Sentencia nº 731 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 18 de Diciembre de 2008

Fecha de Resolución:18 de Diciembre de 2008
Emisor:Sala de Casación Penal
Número de Expediente:C08-392
Ponente:Blanca Rosa Mármol de León
Procedimiento:Recurso de Casación
 
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CONTENIDO

Ponencia de la Magistrada B.R.M. deL..

Se inició el presente juicio de acuerdo con los hechos ocurridos el 18 de Septiembre de 2007, según denuncia policial, interpuesta por la ciudadana A.V.P.T., ante la Comisaría Policial de Mantecal, Municipio Muñoz del Estado Apure, en la cual relata los siguientes hechos:

…El día martes 18-09-07, como a las 11:00 de la mañana…mando a mi hija (IDENTIDAD OMITIDA), de 12 años de edad…a la escuela el Nazareno, la cual queda cerca de donde resido con el fin de averiguar cuando comienzan las clases ya que ella está inscrita allí…desde ese momento no la he vuelto a ver, nos preocupamos mucho mi marido y yo…hicimos averiguaciones y una ciudadana de nombre N.P. la cual trabaja como Secretaria en la Prefectura de Las Flores, que la madre del denunciado se encuentra en esa Población, le había dicho que su hijo J.E.G. estaba en esa Población (Mantecal), donde una ciudadana que apodan ‘bona’… que allí se encontraba mi hija (IDENTIDAD OMITIDA), y que ella convivía con el ciudadano al cual denuncio, por ello acudimos a este Comando Policial para que nos ayude a encontrarla…’.

La Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, a cargo de los jueces WILMER ARANGUREN TOVAR, S.S. (Ponente) y A.T., el 10 de Junio de 2008 DECLARO SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa del ciudadano J.E.G.G., venezolano, portador de la cédula de identidad N° V.- 20.092.950, en el juicio seguido por el delito de ACTO CARNAL CON MENOR DE TRECE AÑOS, previsto en el artículo 374, numeral 1 del Código Penal, en perjuicio de la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA) (fecha de nacimiento 1-12-1994, según acta de nacimiento que cursa al folio 73, pieza 1). Y en consecuencia CONFIRMÓ la sentencia que lo había condenado a cumplir la pena de QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN, dictada al acusado el 2 de Abril de 2008 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal en función de Juicio de ese Circuito Judicial.

Contra dicho fallo interpuso recurso de casación, el 16 de Julio de 2008, el abogado defensor J.D.S.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 121.707. Emplazada la Fiscalía Octava del Ministerio Público de la citada Circunscripción Judicial, a cargo del Fiscal Principal LANDO AMADO y la Fiscal Auxiliar MILANYELA HERNÁNDEZ, según lo prevé el artículo 464 del Código Orgánico Procesal Penal para que diera contestación al recurso interpuesto, éste no lo hizo. Efectuado el cómputo correspondiente, la Corte de Apelaciones remitió el expediente.

Recibido el expediente en este Tribunal Supremo de Justicia, se dio cuenta en Sala de Casación Penal. Se asignó la ponencia el 8 de Octubre de 2008 y le correspondió a la Magistrada D.N.B..

El 16 de Octubre de 2008, esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, una vez revisado el recurso interpuesto, lo admitió, de acuerdo con lo previsto en el artículo 466 del Código Orgánico Procesal Penal y CONVOCÓ a las partes para la audiencia pública.

El 6 de Noviembre del mismo año, se realizó el referido acto.

El 28 de Noviembre de 2008, la presente ponencia fue reasignada y le correspondió a la Magistrada quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Cumplidos como han sido los trámites procedimentales del caso, esta Sala pasa a dictar sentencia de acuerdo con lo establecido en el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal.

PLANTEAMIENTO Y RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE CASACION

ÚNICA DENUNCIA

Con fundamento en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurrente alegó la falta de aplicación del artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; y la indebida aplicación del artículo 374, único aparte, numeral 1°, del Código Penal vigente.

Para fundamentar su denuncia el impugnante expresó que:

…en el transcurso del debate se logró demostrar de manera contundente que ‘(IDENTDAD OMITIDA) no fue abusada o violada por J.E.G.G. y sí mantuvo relaciones sexuales con éste con su expreso consentimiento…’ (Subrayado nuestro); conclusión a la que arribó el Tribunal a quo luego de analizar y concatenar las deposiciones de los testigos.

Sin duda, el a quo no podía arribar a otra decisión tal y como se sucedieron los hechos, la única conclusión posible era la declaratoria de un acto carnal consensual entre la adolescente ut supra y mi patrocinado.

Es así entonces, que el a quo durante el desarrollo del debate sanciona el cambio de calificación al tipo penal de Acto Carnal con Menor de Trece Años, tipificado y sancionado en el primer aparte del artículo 374 numeral primero del Código Penal, para luego dicho tribunal de manera errónea condenar a mi defendido aplicando la norma in comento, cuando lo ajustado a derecho era declarar la absolución del imputado en función de la atipicidad del hecho endilgado de conformidad con lo preceptuado normativa y jurisprudencialmente para los casos de acto carnal o sexual consensuado con adolescente como lo prevé la Ley especial que regula la materia, cono lo es la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente en su artículo 260, concatenado con el artículo 684 eiusdem…

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Luego, expresó que:

…La falta de aplicación de la norma jurídica se materializa en dicha decisión, al no haber aplicado lo estatuido en la norma especial contenida en el artículo 260, concatenado con el artículo 2 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por remisión expresa del artículo 684 ejusdem, pues (IDENTIDAD OMITIDA), tal como consta de autos en el Acta de Nacimiento, es mayor de 12 años y se demostró que su relación carnal o acto sexual con mi defendido fue consensuada y bajo plena capacidad para discernir y suficiente nivel intelectual tal como quedó expresado por el a quo en el análisis de los hechos plasmados en el punto Quito de la sentencia. (Omissis).

Vista así las cosas, los hechos recurridos quedan circunscritos al aspecto específico de la edad de la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), pues, no existe en modo alguno la posibilidad de endilgar a J.E.G.G., el uso y abuso de la minoridad de edad de la presente víctima quien para el momento de los hechos tenía cumplidos los 12 años de edad.

Tal como lo expresé en el escrito de apelación, resulta insólito que la Corte de Apelaciones, sin entrar a deslindar la pertinencia procesal, constitucional y del control difuso, obligación a la cual sometidos todas las instancias jurisdiccionales del país, haya conferido supremacía a una norma del Código Penal de inferior jerarquía y con ello, desaplicando otra norma de rango superior y vigente, como es la establecida en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en sus artículos citados. (Omissis)

Vistos los hechos dados por demostrados a la luz de la conjugación de los preceptos antes citados, se puede concluir conforme al análisis previamente realizado, que la conducta exteriorizada por el acusado J.E.G.G., respecto de la víctima (IDENTIDAD OMITIDA), es una conducta atípica, debido a que no puede encuadrarse dentro el tipo penal vigente en materia de protección del adolescente, por lo tanto la acción desplegada por J.E. Gutiérrez…, no es constitutiva de delito, ya que como se refirió anteriormente, de acuerdo a lo establecido en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el legislador sancionó el delito de Abuso Sexual a Adolescente (entre otros el coito en el caso de marras), estableciendo como condición objetiva de punibilidad, que el acto se realice en contra del consentimiento de la víctima, situación no ocurrida en el presente caso, ya que demostró fehacientemente que la víctima mantuvo relaciones con el acusado varias veces y de manera libre y espontánea…

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Para finalizar, transcribió extractos del fallo impugnado, jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, y adujo que:

…la defensa considera errada la apreciación de la Corte, puesto que no existen precedentes doctrinarios y jurisprudenciales, mucho menos científicos, criminológicos, sociales, éticos, para la existencia de una adolescente incapaz por la edad a la luz de los nuevos paradigmas que rigen la materia sexual en nuestro país, y específicamente incapaz de decidir su vida sexual…Se considera incapaz para determinar su vida sexual y así ha quedado establecido por el Estado en la ley especial, cuando se tiene de doce años. Ello, se evidencia de la reciente reforma a la Lopna, en la cual se mantienen los mismos criterios originales debidamente sustentados y motivados y es tanto así, que debe haber sido cierto lo señalado por la Corte de Apelaciones, esta reciente reforma habría acogido tal criterio y ya no existiría el adolescente mayor de 12 años, sino, el adolescente mayor de 13 años y consecuentemente se es niño, cuando sea menor de 13 años. (Omissis).

Por consiguiente, a la luz de lo antes analizado, esta defensa considera que la Corte de Apelaciones yerra en la interpretación de la Sentencia proferida por el Magistrado E.A. Aponte, en fecha 17 de julio de 2007 y a consecuencia de ello, consideró ajustado a derecho la sentencia tan gravosa emitida por el Juzgado Segundo Mixto en Funciones de juicio del Estado Apure, mediante la cual se condena a mi representado por el delito de Acto Carnal con menor de 13 años, previsto y sancionado en el aparte único del artículo 374, con relación al numeral 1 del Código Peal, confirmando la aplicación indebida de la norma in comento y por supuesto, desaplicando la normativa que prela en esta materia, como lo es el contenido del artículo 2, concatenado con el artículo 260 y por remisión expresa del artículo 684 todos de la Lopna y, por ende, carecen de validez las argumentaciones constitucionales esbozadas por la Corte de Apelaciones…

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La Sala, para decidir, observa:

La defensa en una única denuncia alega la indebida aplicación del artículo 374, numeral 1 del Código Penal y la falta de aplicación del artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente.

Con respecto a la indebida aplicación del artículo 374, numeral 1 del Código Penal, se observa que durante el transcurso del debate se logró demostrar que la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA) sostuvo relaciones sexuales con el acusado J.E.G.G., hecho que estableció el Juzgado Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Apure.

Así mismo consta en la pieza 1, folio 73 del expediente, que cursa el acta de nacimiento N° 65, emanada de la Prefectura de la Parroquia de San Antonio, Municipio Autónomo A. delE.B., en la cual se evidencia que la fecha de nacimiento de la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), fue el 1° de diciembre de 1994.

De acuerdo con la denuncia interpuesta ante la Comisaría Policial de Mantecal, Municipio Muñoz del Estado Apure, por la madre de la menor, A.V.P.T., los hechos por los cuales acusa el representante del Ministerio Público ocurrieron el 18 de Septiembre de 2007, lo que evidencia que la agraviada tenía para el momento en que ocurrieron los hechos que originaron la presente causa doce (12) años de edad.

La defensa también denuncia la falta de aplicación del artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente, aplicable por mandato de los artículos 680 y 683, eiusdem, el cual es del tenor siguiente “Quien realice actos sexuales con adolescentes, contra su consentimiento, o participe en ellos, será penado conforme el artículo anterior.” Y el artículo 259 de la misma Ley, establece la pena de prisión de cinco (5) a diez (10) años, si el delito sexual implica penetración genital, anal u oral.

Tomando en consideración el hecho cierto establecido por el Juzgado Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, de las relaciones sexuales entre el ciudadano J.E.G.G. y la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), considera esta Sala de Casación Penal que le asiste nuevamente la razón a la defensa, en cuanto a la falta de aplicación del artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente. Y así se decide.

Con base a las argumentaciones que anteceden, esta Sala de Casación Penal, declara CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por la defensa del ciudadano J.E.G.G., por cuanto se constató la existencia de los vicios denunciados por el recurrente en el fallo dictado por el Juzgado Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Apure y no subsanados por la Sala Única de la Corte de Apelaciones del referido Circuito Judicial Penal, relativos a la errónea aplicación del artículo 374, numeral 1 del Código Penal y la inobservancia del artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en virtud de la declaratoria con lugar del recurso de casación, ANULA las sentencias dictadas por la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, del 10 de Junio de 2008 y la dictada al acusado el 2 de Abril de 2008 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal en función de Juicio de ese Circuito Judicial y por cuanto no es necesario un nuevo debate sobre los hechos procede a dictar una decisión propia sobre el caso.

Según lo dispuesto en el artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal en función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, estableció que “… guarda contesticidad con los dichos de la gran mayoría del universo estudiado, según lo cual la víctima no fue violada sino que fue objeto de un acto carnal por parte de un hombre adulto lo cual es ya determinante de un delito penal…” (Subrayado de la Sala), estos hechos configuran el ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTES, previsto en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente cuya sanción penal es de cinco (5) a diez (10) años de prisión, de acuerdo con el artículo 359 eiusdem.

Si bien el artículo 218 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente, establece la aplicación preferente de leyes más severas, el principio general en Derecho Penal es aplicar la ley más favorable al reo, al estar en presencia de dos normas que regulen el mismo supuesto. Por lo tanto en el presente caso, la aplicable es Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por ello se pasa a calcular la pena a imponer tomando como base lo dispuesto en el artículo 260 referido.

El artículo 37 eiusdem, establece que cuando la ley castiga un delito con penas comprendidas entre dos límites, como en el presente caso, se aplicará el término medio de la misma, sin embargo por cuanto no constan los antecedentes del acusado, de acuerdo con el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, se presume la buena conducta predelictual y por consiguiente debe aplicarse la rebaja de pena que prevé el artículo 74, ordinal 4°, es decir rebajar la pena que ha de imponerse a los acusados hasta el límite inferior de la misma, es decir, cinco años de prisión. Y así se decide.

Esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, CONDENA al ciudadano J.E.G.G., venezolano, portador de la cédula de identidad V.- 20.092.950, por ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTES, previsto en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente, en perjuicio de la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA) a sufrir la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN y las accesorias legales correspondientes previstas en el artículo 13 del Código Penal.

DECISIÓN Por las razones anteriormente expresadas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la ley, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

DECLARA CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por la defensa, en consecuencia ANULA las sentencias dictadas por la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, del 10 de Junio de 2008 y la dictada al acusado el 2 de Abril de 2008 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal en función de Juicio de ese Circuito Judicial.

SEGUNDO

CONDENA al ciudadano J.E.G.G., venezolano, portador de la cédula de identidad V.- 20.092.950, por ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTES, previsto en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente, en perjuicio de la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA) a sufrir la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN y las accesorias legales correspondientes previstas en el artículo 13 del Código Penal.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Corte de Apelaciones de origen, de acuerdo con lo establecido en el artículo 479 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de ejecutar el siguiente fallo.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas a los DIECIOCHO días del mes de DICIEMBRE de dos mil ocho. Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

El Magistrado Vicepresidente, La Magistrada Ponente,

E.A. Aponte B.R.M. deL.

El Magistrado, La Magistrada,

H.C. Flores M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

BRMdeL/hnq.

RC. Exp. N° 08-0392