible, cuando en un juicio se han subvertido sus derechos fundamentales: el del debido proceso y el de la defensa. Por ello, cuando en la realización de un acto se han desconocido las garantías procesales constitucionales que corresponden a todos, ese acto no puede ser considerado como válido, y por ende debe ser anulado, en aras del interés del estado y de la sociedad de que se alcance el grado más alto de justicia, ¿Cómo?: Garantizando que los pronunciamientos judiciales sean el resultado de un proceso sin errores y con la garantía en los derechos de las partes, ya que es contradictorio que en un juicio cuyo proceso fue anulado hasta el momento de una nueva imputación fiscal, se mantengan detenidos a quienes aún no han sido imputados.

Quedan en estos términos expresadas las razones de mi inconformidad con la presente decisión. Fecha Ut-Supra.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

El Magistrado Vicepresidente, La Magistrada Disidente,

E.A. Aponte B.R.M. deL.

El Magistrado, La Magistrada,

H.C. Flores M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

Exp.08-297 (ERAA).

BRMdL/tcp.-