Decisión de Corte de Apelaciones de Trujillo, de 11 de Febrero de 2016

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

Corte de Apelación Penal

TRUJILLO, 11 de Febrero de 2016

205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : TP01-P-2014-002271

ASUNTO : TP01-R-2015-000393

RECURSO DE APELACIÓN DE SENTENCIA

PONENTE: DR. R.P.V.

De las partes:

Recurrente: Abogadas IDANNE LOANDRY H.B. y Y.P.C. adscritas a la Fiscalía Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo.

Defensa: Abogada J.M.P.D.G., de libre ejercicio e inscrita en el I.P.S.A. bajo el Nº 239.471, defensora designada por el ciudadano J.A.B.P., titular de la cedula de Identidad Nº V- 20.401.215.

Recurrido: Tribunal Primero de Primera Instancia en función de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo.

Motivo: Recurso de apelación de Sentencia interpuesto en la causa seguida en contra del ciudadano J.A.B.P., ejercido en contra de la decisión publicada en fecha 22 de Junio de 2015, mediante la cual, previa admisión de hechos, se le CONDENA a sufrir la pena de CINCO (5) AÑOS DE PRESIDIO, MAS LAS ACCESORIAS DE LEY, por la comisión de los delitos de Homicidio Preterintencional y Trato Cruel, en contra del niño C.D.D

CAPITULO PRELIMINAR

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer Recurso de Apelación de Sentencia alfanumérico TP01-R-2015-000393, interpuesto por la representación de la Fiscalía Novena del Ministerio Público, en la causa penal principal alfanumérico TP01-P-2014-002271, seguida al imputado J.A.B.P., en contra de la Sentencia de Condena publicada en fecha 22 de Junio de 2015, por el Tribunal recurrido.

Recibidas las presentes actuaciones en esta Alzada, en fecha 14-12-2015, le correspondió la ponencia al Juez Dr. R.P.V., quien con tal carácter suscribe.

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 447 del Código Adjetivo Penal, en fecha 04 de enero de 2016, se admitió el recurso de Apelación.

De conformidad con el artículo 448 eiusdem, se realizó la Audiencia Oral en fecha 27 de enero de 2016, por lo que habiéndose acogido al lapso establecido en el referido artículo para decidir, estando en la oportunidad de ley, se pasa a resolver en los siguientes términos:

TITULO I.- DEL RECURSO INTERPUESTO

Las abogadas IDANNE LOANDRY H.B. y Y.P.C., actuando con el carácter de Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar Interina adscrita a la Fiscalía Novena del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, ejercen recurso en contra de la Sentencia de fecha 22 de Junio de 2015 dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, haciendo las siguientes consideraciones:

…

En el caso que nos ocupa, se trata de una decisión dictada en fecha 03 de junio del 2015 y publicada en fecha 22 de junio del 2015 mediante la cual el Juez declara CULPABLE en aplicación del procedimiento especial por admisión de los hechos, al ciudadano J.A.B.P., quien es venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Personal número V-20.401 .21 5, a sufrir la pena de CINCO (5) AÑOS DE PRISIÓN, MAS LAS ACCESORIAS DE LEY, por la comisión de los delitos de Homicidio Preterintencional previsto en el artículo 411 del Código Penal y Trato Cruel previsto en el artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en contra del niño C.D.D., cuya identidad se omite conforme al artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.

Denunciando como primer motivo:

…

PRIMERO: CONTRADICCIÓN E ILOGICIDAD MANIFIESTA EN LA MOTIVACION DE LA SENTENCIA, de acuerdo al artículo 444 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se trata entonces de una Sentencia Definitiva, dictada en el juicio oral sin cumplir los requisitos exigidos por el legislador, entre estos la motivación, ya que no basta con que sencillamente el Juzgador esboce sus fundamentos, sino que además esa motivación debe ser lógica y sin contradicciones.

En el caso de marras, se dicté auto de apertura a juicio en el asunto TP01-P2014-002271, en contra del ciudadano J.A.B.P., por los delitos de Homicidio Intencional Calificado, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, y Trato Cruel, previsto y sancionado en el artículo 254 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, con la agravante del artículo 217 eiusdem, en agravio del n.C.D.D., por el siguiente hecho:

[“...en fecha 26 de febrero del año 2014, el n.C.D.D., de sólo un (1) año y siete (7) meses de edad, es llevado al Hospital Dr. J.G.H.d. esta ciudad de Trujillo, estado Trujillo, específicamente al área de emergencia de Pediatría, siendo presentado ante dicho servicio por su progenitora la adolescente K.D. y su concubino el ciudadano J.A.B.P., proveniente del sector La Guaira del municipio Trujillo, estado Trujillo, donde fue atendido por el Médico L.A.P., quien al revisar al niño referido pudo constatar que el mismo llegó a esa emergencia pediátrica sin signos vitales, observando a su vez en el cuerpo del niño hematomas en varias regiones, procede en consecuencia a hacerle participación de esto a los cuerpos policiales se inicia la investigación lográndose tener la certeza que tanto el ciudadano J.A.B.P. así como adolescente madre de la víctima desde días anteriores, más de ocho días, le propinaban fuertes golpes en todo el cuerpo al n.C.D.D., resultando que el días 25- 02-2014 recibe de estos ciudadanos una golpista más fuerte la cual tiene como consecuencia la muerte del niño, ello a consecuencia de los siguiente: equimosis a nivel del cráneo, región facial, tórax y abdomen con excoriación reciente equimótica en abdomen. Hematomas subcutáneos en cuero cabelludo. Edema cerebral. Hemorragia infratoraxica e infra-abdominal por fractura bilateral de costillas, hematomas en pulmones, desgarros en mediastino, mesenterio, ligamento hepático sub-frénico y retro-peritoneo, además de presentar lesiones antiguas esto indica que sistemáticamente esta conducta agresiva era mantenida en contra del niño a quien incluso no se le suministraba alimentos, lo que conllevó a la muerte del mismo en su residencia ubicada en CASA NUMERO 305, CALLE 15. SECTOR S.M.. PARROQUIA CHIQUINQUIRA, MUNICIPIO TRUJILLO. ESTADO TRUJILLO, dado que no le fue brindada ninguna atención médica de manera oportuna para tratarle las lesiones ocasionadas, ello por no haber sido trasladado a un centro asistencial” ]

Así las cosas, por distribución del asunto, le correspondió el conocimiento del mismo al Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, quien acordó la celebración del debate oral y público para el día 03 de junio de 2015, en esa misma fecha, se dio inicio al acto, en el que el Juez del A quo realizó el cambio calificación jurídica dada a los hechos en el auto de apertura a juicio, y seguidamente procedió a imponer al Acusado del procedimiento especial por admisión de los hechos conforme al articulo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, admitiendo los hechos antes mencionados el Acusado y como consecuencia de ello el ciudadano Juzgador procedió a dictar sentencia condenatoria a cumplir cinco años de prisión.

Antes de objetar los fundamentos de la recurrida, es importante hacer las siguientes consideraciones:

1.- El Acusado en el proceso penal venezolano, solo admite los hechos, no la calificación jurídica, ya que este no es conocedor del derecho.

2.- El Acusado admite en su integridad e identidad los hechos establecidos en el auto de apertura a juicio como es el caso de marras, y no parcialmente, o con circunstancias distintas a las ya establecidas.

3.- Que le está dado al Juez de juicio la soberanía de la calificación jurídica, es decir, que este puede cambiarla si considera que los hechos pueden subsumirse en un tipo penal distinto al invocado por el juez de Control y el Ministerio público. Pero que existen formalidades para proceder a la misma, es decir, que como lo es en el caso de marras, la misma debe ser posterior a la admisión de los hechos por parte del acusado, y no al contrario, ya que estaría emitiendo opinión previa sobre el asunto.

4.- Dada la potestad antes mencionada, de hacerlo el Juzgador, esta no debe ser un simple capricho del mismo, sino que debe ser motivada, sometido a la integridad e identidad del hecho admitido por el Acusado, sin invocar circunstancias ajenas al hecho establecido en el auto de apertura a juicio, ya que no se celebró el debate que le permita invocar nuevos hechos y circunstancias que permitieran presumir que los hechos explanados en el acta de apertura a juicio variaron.

Siendo así lo anterior, es necesario examinar los fundamentos del Juez del Tribunal A quo, quien los explanó de la siguiente manera:

...Siendo la oportunidad de escriturar los motivos de esa decisión, se hace de la forma siguiente:

PRIMERO: DE LOS HECHOS IMPUTADOS Y LAS PRUEBAS OFRECIDAS:

Los hechos que a juicio de la Fiscalía del Ministerio Público indicada configuran la tipicidad de la conducta del Imputado, son que el y K.C.D., madre de la víctima, aproximadamente a las veinticinco (25) de febrero de 2014 golpearon a la Víctima, quien, era un niño de un (1) año y siete (7) meses de edad, de manera tan brutal, que al día siguiente a la golpiza, amaneció muerto (el n.N. era hijo del Reo).

Agrega la narración fiscal, que este trato se dio en diferentes oportunidades.

Ofreció el Despacho Fiscal como pruebas y fueron admitidas para el juicio oral y público, las siguientes: a) Testimoniales de los ciudadanos B.V., J.A., E.B., F.R. y L.E., expertos adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, las cuales son necesarias, útiles y pertinentes? porque ellos practicaron experticias necesarias para la comprobación del Cuerpo del Delito imputado y; F.D., C.A.Y., M.T.D., Belkin Joseíln D.G., Branden Pérez, L.A.P. y F.N., todos testigos del hecho, quienes por su respectiva condición procesal, tienen conocimiento directo del mismo, en lo que radica su utilidad, necesidad y pertinencia y; b) El informe de la Autopsia realizada sobre el cadáver de la Víctima, el cual es útil, pertinente y necesario, porque él contiene la metodología utilizada para hacer la experticia, sus resultados y las conclusiones que se ella se derivan.

SEGUNDO: DE LA OPORTUNIDAD PARA CAMBIAR LA CALIFICACIÓN JURÍDICA DEL HECHO IMPUTADO Y PARAADMITIR LOS HECHOS:

Dispone el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal que el Juez puede cambiar la calificación jurídica dada al delito, y el Acusado puede acogerse a la alternativa a la prosecución del proceso de admisión de los hechos, desde que se admita la acusación, en la Audiencia Preliminar, hasta antes de la recepción de pruebas en la Audiencia de Juicio Oral y Público.

Como se verifica, este artículo legítima al Tribunal para cambiar la imputación jurídica dada al hecho.

En el caso presente, el Tribunal, previa exposición del Fiscal del Ministerio Público, cambió la calificación jurídica dada al delito por el Tribunal de Control, como se explicará más adelante, y el Acusado se acogió a esta alternativa antes de que comenzara la recepción probatoria, por lo que se encuentran dentro del lapso legal previsto para la utilización de la figura, lo que hace procedente su solicitud de acogerse a. la misma. Así se declara.

Ahora bien, una vez escuchada la manifestación del reo de querer acogerse a la alternativa a la prosecución del proceso de la Admisión de Los Hechos, conforme a lo dispuesto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, se le impuso de las consecuencias que tal admisión de hechos le acarrearía, e interrogado acerca de su conocimiento de la trascendencia de tal acto, manifestó estar plenamente consciente de tales efectos, y admitió ser el autor de los hechos cuya realización se le imputa, y su responsabilidad personal por su comisión.

El Tribunal, en ese mismo acto, y en razón de haberse acogido el Acusado a la alternativa a la prosecución del proceso indicada, luego de analizar el acervo probatorio fiscal le condenó a sufrir la pena de CINCO (5) AÑOS DE PRISION MAS LAS ACCESORIAS DE LEY por estimarle culpable de la comisión de los delitos cuya realización le imputara el Tribunal al controlar la calificación jurídica del hecho, y pasa a fundamentar esa decisión de la forma siguiente:

TERCERO: DE LOS HECHOS ACREDITADOS:

Aparecen plenamente acreditados en los autos que el Acusado cometió los hechos imputados, ya que los funcionarios y las víctimas y testigos declarantes fueron firmes y contestes al señalar de forma instrumental su autoría sobre esos hechos, y los expertos certificaron la existencia del sitio del suceso y, en general, las circunstancias de ejecución del hecho.

El Acusado, por su parte, no objetó de ninguna forma las afirmaciones de esos declarantes ni el contenido de los documentos presentados por la Fiscalía del Ministerio Público como medios de prueba, ni ofrecieron ninguna justificación a los hechos imputados distinta a la ofrecida por esas personas, todos estos indicios que unidos a la admisión de los hechos dada por él, sirven para acreditar, a juicio del Tribunal, su realización y su responsabilidad penal sobre los mismos, lo que se declara expresamente.

CUARTO: DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA:

Respecto a la calificación del hecho, no comparte el Tribunal el criterio Fiscal, ya que entiende que, aunque consta que el Reo tuvo la intención de maltratar a la Víctima junto con su madre (de la Víctima), no consta que haya querido matarla. Por el contrario, la mención que hace la Fiscalía del Ministerio Público de que el Reo y la madre del bebé fallecido le maltrataban constantemente, es un indicio claro, a juicio del Tribunal, de que su intención no era homicida, pues tratándose de un pequeño de apenas un (1) año y siete (7) meses de vida, les hubiera sido fácil matarlo de una sola vez, sin maltratarlo tanto.

En este sentido, cabe destacar que, aunque el hecho imputado sea altamente censurable y moralmente harto reprochable, no puede saltarse la tipicidad para convertir un delito en otro con la intención de agravar la situación del Reo, para materializar por la vía jurídica, el reproche moral que sin duda merece el Acusado.

En el caso presente, se insiste, consta paulatinamente que el Reo y su pareja, la madre de la Víctima, maltrataron a esta, hasta darle golpes de tal calidad, que le produjeron la muerte.

Pero no consta que le hayan golpeado para matarle. Más bien, consta que el bebe era maltratado con frecuencia, lo que enseña costumbre en el acto de pegarle, y con ello, que no había la intención de matarle, sino la de nuevamente, lastimarle.

Igualmente, consta en los autos que el Acusado NO era el padre biológico de la Víctima.

Siendo esto así, la conducta que se le puede cargar al Imputado es la de Homicidio Preterintencional bajo la hipótesis de Homicidio Intencional No Agravado ni Calificado, que es, como se sabe. la figura jurídica que realiza quien quiere lesionar, pero lo hace de tal manera que mata a su Víctima, en concurso real delictivo con el delito de Trato Cruel, que se produce por la nefasta costumbre que tenían el Reo y la madre de la Víctima, de golpearla, a pesar de su mínima edad. Así se decide,...

Confrontados anteriores fundamentos del Recurrente con la recurrida del A quo, se observa que la misma, no se ajusta a la lógica y que el juzgador se contradice por los siguientes motivos:

En primer lugar: hay ilogicidad manifiesta en la recurrida por el Juzgador, ya que el mismo tiene falsa apreciación de los hechos, específicamente en cuanto a la intencionalidad del Acusado, motivo principal este en que basa el cambio de la calificación jurídica; y es que el Juzgador considera que la intención del hoy Acusado es inferior al resultado, o como es lo mismo, que el resultado es superior a la intención del Acusado.

Considera ilógicamente el Juzgador que aunque consta que el Reo tuvo la intención de maltratar a la Víctima junto con su madre (de la Víctima), no consta que haya querido matarla, que por el contrario, la mención que hace la Fiscalía del Ministerio Público de que el Reo y la madre del bebé fallecido le maltrataban constantemente, es un indicio claro, a juicio del Tribunal, de que su intención no era homicida, pues tratándose de un pequeño de apenas un (1) año y siete (7) meses de vida, les hubiera sido fácil matarlo de una sola vez, sin maltratarlo tanto. Al respecto se le objeta a este fundamento que el Juez considera que solo existía una forma probable de darle muerte a la Víctima que pudiera verificar la intención de matar o ánimo necandi del Acusado, como si existiera un manual con indicaciones y pasos a seguir para dar muerte a un niño con plena intención y lo que es peor a un obvia el juzgador que se trata de una víctima altamente vulnerable que para el momento solo contaba con 01 año y 07 meses de edad, entonces ciudadanos Magistrados nos preguntamos ¿qué posibilidad de defensa pudo haber ejercido este infortunado infante?, ¿como es qué quienes estaban llamados a protegerlos e incluso hasta de las propias acciones del mismo infante al tomar en cuenta su edad, le causaron la muerte?, será que la desproporcionalidad de edad, (fuerza, tamaño e incluso de racionalidad entre los agresores y la tan vulnerable víctima no eran circunstancias suficientes para que el juzgador tomara en cuenta otro tipo de decisión?

Ahora bien, distinguidos Juzgadores que interpretación se pude dar al resultado del protocolo de autopsia que le fue practicado al cadáver de la víctima en el que se aprecia lo siguiente:

…PROTOCOLO DE AUTOPSIA N° DE AUTOPSIA: 096. N° DE CADÁVER: 54. FECHA; 27-02-2014. HORA: 07:l5pm...EXAMEN EXTERNO: Cadáver de Lactante menor Masculino con 01 año y 7 meses de edad. Contextura delgada con aproximadamente l2 Kgs de peso y 79cm de estatura. De piel c.C. negro. Ojos pardos. Presenta. Hematomas pardos y rojizos dispersas a nivel frontal; facial bi-lateral, labio bucal superior, región supra-clavicular izquierda, región lateral derecha del cuello, ambos hemitórax anterior y posterior, unos de color pardos y otros recientes rojizos. Hay cianosis en lechos unguenales. Rasgos cadavéricos caracterizados por Rigidez general instalada con livideces móviles dorsal. EXAMEN INTERNO: CABEZA. Hematomas subcutáneos a nivel fronto bi-parietal con sufusión Sanguínea perióstica. Sin fractura en cráneo, Edema cerebral con congestión vascular y hemorragias subaracnoidea dispersas. CUELLO: Hematomas a nivel para-hioideo bi-lateral. Glotis y epiglotis sin lesiones. Columna cervical sin lesiones. TORAX. Hay sangre libre en cavidad. Hematomas pré-costal anterior y posterior bilateral infra-clavicular con fracturas desde la tercera a la séptima costillas anterior derecho, octava y novena costillas posterior derecha, todas a costillas anterior izquierda y de la quinta a la novena costillas posterior izquierda- Con hematomas en ambos pulmones, desgarros y hematomas en mediastino, hematoma en la aurícula derecha. Corazón y aorta sin lesiones.

Vías respiratorias con sangre Hematoma en mucosa del esófago Columna con hematomas para-columnar. ABDOMEN Hay sangre libre en del hígado y retro-peritoneo. Hematoma en mesenterio. Hay congestión en hígado. Estomago sin alimento ni lesiones. Asas intestinales dilatadas con material fecal marrón amarillento. Riñones con hemorragia en cápsula adiposa. Bazo, páncreas sin lesiones. EXTREMIDADES Sin lesiones. CONCLUSIONES: Se trata de cadáver Lactante Masculino con 01 año y 07 meses de edad, que presentó: Equimosis a nivel del cráneo, región facial, tórax y abdomen, con excoriación reciente equimótica en abdomen. Hematomas subcutáneos en cuero cabelludo. Edema cerebral. Hemorragia infra-toráxico e infra-abdominal por fractura bi-lateral de costillas, hematomas en pulmones, desgarros en mediastino, mesenterio, ligamento hepático sub-frénico y retro-peritoneo. DATA DE LA MUERTE. 10 A 12 HORAS. MUESTRA TOXICOLOGICA: No...CAUSAS DE LA MUERTE; Hemorragia interna debido a. Politraumatismo. OBSERVACIONES: Las equimosis corresponde a hematomas por contusiones recientes algunas de color pardo, más antiguas.

Las lesiones internas corresponden a un mecanismo de compresión torazo-abdominal con aplastamiento y tracción. No se aprecian signos de atención médica.

Es preciso analizar el resultado antes trascrito, y señalar como es posible que se interprete que una persona que cause tantas lesiones y tan graves en un niño de tan escasa edad solo tenga la intención de lesionar, el sentido común de cualquier ser humano, independientemente del grado de instrucción que tenga, necesariamente debe llevarlo a concluir que un nivel tan elevado de agresión tiene sin lugar a dudas la intencionalidad causar un daño más grave que una simple lesión o un maltrato como lo refiere el a quo, cuando refiere que el maltratador no tiene la intención de matar, en que manual de medicina, de psiquiatría o de derecho esta establecido que el maltratador no tiene o no puede tener la intención de matar.

Esta Representación Fiscal acusó al ciudadano J.A.B.P., por la comisión del delito de HOMICIDO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA, porque de la investigación y establecimiento de los hechos, pudo verificar la intención de matar del Acusado, es decir, se verificó que el acusado de marras, hizo todo lo necesario conscientemente, cónsono con su intención y el resultado, su intención es idéntica al resultado, lo que lo convierte en un dolo de primer grado.

El autor H.G.A., define el dolo como la voluntad criminal, constituida por la consciencia de querer y por la conciencia de obrar, traducidas en una conducta externa (acción). Quien además aprueba la teoría ampliamente aceptada de la representación propugnada por el Autor Von Liszt, quien sostenía que el dolo es el conocimiento, que acompaña a la manifestación de voluntad, de todas las circunstancias de hecho que concurren al acto previsto en la ley, así el autor se representa las consecuencias de su hecho, pero a pesar de representárselas, no se detiene en su propósito, de modo que no es solamente el resultado lo que lo mueve a obrar, sino también la representación de ese resultado, que es previa.

El artículo 61 del Código Penal regula la intencionalidad y establece lo siguiente:

Nadie puede ser castigado como reo de delito no habiendo tenido la intención de realizar el hecho que lo constituye, excepto cuando la ley se lo atribuye como consecuencia de su acción u omisión.

El que incurre en faltas, responde de su propia acción u omisión, aunque no se demuestre que haya querido cometer una infracción de la ley.

La acción u omisión penada por la Ley se presumirá voluntaria, a no ser que conste lo contrario.

En cuanto a la intención y al dolo ha sentado criterio de la sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Maikel J.M.P., en Sentencia N° 242 de fecha 04 de mayo de 2015, en referencia al artículo 61 del Código Penal. Citamos:

…La intención prevista en el artículo 61 del Código Penal, como elemento indispensable para aplicar sanciones penales por la ejecución de hechos constitutivos de delitos, significa que el agente decida libremente producir el resultado dañoso (dolo de primer grado) así como también, que actúe a sabiendas de la necesaria producción de ese resultado, aunque no lo desee (dolo de segundo grado), e incluso que actúe con consciencia de la posible producción del resultado típico, siéndole indiferente su producción (dolo de tercer grado)...

La voluntad supone que el sujeto activo quiera determinada consecuencia de sus actos, algunas de ellas o simplemente, cualquiera de ellas. Este elemento plantea el problema de determinar si una persona quiere conseguir cierto resultado. Para saber la forma más evidente es porque el sujeto manifieste su voluntad y ejecute los actos necesarios para tal fin. Pero también pudiera suceder, que incluso sin manifestar la voluntad de lograr un objetivo determinado, realice todo lo necesario para alcanzarlo. Ambas situaciones confirman el dolo o intención directa…

En el caso de homicidio intencional, la norma prevé que exista la intención de matar a una persona, esto es, que el agente activo, de manera libre haya decidido matar a una persona. Decisión, que tradicionalmente se ha considerado compuesta por dos elementos: el conocimiento y la voluntad de actuar como esta tipificado en la ley, o en otros términos, conocer y querer el resultado que se genera como consecuencia del acto u omisión ejecutado por el sujeto activo.

De los hechos admitidos por el hoy Acusado, se desprende que el mismo tenía la intención de producir el resultado, la muerte del niño víctima pues éste realizó todo lo necesario para alcanzar éste resultado, en el presente asunto, y así se explanó en los hechos cuando se estableció que “..que no le fue brindada ninguna atención médica de manera oportuna para tratarle las lesiones ocasionadas, ello por no haber sido trasladado a un centro asistencial” Conforme al fundamento ilógico del Juez del A quo, sino era la intención del ciudadano J.A.B.P., de causarle la muerte al niño C.D.D. entonces ¿por qué este omitió brindarle el socorro al mismo, trasladándolo oportunamente al centro asistencial para evitar la muerte o graves daños a la salud del hoy occiso? Sino que por el contrario, este continuó dándole un trato cruel al mismo día tras día hasta conseguir su objetivo principal, la muerte del niño C.D.D.

Es indiscutible que la víctima no determina la intención del Acusado, pero particularmente se calificó los hechos por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA y a alevosía permite determinar el grado de maldad en la intención del Acusado, es decir, la probabilidad que este creó para conseguir el resultado, tanto por circunstancias propias conocidas para el como las de la víctima también conocidas para él. O es que acaso la agresión desplegada por el Acusado quien es un adulto, hacia el ser vivo más indefenso como lo es un niño de un (01) año y siete (07) meses, causándole equimosis a nivel del cráneo, región facial, tórax y abdomen, con excoriación reciente equimótica en abdomen. Hematomas subcutáneos en cuero cabelludo. Edema cerebral. Hemorragia infra-toráxico e infra-abdominal por fractura bilateral de costillas, hematomas en pulmones, desgarros en mediastino mesenterio. Ligamento hepático sub-frénico y retro-.peritoneo además de presentar lesiones antiguas que indudablemente causarían su muerte, no son circunstancias suficientes estas que permiten verificar que a real intención del Acusado era causar a muerte.

Un niño de un (01) años y siete (07) meses, no puede defenderse de ninguna manera de tan reprochable y despiadada agresión, es por ello que el ciudadano además de actuar con la intención de matar lo hizo sobreseguro, ya que el niño de ninguna manera opondría resistencia hacia su fin que era causarle la muerte. Entonces es válido decir que es ilógica ampliamente la motivación del Juzgador, quien en ningún momento consideró la magnitud del daño causado, como lo es el horrendo trato que recibió por varios días un niño C.DD,, y que a causa de ello hoy esta muerto, se le cercenó el derecho a la vida a un ser tan indefenso, y que para colmo, se pretende premiar a su agresor como efectivamente se hizo, con un cambio de calificación que permita imponerle una pena para que sea cumplida en libertad por este, dejando grotescamente impune tan reprochable hecho por la simple circunstancia que a nivel familiar a persona que debería exigir justicia, la progenitora de la víctima, es cómplice de su muerte y quien estando llamada a protegerlo por naturaleza, contribuyó de manera considerable, y es que en la actualidad como en el momento de su agresión a nivel familiar no existió una voz que e defendiera, pero es el caso que el Ministerio Público, específicamente la Fiscalía Novena del Ministerio Público debe por mandato legal y por cumplimiento de sus atribuciones defender los derechos de las víctimas, aún de aquellas a quienes se les cercenó el derecho a la vida. Entonces ¿Cómo no decir y establecer que el fundamento del Juez es manifiesta. Grotesca y abiertamente ilógico, con tan evidentes e inequívocos fundamentos tanto fácticos como jurídicos aquí esgrimidos por el Ministerio Público?

En segundo lugar: Incurre en contradicción en su motivación el Juez del A quo, cuando establece que

…En el caso presente, se insiste, consta paulatinamente que el Reo y su pareja, la madre de la Víctima, maltrataron a esta, hasta darle golpes de tal calidad, que le produjeron la muerte.

Pero no consta que le hayan golpeado para matarle. Más bien, consta que el bebe era maltratado con frecuencia, lo que enseña costumbre en el acto de pegarle, y con ello, que no había la intención de matarle, sino la de nuevamente, lastimarle.

Igualmente, consta en los autos que el Acusado NO era el padre biológico de la Víctima...

Del primer párrafo del fundamento del juzgador se desprende que este reconoce que voluntaria y conscientemente el hoy Acusado maltrataron al niño C.D.D., como un hecho inicial, y luego señala como hecho final hasta darle golpes (voluntaria y conscientemente) de tal calidad que le produjeron la muerte, con ello queda más que evidenciado el dolo directo o de primer grado que tuvo el Acusado para cometer el hecho hoy admitido por él.

Pero contraria a la lógica de su fundamento, el juzgador se contradice al indicar que no consta que le haya golpeado para matarle, cuando el mismo manifiesta que le golpearon de manera tal para causarle la muerte.

Pretende el Juzgador que una persona adulta como lo es el Acusado, a quien se le reconoce la capacidad de discernimiento, es decir, que distingue perfectamente entre lo que es bueno y lo que no, este no sabía que podía ocasionar la muerte de un niño de apenas un (01 año y 07 meses). Que el hecho de que el niño haya soportado temporalmente la aberrada agresión a pesar de su corta edad, esta circunstancia deba considerarse en beneficio de su agresor, quien sin la oposición o resistencia por parte de la víctima o de otras personas prosiguió en su ensañada intención hasta darle muerte al niño D.C.C.

Es una maxima de experiencia que si un niño es golpeado este tienda a llorar, como mecanismo de defensa, tanto que el mismo significa un llamado natural de auxilio a su madre-padre (también agresora lamentablemente para el niño) como para su propio agresor ya que con esto le estaría comunicando que está sufriendo algún dolor por la agresión. Es que acaso el hoy Acusado no tiene la inteligencia suficiente para interpretar tan natural hecho, o es el juzgador quien no lo entiende y carece de tan básica máxima de experiencia. ¿A quien atribuirle entonces tan bajo nivel intelectual, para no interpretarlo así y entender la comunicación más básica y primaria existente entre seres humanos, Al Acusado o al Juzgador?

Y para contradecirse aún más, el Juzgador manifiesta que el delito de homicidio no es calificado ni agravado por cuanto el Acusado no es el padre de la víctima D.C.C., pero es el caso ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones que la calificación jurídica dada a los hechos en el auto de apertura a juicio no es FILICIDIO o HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN LA PERSONA DE SU DESCENDIENTE, sino que la correcta calificación jurídica fue dada por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA. Y a todo evento, que el agente activo como lo es el acusado no sea el padre de la víctima hoy occiso, en nada influye para determinar que el hecho no es alevoso y que su intención no era la de matar.

Es por lo antes mencionado, que esta Representación Fiscal como recurrente en el presente asunto vista la contradicción e ilogicidad manifiesta del juzgador del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio, en su decisión de fecha 22 de junio de 2015 en el asunto TPOI-P-2015-002271, solicito a esta d.C.d.A. declare con lugar el vicio de inmotivación por contradicción e ilogicidad manifiesta y anule la decisión recurrida, y ordene la celebración de un nuevo juicio conforme al artículo 449 del código orgánico procesal penal.”

Frente a este primer motivo, la Defensa, ejercida por la abogada J.M.P.D.G., en su Escrito de Contestación señala:

“PRIMERO DENUNCIA: CONTRADICCIÓN E ILOGICIDAD MANIFIESTA EN LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA

La representación fiscal inicia su argumento con la admisión de los hechos conforme a lo establecido en el 375 del código Orgánico Procesal Penal, manifestando que objeta los fundamentos de la recurrida sentencia, por cuanto el juzgador de Juicio no podía cambiar la calificación jurídica dada a los hechos en el auto de apertura a juicio, y que el mismo debe cumplir con las formalidades para proceder a la misma

En relación al cambio de calificación jurídica, en principio la acusación fiscal solícita que el Acusado sea enjuiciado por el delito Homicidio Calificado previsto en el 406 literal 03 y el Tribunal de Control procede a un cambio de calificación, determinando esta en Homicidio Calificado el 406 literal 01 para la cual la representación fiscal acepta, siendo esta posteriormente admitida en auto de apertura a juicio.

De este último es importante traer a colación el criterio de la decisión No. 628 de fecha 22.06.2010, emanada de la misma Sala en la cual se precisó:

“...El auto de apertura a juicio determina el objeto del juicio y hace precluir la fase intermedia del proceso, para impulsar a éste hacia la fase del juicio oral.

Por consiguiente, no impide al juez A quo pronunciarse sobre un nuevo calificativo. En el caso de marras, el Acusado se acogió a la Alternativas de la Prosecución del P.d.A.d.H., y queda a potestad del juez de A quo emitir una nueva calificación, siempre y cuando considere que los hechos acreditados se subsumen en un tipo penal distinto al dado por la representación fiscal.

En base a los motivos del pronunciamiento el sentenciador expresa:

(Omissis)

Luego de plantear los razonamientos del juez de A quo, es importante expresar que, la defensa no comparte los fundamentos empleados por la representación fiscal, en la cual expresa que, el sentenciador tiene una falta apreciación de los hecho. Pues el Tribunal luego de analizar los hechos descritos en el escrito acusatorio, adecuó el mismo al Tipo Penal. De tal modo que:

El Reo y la madre de la víctima le maltrataban constantemente, es un indicio claro a juicio del tribunal, de que su intención no era homicida

, sin duda, los hechos narrados en la Acusación fiscal, orientan a que la conducta desplegada por el Reo era la de dar un castigo, un daño físico, en atención de lo cual el resultado antijurídico que se produce excedió la invención, de ahí que, el ministerio publico no demostró que el Reo tenía la intención de matar al bebe, sino por todo lo contrario dejó plasmado en dicho escrito, que la acción del Reo junto a la madre del niño era la de propinarle golpes, ya que la victima venía siendo maltratado desde hace tiempo. Ciertamente es, Ciudadanos Miembros de la Corte de Apelaciones, ¡Que la víctima es un niño de corta edad!, ¡que tenia malos padres!, ¡que existía descuido por parte de ello!, ¡que le maltrataban!, eso no lo objeta de defensa, Pero, en nada influye para calificarse el delito como intencional, tal como lo expresa la representación fiscal, que por ser, el caso altamente censurable muestra afinidad y se olvida del derecho. Siendo las cosas así, a la luz de este argumento la defensa considera traer a colación la Doctrina de autor G.E.P., T.P.A. en comentarios a la parte especial de derecho penal Pág. 160; que expresa “Debe presentarse dolo en la acción inicial, intensión que se concreta en la voluntad encaminada a producir un resultado típico menor...”

Del mismo modo la norma sustantiva penal, establece como Homicidio Preterintencional propiamente dicho en el encabezamiento del artículo 410 del Código Penal. “(...) El que con actos dirigidos a ocasionar una lesión personal, causare la muerte de alguno, será castigado con presidio de seis a ocho años, en el caso del artículo 405; de ocho a doce años en los casos del artículo 406; y de siete a diez años en el caso del artículo 407(...).

De este modo, es aplicable la norma descrita, por que el Acusado solo tuvo la intención de animus nocendi, pero su acción fue más allá del resultado querido, que era lastimar. Aunado a ello el escrito acusatorio consta que el Reo y la madre de la victima lo llevaron al centro asistencial, es de entender que con la finalidad de brindarle auxilio, pero que desafortunadamente, ya había fallecido. Todo lo explanado se encuentra plenamente acreditado en los autos, donde los funcionarios, la víctima y testigos fueron declarantes firme y conteste al señalar de forma instrumental su autoría.

INCURRE EN CONTRADICCION EN SU MOTIVACION EL JUEZ A QUO, CUANDO ESTABLECE QUE

el Reo y su pareja, madre de la víctima, maltrataban a esta, hasta darle golpes de tal calidad que le produjeron la muerte

.

Al respecto, la defensa refuta dicho razonamiento, ya que no se trata de una acción voluntaria y consciente, en cambio, se trata que el acusado, tenía solo la intención de causar daño, que el niño sufrió lesiones tan graves, que posteriormente le causaron el fallecimiento. En este sentido, se entiende que la conducta desplegada del Reo y la madre del niño fue suficiente, es decir, se excedieron en las lesiones para causarle la muerte de bebe.

Dicho de otro modo.

El autor H.G.A.; se refiere al homicidio preterintencional en los siguientes términos:

Se habla de homicidio porque se atiende al resultado, porque el sujeto pasivo ha fallecido. Si se atuvieren a la intención del agente, solamente se podría calificar este delito como de lesiones personales. Se trata de un caso de responsabilidad objetiva (responsabilidad por el resultado).

De igual manera establece las condiciones o elementos de este delito.

Condiciones:

• El agente tiene la intención de lesionar al sujeto pasivo. A diferencia de lo homicidio intencional, los calificados, agravados y concausal, en los cuales el agente obra con intención de matar a la víctima.

• El resultado efectivo, es decir, la muerte del sujeto pasivo, va más allá de la intención del agente.

• Es necesario que la conducta del agente, considerada objetivamente, sea suficiente, por si misma, para causar la muerte del sujeto pasivo.

Así que, hablar del elemento subjetivo, indica que existió dolo por parte del reo, pero solo que causar daño y en este aspecto, el momento consumativo no depende del momento de la lesiones causadas, sino de las últimas consecuencias de esas lesiones, en tal sentido no es posible determinar si existió o no una intención delictuosa superada por el resultado final obtenido.

Por los razonamientos expuestos, esta defensa considera que el Ministerio Publico en su exposición, carece de argumento, al manifestar que los hechos no se subsumen al delito enunciado en la recurrida sentencia, emitida por el juez de A quo en fecha 22 de Junio de 2015 en contra del Ciudadano J.A.B.P. en la causa seguida con el N° TPO1-P- 2014-002271, Por lo que solicito, Honorables Jueces Miembros de la Corte de Apelaciones, se declare sin lugar y se confirme la decisión tomada por el Tribunal de Juicio N°01 de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo.”

En concreto observa esta Alzada, que en el primer motivo de recurso el Ministerio Público denuncia la Inmotivación de la sentencia en dos momentos, el primero en la ILOGICIDAD, que a su juicio se presenta en el argumento planteado por el A quo al cambiar la calificación jurídica del delito objeto de juicio de Homicidio Intencional Calificado con Alevosía, al de Homicidio Preterintencional, manteniendo el delito de Trato Cruel, al establecer una falsa apreciación de los hechos, cuando funda la preterintencionalidad en el hecho de que el acusado y su madre maltrataban constantemente al niño, lo que indica al sentenciador la ausencia de intención de matar del acusado, porque de querer hacerlo lo hubiese hecho de una sola vez, dado que se trata de un niño de apenas 1 años y 7 meses de vida, resistido por el recurrente al estimarlo lejano de criterios lógicos, ya que tomando en cuenta la vulnerabilidad del niño por razones de edad, fuerza y tamaño, sumado a las tantas y graves lesiones hacen que se represente el resultado muerte, encontrándose allí el animus necandi.

En un segundo momento denuncia la contradicción en la motivación, que se verifica, a juicio del recurrente, cuando la sentencia afirma por un lado que el Reo y su pareja maltrataron al niño hasta darle golpes de tal calidad que le produjeron lo muerte, y por otro que no consta que le hayan golpeado para matarle, e igualmente cuando afirma que el delito no es calificado ni agravado porque el acusado no es el padre del niño, cuando el delito por el que se acusa no es filicidio sino calificado por alevosía.

Por su parte la defensa en relación a esta inmotivación denunciada, estima que la misma no es ilógica, sino contenida en la potestad jurisdiccional del A quo de cambiar la calificación de los hechos si estima que los mismos se subsumen en otra norma penal, como en el presente caso, donde se verifica la sola intención de lesionar (animus nocendi), que hacen ajustado a derecho el cambio de calificación al delito de Homicidio Preterintencional. Igualmente estima que el argumento señalado en la sentencia no resulta contradictorio, sino que al verificarse la sola intención de lesionar y no de matar, la preterintencionalidad aparece adecuada al hecho tal y como lo señala la sentencia recurrida.

Visto el primer motivo, destaca el alcance de la inmotivación, entendiendo que la ilogicidad se denuncia en la argumentación de la sentencia, por lo que esta Alzada aclara que este tipo de ilogicidad es un error de juzgamiento que se verifica cuando el sentenciador al elaborar las premisas incurre en falacias con interpretaciones contrarias a la lógica, o a las máximas de experiencia, cometiéndose el error precisamente en la construcción de las premisas, antes de realizar la labor de subsunción del hecho en la norma jurídica aplicable, con confusión de conceptos contenidos en los mismos que hace que se yerre en las premisas.

Por otro lado la contradicción en la motivación surge cuando los fundamentos o motivos que justifican la sentencia se destruyen unos a otros por contradicciones graves e irreconciliables, generando una situación equiparable a la falta de fundamentos, que genera un quiebre en el argumento lógico plasmado en la decisión, al destruir la coherencia interna de ésta.

Valiendo lo señalado se observa que los delitos por los cuales se admite acusación en contra del ciudadano J.A.B.P., son: HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, previsto en el artículo 406.1 del Código Penal, y TRATO CRUEL, previsto en el artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por el siguiente hecho objeto de juicio, contenido en el auto de apertura:

Por haber sido la persona que en fecha 26 de febrero del año 2014, el n.C.D.D., e sólo un (1) año y siete (7) meses de edad, es llevado al Hospital Dr. J.G.H.d. esta ciudad de Trujillo, estado Trujillo, específicamente al área de emergencia de Pediatría, siendo presentado ante dicho servicio por su progenitora la adolescente K.D. y su concubino el ciudadano J.A.B.P., proveniente del sector La Guaira del municipio Trujillo, estado Trujillo, donde fue atendido por el Médico L.A.P., quien al revisar al niño referido pudo constatar que el mismo llegó a esa emergencia pediátrica sin signos vitales, observando a su vez en el cuerpo del niño hematomas en varias regiones, procede en consecuencia a hacerle participación de esto a los cuerpos policiales se inicia la investigación Lográndose tener a certeza que tanto el ciudadano .IESUS A.B.P. así como adolescente madre de la víctima desde días anteriores, mas de ocho días, le propinaban fuertes golpes en todo el cuerpo al n.C.D.D., resultando que el días 25-02-2014 recibe de estos ciudadanos una golpista más fuerte la cual tiene como consecuencia la muerte del niño, ello a consecuencia de los siguiente: equimosis a nivel del cráneo, región facial, tórax y abdomen, con escoriación reciente equimótica en abdomen, Hematomas subcutáneo en cuero cabelludo. Edema cerebral. Hemorragia infra-toraxica e infra-abdominal por fractura bi-lateral de costillas, hematomas en pulmones, desgarros en mediastino, mesenterio, ligamento hepático sub-frénico y retro-peritoneo, además de presentar lesiones antiguas esto indica que sistemáticamente esta conducta agresiva era mantenida en contra del niño a quien incluso no se le suministraba alimentos, lo que conllevó a la muerte del mismo en su residencia ubicada en CASA NUMERO 305. CALLE 15. SECTOR S.M.. PARROOUIA CHIOUINOUIRA. MUNICIPIO TRUIILLO. ESTADO TRUIILLO, dado que no le fue brindada ninguna atención médica de manera oportuna para tratarle las lesiones ocasionadas, ello por no haber sido trasladado a un centro asistencial.

Posteriormente, en fase de juicio, el Tribunal A quo estima un cambio de calificación antes de abrir a debate, por los delitos de Homicidio Preterintencional, previsto en el artículo 410 del Código Penal, en concurso real con el delito de Trato Cruel, previsto en el artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, bajo el siguiente argumento:

Respecto a la calificación del hecho, no comparte el Tribunal el criterio fiscal, ya que entiende que, aunque consta que el Reo tuvo la intención de maltratar a la Víctima junto con su madre (de la Víctima), no consta que haya querido matarla. Por el contrario, la mención que hace la Fiscalía del Ministerio Público de que el Reo y la madre del bebé fallecido le maltrataban constantemente, es un indicio claro, a juicio del Tribunal, de que su intención no era homicida, pues tratándose de un pequeño de apenas un (1) año y siete (7) meses de vida, les hubiera sido fácil matarlo de una sola vez, sin maltratarlo tanto.

En este sentido, cabe destacar que, aunque el hecho imputado sea altamente censurable y moralmente harto reprochable, no puede saltarse la tipicidad para convertir un delito en otro, con la intención de agravar la situación del Reo, para materializar por la vía jurídica, el reproche moral que sin duda merece el Acusado.

En el caso presente, se insiste, consta palatinamente que el Reo y su pareja, la madre de la Víctima, maltrataron a esta, hasta darle golpes de tal calidad que le produjeron la muerte.

Pero no consta que le hayan golpeado para matarle. Más bien, consta que el bebe era maltratado con frecuencia, lo que enseña costumbre en el acto de pegarle, y con ello, que no había la intención de matarle, sino la de, nuevamente, lastimarle.

Igualmente, consta en los autos que el Acusado NO era el padre biológico de la Víctima.

Siendo esto así, la conducta que se le puede cargar al Imputado es la de Homicidio Preterintencional bajo la hipótesis de Homicidio Intencional No Agravado ni Calificado, que es, como se sabe, la figura jurídica que realiza quien quiere lesionar, pero lo hace de tal manera que mata a su Víctima, en concurso real delictivo con el delito de Trato Cruel, que se produce por la nefasta costumbre que tenían el Reo y la madre de la Víctima, de golpearla, a pesar de su nimia edad. Así se decide.

(resaltado de Alzada)

Ante el cambio de calificación, el acusado admitió los hechos, de conformidad con el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se impuso la condena de CINCO (5) AÑOS DE PRISION MAS LAS ACCESORIAS DE LEY.

Visto el argumento planteado por el A quo, resalta esta Alzada la necesidad de que los jueces y juezas de instancia atiendan y entiendan al momento de argumentar sus decisiones, que la violencia en contra de los niños y niñas debe tratarse en contexto con las realidades denunciadas y que se vive, a los fines de determinar criterios de justicia lógicos y confiables bajo el prisma o en relación al Maltrato Infantil, abandonándose tradicionales esquemas del sistema social de la violencia intrafamiliar, con creencias, comportamientos, roles, expectativas y atribuciones que sustentan a dicho sistema, debiendo adoptar fielmente el régimen especial de protección en favor de nuestros niños y niñas, en pro de la justicia social, estableciendo una clara distinción de las meras lesiones, de aquellas producto de maltrato u agresión sistemática que sufre la población infantil.

En efecto, esta Sala, siguiendo las recomendaciones del Informe Mundial Sobre la Violencia contra los Niños de Naciones Unidas, entiende como un desacierto que los operadores judiciales juzguen la agresión contra los niños como una forma más de la violencia común, ya que con ello se estaría justificando el uso de la violencia como algo lógico y normal y exculpando a quien la ejerce con el velo de la normalidad, como si de meras lesiones se tratara, descontextualizando o dando un alcance limitado a la frecuencia de las mismas, cuando en realidad se trata de maltrato infantil que en forma sistemática sufren los niños y niñas dentro de su hogar.

En efecto, la familia, en su dimensión mas aceptada, tiene el mayor potencial para proteger a los niños y niñas contra todas las formas de violencia. Bajo este supuesto la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) señala que la familia es el entorno natural para el crecimiento y bienestar de todos sus miembros -en particular para los niños y niñas- mientras la Declaración Universal de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales proclaman a la familia como la unidad grupal fundamental de la sociedad.

Pero esta misma familia puede ser un lugar peligroso para los niños y niñas y en particular para los bebés y los niños pequeños. La prevalencia de violencia contra los niños por parte de sus progenitores u otros miembros cercanos de la familia -violencia física, sexual y psicológica y trato negligente- debe ahora ser reconocida y su tratamiento conceptual y argumentativo no puede dejar de lado este aspecto.

Conceptos como violencia física sistemática dentro del ámbito familiar debe tener en cuenta todas las aristas, entre las que destaca el grado de vulneralidad de los niños y la proporcionalidad de la fuerza para determinar si estamos en presencia de una violencia física letal o no letal, definida esta por el Informe de Naciones Unidas como: “…el uso deliberado de fuerza física contra un niño o una niña que resulta en, o tiene gran probabilidad de resultar en, daño para la salud, supervivencia, desarrollo o dignidad del niño o niña.”

Resaltando que hay niños y niñas de todo el mundo que sufren golpes, patadas, zarandeo, azotamiento, mordiscos, quemaduras, estrangulación, envenenamiento y asfixia a manos de miembros de su familia, que puede provocar la muerte, discapacidad o lesiones físicas graves.

Por lo que debe entenderse que en lo sistemático de la agresión, el maltrato a que es sujeto el niño, la asimetría en la proporcionalidad de la fuerza, y la factibilidad del resultado, se encuentra el dolo de matar, que al igual en la violencia basada en género, se entiende que la agresión diaria, deja claro que su habitualidad indefectiblemente llevara al resultado muerte, máxime en casos como en el presente que los resultados de la autopsia revelan una agresión a tal extremo de producir lesiones en áreas vitales del cuerpo, contrario a los señalado en la sentencia que la ubica en un ánimo de mero lesionar.

En efecto, el espiral de violencia generado por el maltrato infantil como grupo vulnerable se plantea en dos aspectos, el primero en los tiempos que separaran cada agresión, los cuales se van acortando, y el segundo en los grados de agresión, que al contrario se van incrementando, por lo que se debe tener en cuenta, tal y como lo plantea el hecho imputado, que las agresiones se fueron incrementando a tal punto de producir el desenlace fatal de la muerte del niño.

Bajo este prisma del maltrato infantil se debe tener en cuenta los factores como la edad, ya que a una edad temprana la fragilidad física del bebe o niño (hasta los 4 años de edad), y su dependencia con sus cuidadores, son clave para determinar la vulnerabilidad, y su estrecha relación con los riesgos de muerte sufridas a causa de la violencia física, sobre todo si entendemos que el potencial del daño para el niño o a la niña aumenta en función de la frecuencia y gravedad de la violencia.

Por lo que se observa que el argumento señalado en la sentencia en la referencia a la habitualidad de la lesión al niño, para entender que hasta allí era la intención del acusado, como si se tratara de unas lesiones ordinarias, resulta contraria a los criterios lógicos de perspectiva en materia de Maltrato Infantil, que en forma sistemática imputa el Ministerio Público en los hechos objeto de debate, prisma que debe prevalecer en los modernos criterios penales, a los fines de dar respuesta congruente con el hecho que se denuncia y objeto de debate, pensar lo contrario es mantenernos en estamentos y veredas rígidas que desconocen o invisibilizan la realidad de las que son objetos los niños maltratados, quedando en formas estáticas que no responden a verdaderos criterios de justicia.

Pero es que la ilogicidad en el argumento se patentiza y relaciona con el segundo supuesto de inmotivación denunciado por el Ministerio Fiscal recurrente, ya que no puede entenderse como se establece como argumento de sentencia expresamente que el acusado y su pareja maltrataron al niño hasta darle golpes de tal calidad que le produjeron la muerte, y por otro que no consta que le hayan golpeado para matarle, que evidentemente se excluyen, generándose el vacío de fundamento. Además de ello observa esta Alzada que admitiéndose la condena por el delito de Trato Cruel, (que a lleva consigo un ánimo de agresión extrema), luego se de un alcance de mera intención de lesionar al niño, hoy fallecido.

Es que en sí mismo aparece alejado a criterios de racionalidad, que se establezca un trato cruel, que se produce conjuntamente con lesiones habituales, sistemáticas y agresivas producidas por un adulto en contra de un niño de 1 año y 7 meses, a tal punto de producir el resultado muerte, y quedarse en la mera intención de lesionar, como si se tratara de dos casos o situaciones distintas o separadas, por lo que dando por reproducido la perspectiva en materia de maltrato infantil, en este caso por un lado patentiza el sentenciador un trato cruel del acusado en contra del niño, pero del otro deja en mera intención de lesionar la acción imputada al acusado que en forma habitual, sistemática y agresiva ejerció en contra de ese mismo niño.

Por lo que en conclusión del mero proceso de subsunción del hecho objeto de debate en la norma penal aplicable, no podía el juez bajo criterios lógicos del tratamiento del Maltrato Infantil, disminuir el animus necandi a un simple ánimo de lesionar que se excedió en el resultado, sin tomar en cuenta el contexto de violencia intrafamiliar imputado, (que lleva consigo lo sistemático de la agresión), contrario además al argumento que establece el trato cruel en contra del niño que produjeron lesiones suficientes para producir la muerte.

Visto lo anterior, verificada la inmotivación establecida en el artículo 444.2 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciada por el Ministerio Público en sus dos aspectos (ilogicidad y contradicción), debe declararse, como en efecto se declara CON LUGAR el primer motivo de recurso, debiéndose anular la sentencia recurrida, de conformidad con el artículo 449 eiusdem, reponiéndose la causa al estado de celebrar nuevo juicio, ante juez o jueza distinto, a los fines de que convoque al juicio correspondiente.

Ordenada la reposición de la causa, se observa que el acusado J.A.B.P., para el momento de la convocatoria al juicio se encontraba sometido a la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por lo que se revoca la cautela impuesta por la sentencia de condena hoy anulada, imponiéndose la cautela privativa de libertad, debiéndose librar la correspondiente orden de Detención.

Con la procedencia de este motivo de recurso y su declaratoria de Nulidad de la sentencia impugnada se hace inoficioso resolver sobre los demás motivos planteados por el Ministerio Público recurrente.

Por otro lado, se observa que el Tribunal A quo en la Causa principal alfanumérico TP01-P-2014-002271, produce auto de fecha 09 de julio de 2015, mediante el cual decreta firmeza de la decisión dictada, estableciendo que se encuentran los lapso vencidos, y acuerda remitirla al Tribunal de Ejecución, librando oficio y siendo recibida por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Ejecución de este Circuito Judicial Penal en fecha 29 de julio de 2015, ejecutando la sentencia en fecha 4 de agosto de 2015, ordenando el trámite de la Suspensión Condicional de la Pena, observando del Sistema Juris 2000, que es impuesto en fecha 14 de diciembre de 2015, quedando en libertad el acusado de autos, pero resaltando esta Alzada que en el auto de admisión de este recurso de apelación se estimó que la firmeza decretada no había operado, ya que si bien el A quo publicó la decisión dentro del lapso, ordenó la notificación de las partes, generando expectativas de derecho, debiéndose tener en cuenta el lapso para recurrir, la última notificación, al haber ordenado la notificación de la decisión, por lo que se hace imperativo anular estas actuaciones descritas, al no estar definitivamente firme, debiéndose oficiar al Tribunal de Ejecución a los fines de notificarlo de la nulidad decretada.

Por último no puede dejar pasar por alto esta Alzada que en la audiencia de juicio celebrada en fecha 03 de junio de 2015, la representación fiscal, visto el cambio de calificación por el delito de Homicidio Intencional Calificado por el que acusa, y al haber resultado condenado el acusado por el procedimiento de Admisión de los Hechos, a cumplir la pena de Cinco (5) años de prisión por los delitos de Homicidio Preterintencional y Trato cruel, de conformidad con el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, ejerce el efecto suspensivo por la medida de detención domiciliaria decretada por el A quo, señalando el sentenciador que “Por cuanto este Tribunal no ha tomado ninguna decisión el día de hoy, que comporte la libertad del imputado, en la presente causa, se declara sin lugar, la solicitud de suspender los efectos de la decisión.” Resaltando esta Alzada que la detención domiciliaría aunque comporte una privación de libertad en el domicilio, sigue siendo una medida cautelar substitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, establecida en el artículo 242 en su cardinal 1 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que el trámite a seguir es el establecido en el artículo 430 eiusdem, es decir, debe suspenderse la ejecución de la medida cautelar substitutiva acordada, manteniendo la Privación Judicial Preventiva de Libertad hasta que Alzada decida el recurso que se planteé, resaltando la decisión Nº 674 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 12-06-2014, en la que señaló que “A los jueces de instancia no les esta dado valorar el recurso de apelación con efecto suspensivo, …”, por lo que se hace un llamado de atención al Juez para que en lo sucesivo, frente al ejercicio del efecto suspensivo del artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, suspenda la ejecución de la decisión y mantenga la Privación Judicial Preventiva de Libertad, hasta tanto resuelva alzada.

DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:

Primero

Declara CON LUGAR el Recurso de Apelación de Sentencia interpuesto por las abogadas IDANNE LOANDRY H.B. y Y.P.C. adscritas a la Fiscalía Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, contra la decisión de Sentencia Definitiva publicada en fecha 22/06/2015, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, en la causa alfanumérico TP01-P-2014-002271, seguida al ciudadano J.A.B.P..

Segundo

Queda ANULADA la decisión mediante la cual se condenaba al acusado por el delito de HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL y TRATO CRUEL, reponiéndose la causa al estado de celebrar nuevo juicio, ante juez o jueza distinto, a los fines de que convoque al juicio correspondiente, debiendo imponérsele la medida de coerción que tenia impuesta antes de la realización del Juicio Oral y Público, a saber la Privación Judicial Preventiva de Libertad, anulándose igualmente todas las actuaciones y decisiones posteriores a la sentencia revocada, incluyendo las del Tribunal de Ejecución.

Tercero

Se ORDENA la celebración de un nuevo juicio ante un juez o jueza distinto al que pronunció la sentencia anulada.

Cuarto

Se ordena oficiar al Tribunal recurrido, oficiar al de ejecución notificando de la nulidad decretada, librar la boleta de detención del acusado y la remisión de las actuaciones.-

Regístrese, Publíquese, Remítase. Dada, firmada y sellada en el Despacho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, a los once (11) días del mes de Febrero de dos mil dieciséis (2016)

POR LA CORTE DE APELACIONES

Dr. B.Q.A.

Presidente de la Corte de Apelaciones

Dra. R.G.C.D.. R.P.V.

Juez de la Corte Juez de la Corte (Ponente)

Abg. Y.C.L.

Secretaria