Decisión nº 001293 de Corte de Apelaciones de Amazonas, de 21 de Mayo de 2015

JUEZ PONENTE: NINOSKA E.C.E.

Exp. Nº: 001293

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PARTE ACTORA: J.Y.M.G., Venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 14.040.516, domiciliada en la Ciudad de Puerto Ayacucho, estado Amazonas.

Defensora: Abogado O.S., Defensora Publica Primera del Sistema de Protección del Niño, Niña y Adolescente del estado Amazonas, adscrita a la Unidad de Defensa Publica del estado Amazonas.

PARTE DEMANDADA: Ciudadano A.J.P.M., Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 6.001.848, con domicilio procesal en la ciudad de Maracay, estado Aragua.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: Abogada BETILDE DEL C.B., titular de la cedula de identidad Nº V- 11.126.477, inscrita en el Inpreabogado bajo el Numero 120.919

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN.

CAPITULO I

SINTESIS DE LA CONTROVERSIA

Suben las presentes actuaciones a esta Alzada, en fecha 12FEB2015, en v.d.R.D.A. interpuesto por la Abogada O.S., actuando en su condición de Defensora Publica Primera del Sistema de Protección del Niño, Niña y Adolescente, adscrita a la Unidad de Defensa Publica del estado Amazonas, en representación de la ciudadana J.Y.M.G., titular de la Cédula de Identidad Nº V-14.040.516, y de los niños IDENTIDAD OMITIDA, (cuya identidad se omite conforme lo dispuesto en el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) interpuesto en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Régimen Transitorio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en fecha 03FEB2015, en la que declaró SIN LUGAR la demanda por RESTITUCIÓN DE CUSTODIA, interpuesta por la ciudadana J.Y.M.G., ya identificada. Designándose como ponente de acuerdo al libro de distribución de causas llevado por este Tribunal, a la Jueza NINOSKA E. CONTRERAS ESPAÑA, quien con tal carácter suscribe la presente. Estando dentro del lapso previsto en el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, este Tribunal pasa a publicar la decisión correspondiente en los siguientes términos:

CAPITULO II

DE LA COMPETENCIA

A los efectos de determinar la competencia de este Tribunal para el conocimiento del presente asunto, debemos remitirnos a la norma contenida en los artículos 175, 177 en concordancia con el 488 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que regula la competencia de los Tribunales de Protección en Primera y Segunda Instancia.

Por otra parte, el articulo 288 de nuestra norma adjetiva civil establece: “De toda sentencia definitiva dictada en primera instancia se da apelación, salvo disposición especial en contrario.” Asimismo, la Ley Orgánica del Poder Judicial en su articulo 63, numeral 2 a, establece: “Son deberes y atribuciones de las C.d.A., por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones…2° a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo civil, y de los recursos de hecho…”

Y visto que la decisión impugnada fue dictada por el Tribunal de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Régimen Transitorio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, y dado que ésta Corte de Apelaciones, tiene atribuida la competencia como Tribunal Superior en materia Civil, Mercantil y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se declara competente para conocer y decidir en apelación la presente causa. Así se establece.

CAPITULO III

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 03FEB2015, el Tribunal de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Régimen Transitorio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, dictó sentencia en la que estableció lo siguiente:

…Omissis…en mérito de las anteriores consideraciones, éste JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE MEDIACION, SUSTANCIACION, EJECUCIÓN Y RÉGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO AMAZONAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR, la demanda de Restitución de Custodia, intentada por la ciudadana: J.Y.M.G., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 14.040.516, debidamente asistida por la ABG. G.C., venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 11.493.889, e inscrita en el inpreabogado bajo el Nro. 79.416, actuando en su carácter de progenitora de los hermanos PACHANO MËRIDA, en contra del ciudadano: A.J.P.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula Nº V- 6.001.848, por cuanto los hermanos PACHANO MERIDA, no se encuentran retenidos indebidamente por el progenitor no custodio.. Omissis

CAPITULO IV

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

En fecha 05FEB2015, la Defensora Pública Primera del Sistema de Protección del Niño, Niña y Adolescente del estado Amazonas, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Amazonas, Abogada O.S. presentó escrito de apelación, en contra de la decisión de fecha 03FEB2015, proferida por el Tribunal de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Régimen Transitorio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en la que declaró Sin Lugar la solicitud de Restitución de Custodia, interpuesta por su representada, en fecha 12 de febrero de 2014, ello de conformidad con lo previsto en el articulo 488 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Así mismo, dentro del lapso previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, presentó escrito fundado en el cual expresa el motivo de la apelación, alegando lo siguiente:

Omissis… Quien suscribe, ABG. O.S., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, Defensora Pública Primera de Sistema de Protección del Niño, Niña y Adolescente del Estado Amazonas, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Amazonas, actuando en este acto en mi condición de Defensora Pública de la Ciudadana J.Y.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-14.040.516… (Omissis)…

Ciudadanas Magistradas antes de presentar los fundamentos de hecho y de derecho que servirán de base para fundamentar el presente recurso para me (sic) permito hacer un recorrido del expediente Nº JMS1-1783, para entrar a dilucidar alegatos en los cuales se fundamenta mi Recurso de Apelación:

En primer lugar: si observamos cuidadosamente la secuencia del procedimiento objeto de este recurso, una vez que el Tribunal se pronuncia en cuanto a la inadmisibilidad de la demanda en fecha 6-3-14, la Apoderada Judicial del demandado consigan (sic) un escrito conjuntamente con unas documentales para que conformara el asunto y este fuera remitido a esta Corte, con el fin de que las Magistradas estuviere en conocimiento de estos, siendo este el Primer Recurso de Apelación interpuesto en este expediente con la finalidad de obtener un pronunciamiento a lo explanado en el escrito libelar ( se deja constancia que la defensa pública realizó un resume de las actuaciones realizadas en el expediente JMS1-1783)… Omissis…

…Omissis…En el mencionado texto de la sentencia señala, que el ciudadano Juez cuando lo considere necesario deberá abrir una articulación probatoria, para que las partes desvirtúen o demuestre un determinado hecho, sin que ello haya ocurrido por el Tribunal de la causa, es de resaltar que en esta oportunidad la parte Accionada ni su Apoderada Judicial hizo uso del derecho a la defensa ya que no presento escrito de pruebas a su favor, mediante el cual demostrara con fundamento legal algún hecho y menos aún interpusiera la cuestión previa contenida en el artículo 346 en su ordinal 89 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo el Juez dictamina en fallo de fecha 14-10-14 que se está en presencia la cuestión Previa de Perjudicialidad funcional y suspende la continuidad del procedimiento hasta tanto no sea decidida la causa Nº JMS1-1657, donde se está discutiendo la C.L. de los hermanos Pachano Mérida, nuevamente esta Defensa ante esta decisión arbitrara presenta un Segundo II Recurso de Apelación, el cual es nuevamente conocido por esta Corte de Apelaciones, siendo declarada con lugar la acción recursiva y le ordena por segunda vez al Juez competente que aplique el criterio Jurisprudencia contenido en sentencia dictada en el expediente 07-130 de fecha 27 de abril de 2007 con ponencia de la Magistrado C.Z.d.M., que ordena la aplicación de la articulación probatoria contenida en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, nuevamente el Tribunal Primero de Medicación y Sustanciación admite la acción contentiva de la Restitución de Niños, de conformidad con el artículo 390 LOPNNA, nuevamente es esta oportunidad la parte accionada de igual forma no presenta escrito de promoción de pruebas para desvirtuar de alguna forma los alegatos explanados en la demanda de Restitución Inmediata, sin embargo el Juez antes de decidir hace una serie de consideraciones con respecto a lo establecido en el criterio Jurisprudencia contenido en sentencia Nº 09-230 de fecha 25/07/2011, con ponencia de la Magistrada C.Z.d.M. mediante el cual indica cuando se está o no ante una Retención Indebida de niños por parte de padre no custodio para que proceda esta acción.

Una vez finalizado el análisis de este criterio el Juez Aquo procede a analizar en la segunda parte de la sentencia objeto del presente Recurso de Apelación las Pruebas, Indicando en su subtitulo de las Pruebas, Análisis y Valoración, procediendo a apreciar y a valorar en primer lugar las pruebas documentales consignadas por las parte accionante, valorando las documentales constitutivas de los anexos “A” y “B”, constitutivas de las actas de nacimiento de los niños, anexos “C”, “D”, “E”, “F” y “G”, constitutivas de los diversos acuerdos debidamente homologados por el mismo Tribunal, los anexos “H” e “I”, constitutivos de las c.d.r. y de estudios de los niños, a los cuales no le dio valor alguno según el por no ser pertinentes en el presente proceso; los anexos “K” y “J”, constitutivos de los pronunciamientos emitidos por el C.d.P.d.M.A.d.e.A. y del oficio mediante el cual se ordena la apertura por desacato al Progenitor, las cuales el Juez Aquo no valoro por no ser pertinentes e idóneas al este procedimiento, de la misma forma no valoro las documentales constitutivas de pronunciamientos emitidos por este mismo Juzgador, anexos “L” y “M” a los cuales no le otorga valor probatorio por no ser de igual forma pertinentes al proceso, siendo valoradas en su totalidad todos los informes médicos que se le han efectuado a los niños Identidad Omitida, en instituciones privadas, mas sin embargo las documentales contenidas en los anexos “Q” referidas a los informes médicos efectuados a los niños en el Hospital JM DE LOS RIOS, no fue ni tomada en cuenta por el Juez al momento de decidir, dicha documental contiene el diagnóstico de la valoración médica efectuada a la niña Identidad Omitida, de fecha 15 de Enero del 2014, la cual debió ser valorada y apreciada conforme a lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil, aún más por el hecho de ser un documento público emitido por un ente público, tomando en cuenta que la misma no fue impugnada por la aparte (sic) accionada, por lo que a simple vista estamos en presencia de violación al debido proceso por no haber apreciado y otorgado a su justo valor todas las documentales por la accionante presentadas y ratificadas en las dos oportunidades correspondientes en el transcurso del Proceso, evidenciándose una falta grave el sentenciador, incurriendo en el “vicio de inmotivación de la sentencia violentándose de esta forma lo contenido en los artículos 506 al 510 de Código de Procedimiento Civil. “…(Omissis...)

Es de destacar que la condición médica que indica el diagnostico emitido por el Cirujano Pedíatra J.L.G.N., del Centro Médico de Maracay en su informe médico cuyo diagnóstico indica que la niña Identidad Omitida, padecía delitiasis vesicular, biliar (anexo marcado con la letra “O”), y que la misma requería intervención quirúrgica urgente fue apreciada y valorada por el sentenciador, otorgándole pleno valor probatorio, así como el resto de documentales e informes presentados por la Madre, tanto en el escritorio liberal de la restitución como en el lapso probatorio, son las bases en las que se sustenta el Juez para desvirtuar la retención indebida, conjuntamente con las decisiones emitidas por el C.d.P.d.M.G. del estado Aragua, documentales presentadas en el correspondiente a la parte accionada interponer, sino incluso antes de que esta Honorable Corte en dos oportunidades le ordenara la Juez Aquo abrir el lapso probatorio contenido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, siendo extemporáneas por anticipado, sin embargo fueron valoradas y apreciadas por el Juez indicando este que la parte accionada presento estas documentales dentro de la oportunidades procesales correspondientes porque así quedó plasmado en la sentencia…Omissis…, considera esta Defensa Pública un Exabrupto jurídico por parte del Juez, que sentencio .basado en esas supuestas documentales promovidas por el accionado en la oportunidad legal correspondiente, será que éste ciudadano piensa que no llevo el control de las causas en las cuales interviene esta Defensa Pública ante ese Despacho Judicial, constituyendo este actuar evidenciado en el texto de la sentencia una falta de respecto (sic) para la institución a la cual pertenezco.

En otro orden de ideas y nuevamente me refiero a la prueba documental constitutiva por las decisiones emitidas por el C.d.P.d.N., Niñas y Adolescente del Municipio Girardot del estado Aragua de fecha 19 de Diciembre del 2013 y del 26 de febrero del 2014, decisiones estas que son de carácter provisional, así mismo le otorgo valor probatorio a una comunicación emitida por este C.d.P. y dirigida a la Fiscalia Quinta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial notificando que se le apertura procedimiento en la entrega de la niña, en fecha 07 de enero del 2014, considera esta Defensa algo contradictorio, ya que de igual forma fue debidamente consignada Sentencia Definitiva emitida por el C.d.P.d.M.A.d.E.A., de fecha 13 de Noviembre del 2013, donde se ordena la restitución de la niña, al hogar de origen al lado de su progenitora, quien se encontraba bajo el cuido del progenitor, incumpliendo éste la decisión de este órgano administrativo que si poseía la competencia tanto por la materia como por el territorio para dilucidar cualquier peligro inminente como el alegado por el progenitor, en vista del incumplimiento del progenitor genero una orden de apertura de un procedimiento por desacato el cual fue dirigido a la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en fecha 06 de diciembre de año 2013, documentales esta que fueron apreciadas ni menos aun valoradas por el Juez al dictaminar el presente fallo, constituyendo este actuar un error de incongruencia al sentencia este proceso, así mismo tampoco fue valorado la sentencia emitida por esta Corte de Apelaciones de fecha 12-5-14, en el expediente N° JMS1-1657 por Custodia, donde se dictamina que la competencia para conocer cualquier asunto referida a los hermanos Pachano Mérida es la jurisdicción del Estado Amazonas, otorgándoles a las decisiones del C.d.P.d.N., Niñas y Adolescente del Municipio Girardot del estado Aragua valor de legítimas, cuando no lo son ya que son incompetentes por el territorio…Omissis…

…Omissis…hay que tomar en cuenta que la niña ha estado bajo el cuido del padre desde el día 29 de septiembre del año 2013, y que solo desde el 26 de Diciembre del 2013 al 30 de Enero del 2014, y que en virtud de esta situación el padre ha influenciado en la niña al punto de que ésta manifiesta, que su progenitora es la actual pareja de su padre y de quien esta niña se expresa indicando que “su mama Gabriela, la quiere y le regala cosas…” , negrillas y subrayado propio, de donde se puede desprender que el padre está tratando por todos los medios de que la niña ni siquiera reconozca a la ciudadana J.M., como su única progenitora, causándole esto un daño psicológico a la infante, ya que lo que pretende el progenitor es que la niña desconozca la figura materna así como su autoridad, lo que puede en un futuro no muy lejano convertirse en un problema mucho mayor por la presión psicológica a la que la niña está siendo sometida por el progenitor, no constituye esto un delito de parte del padre, por lo que pido sea debidamente considerada esta situación por esta Honorable Corte.

Otro aspecto resaltante es este caso es el hecho de que el n.I.O., es tomado e involucrado como si fueran una sola persona, es decir, como si fuera adherido a su hermana, hay que tomar en cuenta que son dos personas diferentes y que si bien la niña expresa el querer quedarse con el padre en virtud de la alineación parental existente no ocurre lo mismo con respecto al niño, El cual debe ser determinado de manera aislada de la situación acaecida con la niña.

En razón a lo antes expuesto es que presento en estos términos la Fundamentación del recurso de Apelación, en virtud de la franca violación al debido proceso, a los lapsos legales, a la apreciación y valoración de las pruebas presentadas, por no cumplir la sentencia objeto de este recurso lo establecido en el artículo 243 en su ordinal 3ero del Código de Procedimiento Civil, por incurrir el sentenciador en los vicios de inmotivación e incongruencia del fallo, lo que conlleva a la violación de (sic) artículo 26 de (sic) Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de los artículos 12, 15, 19, 243, 507, 509 del Código de Procedimiento de Niños, Niñas Adolescente, por lo que pido que el presente Recurso de Apelación sea debidamente admitido y declarado con lugar en la definitiva, así mismo visto que existe ya una convicción de parte del ciudadano Juez MARIO ALBERTO MARCANO ESCOBAR, Juez Primero de Mediación, Sustanciación, Ejecución y del Régimen Transitorio del Circuito Judicial de Protección de Niño, Niña y Adolescente del estado Amazonas, solicito que de (sic) declarase con lugar la presente acción recursiva sea designado un Juez Accidental imparcial que le garantice a las partes la igualdad procesal, así como las demás garantías constitucionales y legales a las partes, por el hecho de que únicamente existe en esta Jurisdicción un solo Juez con competencia en esta materia.…Omissis…

CAPITULO VI

DE LA CONTESTACIÓN

Se deja constancia que la contraparte consignó por escrito los argumentos que contradicen los alegatos esgrimidos por la parte apelante a cargo de la Defensora Publica Primera del Sistema de Protección del Niño, Niña y Adolescente del estado Amazonas, Abogada O.S., en representación de la ciudadana J.M. y de los intereses de los Hermanos Pachano Mérida. Al respecto señala:

“…Omissis…Yo, BETILDE BRICEÑO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número: V-11.126.477, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 120.919, actuando en este acto en mi carácter de APODERADA JUDICIAL del ciudadano A.J.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-6.001.848, según consta mi carácter en autos, siendo mi poderdante parte accionada en el la solicitud de RESTITUCIÓN DE CUSTODIA que corre inserta por ante este tribunal bajo el Número de Asunto JMS1-1783, ante Usted con el debido respeto, estando dentro de la oportunidad procesal prevista en el Artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, procedo en este acto a interponer el presente ESCRITO DE ARGUMENTOS, a los fines de contradecir los alegatos de la Recurrente, el cual se basa en lo siguiente:

Con relación al escrito fundado presentado, por la Defensora Pública Primera del Sistema de Protección del estado Amazonas en fecha 05-03-2015, vale la pena señalar los siguientes aspectos:

La Defensa Pública Primera Abg. O.S., refiere que actúa en su condición de Defensora Pública de la Ciudadana: J.M., y de los hermanos Pachano Mérida, al respecto, surgen dudas para esta defensa técnica quien ejerce como Representante Legal del ciudadano: A.P., y de sus hijos hermanos Pachano Mérida, la duda principal radica en el hecho que la actuación de la Defensa Pública, no debe ser en pro del Interés del Adulto, vale decir, como defensora de la Ciudadana: J.M., conociendo, de cada uno de los procedimientos que han sido ventilados en tan d.C., y en toda la Jurisdicción del estado Amazonas, a favor de los niños en referencia, conducta que no puede seguir siendo tolerada, y me reservo el hecho de acudir a las instancias disciplinarias correspondientes también tiene esta Corte de Apelaciones, la posibilidad de considerar que acierto en lo que denunció, pudiendo remitir oficio a la Coordinación Nacional de la Defensa Pública, a los fines de la apertura de investigación a esta funcionaria, por no velar por los derechos de los niños involucrados en el presente asunto, obligación que le es dada al momento de jurar y aceptar el cargo de DEFENSORA PÚBLICA DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DEL ESTADO AMAZONAS… (Omissis)…

…(Omissis)…Se desprende del Escrito de Formalización de la Apelación, que la Defensora Pública antes mencionada e identificada, realiza un recorrido por todo lo sustanciado en el expediente, siendo incongruencia la misma con lo señalado en el Artículo 488-A de la Ley que rige la materia, la cual señala textualmente lo siguiente (Omissis)

….Omissis… Es evidente, que al realizar un recorrido por todas las actuaciones, la defensora pareciera desconocer el principio IURA NOVIT CURIA que posee el Juez, es decir, el Juez conoce el derecho y no existe necesidad de informar, recorrer o ilustrar de lo que ya el tribunal tiene conocimiento, cuando lo correcto es remitirse de manera concreta sobre lo que difiere el sustento jurídico de la misma, lo cual en el mencionado escrito no se aprecia, generando nuevamente una ambigüedad o incongruencia con el escrito planteado, lo cual acarrea una declaratoria con el carácter de PERECIDO cuando los escritos son incongruentes, ambiguos y no son claros, tal cual como se refiere en la sentencia, constituyendo ello un vicio…(Omissis)…

...Omissis… En esta oportunidad, en nombre de mi poderdante, debo contradecir lo expuesto por la defensora pública, al indicar que como parte accionada no se presentó escrito de prueba, cuando la realidad es otra, ya que en las oportunidades respectivas se cumplió con aportar todas las pruebas que a juicio de esta defensa son esenciales para desvirtuar la pretensión de la accionante, pruebas que el Juez valora en la dispositiva y que da igual forma menciona la parte accionante en el escrito de formalización en el vuelto del folio veintitrés (23), por lo que nuevamente esgrime la accionante el vicio de incongruencia en el escrito, ya que menciona la ausencia de escrito de pruebas en ninguna oportunidad y por otro lado señala que fueron valoradas pruebas que carecen de valor probatorio por tratarse de una prueba de un órgano que presuntamente no tiene competencia por el territorio, entonces, cabe inferir, que quiso decir la defensora en su escrito, es por ello, que como fiel seguidora de la norma, contradigo lo expuesto por la parte accionante y RATIFICÓ que sí consignaron las pruebas pertinentes en su debida oportunidad…(Omissis)…

….Omissis…En cuanto a este punto, esta defensa, solicita que se le pleno valor probatorio a esta sentencia, ya que es un HECHO NOTORIO JUDICIAL, la cual sirve de base a la decisión del Juez A quo, y es que el mismo reitera el criterio jurisprudencial sobre el cual la retención se configura con una acción arbitraria, sin justificación, sin basamento de ninguna naturaleza, lo cual no se corresponde ni con la pretensión de la parte accionante ni mucho menos se corresponde con la realidad de los hechos, en base a ello informamos a esta Honorable Corte, que no existe tal RETENCIÓN INDEBIDA que de origen a la RESTITUCIÓN, toda vez que no hubo un alejamiento abrupto, al contrario el padre biológico ciudadano A.P., quien es mi poderdante, actuó en la esfera de los derechos que le impone el ejercicio de la P.P., entre ellos el ciudadano, desarrollo y educación de sus hijos, es por ello que en base a tal derecho solicitó mi poderdante sendas Medidas de Protección en el lugar donde para el momento se encontraban los niños, es decir la Ciudad de Maracay Estado Aragua, medidas que el Juez A quo les dio pleno valor probatorio, toda vez que las mismas avalan la conducta ajustada a derecho del padre biológico. La parte accionante, no hace ninguna mención con este punto ya que le desfavorece…Omissis…

…Omissis…Comparte parcialmente esta defensa el argumento esgrimido por la recurrente de autos al referirse, que en su subtítulo de las pruebas, análisis y valoración, la recurrida realiza una apreciación de las documentales que le fueron aportadas en el proceso en la fase de articulación probatoria, sin embargo, difiere quien aquí argumenta, de lo explanado indicando que no valoró algunas documentales, lo cual NO es cierto, por cuanto si fueron valorados, solo que a nada condujeron al juez para demostrar lo pretendido, siendo que en la recurrida, queda expresa constancia de la valoración de los medios de pruebas, de manera clara, precisa y términos lacónicos, tal y como debe ser la motivación en materia de Lopnna por tratarse de una materia espacialísima, precisando los motivos de hecho y de derecho que condujeron al Juez A quo a declarar sin lugar la restitución de custodia, todo ello de conformidad con lo señalado en el Artículo 484 segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

La defensora pública, pretende írrita mente (sic) hacer ver a esta corte que el Juez A quo no valoró ciertas pruebas, incluso aquellas de organismos públicos, en este punto, contradecimos esta posición de la parte accionante, toda vez, que el Procedimiento Especial de Restitución de Custodia, el Juez o Jueza se ve obligado a analizar a la luz del Criterio Jurisprudencial, antes mencionado, si están dados los supuestos de la retención indebida, por lo que el análisis de las pruebas debe estar orientado a valorar, sólo aquellas que puedan hacer nacer la convicción al juez que el padre no custodio infringió dicha disposición legal, es evidente que el Examen Médico emanado del Hospital J M de los Ríos de la ciudad de Caracas, no aporta al procedimiento ningún elemento que hacer presumir dicha retención, por lo que es impertinente y no guarda relación con la causa de restitución, esta posición jurídica es del conocimiento de la defensora, por lo tanto mal pudiera esta defensa realizar un análisis del sistema de valoración de pruebas en Venezuela así como la pertinencia de las mismas, cuando presumo que es del conocimiento de los profesionales del derecho que actuamos en este procedimiento, ya sea como parte accionante o como parte accionada…Omissis…

…Omissis…En el Folio 24 del Escrito de Formalización, la Defensora Pública, hace mención a la OPINIÓN de la niña Identidad Omitida actualmente de 08 años de edad, lo cual nada tiene que ver con la restitución de custodia, sin embargo lo trae a colocación, indicando que la opinión de la niña está sesgada por la imposición del padre, que mantiene una actitud distinta en compañía del padre y que el mismo ejerce influencia sobre la niña, por lo que considera que existe una ALINEACIÓN PARENTAL y que está afectada psicológicamente la niña, lo que puede convertirse en un daño mayor a futuro, termino y hechos que contradigo por carecer de toda lógica, base jurídica y desconocer el derecho de la niña antes mencionada a expresar su opinión, en primer termino porque la niña fue escuchada por el Equipo Multidisciplinario del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Amazonas y en esa acción o evaluación no estuvo presente el padre, por lo que se desvirtúa lo expresado y aseverado por la Defensora Pública, en cuanto a la ALINEACIÓN término mal empleado, ya que en caso de ser cierto el término correcto es una alta influencia del padre y del Equipo Técnico Multidisciplinario ya lo hubiera indicado en sus Informes y hasta la fecha no ha sido así, lo que SÍ ha dicho el equipo es la convivencia que la niña continúe con el padre hasta que acepte nuevamente a la madre.

Expresar un hecho a futuro, como lo es, que se puede producir un daño mayor a la niña, es una PROHIBICIÓN expresa del legislador patrio, y sumo a esta contracción el hecho que la Defensora Pública no es parte del Equipo Multidisciplinario del Tribunal de Protección, para poder concluir que existe un daño psicológico.

Es importante destacar, que la Defensora Pública, señala en el Escrito de Formalización, que el n.I.O. es una persona diferente a su hermana, lo cual es cierto, biológicamente y funcionalmente hablando, por lo que considera la Defensa Pública que debe ser tratado el caso de dicho niño de manera aislada o separado del caso de la hermana, hecho que contraigo enérgicamente, alcance, propósito y espíritu de la LOPNNA obvia el contenido del Artículo 345 y 346 con relación a la FAMILIA DE ORIGEN y la UNIDAD DE FILIACIÓIN, lo cual señala un objeto y es la UNIÓN en este caso de los HERMANOS en cuanto a derechos, deberes y obligaciones, así mismo el PRINCIPIO DE FRATRIA (sic) de nuestra CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA no permite un alejamiento de hermanos en estos procedimientos, por lo que estamos ante la presencia de una Defensora Pública que parece estar cónsonas con los principios rectores pero de la SITUACIÓN IRREGULAR de la extinta Ley Tutelar del Menor y no con la actual Doctrina de la Protección Integral, situación que es preocupante, toda vez que siendo una Defensora Pública en el área de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con estas afirmaciones como la señalada en el escrito del cual se hace mención, reitera no sólo su poco conocimiento de la Doctrina de la Protección Integral si no su alejamiento de la consideración de los niños, niñas y adolescentes como sujetos plenos de derechos y garantías.

Por todo lo antes expuesto, con el presente ESCRITO DE ARGUMENTACIÓN, fundamento las alegatos que consideró contradicen lo expuesto por la Parte Accionante, por lo que solicito sea declarada SIN LUGAR la APELACIÓN y firme la DECISIÓN del Tribunal Primero de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas en decisión del Juez MARIO MARCANO, de igual forma se imponga MULTA a la Defensora Pública por los términos irrespetuosos esgrimidos y se oficie a la Dirección de Disciplina de la Defensa Pública sobre este hecho a los efectos de los trámites administrativos pertinentes.

Así mismo, la Representación del Ministerio Público, a cargo del Fiscal Segundo del Ministerio Público, Abogado J.G.J.G., presentó en fecha 09 de abril de 2015, Contestación a la Formalización, en los siguientes términos: …….

“… omissis…Quien suscribe ABG. J.G.J.G., actuando con el carácter de Fiscal Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, con competencia Plena, adscrito a la Dirección de Delitos Comunes de la Fiscalía General de la República, de conformidad con las atribuciones que me confieren los artículos 285 numeral 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el artículo 31° de la Ley Orgánica del Ministerio Público, ante usted acudo para exponer:

Estando en el término legal previsto en término legal previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal. En tanto éste Representante Fiscal fue notificado el día martes 07-04-2015 previa lectura de cartelera de dicha corte de apelaciones, del Recurso de Apelación de Auto interpuesto por la ciudadana ABG. O.S., en su carácter de Defensora Pública actuando en representación de la ciudadana: J.Y.M. (sic) y de los niños (Identidad Omitida) recurso interpuesto conforme el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes, Contra la decisión interlocutoria con carácter definitiva dictada en fecha 03 de febrero del 2015, causa signada bajo el numero JMS1-1783, por el ciudadano Juez MARIO MARCANO, Juez Primero de mediación, sustanciación ejecución y de régimen transitorio del Circuito Judicial de Protección de Niños Niñas y adolescentes, del Estado Amazonas, declarando sin lugar demanda de restitución de custodia la cual fuera interpuesta en fecha 12/02/2014, fundamentada en el artículo 390 de la Ley Orgánica de protección de niño, niña y adolescentes, en virtud de ello, procedo a dar Contestación del Recurso de Apelación de Auto…Omissis…

…Omissis…Ciudadanos magistrados, contrariamente a lo expuesto por la recurrente, se aprecia que la decisión en efecto cumple con los extremos legales previsto en los artículos: 12, 15, 19, 243, 507, 509 del Código de Procedimiento Civil y 450 literal “g” de la Ley Orgánica para la protección de niño, niña y adolescentes, ya que la misma se materializa como decisión producto del análisis de las actuaciones presentadas ante el tribunal aquo, pudiendo considerar esta representación fiscal que la misma se subsume en la búsqueda de la verdad con lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de estos, ni que hayan sido debidamente alegado ni probados, de igual manera debe el juez ceñirse a garantizar el derecho a la defensa en todo estado y grado del proceso, mantenimiento una conducta de equidad de imparcialidad, sin preferencia ni desigualdades entre las partes, debiendo el juez decidir sobre los casos planteados a su conocimiento, tal como lo establece expresamente el Código de Procedimiento civil, de igual forma una vez revisada por parte de la representación fiscal la sentencia recurrida por la defensa publica considera que se encuentra ajustado en cuanto a las formalidades y contenido de forma de dicha decisión cumpliendo con los requerimientos del Código Procesal Civil.

En tal sentido, considera quien aquí suscribe, que la decisión del Aquo es ajustable a derecho, y que por lo contrario resulta jurídicamente errado sostener como así lo pretende el impugnante, que se violentaron los derechos de su defendido con la decisión asumida por el tribunal, pues esta resulta proporcional a lo alegado y probado en autos.

En este sentido cabe resaltar que el proceso actual establece dentro del contexto legal una serie de principios rectores y de garantías procesales que fueron tomadas e incorporadas dentro del texto constitucional, y que deben prevalecer en todo estado y grado de la causa para poder ofrecer una tutela efectiva a las partes en cuanto a la búsqueda de la verdad y de la justicia, cuando se considerar (sic) por algún motivo lesionados sus derechos, circunstancias establecidas por ambas partes en la presente causa y que fueron debidamente debatidas y tomadas en consideración en sus oportunidades por el Tribunal emisor de la decisión recurrida…Omissis…

…Omissis…De esta manera, no solo debe el juez aplicar justicia en las decisiones que tome frente a la controversia planteada y también esta en la obligación de aplicar justicia para garantizar los derechos de las víctimas, y por ello establece el artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…(Omissis)…

…Omissis…De los preceptos antes transcritos es que esta representación fiscal considera prudente solicitar con el debido respeto a la honorable corte que la decisión que haya de tomar en la causa concreta sobre el recurso que conoce sea apegada a las normas antes mencionadas ya que lo importante a todo evento en el caso concreto es que prevalezca el interés superior de niños niñas y adolescentes, así como en lograr para ello la estabilidad emocional de los menores en un ambiente de sano desenvolvimiento sin menoscabar la estructura de su núcleo familiar.

PETITORIO

Ciudadanos Magistrados de la Corte, como corolario de lo antes expuesto, solicito con el debido respeto a la honorable corte que la decisión que haya de tomar en la causa concreta sobre el recurso que conoce sea apegada a las normas antes mencionadas ya que lo importante a todo evento en el caso concreto es que prevalezca el interés superior de niños niñas y adolescentes, en el caso concreto de los niños (identidad omitida) así como en lograr para ello la estabilidad emocional de los menores en un ambiente de sano desenvolvimiento sin menoscabar la estructura de su núcleo familiar.

CAPITULO VII

DE LA AUDIENCIA

Siendo el día y la hora fijada para la celebración de la audiencia de apelación, en la presente causa, una vez verificada la presencia de las partes y específicamente de la parte apelante, se produjo la vista de la causa y las partes formularon sus alegatos y defensas oralmente, otorgándosele el derecho de palabra a las partes garantizando así el derecho a la defensa y el debido proceso, alegando lo siguiente:

“ Buenos días, si bien es cierto en la fundamentación del escrito recurrente tenemos presente un recorrido del expediente desde su inicio donde ciertamente queremos resaltar en diferente oportunidades esta corte ha indicado el camino a seguir en cuanto al procedimiento y en la naturaleza de esta acción por cuanto no existe un procedimiento taxativo en la norma así mismo lo ratifica la sentencia N°130 de fecha 27 abril de 2007, de la sala constitucional bajo la ponencia de la magistrada Carmen Zuleta de Merchan, la cual instan a los tribunales a que de alguna forma se pueda tomar en consideración lo establecido en el artículo 107 del código procedimiento civil, los supuesto establecidos y que se pueda desvirtuar la presente pretensión ello, son los progenitores custodios que tienen un retención indebida vemos con preocupación que el tribunal no valoro las pruebas documentales a los fines de terminar el fallo recurrido, los anexos “a” y “b” contentivos de las actas de nacimientos que se establece la relación filiar con la madre, así mismo es importante los anexos “c”, “d” “e” y “f” “g”, que contienes una serie de actos extrajudiciales que fueron suscritos por las partes actos que fueron homologados por el tribunal a quo mal podría el tribunal no darle el valor probatorio puesto que en estos actos estamos definiendo en cuanto a la restitución de custodia, y es la ciudadana Jessica. Existen también unas constancias de residencia de que los hermanos Pachano Mérida, que no valoradas por le juez demostrando así la residencia habitual de los niños, así como también que existe una escolaridad continua y de la familia de origen con la que compartía en el estado de amazonas, lo que demuestra el domicilio de los hemos, y la medida definitiva dictada por el municipio atures, vimos que no fueron valorados los informes correspondiente emanados del Hospital JM de los Ríos, que arroja un informe que la niña no tenia ninguna patología, es importante destacar que esta ilustre corte en fecha doce de mayo de 2014, con relación al destino de los hermanos Pachano Mérida, que el juez debió haber valorado todas las pruebas consignada, así mismo esta defensa en aras de resguardas los derechos de los hermanos Pachano Mérida, y garantizar el debido proceso, considera que el fallo incurre en el vicio de inmotivacion e ilogicidad, así mismo es importante señalar, que existía un diagnostico de una clínica privada y también existía un informe del un ente publico del Hospital JM de los Ríos, que las medidas de protección por parte de los tribunales del estado Aragua, me ha manifestado la progenitora que no había sido notificada de ningún acto, en tal sentido es muy impórtate la opinión de la niña que las veces que ha sido interrogada, lo único que contestaba era que la mama le pega, y no siendo interrogada quien la llevaba a la escuela, quien la cuidaba, y no que la actual pareja del señor Pachano le da muchos regalos, y existe una progenitora que no puede ser borrada de la faz de la tierra, por lo que ella tiene derecho y no tiene contacto telefónico con ellos, esta defensa solicita que se declare con lugar el presente recurso de apelación por estar demostrado la agravante del debido proceso de que se violentaron los lapsos procesales y que el fallo recurrido es ilógico y de que si existe algún tipo de parcialidad por parte del tribunal sea nombrado un juez accidental, para conocer la presente causa, esta defensa en aras del interés superior del niños y que exista la tutela judicial efectiva establecido en el articulo 26 de la constitución de la republica bolivariana de Venezuela. Seguidamente se le otorga el derecho de palabra a la ciudadana Abogada BETILDE BRICEÑO, en su carácter de Apoderada Judicial del ciudadano A.P.M., quien manifiesta: Buenos días, en esta oportunidad solicito ratificar el escrito de contestación, considero que la decisión del tribunal a quo esta ajustada a derecho, el padre esta haciendo uso de esos derechos como padre, y del cuidado integral de los niños, cuando el juez considera que no hay retención indebida, tal y como lo establece la sentencia de fecha 27 de julio 2011, de la sala constitucional bajo la ponencia de la magistrada Carmen Zuleta de Merchan, en este caso el padre con base a las medidas de protección, y al momento de tenerla informe al tribunal y al c.d.p., a la ciudadana j.M., y la misma se hizo parte del procedimiento la cual firmo el documento para tal fin, por lo que no ha habido una incomparecía injustificada por parte de los niños, se llevo a los niños bajo unas medidas por parte de mi representado, la ciudadana defensora o.s., dice que su interés son los niños, sin embargo los niños han manifestado el maltrato que les da la madre, cuando le hicieron la medicatura forense en la que manifestó en maltrato por parte de la madre, deja constancia que la madre la golpea y eso esta en los informes, por equipo multidisciplinario, en cuanto a las pruebas todas se valoraron y que fueron desestimadas y no se tomaron en cuenta, por el Juez por que no consdiero pertinentes al caso para la resolución del asunto, en cuanto a la constancias de residencia la niña ya no vivía aquí cuando la realizaron, por que es muy fácil conseguir una constancia de esas, por lo general antes daban una hoja firmada y sellada, y uno las llenaba, por eso el juez no la valoro y por eso el juez no la tomo en cuenta, evidentemente la niña fue llevada al Hospital JM de los Ríos, y los resultados arrojaron que la niña identidad Omitida no tenia nada, y el eco que le hicieron era de la vejiga obvio que no le iba a salir la piedra que tenia en la vesícula, hoy la niña esta en un post operatorio, de la cual cinco veces fue pospuesta la operación cosa no imputable al padre, ya la niña esta operada y estamos en espera de la biopsia, como vamos a decir que la niña no tenia nada por que los exámenes eran de una clínica privada, en la segunda opinión solicitada por ella misma la señora Jessica , los resultados concordaban perfectamente con el resultado y los otros informes médicos, momento en el cual ella no asistió como habían acordado por su persona, así mismo la niña fue llevada a un especialista de aquí al frente de la farmacia la paz, que coincidió en la opinión en cuanto a los resultados dados en los exámenes practicado a la niñas, por lo que el juez considero que no había una retención indebida, que el padre esta cuidando a los niños como padre que, y en cuanto al niño no recibió la atención requerida, ya que el mismo presentaba dificultad del habla, mas no un retraso, según lo establecido por la ley eso es trato cruel, el niño necesitaba terapia para ser tratado, y para lo cual le mandaron terapias tres veces a la semanas, por que no era viable de que le dieran la cita por lo retirado que ella estaba en estado amazonas, yo le manifesté a la señora Jessica en la fiscalia que el niño no hablaba y me dijo que no importaba, en la escuela también hay niños que no hablan tan rápido, y es importante señalar que aquí no se cuentan con los especialistas necesitados por el niños para realizar las terapias, por lo que nunca demostró ni consto en el expediente que la señora madre lo llevara a terapia, por lo que solicito no se acepte el escrito de la defensa y quede firme la decisión del tribunal a quo y que el niño, esta con el padre que le esta dando lo que ellos necesitan. Seguidamente se le otorga el derecho de palabra a la ciudadana ZULAYMA G.F.A.S.d.M.P., quien tiene competencia Plena adscrita a la Dirección de Delitos Comunes de la Fiscalía General de la República, quien manifestó: “buenos días, la representación escuchado todo, en relación al recurso de apelación interpuesto en contra de la decisión proferida por el tribunal a quo en materia de protección, el ministerio publico como garante, en el caso concreto considera que la decisión que tenga que emitir esta Honorable Corte de Apelaciones, sea en todo su fundamento conforme a los previsto en el articulo 78 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños Niñas y Adolescentes, el cual establece el interés superior del niño, niñas y adolescente, a los fines de garantizar un ambiente sano para los hermanos Pachano Mérida. Es todo. Seguidamente se le otorgó el derecho de palabra a la ciudadana Y.Y.M.G., quien manifestó: buenos días, ratificado a todo lo dicho por la dra odalys, en cierto que hay unas medidas de protección concedida al señor Pachano, de eso tuve conocimiento que el día 26 de diciembre que fui a retirar a mi hija en la ciudad de Maracay, de la cual me estaban notificando, ante de esas medidas había una decisión dictada por el c.d.p.d.m.a., la cual el señor A.p. no hizo entrega de la niña cuando yo la fui a buscar, cuando me entero de la nueva medida lo que hice fue irme a Maracay y fui recibida por el c.d.p., para hacerme entrega de la niña, la niña me la iba a entregar hasta el 07 de enero, manifestándome el mismo y con la condición que la tenia que devolver ese dia por que la niña se encontraba enferma, ese día andaba con mi hijo y ese día le hago entrega del niño con la finalidad de que durmiera con su papá, después me entregaron a los niños los lleve a que le hiciera unos exámenes, para realizar exámenes actualizados, por que la niña nunca manifestó ningún dolor, y como la importancia es la vida de mi hija, le manifesté a la consejera que la iba a entregar después que tuviera los resultados de los exámenes que le mande a realizar, y los consignara ante el c.d.p. de Maracay, lo que si es evidente que el niño tiene problemas del habla, pero con terapia se puede tratar, y la niña en los exámenes no presentaba ningún síntoma, sin embargo se presento el problema que esta pasando, y que tenia que realizar una serie de exámenes por el p.d.c. a lo que estaba siendo sometida, esto si sale con resultas con los exámenes que teniamos a la mano y le dije a la consejera que no iba a entregar a los niños y es cierto que hubo una cita con otro doctor, no me presente por que Cristian tenia otitis, y por eso presente mi reposo, por que no me iba a ir y dejar al niño enfermo como estaba, tenemos que ver que el informe consigna el papa y que era lo urgente de la operacipon, siendo operada dos años después, y el juez marcano dijo que fuera una tercera opinión para salir de la incertidumbre que existía con los dos resultados presentados por ambos, yo sin embargo plantie la situación por que la niña ya tenia un diagnostico, para que ambas partes tuvieran un acuerdo, lo otro es con respecto a todo se manifiesta que tiene una retención indebida, y el se llevo a los niños, por que tenia todo montado, hemos venido para la restitución, de verdad que solicito que sean objetivos en la decisión, desde el 23 de febrero no hablo con mis hijos, y el día de las madre llame y me quede sorprendida de la actitud, del señor Pachano, que me mando un mensaje que ya me llamaban y que pude hablar con los niños, lo único que le preguntaron a la niña es que te hacia tu mama, solo respondía que yo le pegaba sin preguntarle otra cosa, y en otros ambitos, y el niño tenia dos años sin verme y me dijo que nos fuéramos pedido por el niño, que yo vivi eso por diez años, y lamentándolo mucho que el me quería mal poner por que yo tengo 12 años siendo docente y sorprendido por la situación que estoy viviendo, y que soy buena madre el señor si ha convivido conmigo de manera temporal, por que nadie lo conoce, y si tengo un error no es que me discrimines bien digo yo ayúdame a mejorarlo. Es todo. Seguidamente se le otorgo el derecho de palabra al ciudadano A.J.P.M., quien expuso: Buenos días, lo primero que voy a aclarar sin intención de seguir el chisme, es que si yo no conviví con ella como es que yo era el ogro, evidenciándose un contradicción; pero me voy a referir exclusivamente a lo debatir en la audiencia, mi hija sufría de problema vesicular, se genera por malos hábitos alimenticios que ella recibia, a lo que está la biopsia que la vesícula estaba dilatada, yo en cumplimiento de mi compromiso accedí a que la madre se llevara a mi hija, y que devolviera a la niña en esa fecha 07 de enero 2014, no la devolvió, y me impresiono a que la niña fue examinada en el hospital JM de los ríos, y fue analizada de una forma impresionante y tan rápida, tengo pruebas del 2011, de los examen hechos por los médicos, no especialistas en la materia era un medico dermatólogo que estaba haciendo estudios en imagenologia, que fue quien hizo el examen, posterior a eso me traslade a donde la doctora que vio a mi hija para reclamarle por que había puesto en riesgo la vida de mi hija, y cuando me vio me dijo usted es el caso del señor de puerto ayacucho, y le dije que me iba mas sorprendido, que en un servicio donde vienen 150 personas diarias se acuerde este caso en particular, o usted tiene una memoria muy buena o solo vio a mi hija en este sitio y no viene más nadie, el día 30 de enero de 2014, me presento ante el c.d.p. de atures consignando una medida de protección otorgada por el c.d.p. de Girardot del estado Aragua la cual fue admitida sellada y firmada por el c.d.p. de atures, de un mes para tener a mis hijos y realizar los exámenes y la señora Jessica, en ese momento fue ella quien busco un doctor para realizar los exámenes en razón a las dudas que existían con los exámenes practicados por la clinica privada a la que la lleve, el cual arrojo el mismo resultado a pero ese no sirvió, y al cual ella no fue, me dice un especialista que esa copia fotostática no servia, por que todas estas pruebas tienen una identificación completa nombre apellido, fecha cedula, y era imposible que la vesícula estuviera allí, de lo que se podía ver, por lo que el mismo manifestó que no era la vesícula y que esa era la vejiga, y por eso vine en enero y me lleve a mi hija por que la operación era para abril, y fue cuando de un momento a otro me entere que éramos prófugos de la justicia, por cuanto la señora Mérida fue comisionada para llevar un correo especial, la cual violo el cual abrió y agrego un escrito al mismo por eso fue la violación, y la juez ordeno a que fuera retenido por decisión de esa misma juez en Maracay, por eso no se opero a la hija, la segunda vez fue por que la niña se enfermo con lechina, y la otra vez fue por que la niña presento un problema pulmonar, hay que tomar en cuenta que la enfermedad que mi hija presentaba era que tenia piedras en la vesícula las cuales se mueven y tapan el conducto viliar, y si pasa eso la persona muere y con respecto a Cristian tiene terapia de lenguaje dos veces a la semana, ya mi hijo habla ya ha avanzado mucho, y establece que se presento una constancia en el proceso penal que los niños Pachano estudiaban en esa institución, y ellos ya estaban estudiando en Maracay, los niños tienen todo en Maracay, han crecido y estudian allá, y en prueba anticipada se pudo ver la actitud de mi hija, y en interés superior del niños tal y como lo establece el artículo 87 de la Ley orgánica para la protección de los niños niñas y adolescentes, ese vinculo con los padres no se puede separar por ninguna forma y que si ella tiene todo el derecho de tener contacto con los niños pero por la vía legal, y me gusto que la dra Odalis en esta audiencia haya entendido que se respetaran los derechos ya que en el tribunal de juicio solicito no fuera tomado en cuenta la declaración de la niña, en el tribunal de juicio de mediación, haya entendido los derechos a los niños, ya pienso que mis hijos no pueden seguir siendo irrespetándolos y deben criarse en un ambiente sano, la juez oficio al cicpc para la ubicación y retención mía y de mis hijos y policía del estado motivo interponer un recurso de amparo decretado con lugar ajustado a derecho, mi deber como padre es velar por ellos es mi compromiso. De lo conformidad a lo establecido en el artículo 479 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescente, el tribunal procede a tomar declaración a las partes. En este estado se procede a interrogar a la señora J.M.: ¿Diga usted como es cierto que convivió durante algún tiempo de manera permanente con el sr. A.P.? Respondió: no. ¿Diga usted como es cierto que los niños vivían con usted en esta ciudad de Puerto Ayacucho, desde su nacimiento?. Respondió: desde el nacimiento viven con,igo, la niña nació en Caicara y el niño aquí, el señor no estuvo en el nacimiento. ¿Diga usted como es cierto que reside junto con sus hijos en el Barrio L.C., casa Nº 34, vivían con alguna otra persona? Respondió: si hasta el 30 de enero de 2013, con quien residencia usted?; E.C. era mi pareja. ¿Diga usted como es cierto que antes de todo el conflicto suscitado en relación a la custodia de los niños Pachano Mérida, estudiaban en la UEB- Autana? Respondió: si aquí en amazonas, en la unidad educativa autana, desde maternidad los dos. ¿A qué se dedica actualmente? Respondió: me asignaron como Jefe de Misiones en el ministerio de educación ¿Diga usted cuando usted se dirige atrabajar bajo el cuidado de que persona quedan los niños? Respondió: Trabajo en la escuela donde estudian los niños, saliamos juntos, los llevaba a sus salones y me iba a mi lugar de trabajo, y en la salida los buscaba y salíamos juntos. A partir de cuando los niños no están con usted?. Respondio: Desde el 30 de enero de 2014. ¿Quien tenia los niños en el régimen de convivencia que usted hizo referencia?: respondio: yo los tenia. Usted tenía conocimiento de que la niña fue operada?. Respondio: No, no me comunico con ella desde el 23 de febrero. En octubre de 2013 el consejo de amazonas decreto una medida provisional al señor Pachano por 22 días ese mismo consejo revoco dicha medida medida de permanencia de la niña con el padre, necesitamos que nos diga por que el c.d.p. decreto eso?. Respondió; Por la salud de la niña, por que iba a ser evaluada, que no tenía ningún problema y que quería estar presente de las mismas. Pasaron cinco días y hable con la consejera marelys y no tenia respuesta para presentarme en Maracay. El motivo de revocatoria, cual fue?: respondio: por que se dieron cuenta por el comportamiento de la niña, y me dijeron que la niña se iba a ir con su papá y que ella no quería irse, y le dices que iba con su papi para revisión medica, y fue con ella se fue llorando. Después de la revocatoria cuando debía hacer entrega el padre de los niños a su persona: respondio: 13 de noviembre, asistió la señora betilde y el mismo no se presento, el 22 me fui a realizar la denuncia a la fiscalia tercera, no me hizo entrega. ¿El tribunal a quo, en algún momento autorizo al ciudadano Pachano, para que se lo llevara a los niños, fuera del estado?: respondió: no era por que tenía la medida innominada, con respecto a los niños. De lo conformidad a lo establecido en el artículo 479 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescente, el tribunal procede a tomar declaración a las partes. En este estado se procede a interrogar al señor A.P.. ¿Desde cuándo los niños Pachano Mérida se encuentran con usted en la ciudad de Maracay,? Respondió: desde le 30 de enero 2014. ¿Con quién y dónde vivían los niños antes de llevarlos a Maracay? Respondió: con su mamá con su abuela con su pareja con la tia. ¿A qué se dedica actualmente? Respondió: comerciante. ¿diga usted con quien conviven los niños actualmente? Respondió: con mi pareja la señora Gabriela chirino y con los hermanos cuando van a la casa. ¿Cuántos hijos tiene? Respondió: tengo 6 hijos. Con quien se quedan los niños cuando ud debe ausentarse? Respondió: con mi pareja. Que estudian los niños, en que grado o nivel? respondio: la niña estudia segundo grado y el niño primer nivel.. ¿ que edad tienen actualmente? Respondió: el niño 4 años y la niña tiene 8 años. ¿Diga usted desde cuando la niña sufre de esa enfermedad? Respondió: año 2011 en las vacaciones, por que las vacaciones eran para llevarlos al medico. ¿Qué fecha fue intervenida quirúrgicamente la niña identidad omitida, de la patología presentada? Respondió: 24 de abril de 2015. Usted informó a la madre de la niña de la nueva programación de la operación de la niña?: respondió: ella estaba informada pero se niega a aceptar las cosas. Indique la fecha de la medida de protección que le autoriza a llevarse a los niños del estado amazonas?: después que la fiscalia oficia por el trato cruel, inicialmente iba a meter a mi hija en un resguardo y fue cuando puse la denuncia. Y estaba amparado para tenerte a mis hijos un mes cuando revocan la decisión 20 de enero en la medidas de protección, admite las medidas del c.d.p. del Maracay y me lleve a mis hijos, y el martes lo ordena. Con que regularidad se ausenta usted de la jurisdicción del estado Aragua: respondio: siempre estoy en Maracay por que la planta esta parada hace siete meses, no tengo jefe y puedo ir y venir cuando yo quiera. Durante el post operatorio quien cuido a la niña mientras usted no estaba?: respondio: yo, la hija de mi señora es medico, y estuvo con ella en la intervención, estuvimos todos en la casa pendiente. Actualmente quien esta cuidando a su hija?: respondió: actualmente están en la escuela, tuvo quince días de reposo, estuvo haciendo tareas. Usted puede informar al tribunal su profesión?: militar retirado y comerciante. Indique los motivos por lo cual la niña no fue intervenida en el momento que usted indico: respindio: el día del juicio traje a mis hijos para que le juez escuchara a los niños, por que no quería estar con la mama, cuando la niña la operan no podía darle un tropiezo mas a la niña en el momento de su recuperación. Usted considera que el niño en una operación no requiere la presencia de la madre?: respondio: de pende de la situación doctora. Usted considera que la niña debe estar separada de su madre?: considero que si debe verla. Que acción ha emprendido para que la comunicación sea mas fluida con los niños y la madre, Hecho por usted mismo?: respondio: por el bienestar de mis hijos ha asistido a los profesionales, y están tratados, llevar a mis hijos a terapia, la he llamado y le he hecho saber. La señora Mérida tiene medida de alejamiento?: respondió: mis hijos tienen medida de protección, una medida de alejamiento, después que fue imputada por el trato cruel. Usted la consigno en este expediente?: si, en todos la consigne. A partir de cuando según su manifestación tiene esa medida?: respondio: yo me acuerdo el 16 de septiembre de 2013, una con intenciones de proceder, para iniciar la solicitud de juicio de custodia. Eso fue martes y me fui el miércoles como era costumbre el jueves no me comunico con mis hijos el día viernes llamo a mi hija y la mama le pego 18 de septiembre de 2013, cuantos hijos tiene?: 6: le pego a ellos alguna vez: si. Cual fue el motivo que se llevo a los niños 30 de enero?: respondio: presento la medida de salud y me la avala la consejera y me lo lleve por salud. Por cuanto tiempo: esta vigente. cuando fue ratificada? Respondio: ayer. Solicitada hace mes y medio. Fue decretada el 19 de diciembre por Aragua, y ratificada ayer si. Cuanto tiempo transcurrió desde el momento que se llevo a los niños: respondió: 463 días a la fecha de hoy. Desde que los tiene, hasta la operación de la niña cuanto tiempo paso?: respondió: 430 días mas de un año. Todo esta basado en informes médicos; leyendo lo presentado en el tribunal observo, sobre el informe de Jesé en la institución crecer, y visto que esta tan preocupado por la salud física y emocional observa la situación mental, alto riesgo socio emocional, observo que se requiere con urgencia de evaluación psiquiatrita de los padres biológicos, entonces Jesé se encuentra afectada por lo dicho en el informe: alguien le ha dicho deben estar separado de la madre: bueno. Si debe estar con ambos padres, en caso de seriación debe haber la custodia por parte de uno; si. Usted ha tomado en cuanto el informe psicológico con respecto a los niños: respondió si. Usted se ha comunicado con ella para cumplir eso: no.

Siendo las (10:44) de la mañana esta Corte, de conformidad con el artículo 488-D, visto que ha concluido la exposición de las partes, se retira por un tiempo de una (01) hora a los fines de deliberar el asunto debatido en esta Sala. Se deja constancia que la abogada Betilde Briceño, solicito copia del acta, la cual se acuerda su expedición. Siendo la hora (12:10) del medio día, se reanuda la sesión. Se deja constancia que la audiencia fue suspendida por la suspensión del servicio de energía eléctrica, siendo diferida hasta las 02:30 de la tarde y a tal efecto se indica a las partes que este Tribunal Colegiado obtuvo un veredicto por unanimidad dándose lectura en la presente audiencia a su parte dispositiva la cual es del tenor siguiente:

DISPOSITIVA

Oída las exposiciones de las partes y del análisis, estudio y compresión de las actas que conforman la presente causa, esta Corte de Apelaciones en lo Penal, Responsabilidad Penal Adolescentes, Tribunal Superior Civil, Mercantil, Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, actuando en Sede de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara SER COMPETENTE para conocer el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada O.S., en su carácter de Defensora Publica Primera del Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, actuando en representación de los niños identidad omitida y de la ciudadana J.Y.M.G., titular de la cedula de identidad Nº V-14.040.516, madre de los referidos niños, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación, Ejecución y Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en fecha 03FEB2015, en la que declaró SIN LUGAR, la demanda de RESTITUCIÓN DE CUSTODIA, intentada por la ciudadana J.Y.M.G., plenamente identificada a los autos, actuando en su carácter de progenitora de los hermanos Pachano Mérida, en contra del ciudadano A.J.P.M., ya identificado. SEGUNDO: Se declara CON LUGAR el Recurso de Apelación, ejercido por la Abogada O.S., con el carácter antes indicado, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación, Ejecución y Regimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción judicial del estado Amazonas, en fecha 03FEB2015, en la que declaró SIN LUGAR, la demanda de RESTITUCIÓN DE CUSTODIA. TERCERO: SE ANULA la decisión dictada por el Tribunal A-quo, en fecha 03FEB2015, mediante la cual declaró SIN LUGAR la demanda de RESTITUCIÓN DE CUSTODIA, a que se contrae el presente asunto. CUARTO: CON LUGAR la demanda de RESTITUCION DE CUSTODIA, interpuesta por la ciudadana J.M., en representación de los intereses de los hermanos Pachano Mérida, en contra del ciudadano A.P., ello a tenor de lo previsto en el articulo 209 del Código de Procedimiento Civil, aplicado por remisión del articulo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. QUINTO: Vista la imposibilidad de este Tribunal de ejecutar la presente decisión de restitución de custodia, toda vez que los niños identidad omitida, se encuentran en la ciudad de Maracay, estado Aragua, se ordena librar comisión de despacho, al Juez de Ejecución del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de la circunscripción judicial del estado Aragua, ubicado en la ciudad de Maracay, a los efectos de comisionarle para que de conformidad con lo establecido en el articulo 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se conmine al ciudadano A.P., a la restitución inmediata de los niños identidad omitida a su progenitora, J.M., por ser la progenitora que ejercía la custodia al 30 de enero de 2014, oportunidad en la que éste los retuvo indebidamente hasta la presente fecha, toda vez que la niña identidad omitida, se incorporó a sus actividades escolares normales, de acuerdo a lo manifestado por el padre en la presente audiencia de apelación y la medida de protección en el cual el padre de los niños, pretendía justificar la retención la cual ordenó la permanencia de la niña antes descrita en el estado Aragua, hasta la total recuperación del post- operatorio bajo los cuidados del padre de la niña A.P., ya fue cumplida en la actualidad, en consecuencia dicha medida perdió vigencia según se evidencia de las actas, lo mismo aplica en relación a la medida de protección dictada por el c.d.p. del estado Aragua en relación al n.C.P., las cuales no fueron ratificadas, en consecuencia no se encuentran vigentes a lo que debe sumarse que el c.d.p.d.m.G. del estado Aragua, al momento de dictar las medidas no era el competente por el territorio por cuanto el domicilio de los niños es la ciudad de Puerto Ayacucho, municipio Atures del estado Amazonas, lo que era conocido por el padre, toda vez que el mismo solicito una medida de protección ante el c.d.p. competente del municipio Atures del estado Amazonas y ante la negativa de dicho ente acudió a un c.d.p. incompetente por el territorio, conducta que en modo alguno deja evidenciar que el verdadero interés haya sido el bienestar, la salud física, mental y emocional de los niños, toda vez que transcurrió un año, tres meses y 23 días desde el momento en el cual los retuvo indebidamente, y no fue sino hasta el 24 de abril de 2015, cuando la niña J.E., fue intervenida quirúrgicamente siendo que este había alegado una situación de peligro inminente para la salud de los niños. Así mismo, se advierte a las partes que la decisión que antecedió no implica el otorgamiento definitivo de la custodia de los referidos niños a la hoy recurrente, toda vez que para ello deben accionar los mecanismos legales correspondientes para ello y por notoriedad judicial este tribunal tiene conocimiento que los mismos ya fueron accionados debiendo esperar que recaiga sentencia definitivamente en el mismo. SEXTO: Se insta a las partes a asistir a terapias de orientación familiar, y/o consultas psicológicas, ello en aras de restablecer los lazos afectivos materno-filiales y así mismo se exhorta al progenitor A.P., a asistir a terapias de orientación familiar, a los efectos de restablecer, fomentar y mantener la comunicación padre-hijos, madre-hijos, en aras de una sana convivencia de los niños de autos con su progenitora ciudadana J.M. y viceversa. SEPTIMO: Se deja constancia que no fue posible garantizar el derecho a de los niños a ser oídos, en virtud de la negativa del ciudadano A.P., motivo por el cual de conformidad con lo previsto en los articulo 270 y 272 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se ordena oficiar a la Fiscalia, a los fines consiguientes. OCTAVO: Se ordena a la ciudadana secretaria que al momento de la publicación de la presente decisión se omita la identidad de los niños y se sustituya por la palabra “IDENTIDAD OMITIDA”, de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Así mismo este Tribunal Superior, se reserva el lapso contenido en el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a los efectos de la publicación del texto integro de la sentencia. Se deja constancia de conformidad con lo establecido en el artículo 488-E eiusdem, que la presente audiencia no es reproducida en forma audiovisual, siendo manifiestamente imposible la grabación de la misma, ya que se carece de los medios de reproducción. Finalmente se deja constancia de la observancia de las formalidades esenciales en la celebración de la presente audiencia, la cual se cumplió de manera pública y con una suspensión. Es todo, terminó, se leyó y conformes firman, siendo las 03:02 de la tarde…”

CAPITULO VIII

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Observa este Órgano Colegiado, que la recurrente de autos la Defensora Pública Primera del Sistema de Protección del Niño, Niña y Adolescente, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Amazonas, Abogada O.S., en representación de la ciudadana J.Y.M.G., y de los niños IDENTIDAD OMITIDA, impugna la decisión de fecha 03 de febrero de 2015, proferida por el Tribunal de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Régimen Transitorio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en el juicio que por RESTITUCIÓN DE CUSTODIA, interpuso la ciudadana J.M., en contra del ciudadano A.J.P., en la cual se declara SIN LUGAR la acción.

Expuesta de manera sucinta la controversia a resolver por esta Alzada, tenemos que el asunto se circunscribe en determinar si el sentenciador de la recurrida aplicó el procedimiento establecido con carácter vinculante por vía jurisprudencial, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, para los casos de demandas de Restitución de Custodia de niños, niñas y adolescentes, en el caso de marras, de igual manera corresponde determinar si el aquo valoro todas las pruebas presentadas por las partes y así mismo analizar si la recurrida cumple con lo previsto en el articulo 243.3 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que la recurrente alega que la misma se encuentra viciada de inmotivacion por ser incongruente, lo que conllevaria a la violación de los artículos 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de los artículos 12, 15, 19, 243, 507, 509 del Código de Procedimiento Civil y 450 literal “G” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Visto el conflicto de intereses en el que se han visto involucrados los niños de autos, por la multiplicidad de medidas de protección existente en autos y de acciones de diversa naturaleza interpuestas por los progenitores de autos, hasta el punto de interrumpir cualquier tipo de comunicación de los niños con su madre J.M., debe dejar establecido este Superior Tribunal, que en la presente resolución se tendrá especial resguardo de los derechos de los niños, los cuales tienen aplicación preferente sobre cualquier otro derecho, todo de conformidad con lo previsto en el articulo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes .

En virtud de la garantía del derecho que le asiste a los niños (Identidad Omitida), de ser oídos a los fines de expresar su opinión en el presente asunto en el cual tiene un interés legítimo, y por cuanto nuestro Alto Tribunal de la República, impone la obligación a los jueces de motivar la negativa a escucharla, de acuerdo a la sentencia Nº 900 del 30MAY2008, con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchan, en la que señala:

… omissis… necesidad de apreciar la opinión de niños, niñas y adolescentes con el fin de determinar su interés superior en todos los procesos judiciales que les conciernen; cuando el juez o jueza consideren inconveniente o impertinente oir tal opinión, tienen la obligación de motivar razonadamente su negativa…. Omissis

Debe este Tribunal Colegiado, dejar sentado que en la audiencia oral celebrada en fecha 12MAY2015, no se garantizó el derecho de los niños IDENTIDAD OMITIDA, en virtud de lo expresado por su progenitor A.P., quien señaló:

…En la audiencia fijada para le 17 de abril no fui informado de que debía traer a los niños, por ese motivo por eso esta mi justificativo de no traer a los niños, la niña tiene un reposo post operatorio, y el niño tiene un informe que no puede ser sometido a estos ambientes de acuerdo al informe, tengo copia de las ocho veces que mi hija a declarado en varias instituciones, tribunales fiscalia prueba anticipada penal y tiene cinco informes de psicólogo de mi hija, la integridad mental y psicológica de mis hijos por eso no lo traje. Consigno documentos antes mencionados constante de 90 folios útiles, los cuales serán consignados al presente asunto

.

En tal virtud, vista la negativa del progenitor ciudadano A.P., de hacer comparecer a los niños de autos a la referida audiencia de apelación, (Conducta reiterada por este ciudadano, toda vez que en la tramitación de los diversos recursos, sustanciados y decididos por este Tribunal, ha incumplido el mandato de hacer comparecer a los niños para ser oídos.) por lo que de conformidad con lo previsto en los articulo 270 y 272 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se ordena oficiar a la Fiscalia Superior del Ministerio Público, de la circunscripción judicial del estado Amazonas, a los fines de que se inicie la correspondiente investigación penal.

Ahora bien, visto lo alegado por la apelante de autos, en relación a la sentencia recurrida violenta la garantía constitucional al debido proceso, por no haber apreciado y otorgado su justo valor a todas las documentales presentadas por la accionante y ratificadas en el transcurso del proceso en dos oportunidades, incurriendo el sentenciador en el vicio de inmotivacion de la sentencia por estarse violentando lo previsto en los artículos 506 al 510 del Código de Procedimiento Civil, debe observarse, que se inicia el presente juicio en virtud de la solicitud de Restitución de Custodia, interpuesta por la ciudadana J.Y.M.G., en contra del ciudadano A.P., cuyo fundamento lo encontramos en el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes el cual consagra:

Articulo 390

El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo o hija cuya custodia haya sudo otorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la Custodia, y responde por los daños y perjuicios que su conducta ocasione al hijo o hija, debiendo reintegrar todos los gastos que se haya hecho para obtener la restitución del niño, niña o adolescente retenido

.

Resulta oportuno señalar, que los procesos judiciales relativos a la restitución de custodia, suponen normalmente la separación de hecho o de derecho de los padres del niño o adolescente a que se refiera, por lo que es habitual que surjan conflictos entre los padres que viven separados, acerca de quien ejerce la custodia de estos.

Es natural que cuando los padres no residan juntos, solo uno de ellos tenga la guarda del niño, niña o adolescente, por lo que es necesario establecer a favor del padre no guardador un regimen de visitas e implementar toda una programación de temporadas a compartir con los niños, niñas o adolescentes.

En el caso que el padre que no ejerce la guarda de su hijo lo sustrae o lo tiene consigo un tiempo que excede del dispuesto para el regimen de visitas, en contra de la voluntad del padre que tiene confiada la guarda de hecho, judicial o legalmente, se produce una retención indebida que habilita al guardador de solicitar del juez competente que conmine a aquel para que restituya al niño a la persona que ejerce la guarda, por lo que esta pretensión procesal tiene su fundamento legal, en el citado artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y Adolescente para la Protección del Niño, Niña y Adolescente:

Respecto a la referida norma la Sala Constitucional de nuestro más Alto Tribunal de la Republica ha dejado sentado en sentencia Nº 2.779 del 12 de agosto de 2005, lo siguiente: “ Omissis… se desprende el deber en que se encuentra el funcionario de conminar judicialmente al padre o a la madre que haya sustraído o retenido indebidamente a un hijo, a que lo restituya a la persona que ejerce la guarda. Sin embargo, no consagra un procedimiento especial para la restitución de la guarda, motivo que dio inicio al caso de autos, como tampoco pena o sanción alguna como consecuencia a la negativa de su cumplimiento… Omissis…”

Así, siendo un solo artículo el que establece la acción para obtener la Restitución, la Sala Constitucional ante la ausencia de procedimiento específico y de normas, solventó la carencia y a través de la decisión del 27 de abril de 2007, Nº 766, expediente Nº 07-0130, cuya ponencia correspondió a la Magistrada, Dra. C.Z.d.M. precisó los trámites que deben seguirse desde el punto de vista procesal en caso de que se presente este tipo de circunstancia, producto de desavenencias entre los padres de un niño o niña, acogiendo, haciendo suya y exhortando a los restantes Tribunales de la especialidad, a que apliquen en lo sucesivo, la doctrina que sobre el particular asentó la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional mediante fallo del 18 de abril de 2005, caso “M. del C. Marcos contra R. R. Ugarte”, Exp. Nº C-05-2373.

Entre los aspectos abordados por la Sala Constitucional, destaca que en este tipo de juicios (Restitución) no existe un procedimiento propio para su tramitación, y vista la naturaleza del caso, supone que el trámite sea muy abreviado, dado la situación de conflicto en que se encuentra el niño, niña o adolescente, por encontrarse separado de su hogar y de su entorno, con las graves consecuencias que ello implica, pues se trata de una modificación de su status, de manera arbitraria, con las repercusiones que ello comporta, sobre todo respecto a su jornada diaria, su colegio, sus compañeros, el arraigo a su espacio físico, sus hábitos dentro de casa, lo que incluye hasta sus juguetes y mascota si la tuviere.

Refiere la sala que este procedimiento lo que busca es la entrega del hijo al padre que tenga el ejercicio de la guarda que hubiere sido previamente otorgada-legal o judicialmente-, con ocasión de la retención indebida que haga el otro padre.

Con respecto a determinar, con precisión cual es la actividad judicial que debe desplegarse cuando se incoa una solicitud de restitución de guarda ante el juez competente, la sala ha considerado adecuada la referida doctrina elaborada por la Corte Superior del Tribunal de Protección del niño y del adolescente del Área Metropolitana de Caracas, en la sentencia antes referida, en la que estableció:

… para dictar sentencia se deben cumplir determinados tramites procedimentales, que garanticen el ejercicio de los derechos de petición, por una parte, y de defensa por la otra; así como también las atribuciones para conocer y decidir. El derecho a la defensa se asegura mediante la citación, de manera que el accionado pueda comparecer y exponer los alegatos que considere pertinentes con relación a la pretensión planteada; por otra parte la comparecencia permitirá en interés del niño, garantizarle a éste su derecho a relacionarse con el progenitor de quien se esta separando y determinar la periodicidad de los futuros encuentros con su hijo, para lo cual deberá garantizársele su derecho a opinar.

Así tenemos que para que proceda la restitución debe tratarse de una restitución indebida, por lo que el accionante deberá acompañar con su solicitud la prueba de que es titular de la guarda, elemento este que no es suficiente para que el juez califique de indebida la retención del niño, es preciso escuchar los argumentos del accionado sobre los motivos que han dado lugar a mantener al niño a su lado y de ser necesario se abrirá una articulación probatoria para que el accionado demuestre que la retención no es indebida; en tal sentido es preciso destacar que el objeto de la prueba no es la titularidad de la guarda sino la protección del derecho del guardador legitimo del niño o adolescente, razón por la cual los medios probatorios deben ser pertinentes con la pretensión deducida, a fin de que el juez pueda pronunciarse con conocimiento de causa sobre el carácter indebido o no de la retención. (Subrayado de este Tribunal)

Es de resaltar que en el referido criterio, se establece “de ser necesario se abrirá una articulación probatoria”, es decir sólo si el juez considera imperioso aperturar un lapso de prueba para demostrar algún hecho o circunstancia, por lo que debe ser considerado entonces como excepcional, el que se ordene la apertura de dicho lapso el cual deberá ser suficiente motivado.

Cabe destacar, que en este mismo sentido, la Sala Constitucional mediante sentencia Nº 1181 del 25 de julio de 2011 (Caso: O.J.L.S.), estableció que el procedimiento de restitución de custodia no es de jurisdicción voluntaria no graciosa, sino un mecanismo procesal de “Urgencia”, con un contencioso eventual, en el que el juez se limita a determinar si procede o no la restitución de la c.d.n., niña o adolescente, “sin atribuir la custodia a ninguno de los progenitores”.

Considera este Tribunal Superior, tal y como se ha expuesto en otras resoluciones, que el objeto o la esencia del procedimiento de restitución de guarda trae consigo la urgencia en su tramitación, siendo este un procedimiento de inmediato cumplimiento, es decir que al recibir el órgano jurisdiccional una solicitud referida a restitución de custodia, debe una vez examinada la solicitud, admitirla y citar a la otra parte involucrada, y decidir si procede o no la restitución del niño o adolescente al solicitante, y no distraer el proceso en otros tramites que terminen en demora y desvirtúen lo preceptuado en el articulo 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; deber que fue obviado por el juez de la causa, quien en la tramitación del mismo incurrió en varios errores o vicios procesales que devinieron en la prolongación excesiva de un procedimiento que debe tramitarse y decidirse de manera expedita.

En el caso en estudio, se observa que en fecha 12 de febrero de 2014, se inicia la causa con la interposición de la solicitud de Restitución de Custodia, interpuesta por la recurrente de autos, constante de Ocho (08) folios y Treinta y Seis (36) Anexos, marcados “A”, “B”, “C”, “D”, “E”, “F”, “G”, “H”, “I”,”J”,”K”,”L”, “M”,”N””O”, “P”, “Q”, “R” y “S”, cursantes a los folios Nueve (09) al Cuarenta y Cuatro (44) de la pieza I, del asunto signado JMS1-2014-1783, de la nomenclatura llevada por el Tribunal de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Régimen Transitorio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas. Asi mismo, se evidencia a los folios Cincuenta y Dos (52) de la Pieza I, diligencia suscrita por la solicitante de autos en la que consigna constante de Un (01) folio y Doce (12) anexos, copa certificada de los acuerdos celebrados en fecha 05-05-2009, 10-11-2011, 10-11-2011, 23-08-2012 y 30-01-2014, marcados “A”, “B” “C” “D”, “E”, cursantes a los folios Cincuenta y Dos 52 al Sesenta y Cuatro (64).

Riela al folio Doscientos Cincuenta y Cinco (255) de la pieza I, auto de fecha 26 de septiembre de 2014, dictado por el tribunal aquo en el cual ordena la reposición de la causa al estado de admitir la demanda de acuerdo a la sentencia 07-130, de fecha 27 de abril de 2007, aplicando supletoriamente el procedimiento breve consagrado en el articulo 607 del Código de Procedimiento Civil.

En el folio Doscientos Cincuenta y Siete (257), se observa, auto de admisión de fecha 30 de septiembre de 2014, dictado por el Juez de la recurrida, en el cual, admite la solicitud interpuesta de conformidad con lo previsto en el articulo 607 del Código de Procedimiento Civil, ordenando librar boleta de notificación al ciudadano A.P., a los fines de que de contestación a la acción interpuesta.

Al folio Doscientos Noventa y Tres (293), cursa auto de fecha 08 de octubre de 2014, en el cual el tribunal se pronuncia en relación a escritos referidos a solicitudes presentadas por las partes, y así mismo, señala: “Se deja constancia que la parte accionada no promovió defensas y argumentos, en relación a la presente causa, de conformidad con lo establecido en el articulo 607 del Código de Procedimiento Civil”.

Luego en fecha 21 de enero de 2015, el tribunal aquo, ordena agregar actuaciones relativas a recurso de apelación interpuesto en la causa, y señala así mismo, “Queda la causa abierta a pruebas conforme el articulo 607 del Código de Procedimiento Civil, debiendo ser decidida al 9no día de conformidad a la parte in fine de la referida norma” , Folios Noventa y Ocho (98) del Cuaderno de Incidencia I, de la presente causa, el cual es ratificado mediante auto de fecha 02 de febrero de 2015, cursante al folio Trescientos Cuarenta (340) de la pieza I.

En base a lo expuesto, debe esta Alzada señalar que tal y como lo estableció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 766 de fecha 27-04-2007, exp. 07-0130, con ponencia de la Magistrada C.Z.d.M., con carácter vinculante para todos los tribunales de la República,

…omissis…cuando se incoa una solicitud de restitución de guarda ante el juez competente, para dictar sentencia, se deben cumplir determinados trámites procedimentales, que garanticen los el ejercicio de los derechos de petición, por una parte y de defensa por la otra; así como también las atribuciones para conocer y decidir. El derecho a la defensa se asegura mediante la citación de manera que el accionado pueda comparecer y exponer los alegatos que considere pertinentes con relación a la pretensión planteada; por otra parte la comparecencia permitirá en interés del niño garantizarle a éste su derecho de relacionarse con el progenitor de quien se esta separando y determinar la periodicidad de los futuros encuentros con su hijo, para lo cual deberá garantizársele su derecho a opinar.

Así tenemos que para que proceda la restitución debe tratarse de una restitución indebida, por lo que el accionante deberá acompañar con su solicitud la prueba de que es titular de la guarda, elemento este que no es suficiente para que el juez califique de indebida la retención del niño, es preciso escuchar los argumentos del accionado sobre los motivos que han dado lugar a mantener al niño a su lado y de ser necesario se abrirá una articulación probatoria para que el accionado demuestre que la retención no es indebida; en tal sentido es preciso destacar que el objeto de la prueba no es la titularidad de la guarda sino la protección del derecho del guardador legítimo del niño o adolescente, razón por la cual los medios probatorios deben ser pertinentes con la pretensión deducida a fin de que el juez pueda pronunciarse con conocimiento de causa sobre el carácter indebido o no de la retención.

(…) Nótese que la Corte Superior sostiene que “de ser necesario” se abre la articulación, es decir, solo si de los argumentos y elementos particulares del caso se desprende que es imperioso contar con un lapso de prueba para demostrar algún hecho, situación o circunstancia. Pero no necesariamente hay que hacerlo, de manera que, debe considerarse como excepcional el que se ordene la apertura de aquella, lo que en todo caso amerita- estima esta sala- un auto motivado. (Subrayado de este Tribunal Superior)

A la luz de la jurisprudencia antes transcrita y tal y como lo indicó este Superior Tribunal, en sentencia dictada en fecha 12 de junio de 2014, con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la recurrente de autos, en la cual impugnó la declaratoria de inadmisibilidad dictada por el aquo en fecha 06 de marzo de 2014, en el caso en estudió se observa que la accionante cumplió con la carga de consignar junto con la solicitud los recaudos convenientes, a los fines de sustentar su solicitud y los alegatos explanados en ella. Así mismo, se observa que el Tribunal, cumplió con el deber de garantizar el derecho a la defensa, al notificar al accionado de autos, (A pesar de constar en las actas que el mismo se encontraba tácitamente notificado, por lo que considera esta Alzada que ya estaba a derecho). Sin embargo, del recorrido procesal ya expuesto, se evidencia que el juez aquo, no cumplió con el trámite a seguir, sentado por la Sala Constitucional en la sentencia ya citada, ya que la motivación de la excepcionalidad por la cual decide aperturar la incidencia prevista en el articulo 607 del Código de Procedimiento Civil, no consta en autos, así como tampoco, dio cumplimiento a la sentencia de esta Alzada en el cual se le indicó el procedimiento a seguir, motivo por el cual se exhorta al juez de la causa para que en lo sucesivo, lea y cumpla las decisiones de este Tribunal, que resuelvan los recursos interpuestos en contra de las decisiones dictadas en las causas tramitadas por ese tribunal, a fin de evitar reposiciones.

Así mismo, observa esta Alzada que durante el trámite de la solicitud que hoy nos ocupa, la misma no fue tramitada, tal y como se estableció con carácter vinculante en la jurisprudencia señalada, ya que como se indicó antes, riela al folio Doscientos Cincuenta y Cinco (255) de la pieza I, auto de fecha 26 de septiembre de 2014, dictado por el tribunal aquo en el cual ordena la reposición de la causa al estado de admitir la demanda de acuerdo a la sentencia 07-130, de fecha 27 de abril de 2007, aplicando supletoriamente el procedimiento breve consagrado en el articulo 607 del Código de Procedimiento Civil. De la misma manera, se observa que mediante auto de fecha 08 de octubre de 2014, cursante al folio Doscientos Noventa y Tres (293), el tribunal, señala: “Se deja constancia que la parte accionada no promovió defensas y argumentos, en relación a la presente causa, de conformidad con lo establecido en el articulo 607 del Código de Procedimiento Civil”.

Luego en fecha 21 de enero de 2015, el tribunal aquo, ordena agregar actuaciones relativas a recurso de apelación interpuesto en la causa, y señala así mismo, “Queda la causa abierta a pruebas conforme el articulo 607 del Código de Procedimiento Civil, debiendo ser decidida al 9no día de conformidad a la parte in fine de la referida norma” , Folios Noventa y Ocho (98) del Cuaderno de Incidencia I, de la presente causa, el cual es ratificado mediante auto de fecha 02 de febrero de 2015, cursante al folio Trescientos Cuarenta (340) de la pieza I.

Hecho este recorrido, infiere este Órgano Colegiado, que en la tramitación de la solicitud de restitución de custodia solicitada por la recurrente de autos, se evidencia que el juez inobservó el procedimiento establecido por nuestra jurisprudencia patria, al establecer en dos oportunidades la tramitación de la incidencia prevista en el articulo 607 del Código de Procedimiento Civil, violentándose sin lugar a dudas la garantía constitucional del debido proceso, previstos en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al establecer procedimientos incidentales no previstos ni legal ni jurisprudencialmente.- Así se decide.-

En relación a la denuncia formulada por la Defensora Publica del Sistema de Protección de Niño, Niña y Adolescente de estado Amazonas, Abogada O.S., y parte apelante, relativa al vicio de inmotivacion de la sentencia recurrida por incumplirse lo previsto en el articulo 243.3 del Código de Procedimiento Civil, al no otorgarle valor probatorio a las pruebas presentadas por la accionante; se observa en el fallo objeto de revisión, en el capitulo denominado II, referido a “De las Pruebas, Análisis y Valoración”, que el juez a pesar de ordenar la apertura de la articulación probatoria basado a su decir en lo previsto en el articulo 607 del Código de Procedimiento Civil, (en los términos antes expuestos), nada señala en su análisis del acervo probatorio, sobre su promoción y tempestividad.

De la misma manera se observa que, el Tribunal aquo, analiza y le otorga valor probatorio a las siguientes documentales:

1. - Actas de nacimiento de los niños de autos, promovidas “A” y “B”, con la solicitud de restitución de custodia,

2. Sentencia interlocutoria dictada por el tribunal aquo en fecha 30-01-2014, y promovida marcada “C”, con la demanda de autos,

3. Acta conciliatoria sobre el convenio de Regimen de de convivencia familiar, suscrito por las partes ante la Fiscalia Tercera del Ministerio Público, en fecha 05-05-2009, promovida marcada “D”, con la demanda de autos,

4. Sentencia interlocutoria de fecha 23-11-2011, promovida con la documental “E”, con la demanda de autos.

   En relación a las pruebas que analiza y no les otorga valor probatorio se evidencia que en cuanto a las Cartas de Residencia expedidas a nombre de la progenitora y de los niños de autos, y que fueron promovidas marcadas “H” con la demanda, no les otorgó ningún valor, bajo el alegato que dichas documentales contrarían los principios probatorios de conducencia, pertinencia e idoneidad, en consideración a que no poseen fuerza probatoria para demostrar la retención indebida.

   Así mismo, no les otorga valor probatorio a la documental conformada por copia fotostática de oficio Nº 167-2013, de fecha 06DIC2013, suscrita por la Consejera de Protección del Municipio Atures del estado Amazonas, dirigida al C.d.P.d.n., niñas y adolescentes del Municipio Girardot del estado Aragua, en la cual le revoca la medida de permanencia innominada a favor de la niña de autos en el hogar del padre A.J.P. y así mismo dicta medida de protección a favor de J.E.P., ordenándole a su padre la entrega por ante ese C.d.P. en fecha 18 de noviembre de 2013,a las 09:00 am, promovida con la demanda marcada “K” , bajo el alegato de que la misma contraría los principios probatorios de conducencia, pertinencia e idoneidad , no posee fuerza probatoria para demostrar la existencia de la retención indebida.

   Igual valor probatorio, le otorga al auto de fecha 04-11-2013, dictado por el mismo tribunal, dicha documental fue promovida con la demanda bajo la denominación “L”, en virtud que la misma va en contra de los principios probatorios de conducencia, pertinencia e idoneidad, puesto que no es esta la decisión que determina la existencia del ejercicio de la custodia de hecho o de derecho de la progenitora respecto de sus hijos.

   Sobre el Informe médico suscrito por el Cirujano Pediatra, Dr. J.L.G.N., del Centro Medico “Maracay” de la ciudad de Maracay estado Aragua, referido al estado de salud de la niña IDENTIDAD OMITIDA, promovido marcado “O”, por la accionante, el tribunal aquo la aprecia conforme a la libre convicción razonada , tal y como lo establece el artículo 450 literal “K” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, ya que la misma no fue impugnada en su oportunidad legal por la parte contraria, todo ello en razón que es demostrativo de las patologías clínicas de la niña y la urgencia de intervención quirúrgica.

   Sobre las pruebas incorporadas con la solicitud de Restitución de Custodia, se observa que la accionante promovió en total Diecisiete (17) documentales, signadas “A”, “B”, “C”, “D”, “E”, “F”, “G”, “H”, “I”, “J”, “K”, “L”, “M”, “N”, “O”, “””P”, “Q” y “R”, de las cuales el tribunal aquo, analiza y le otorga valor probatorio a las documentales “A”, “B”, “C”, “D”, “E” y “O”, observándose así mismo, que no le otorga valor probatorio a las documentales “H”, “K” y “L”, obviando la apreciación y valoración de las pruebas documentales signadas “F”,”G”,”I”,”J”,”M”,”N””P”, “Q” y “R”, lo cual a todas luces resulta un silencio de pruebas, ya que en el presente caso el sentenciador omitió en el fallo realizar cualquier mención de las pruebas enunciadas, “F”,”G”,”I”,”J”,”M”,”N”” ””P”, “Q” y “R”,, y se abstuvo de analizar el contenido, siendo que las mismas fueron aportadas por la accionante y que constan en las actas del expediente.

   Al respecto, en jurisprudencia sana y pacífica sostenida por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, desde 1987 hasta el año 2000, y por la Sala de Casación Social, desde su constitución en Enero del año 2000, hasta la fecha, se ha sentado que el silencio de pruebas es una modalidad del vicio de inmotivacion de la sentencia, por cuanto el juez no expone los motivos de hecho de su decisión, y en consecuencia por tanto, debe denunciarse, al amparo del ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, la violación de los artículos 12, 243 y 509 del Código de Procedimiento Civil, tal y como lo indicó la recurrente de autos, al denunciar el silencio de las pruebas, por no haber apreciado y otorgado su justo valor a todas las documentales presentadas por la accionante junto con la solicitud y ratificadas en dos oportunidades, por lo que a la luz del criterio pacífico y reiterado de nuestro Alto Tribunal de la Republica, considera este Superior Tribunal que el juez aquo, efectivamente incurrió en el vicio de inmotivacion por silencio de pruebas, al emitir pronunciamiento sólo en base a algunas de las documentales promovidas sin valorar un total de Nueve (09) documentales de las Dieciocho (18) promovidas con la acción que dió origen a la presente causa, por lo que en consecuencia, al observarse en la recurrida infracciones de orden público y constitucionales, constituidas por la violación de lo previsto en los artículos 243 y 244 del Código de Procedimiento Civil, por resultar inmotivada la sentencia, por no constar en el fallo los motivos de hecho y derecho en la cual se basa la decisión y así mismo por resultar incongruente y contradictoria la sentencia lo cual se traduce así mismo, en la violación del debido proceso y la tutela judicial efectiva consagradas en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, denunciadas por la apelante, por lo que bajo el amparo de lo previsto en el artículo 488-C, en su ultimo aparte de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en cumplimiento de la función jurisdiccional, en la sustanciación de los procesos debe tenerse presente la noción doctrinaria del debido proceso, en base al principio que el debido proceso esta estrictamente establecido en la Ley y no puede ser alterado o subvertido por el Juez ni por las partes, ya que de no acatarse, se subvierte el orden lógico procesal, y por consiguiente se quebranta la citada noción doctrinaria, así como también el principio del orden consecutivo legal, con etapas por el cual se rige el proceso civil venezolano.

   En el caso sub-examine, apreciamos que con la actuación del A-quo se quebrantaron normas legales que interesan al orden público y al debido proceso, con el consiguiente retardo en la aplicación de una justicia rápida y eficaz que dirima la presente controversia y ponga fin al presente litigio en la forma establecida en la Ley.

   Todo lo expuesto, deja ver claramente que en el caso en estudio, se violentó lo establecido en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, por lo que le asiste la razón a la apelante de autos, en cuanto a los alegatos formulados, motivo por el cual resulta forzoso para este Superior Tribunal, decretar Con Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada O.S., actuando en su condición de Defensora Pública Primera del Sistema de Protección del Niño, Niña y Adolescente del estado Amazonas, en contra de la decisión de fecha 03 de febrero de 2015, y así mismo, la NULIDAD de la sentencia de fecha 03 de febrero de 2015, dictada por el Tribunal de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Régimen Transitorio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en la cual declaró SIN LUGAR la demanda por RESTITUCIÓN DE CUSTODIA, interpuesta por la ciudadana J.Y.M.G., en contra del ciudadano A.J.P.M., en resguardo de los derechos de los niños de autos.-Así se decide.-

   Indicado lo anterior, vista la declaratoria del vicio de la sentencia, por encontrarse incursa en los defectos previstos en el articulo 244 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el articulo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a la luz de lo previsto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, aplicado por remisión del artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, debe esta Alzada entrar a conocer sobre el fondo del litigio y lo hace en los términos siguientes:

   Al descender a las actas que conforman el presente asunto, se observa que la presente demanda versa sobre la Restitución de Custodia, de los niños de autos, quienes se encuentran con su progenitor ciudadano A.J.P.M., en su domicilio ubicado en la ciudad de Maracay, estado Aragua, desde el día 30 de enero de 2014, todo lo cual dió origen a la interposición de la presente demanda por parte de su progenitora ciudadana J.Y.M.G..

   Así mismo, advierte esta Alzada que la actora, produjo con el libelo de Restitución de Custodia, las siguientes documentales:

1. Marcados “A” y “B”, Copia de las actas de nacimiento de los niños de autos, a las cuales a la luz del principio de libertad probatoria, que faculta al juez de valerse de cualquier medio de prueba no prohibido expresamente por la ley, este Órgano Colegiado, las aprecia en su justo valor, por determinarse de ellas, la filiación por consaguinidad de los niños de autos, con sus progenitores J.M. y A.P..-

2. Marcado “C”, copia de acta de audiencia de conciliación, celebrada en fecha 30 de enero de 2014, en el asunto JMS1-885, por ante el Tribunal de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Régimen Transitorio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en el cual se estableció el Regimen de Convivencia Familiar a favor de los niños de autos, en el que se plasmó que el padre de autos, se llevaría a los niños ese fin de semana siendo entregados el día jueves a las 05:00 p.m., y los retornaría al hogar materno en fecha 02 de febrero de 2014, es decir el domingo a las 02:00 p.m., sin que los pudiese sacar de la jurisdicción del Municipio Atures del estado amazonas sin el consentimiento de la madre, el cual fue debidamente homologado por el tribunal, el cual al no ser impugnada por el adversario, debe tenerse como fidedigna, por lo que a tenor del articulo 450. K de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se aprecia y se valora en su justo valor, por emanarse de ella el acuerdo homologado por el tribunal del regimen de convivencia, establecido en beneficio de los niños Pachano-Mérida.

3. Marcado “D”, “E”, “F” y “G”, constante de siete folios útiles, consignó copia simple de acuerdos de regimen de convivencia, obligación de manutención, celebrados por ante la Fiscalia Tercera del Ministerio Público, de la circunscripción judicial del estado amazonas, debidamente homologados por el tribunal de la causa, en las causas Nº JMS1-885, JMS1- 981, JMS1- 2040, los cuales al no ser impugnados por el adversario, debe tenerse como fidedignos, por lo que a tenor del articulo 450. K de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se aprecia y se valora en su justo valor, por emanarse de ellas que los niños de autos, residen habitualmente son su madre y que han establecido de mutuo acuerdo entre los progenitores diversos regimenes de convivencia, a los efectos de compartir el tiempo de convivencia con ambos padres.

4. Marcado “H”, C.d.R. expedida a nombre de la progenitora ciudadana J.M. y de los niños de autos, en original, por lo que a tenor del articulo 450. K de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se aprecia y se valora en su justo valor, por emanarse de ella, la determinación del domicilio de la familia natural de los niños Pachano- Mérida.

5. Marcado “I”, Constancias de Estudio Escolar de los años 2008- 2014, en original, expedido por la Unidad Educativa “Autana”, en original, por lo que a se aprecia y se valora en su justo valor, a tenor del articulo 450. K de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por emanarse de ella, que los niños de autos, cursaron estudios durante los referidos años, en la citada institución.-

6. Marcados “J” y K”, Copias simples de decisiones dictadas por el C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes del Municipio Atures del estado Amazonas, de fecha 31 de octubre y 06 de diciembre de 2013, en las que se decreta medida de abrigo conjuntamente con medida innominada a favor de la niña de autos, donde se evidencia que la niña es retirada de su hogar primario y puesta en medida de abrigo, en la casa de Abrigo “Amazonas Libre” y luego se decreta medida innominada al progenitor, por un lapso de 22 días, medida que es posteriormente revocada ordenándose la entrega de la niña al hogar primario materno; el cual al no ser impugnadas por el adversario, debe tenerse como fidedigna, por lo que a tenor del articulo 450. K de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se aprecia y se valora en su justo valor, por emanarse de ella, que el c.d.p. antes citado, dictó medida de protección a favor de la niña de autos, en la que ordena, al ciudadano progenitor la entrega de la niña a su madre el día 18 de noviembre de 2013, por lo que se remitió a la fiscalia denuncia de desacato en contra del ciudadano progenitor por incumplimiento de la medida impuesta.

7. Marcado “L” copia simple de auto dictado en fecha 14 de noviembre de 2013, en el asunto JMS1- 1.657, en el cual el Tribunal de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Régimen Transitorio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, decreta improcedente la medida preventiva solicitada por la parte accionada en la cual requiere que los niños sean entregados provisionalmente al padre, el cual al no ser impugnada por el adversario, debe tenerse como fidedigna, por lo que a tenor del articulo 450. K de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se aprecia y se valora en su justo valor.

8. Marcada “M” copia simple de boleta de notificación y medida de protección dictada por el C.d.P.d.M.G. del estado Aragua, dictada a favor de la niña J.E.P.M., en fecha 19 de diciembre de 2013, en la cual se ordena la permanencia de la niña en el estado Aragua en la residencia de su progenitor hasta la total recuperación del post operatorio, por presentar “CUADRO CLINICO DE LITIASIS EN VESICULA CON CRITERIO QUIRURGICO, BARRO BILIAR, COLECISTITIS AGUDA, el cual al no ser impugnada por el adversario, debe tenerse como fidedigna, por lo que se aprecia y se valora en su justo valor a tenor del articulo 450. K de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.-

9. Marcada “N”, copia simple de auto dictado en el asunto JMS1- 1657, en la cual el Tribunal de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Régimen Transitorio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en fecha 19 de diciembre de 2013, declara improcedente la prorroga de viajar los padres con los niños conjunta o separadamente, a los fines de preservar el derecho a la salud de los niños de autos, y donde expone el juez no tener materia sobre el cual decidir ya que el lapso solicitado se encuentra vencido; en fecha 14/12/2013, el cual al no ser impugnada por el adversario, debe tenerse como fidedigna, por lo que a tenor del articulo 450. K de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se aprecia y se valora en su justo valor.

10. Marcada “O”, copia simple de Informe medico suscrito por el Cirujano pediatra J.L.G.N., en la cual deja constancia del diagnostico médico de la niña Identidad Omitida, presentando CUADRO CLINICO DE LITIASIS EN VESICULA, BARRO BILIAR, COLECISTITIS AGUDA, que amerita intervención quirúrgica lo antes posible. el cual al no ser impugnada por el adversario, debe tenerse como fidedigna, por lo que a tenor del articulo 450. K de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se aprecia y se valora en su justo valor.

11. Marcada “P”, copia simple de constancia de inscripción de la niña de autos, quien cursa el primer grado de educación primaria, expedida por Unidad Educativa Primaria “Dr. Gustavo H. Machado” ubicado en la ciudad de Maracay, estado Aragua. Esta documental se aprecia y se valora en su justo valor el cual al no ser impugnada por el adversario, debe tenerse como fidedigna, ello a tenor del articulo 450. K de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.-

12. Marcada “Q”, copia simple de Informe Medico suscrito por la Pediatra Gastroenterólogo, del Hospital J.M. de los Ríos, ubicado en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, Dra. M.E.R.U. , en el que deja constancia de no evidenciarse litiasis vesicular ni biliar, concluyéndose estudio normal. Copia que al no ser impugnada por el adversario, debe tenerse como fidedigna, por lo que se aprecia y se valora en su justo valor a tenor del artículo 450. K de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.-

13. Marcada “R”, copia simple de instrumento poder conferido por el ciudadano A.J.P.M., a la profesional del derecho Betilde Briceño, plenamente identificada en autos. Este instrumento al no ser impugnado por el adversario, debe tenerse como fidedigno, por lo que a tenor del articulo 450. K de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se aprecia y se valora en su justo valor.

    Debe dejarse expresa constancia, que la parte accionada en la presente demanda de restitución de custodia, ciudadano A.P., no produjo dentro de la oportunidad establecida por el juzgador aquo, para la promoción de pruebas ningún medio probatorio que acredite los hechos controvertidos.

    Indicado lo anterior, y una vez establecido en la presente decisión los aspectos resaltados referidos al procedimiento de Restitución de Custodia, debe indicarse así mismo, que la Sala Constitucional, en la sentencia antes citada de fecha 27 de abril de 2007, Nº 766, expediente Nº 07-0130, con ponencia de la Magistrada, Dra. C.Z.d.M., ha establecido la doctrina a aplicar en casos análogos, estableciendo los supuestos de procedencia de la Restitución de Custodia, entre los que se destacan:

    1) Que se haya establecido judicialmente quien será el detentador de la guarda;

    2) Que se haya producido una retención indebida por el otro de los progenitores, que sin detentar la guarda y disfrutando el derecho de visitas, no haya devuelto al niño y/o adolescente al guardador.

    3) Por tal razón la prueba que resulta idónea, no es la práctica de un Informe Integral al grupo familiar, por el contrario, lo pertinente es demostrar que tiene la guarda sobre el niño y/o adolescente, y que se ha producido una retención indebida.

    A los fines de determinar los supuestos de procedencia de la Restitución de Custodia, antes señalados, en la presente causa, deben realizarse algunas consideraciones previas a la decisión que habrá de recaer:

    Una vez revisadas las actas que conforman el presente asunto y escuchadas las intervenciones de las partes, y así mismo las preguntas formuladas por el tribunal en la audiencia de apelación, las cuales a tenor de lo dispuesto en el articulo 479 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, deben tenerse como una Confesión de parte, se observa que la madre de los niños, por intermedio de su abogada, alegó que producto de la decisión homologada por el Tribunal de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Régimen Transitorio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en audiencia celebrada el 30 de enero del 2014, en el asunto Nº JMS1-885, se estableció el Régimen de Convivencia Familiar a favor de los niños Pachano Mérida, en el que se plasmó que el padre el ciudadano A.J.P., quien se encuentra residenciado en la ciudad de Maracay, estado Aragua, se llevaría a los niños durante el fin de semana siguiente a la fecha y los retornaría al hogar materno el 02 de febrero de 2014, sin que pudiese sacarlos de la jurisdicción del estado Amazonas sin el consentimiento previo de la madre. Destaca la demandada que a la fecha, el progenitor de los niños aún no los ha retornado a su hogar materno, por lo que solicitó la Restitución de la Custodia ante el tribunal aquo, fundada en lo previsto en el articulo 390 de la ley especial que rige la materia de niños, niñas y adolescentes, aunado al hecho que los niños (a la fecha de la interposición de la presente demanda de Restitución de Custodia) tenían menos de SIETE (07) años, de edad lo que a tenor de lo previsto en el articulo 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, los niños deben permanecer preferiblemente con la madre; de lo que se infiere que la madre ciudadana J.M., tiene atribuida legalmente la custodia de los niños, toda vez que de las actas cursantes a los autos, se evidencia que ello fue objeto de la conciliación entre ambos, en la que se estableció que en virtud que los padres residen en viviendas separadas, los niños residirían con la madre, y en cuanto al padre podía tener a sus hijos en el tiempo convenido en la referida homologación, excediéndose el mismo, en cuanto al tiempo, toda vez que a pesar de existir las diversas conciliaciones, entre ambos padres, debidamente homologadas. Por lo que considera esta Alzada, que de las documentales signadas “A”, “B”, “C”, “D”, “F”, “G”, “I”, “J”, “K”, y “L”, así como de las respuestas a las preguntas formuladas por este Tribunal a la madre J.Y.M.G., se evidencia que los niños, desde su nacimiento residen con la madre en esta ciudad de Puerto Ayacucho, estado Amazonas, así mismo, que los mismos, se encontraban cursando sus estudios regulares en la Unidad Educativa Bolivariana “Autana”, de esta ciudad, antes de ser trasladados a la ciudad de Maracay, estado Aragua, por su progenitor, por lo que prevalece la competencia territorial geográfica del Municipio Atures del estado Amazonas, para determinar la competencia de los Consejos Municipales de Protección y las Defensorías de Niños, Niñas y Adolescentes, en virtud de encontrarse determinada el domicilio o residencia habitual de la familia natural de los niños Pachano Mérida, de conformidad con el orden de prelación previsto en el articulo 290 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, así como se encuentra determinada la competencia para los casos previstos en el articulo 177 ejusdem, al Tribunal de Protección de niños, Niñas y adolescentes de la residencia habitual del niño, niña o adolescente para el momento de la presentación de la demanda, a tenor de lo dispuesto en el articulo 453 ibiden, por lo que al dejarse establecido a través de los instrumentos consignados con la demanda, como las diversas actas de homologación de establecimiento de regimen de convivencia familiar, homologados por el tribunal competente, se evidencia de los mismos que quien detentaba la custodia por ley, al momento de la interposición de la presente demanda era la madre la ciudadana J.Y.M.G., toda vez que los niños, residían con ella, permanentemente y compartían con su padre las diversas temporadas de acuerdo al regimen de convivencia vigente; por lo que considera este Órgano Colegiado, que se encuentra satisfecho el primer supuesto para la procedencia de la Restitución de los niños de autos, a la progenitora c.J.Y.M.G..

    En cuanto al segundo supuesto, se observa que en fecha 30 de enero de 2015 se homologa el régimen de convivencia establecido de mutuo acuerdo entre la madre J.M. y el padre A.P., en el cual se convino que los niños, compartirían con su padre durante ese fin de semana y que debían regresar al hogar materno establecido aquí en la ciudad de Puerto Ayacucho, el día 02 de febrero de 2014, lo cual no sucedió, ya que el padre no custodio, trasladó a los niños hasta la ciudad de Maracay, estado Aragua, sin el consentimiento de la madre, lo cual dió origen a la interposición de la presente demanda en fecha 12 de febrero de 2014. Así mismo, se observa y debe dejarse establecido, que de las actas cursantes a los folios 127 al 132 de la pieza I del presente asunto, consignadas por la accionante de autos, se evidencia igualmente que, el padre no custodio, solicitó por ante el C.d.P.d.n., niñas y adolescentes del Municipio Girardot, del estado Aragua, medida de protección, a favor de los niños de autos, decretada el 19 de diciembre de 2013, en la cual se ordena la permanencia de la niña en la ciudad de Maracay, estado Aragua, hasta la total recuperación del post- operatorio bajo los cuidados del padre, y en fecha 26 de febrero de 2014, el mismo c.d.p. decreta a favor de C.J., la permanencia en el hogar paterno, a los fines de cumplir con las terapias de intervención temprana indicada por el especialista del niño, medidas estas en la que el aquo sustenta su decisión, bajo el alegato de resguardar el derecho a la salud de los niños y específicamente el de la niña J.E., lo cual a criterio de esta Alzada, resulta improcedente dada la competencia territorial que tiene atribuido el C.d.p.d.M.A.d.e.A., por el citado articulo 290 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, toda vez que establece un orden de prelación en el que se encuentra en primer lugar denominado a) “el domicilio o residencia de la familia natural”, el cual en el presente caso como se dijo antes es el Municipio Atures del estado Amazonas, lugar donde residían los niños con su madre, por lo que a todas luces, este organismo, era el competente para decretar esas medidas de protección a favor de los niños de autos, en resguardo para “la época” del derecho a la salud de la niña J.E., por lo que de las actas que conforman el presente asunto, y de la declaración formulada por el padre en la audiencia, se evidencia que el padre no custodio, ciudadano A.J.P.M., no tenia ningún tipo de justificación o un titulo valido, que le haya atribuido la posibilidad de mantener consigo a los niños de autos, durante todo este tiempo, desde el 30 de enero de 2014, a la fecha, tiempo en el cual, además de ello, no ha realizado los actos necesarios para propender y fomentar los lazos afectivos entre los niños y su madre, toda vez que la ciudadana J.Y.M.G., manifestó en sala, no poseer información sobre el estado de salud de la niña, y mucho menos de la intervención quirúrgica a la que fue sometida en fecha 24 de abril de 2015, según lo manifestado por el padre en la misma, al ser interpelado por el tribunal, sobre la presencia de los niños en sala.

    Así las cosas, para la procedencia de la restitución debe determinarse si la retención del padre no custodio, de los niños Pachano-Mérida, es indebida o no.

    A tales efectos, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1181, de fecha 25 de julio de 2011, ha señalado sobre la retención indebida a la que hace referencia el articulo 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que el vocablo “indebidamente” empleado para calificar la conducta del sujeto que sustrae o retiene al niño, niña o adolescente, huelga decir en este sentido que el concepto hace alusión a lo que no es debido, esto es, una conducta no permitida o autorizada. En tal sentido, deben estas sentenciadoras analizar si el titulo que utilizó el demandado para retener a los niños consigo es legitimo, es decir, si la retención que el demandado hizo de los niños se basa o fundamenta en una circunstancia que excluye la posibilidad de que no fuese indebida. En el presente caso, se observa que el padre no custodio, solicitó las medidas de protección antes señaladas por ante el c.d.p. del estado Aragua, en resguardo al derecho de la s.d.J.E., en virtud que la niña desde que le fue diagnosticada la patología presentada requiere ser intervenida quirúrgicamente, siendo que como se dijo anteriormente, la competencia geográfica la establece el referido articulo 290, por lo cual resulta a todas luces incompetente por el territorio el c.d.p.d.m.G. del estado Aragua, para emitir medidas de protección en beneficio de los niños Pachano- Mérida, por cuanto los mismos residen en el municipio Atures del estado Amazonas. Ahora bien, teniendo en cuenta que la niña J.E., fue intervenida quirúrgicamente, el 24 de abril de 2015, considera este Tribunal, que no existía ninguna causal de peligro o emergencia inminente, en resguardo de la salud de la niña, toda vez que desde que fue diagnosticada la patología presentada en el año 2011, y desde que su padre la retuvo, esto es desde el 30 de enero de 2014, hasta el 24 de abril de 2015, transcurrió un tiempo excedente para justificar la inminencia de la intervención, que ameritase el resguardo de la salud de la niña, por lo cual surge una interrogante para este Tribunal, referido a si esa situación es suficiente como para mantener alejados a dos niños de su madre, sin permitir ningún tipo de comunicación con ella, al punto de mantenerla al margen de la intervención quirúrgica de la niña, siendo un acto de tanta relevancia para una madre y su hija.

    En este orden de ideas, es de resaltar, que ha establecido la doctrina, que para configurarse la retención o sustracción, el niño, niña o adolescente, debe haber sido trasladado a un lugar distinto al de su residencia habitual, con violación de un régimen de custodia o convivencia familiar (visitas), atribuido a un progenitor u otra persona. En la sustracción, el traslado se produce con total ausencia del consentimiento requerido para ello, de allí que dicho traslado es ilícito e ilegal desde un principio, mientras que en la retención, el traslado se produce con el consentimiento de la otra parte, pero el mismo tiene una duración determinada, vencida la cual el niño no regresa a su residencia habitual. En el presente caso, sin lugar a dudas, debe establecerse que los niños Pachano-Mérida, fueron retenidos indebidamente de su hogar materno, toda vez que los niños salieron de la jurisdicción del estado amazonas, bajo un regimen de convivencia en el cual debía tener la anuencia de la madre para salir con ellos del estado, lo cual en el presente caso no ocurrió, el padre no custodio, no tenía la aprobación de la madre custodia y tampoco tenia vigente una medida de protección o medida cautelar innominada que lo autorizara a salir en la referida fecha con los niños del estado, ya que el tribunal aquo, los autorizó para salir del estado en resguardo del derecho a la salud de la niña, autorización que venció el 14/11/2013.

    No puede este Tribunal, pasar por alto, el conocimiento que tiene por notoriedad judicial, sobre la existencia de la causa penal signada XP01-P-2014-003423, cursante por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia Penal Función Juicio, de esta circunscripción judicial, en contra de la ciudadana J.M., por la presunta comisión del delito de Trato Cruel, previsto y sancionado en el articulo 254 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en contra de la niña de autos, instaurado posteriormente a la sustracción de los niños de autos, a la ciudad de Maracay estado Aragua. Al respecto es de indicar, que si bien es cierto, existe esta causa penal, en la cual el Ministerio Público, acusó a la progenitora de autos, por la comisión del delito de trato cruel, en perjuicio de la niña, no menos cierto es, que en las actas que conforman el presente asunto, no cursa ninguna medida de alejamiento de la madre hacia la niña, y así mismo, existe la garantía de rango constitucional como es la presunción de inocencia, principio éste que rige el proceso penal venezolano, por lo que ello, no es óbice para que los niños de autos, se mantengan incomunicados con su madre, ya que el juicio continuará su causa y aún no existe sentencia definitiva a favor o en contra de la madre custodia.

    Por lo antes expuesto, y a tenor del principio de la primacía de la realidad, en el que el juez debe orientar su función en la búsqueda de la verdad e inquirirla por todos los medios a su alcance, prevaleciendo en la sentencia la realidad sobre las formas y apariencias, en virtud que la madre J.M., parte solicitante de la Restitución de la custodia, posee la c.l. de los niños Pachano Mérida, y así mismo, por haberse determinado en autos, la sustracción indebida de los niños de autos por el padre no c.A.P., y observándose que la niña J.E., ya fue intervenida quirúrgicamente, en fecha 24 de abril de 2015, según lo expuesto en la audiencia de apelación por su padre, cesando así cualquier situación que pudiera afectar su derecho a la salud, ya que la niña se encuentra asistiendo regularmente a sus actividades escolares, es por lo que debe este Superior Tribunal, declarar CON LUGAR la demanda de RESTITUCION DE CUSTODIA, interpuesta por la ciudadana J.M., en representación de los intereses de los hermanos Pachano Mérida, en contra del ciudadano A.P., ello a tenor de lo previsto en el articulo 209 del Código de Procedimiento Civil, aplicado por remisión del articulo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

    Vista la imposibilidad de este Tribunal de ejecutar la presente decisión de restitución de custodia, toda vez que los niños, se encuentran en la ciudad de Maracay, estado Aragua, se ordena librar comisión de despacho, al Juez de Ejecución del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de la circunscripción judicial del estado Aragua, ubicado en la ciudad de Maracay, a los efectos de comisionarle para que de conformidad con lo establecido en el articulo 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se conmine al ciudadano A.P., a la restitución inmediata de los niños J.E. y C.P.M. a su progenitora, J.M., por ser la progenitora que ejercía la custodia al 30 de enero de 2014, oportunidad en la que éste los retuvo indebidamente hasta la presente fecha, toda vez que la niña J.E., se incorporó a sus actividades escolares normales, de acuerdo a lo manifestado por el padre en la presente audiencia de apelación y la medida de protección en el cual el padre de los niños, pretendía justificar la retención la cual ordenó la permanencia de la niña antes descrita en el estado Aragua, hasta la total recuperación del post- operatorio bajo los cuidados del padre de la niña A.P., ya fue cumplida en la actualidad, en consecuencia dicha medida perdió vigencia según se evidencia de las actas, lo mismo aplica en relación a la medida de protección dictada por el c.d.p. del estado Aragua en relación al n.C.P., las cuales no fueron ratificadas, en consecuencia no se encuentran vigentes a lo que debe sumarse que el c.d.p.d.m.G. del estado Aragua, al momento de dictar las medidas no era el competente por el territorio por cuanto el domicilio de los niños es la ciudad de Puerto Ayacucho, municipio Atures del estado Amazonas, lo que era conocido por el padre, toda vez que el mismo solicito una medida de protección ante el c.d.p. competente del municipio Atures del estado Amazonas y ante la negativa de dicho ente acudió a un c.d.p. incompetente por el territorio, conducta que en modo alguno deja evidenciar que el verdadero interés haya sido el bienestar, la salud física, mental y emocional de los niños, toda vez que transcurrió un año, tres meses y 23 días desde el momento en el cual los retuvo indebidamente, y no fue sino hasta el 23 de abril de 2015, cuando la niña, fue intervenida quirúrgicamente siendo que éste había alegado una situación de peligro inminente para la salud de los niños. Así mismo, se advierte a las partes que la decisión que antecedió NO implica el otorgamiento definitivo de la custodia de los referidos niños a la hoy recurrente, toda vez que para ello deben accionar los mecanismos legales correspondientes para ello y por notoriedad judicial este tribunal tiene conocimiento que los mismos ya fueron accionados debiendo esperar que recaiga sentencia definitivamente en el mismo. Se insta a las partes a asistir a terapias de orientación familiar, y/o consultas psicológicas, ello en aras de restablecer los lazos afectivos materno-filiales y así mismo se exhorta al progenitor A.P., a asistir a terapias de orientación familiar, a los efectos de restablecer, fomentar y mantener la comunicación padre-hijos, madre-hijos, en aras de una sana convivencia de los niños de autos con su progenitora ciudadana J.M. y viceversa. Así se decide.-

    Capitulo IX

    DISPOSITIVA

    Oída las exposiciones de las partes y del análisis, estudio y compresión de las actas que conforman la presente causa, esta Corte de Apelaciones en lo Penal, Responsabilidad Penal Adolescentes, Tribunal Superior Civil, Mercantil, Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, actuando en Sede de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara SER COMPETENTE para conocer el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada O.S., en su carácter de Defensora Publica Primera del Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, actuando en representación de los niños IDENTIDAD OMITIDA y de la ciudadana J.Y.M.G., titular de la cedula de identidad Nº V-14.040.516, madre de los referidos niños, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación, Ejecución y Regimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en fecha 03FEB2015, en la que declaró SIN LUGAR, la demanda de RESTITUCIÓN DE CUSTODIA, intentada por la ciudadana J.Y.M.G., plenamente identificada a los autos, actuando en su carácter de progenitora de los hermanos Pachano Mérida, en contra del ciudadano A.J.P.M., ya identificado. SEGUNDO: Se declara CON LUGAR el Recurso de Apelación, ejercido por la Abogada O.S., con el carácter antes indicado, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación, Ejecución y Regimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción judicial del estado Amazonas, en fecha 03FEB2015, en la que declaró SIN LUGAR, la demanda de RESTITUCIÓN DE CUSTODIA. TERCERO: SE ANULA la decisión dictada por el Tribunal A-quo, en fecha 03FEB2015, mediante la cual declaró SIN LUGAR la demanda de RESTITUCIÓN DE CUSTODIA, a que se contrae el presente asunto. CUARTO: CON LUGAR la demanda de RESTITUCION DE CUSTODIA, interpuesta por la ciudadana J.M., en representación de los intereses de los niños de autos, en contra del ciudadano A.P., ello a tenor de lo previsto en el articulo 209 del Código de Procedimiento Civil, aplicado por remisión del articulo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. QUINTO: Vista la imposibilidad de este Tribunal de ejecutar la presente decisión de restitución de custodia, toda vez que los niños Jessy y Cristian, se encuentran en la ciudad de Maracay, estado Aragua, se ordena librar comisión de despacho, al Juez de Ejecución del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de la circunscripción judicial del estado Aragua, ubicado en la ciudad de Maracay, a los efectos de comisionarle para que de conformidad con lo establecido en el articulo 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se conmine al ciudadano A.P., a la restitución inmediata de los niños identidad omitida a su progenitora, J.M., por ser la progenitora que ejercía la custodia al 30 de enero de 2014, oportunidad en la que éste los retuvo indebidamente hasta la presente fecha, toda vez que la niña Identidad Omitida, se incorporó a sus actividades escolares normales, de acuerdo a lo manifestado por el padre en la presente audiencia de apelación y la medida de protección en el cual el padre de los niños, pretendía justificar la retención la cual ordenó la permanencia de la niña antes descrita en el estado Aragua, hasta la total recuperación del post- operatorio bajo los cuidados del padre de la niña A.P., ya fue cumplida en la actualidad, en consecuencia dicha medida perdió vigencia según se evidencia de las actas, lo mismo aplica en relación a la medida de protección dictada por el c.d.p. del estado Aragua en relación al n.C.P., las cuales no fueron ratificadas, en consecuencia no se encuentran vigentes a lo que debe sumarse que el C.d.P.d.m.G. del estado Aragua, al momento de dictar las medidas no era el competente por el territorio por cuanto el domicilio de los niños es la ciudad de Puerto Ayacucho, municipio Atures del estado Amazonas, lo que era conocido por el padre, toda vez que el mismo solicito una medida de protección ante el c.d.p. competente del municipio Atures del estado Amazonas y ante la negativa de dicho ente acudió a un c.d.p. incompetente por el territorio, conducta que en modo alguno deja evidenciar que el verdadero interés haya sido el bienestar, la salud física, mental y emocional de los niños, toda vez que transcurrió un año, tres meses y 23 días desde el momento en el cual los retuvo indebidamente, y no fue sino hasta el 23 de abril de 2015, cuando la niña Identidad Omitida, fue intervenida quirúrgicamente siendo que este había alegado una situación de peligro inminente para la salud de los niños. Así mismo, se advierte a las partes que la decisión que antecedió NO implica el otorgamiento definitivo de la custodia de los referidos niños a la hoy recurrente, toda vez que para ello deben accionar los mecanismos legales correspondientes para ello y por notoriedad judicial este tribunal tiene conocimiento que los mismos ya fueron accionados debiendo esperar que recaiga sentencia definitivamente en el mismo. SEXTO: Se insta a las partes a asistir a terapias de orientación familiar, y/o consultas psicológicas, ello en aras de restablecer los lazos afectivos materno-filiales y así mismo se exhorta al progenitor A.P., a asistir a terapias de orientación familiar, a los efectos de restablecer, fomentar y mantener la comunicación padre-hijos, madre-hijos, en aras de una sana convivencia de los niños de autos con su progenitora ciudadana J.M. y viceversa. SEPTIMO: Se deja constancia que no fue posible garantizar el derecho a de los niños a ser oídos, en virtud de la negativa del ciudadano A.P., motivo por el cual de conformidad con lo previsto en los articulo 270 y 272 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se ordena oficiar a la Fiscalia, a los fines consiguientes. OCTAVO: Se ordena a la ciudadana secretaria que al momento de la publicación de la presente decisión se omita la identidad de los niños y se sustituya por la palabra “IDENTIDAD OMITIDA”, de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

    Publíquese, regístrese, y remítase el expediente en su oportunidad legal. Cúmplase, se instruye a la ciudadana Secretaria para que de cumplimiento a lo acordado en la decisión que antecede.

    Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Reuniones de la Corte de Apelaciones en lo Penal, Tribunal Superior Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, en Puerto Ayacucho, a los 21 días del mes de M.d.A.D.M.Q. (2015). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

    Jueza Presidenta

    L.Y.M.P.

    La Jueza, La Jueza Ponente

    MARILYN DE JESUS COLMENARES NINOSKA CONTRERAS ESPAÑA

    La Secretaria,

    N.C.H.

    En esta misma fecha se le dio cumplimiento a lo ordenado en el auto anterior.

    La Secretaria,

    N.C.H.

    EXP Nº: 001293

    LMP/MJC/NCE/nch.-