Decisión nº PJ0032014000128 de Tribunal Superior Primero del Trabajo. Sede en Coro de Falcon, de 19 de Noviembre de 2014

“Que se le causó una indefensión en el presente asunto, por cuanto a su juicio la Juez de Primera Instancia había suplido defensa que correspondían a la parte actora, muy especialmente al considerar que los instrumentos que habían sido promovidos por el actor referidos específicamente a Informes de Comisiones a Técnicos, a pesar de la impugnación por la parte demandada fueron valorados. Alegó que a su juicio ha debido aplicarse el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil o en su defecto el artículo 87 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por solicitud de la parte actora promovente de los documentos, pero nunca de oficio por parte del Tribunal ”.

“Que no están de acuerdo con la valoración que hizo el Tribunal de Primera Instancia sobre la exhibición de documentos promovida por la parte demandante”.

Pues bien, en relación con el primer motivo de apelación de la parte demandada, el mismo ha sido declarado por esta Alzada absolutamente improcedente, por cuanto no comparte este Sentenciador en lo más mínimo las afirmaciones hechas por la representación judicial de la parte demandada, es decir, no es cierto que la Juez de Primera Instancia haya suplido defensas de la parte actora, ni tampoco es cierto que con la decisión que tomó de valorar dichos documentos se haya creado una indefensión a la demandada, por el contrario este Tribunal considera la decisión recurrida en este aspecto sumamente explícita, es decir, ha juicio de quien aquí decide, la Juez A Quo explicó de manera razonada y motivada la valoración de los instrumentos denominados Informe de Comisiones a Técnicos, conforme a la sana critica que dispone el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; explicación que asume en todo y por todo esta Alzada e inclusive este Tribunal va mas allá y tomando en cuenta que estos instrumentos de informe de comisiones a técnicos fueron promovidos tanto por la parte actora como la parte demandada pero con pequeñas diferencias, observa que cuando la parte actora fue a evacuar estos documentos en la audiencia de juicio, la representación judicial de la accionada se opuso indicando que no estaban firmados por la parte demandada y asegurando que no provenían de ella. Sin embargo, hay dos hechos sumamente importantes que se dieron en esta causa que convencieron al Tribunal de Primera Instancia y que convencen a esta Alzada de que esos instrumentos tienen absoluto valor probatorio los cuales se establecen a continuación:

Así pues, el primer hecho importante que observa esta Alzada, es que la parte demandada también promovió esos instrumentos y cuando el Tribunal hace la comparación de estos instrumentos que obran en las actas procesales que fueron promovidos por el actor, observa que son casi idénticos en relación a su forma, es decir, comparten el mismo logo, el mismo tipo y tamaño de letra, la misma distribución en el papel que soporta la impresión, la misma relación de codificación que se le asignó a cada trabajo en materia de latonería y pintura que llevó a cabo el actor y que al compararlos con los instrumentos traídos por la parte demandada resultan idénticos inclusive en cada código, en cada fecha de realización de cada trabajo. Ahora bien, observa esta Alzada que entre esos documentos existen fundamentalmente cuatro (4) diferencias, dos de ellas relativas a los montos pagado por lo clientes por esos trabajos de latonería y pintura y al porcentaje por concepto de comisión que corresponde al trabajador demandante y las otras dos diferencias que también resultan sumamente importantes, tienen que ver con la fecha de elaboración de cada uno de esos recibos de pago y con la persona responsable de haberlos impresos.

Así las cosas, resulta como cosa curiosa que la demandada durante la audiencia de juicio desconoció estos instrumentos promovidos y se evidencia que todo estos documentos aparecen impresos por tres personas distintas, en uno de ellos aparece el nombre de la ciudadana Dormaris Hernández, quien aparece también como responsable de la impresión de los recibos de pago del trabajador demandante por concepto de Utilidades promovidos por la propia parte demandada a los cuales se le otorgó valor probatorio y que obran insertos en los folios del 118 al 120 de la pieza 2 de 4 del este expediente. En otros de estos instrumentos, aparece el nombre de la ciudadana Mileida del Valle L.L., que funge como Analista de Recurso Humanos en la empresa demandada, tal como se evidencia de la de la C.d.T. del propio actor dirigida al Banco de Venezuela, la cual obra en inserta al folio 252 de la pieza 1 de 4 de este expediente, también ésta ciudadana aparece como responsable de la impresión del recibo de pago por concepto de utilidades promovido por la parte demandada que obra en el folio 121 de la pieza 2 de 4 del expediente, también aparece firmando uno de los recibos de pago por concepto Liquidación de Vacaciones del trabajador demandante el cual se encuentra inserto al folio 247 de la pieza 1 de 4 del expediente ambos documentos reconocidos por la parte demandate. Asimismo, observa esta Alzada que dicha ciudadana vale decir, Mileida del Valle L.L., fue también promovida como testigo por la parte demandada, manifestando en su declaración que labora en la empresa BODY SHOP LATONERÍA Y PINTURA, C. A., desde el año 2007 en el cargo de Analista de Recurso Humanos.

Ahora bien, cuando el Tribunal Adminicula en primer lugar el hecho que los Informe de Comisiones a Técnicos promovidos por el demandante observa que se corresponden cada uno con la fecha de pago del actor, cosa que no se corresponde con los Informe de Comisiones a Técnicos de la parte demandada, porque éstos fueron todos absolutamente impresos aproximadamente un mes después de haber terminado la relación de trabajo en el presente asunto, es decir, que los documentos que acompaña el actor fueron impresos y tienen todos una fecha inmediatamente coherente con la oportunidad de pago de cada quincena o mensualidad, mientras que los aportados por la demandada pareciera que nunca se hubiesen llevado durante toda la relación de trabajo, toda vez se imprimieron tal como se desprende del texto de su contenido, todos aproximadamente un mes después de haber terminado la relación de trabajo y habiéndolos desconocidos la parte demandada por no haber emanado de ella, como dato curioso aparecen como responsables de la impresión de esos documentos, personas que luego fueron promovidas como testigos y que una de ellas efectivamente declaró ser trabajadora de la empresa demandada.

Otro hecho quizás más importante y esto tiene que ver con el segundo motivo de apelación de la parte demandada, es que estos documentos fueron solicitados en exhibición por el actor de conformidad con el articulo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quien acompañó las fotocopias simples que tenía en su poder de esos instrumentos y observa esta Alzada que al momento de evacuar dicha prueba de exhibición, la parte demandada no cumplió con su carga, es decir, no exhibió los documentos referidos a Informe de Comisiones a Técnicos durante la audiencia de juicio. Luego en esta Alzada en la apelación manifestó al igual que lo hizo en la audiencia de juicio, que no los exhibió porque no habían sido emanados de ella, que no le correspondía llevarlos porque no existe ninguna norma que obligue a la parte patronal llevar esos documentos. Sin embargo, observa el Tribunal que con la gran cantidad de elementos que obran en las actas procesales, estos documentos como ya se indicó a juicio de este Juzgador son idénticos aproximadamente en un 95% en su contenido y un 100% en su forma.

Por lo que, basado a lo antes expuesto, este Tribunal disiente por completo de la afirmación de la parte demandada conforme a la cual no le correspondía llevarlos en sus archivo alegando que no existe ninguna norma que obligue a la parte patronal llevar esos documentos, por cuanto no hay dudas para este Jurisdicente, que estamos en presencia de un trabajador que devengaba un salario mixto, tal como acertadamente lo estableció el Tribunal de Primera instancia, es decir, un salario compuesto por una cantidad de tenía que ver con el salario base constante y con otra porción de su salario que era variable de conformidad con la comisión que generaba por los trabajo que realizaba durante el período hacer pagado como salario por su patrono. Por lo que, en virtud de ello para su establecimiento, el patrono estaba obligado tanto con la derogada Ley Orgánica del Trabajo cuando se inició esta relación de trabajo en el 2010 hasta el 6 de mayo del año 2012, la cual estuvo vigente durante ese período, como con la Nueva Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras.

En ese sentido, disponía la derogada Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 134 lo que a continuación se trascribe:

Artículo 143. Cuando el salario se hubiere estipulado por unidad de obra, por pieza, a destajo, por tarea o por comisión, el patrono deberá hacer constar el modo de calcularlo, en carteles que fijará en forma bien visible en el interior de la empresa, sin perjuicio de que pueda hacerlo además mediante notificación escrita dirigida a cada uno de los trabajadores y al sindicato respectivo

. (Subrayado y resaltado en negritas de este Tribunal Superior).

Asimismo, dispone el artículo 116 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo Los Trabajadores y Las Trabajadoras lo siguiente:

Artículo 116. Cuando el salario se hubiere estipulado por unidad de obra, por pieza, a destajo, por tarea o por comisión, el patrono o patrona deberá hacer constar el modo de calcularlo, en carteles que fijará en forma bien visible en el interior de la entidad de trabajo, y además deberá informar mediante notificación escrita dirigida a cada uno de los trabajadores y trabajadoras, así como al sindicato respectivo”. (Subrayado y resaltado en negritas de este Tribunal Superior).

Como puede apreciarse, tanto la derogada Ley Orgánica del Trabajo como la vigente Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras, establecen que el patrono en caso de estipularse el salario por unidad de obra, por pieza, a destajo, por tarea o por comisión, como ocurre en el presente caso, debe hacer constar el modo de calcularlo en carteles que deberá fijar en forma bien visible en el interior de la empresa, estableciéndose una diferencia en la nueva Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras en relación con la obligación del patrono de informarlo mediante notificación escrita dirigida a cada uno de los trabajadores y trabajadoras, así como al sindicato respectivo, cosa que se establecía en la derogada Ley Sustantiva Laboral. De tal modo, que conforme a estas normas no es facultativo, no es potestativo, no es discrecional, ni lo era antes con la derogada Ley Orgánica del Trabajo ni tampoco con la vigente Ley, por parte del patrono que paga a su trabajadores un salario variable o a comisión como ocurre en el presente caso, establecer visiblemente o no la forma del cálculo, porque la Ley obligaba hacerlo efectivamente.

Por lo que, en razón de todo lo antes expuesto a juicio de esta Alzada, los denominados Informes de Comisiones a Técnicos que obran en las actas procesales, no son más que la forma de cálculo de esas comisiones que correspondían al trabajador y que por ley el patrono estaba obligado a llevar. De tal modo, que la argumentación de la representación judicial de la parte demandada conforme a la cual no era un obligación del patrono tener en su poder esos instrumentos, es un argumento que no se corresponde con la realidad jurídica y en consecuencia la omisión de la exhibición de dicho documento por parte de la empresa demandada no puede ser tenida, sino como efectivamente ciertos los documentos que en fotocopias simples acompañó el trabajador con su escrito de promoción de pruebas.

Ahora bien, si a la falta de exhibición de documentos y teniendo por cierto el contenido de la fotocopias que acompañó el trabajador, le unimos el hecho cierto de que se corresponde mucho más con la realidad unos Informes de Comisiones a Técnicos promovidos por el actor, que paulatinamente se fueron produciendo quincenalmente o mensualmente en la medida que se fueron haciendo los cálculos para el pago del salario que correspondía al trabajador y que las personas que aparecen allí como responsables de haberlos impresos efectivamente y que además fueron promovidos como testigos por la accionada, que declararon que efectivamente son trabajadores de la empresa demandada, es por lo que este Tribunal considera que dichos documentos vale decir Informes de Comisiones a Técnicos promovidos por la parte actora deben tenerse por ciertos y en consecuencia se les otorga todo el valor probatorio al igual que lo hizo el Tribunal de Primera Instancia. Y así se declara.

En consecuencia, en relación con estos dos motivos de apelación de la parte demandada, este Tribunal de Alzada encuentra que efectivamente en la sentencia recurrida hubo un razonamiento lógico concatenado el cual este Juzgador comparte aún cuando le agrega además el tema de la impresión y las normas que obligaban a la empresa a llevar estos instrumentos, pero que sin embargo, esto no quiere decir ni desdice bajo ningún concepto, que las explicaciones basadas en la sana critica para hacer la valoración que hizo de estos documentos la sentencia recurrida se encuentre errada, por el contrario en relación con este aspecto en particular este Tribunal Superior la encuentra absolutamente ajustada a derecho. Por tal razón, estos dos motivos de apelación de la parte demandada el Tribunal los declara totalmente improcedentes. Y así se declara.

“Que no se explica como habiendo la sentencia recurrida declarado expresamente que valoraba los recibos de pago que obran en las actas procesales y que además fueron promovidos tanto por la parte demandante como por la parte demandada, después que el Tribunal expresa que le da valor probatorio. Sin embargo explica más adelante en la sentencia que existen otros instrumentos en los cuales se evidencia salarios superiores que debieron ser pagados al trabajador”.

En efecto luego de la revisión de las actas procesales muy especialmente de la sentencia recurrida este Tribunal encuentra que esas afirmaciones hechas por la representación judicial de la parte demandada son ciertas; pero lo que no encuentra esta Alzada es que determinar esa circunstancia sea violatorio o sea contradictorio con la valoración del medio probatorio. Al respecto, presume este Sentenciador que hay una suerte de confusión entre lo que tiene que ver con la valoración de esos medios de prueba y con la apreciación de la prueba en relación a lo que ésta aporta efectivamente al proceso.

En el caso concreto, observa este Tribunal que la Jueza de Primera Instancia hizo una valoración del medio probatorio y luego de la revisión de este medio de prueba muy especialmente de su evacuación durante la audiencia de juicio, se observa que el mismo fue reconocido por ambas partes, por lo que al igual que lo hizo la Juez A Quo, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio. Ahora bien, decir expresamente que se le da valor probatorio a un documento, no quiere decir que se le este dando el valor que pretende la parte que lo promueve porque no es lo mismo, toda vez que en la explicación de la motivación la Juez precisamente debe indicar cual es la apreciación que de ellos obtiene, es decir, cual es la información que de esos instrumentos emana para el convencimiento del Tribunal en la toma de la decisión.

Ahora bien, este Tribunal coincide con la explicación razonada y motivada que hace la Juez A Quo y efectivamente le da valor probatorio como documentos a estos recibos de pago porque fueron promovidos adecuadamente, porque son documentos privados, que resultan inteligible y no tiene tachadura que hagan dudar de su contenido y que fueron reconocido por la contraparte. Cabe destacar, que de todo el legajo probatorio que hay en las actas procesales, no son los recibos de pago los únicos instrumentos que contienen expresamente cantidades de dinero que debieron ser pagadas al actor por concepto de salarios, porque precisamente en algunos de esos recibos se esta dejando por fuera lo que el actor esta indicando, vale decir, que hay una parte de sus salario que era a comisión y que esta expresada en los informes de comisiones a técnicos. Por lo que insiste el Tribunal, que este valor necesariamente no tiene que ser el expresado por el actor o por la demandada cuando los promovieron, sino que de ellos hay una apreciación y en efecto en el caso concreto de ellos se desprende efectivamente un salario, inclusive esta Alzada observa que si se tomaran únicamente los recibos de pago, aún así se evidenciaría que estamos en presencia de un salario mixto, porque en el salario quincenal del trabajador se expresa que se le pagaba el salario básico el cual comenzó siendo Bs. 1.250,00, y terminó siendo Bs. 2.050,00, un anticipo por concepto de sueldo y un anticipo por concepto comisiones. Ahora bien, no entiende esta Alzada si fuese cierto el argumento de la demandada conforme al cual no al trabajador no devengaba un salario mínimo sino que únicamente devengaba un salario a comisión y que en caso de no alcanzar el total del salario mínimo con la comisiones generadas, la empresa le pagaba la diferencia hasta llevarlo al salario mínimo, como es entonces que la empresa le hacía un adelanto por concepto de sueldo conjuntamente con un adelanto de comisiones.

Cabe destacar, que la parte demandada en su contestación y durante toda la audiencia de juicio, indicó que el trabajador no tenía un salario básico mínimo asignado pero que si con las comisiones no lo cubría la empresa terminaba de cubrir la deficiencia para llevarlo a ese salario básico, sin embargo, solo en los recibos de pago sin meter los informes de comisión a técnico, se evidencian adelantos tanto de sueldo como de comisión, por lo que se concluye que al trabajador se le pagaba el salario básico completo además de las comisiones, como ocurría todos los quince (15) y últimos de cada mes que duró la relación de trabajo, luego se le hacía una especie de ajuste, es decir, teniendo la totalidad de las comisiones hacían el cálculo total y le deducían al trabajador de la totalidad que generaba en el mes lo que le habían pagado como adelantos en la quincena, lo cual se evidencia en cada uno de los recibos de pago que obran en las actas procesales. Sin embargo, si bien es cierto que en esos recibos de pago hay comisiones devengadas por el trabajador no son las que están reflejadas en los informes de comisiones a técnicos, por lo cual se evidencia que no fueron incorporadas en esos salarios y es lo que con justicia esta reclamando como diferencia que le sea pagada el trabajador demandante. Por estas razones, es que este tercer motivo de apelación igualmente esta Alzada lo declara absolutamente improcedente. Y así se declara.

“Que no esta de acuerdo con el cálculo que hizo el Tribunal de Primera Instancia respecto de las Utilidades del año del año 2013, por cuanto no explica como llegó a establecer el salario promedio para realizar dicho cálculo”.

Al respecto el Tribunal hizo una revisión específicamente de ese concepto de las utilidades del año 2013 y encontró que parte de las afirmaciones de la representación judicial de la demandada son ciertas y parte no lo son. Efectivamente esta Alzada observa que el Tribunal A Quo, aplicó debidamente el salario promedio conforme a la reiterada ya establecida jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, adicionalmente observa este Tribunal que hubo una explicación parcial de cómo lo obtuvo ese salario promedio.

Ahora bien, observa este Tribunal que la recurrida hizo el cálculo del concepto de utilidades a razón de 60 días por año, conforme a los recibos de pago por concepto de utilidades que obran en las actas procesales. Sin embargo, de la revisión de esos recibos de pago no se evidencia de ninguna manera que la empresa pague a sus trabajadores 60 días por concepto de utilidades como erradamente lo estableció la sentencia recurrida.

En ese sentido, dispone el artículo 131 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras vigente desde el 07 de mayo de 2007, lo siguiente:

Artículo 131. Las entidades de trabajo deberán distribuir entre todos sus trabajadores y trabajadoras, por lo menos, el quince por ciento de los beneficios líquidos que hubieren obtenido al fin de su ejercicio anual. A este fin, se entenderá por beneficios líquidos, la suma de los enriquecimientos netos gravables y de los exonerados conforme a la Ley de Impuesto Sobre la Renta. Esta obligación tendrá, respecto de cada trabajador o trabajadora como límite mínimo, el equivalente al salario de treinta días y como límite máximo el equivalente al salario de cuatro meses. Cuando el trabajador o trabajadora no hubiese laborado todo el año, la bonificación se reducirá a la parte proporcional correspondiente a los meses completos de servicios prestados. Cuando la terminación de la relación de trabajo ocurra antes del cierre del ejercicio, la liquidación de la parte correspondiente a los meses servidos podrá hacerse al vencimiento del ejercicio

. (Subrayado del Tribunal).

De tal modo, siendo que no quedó demostrado en las actas procesales que la empresa pagaba a sus trabajadores sesenta (60) días de salarios por concepto de utilidades como lo estableció la sentencia recurrida, ni ciento veinte (120) días como lo reclama el actor, es por lo que considera esta Alzada que dicho cálculo de utilidades debe realizarse a razón de treinta (30) días de conformidad con el 131 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras, por lo cual, le corresponden efectivamente al trabajador por la fracción de tres meses efectivamente laborados durante el año 2013, la cantidad de 7,5 días de salario por concepto utilidades. Y así se declara.

Asimismo, considera esta Alzada que la sentencia recurrida debió indicar de donde se obtuvieron los salarios para hacer el respectivo cálculo, porque si bien es cierto que explicó el modo de calcularlo, no es menos cierto que no explica de forma alguna como obtuvo los salarios para hacer dicho cálculo. Por estas razones, es que esta Alzada, declara parcialmente procedente este cuarto motivo de apelación de la parte demandada. Y así se decide.

II.4.2) MOTIVOS DE APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDANTE.

“Que no esta de acuerdo con la parte de la sentencia recurrida que no condenó el pago de la indemnización por concepto de retiro justificado porque a su juicio, si están demostradas las circunstancias de hechos que dan lugar al reconocimiento y al pago de esa indemnización”.

Pues bien, el Tribunal hizo una revisión de las actas procesales y efectivamente coincide con el apoderado judicial de la parte actora en el sentido de que en el presente asunto si esta evidenciado y esta demostrado la razón del restiro justificado del trabajador. Al respecto, observa esta Alzada que desde el libelo de la demanda la parte actora ha indicado que considera que hay un retiro un justificado del trabajador con base a los literales a, g y literal j del artículo 80 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras el cual es del siguiente tenor:

Artículo 80.- Serán causas justificadas de retiro los siguientes hechos del patrono o de la patrona, sus representantes o familiares que vivan con él o ella:

a) Falta de probidad.

b) Cualquier acto inmoral en ofensa al trabajador o trabajadora o a miembros de su familia que vivan con él o ella.

c) Vías de hecho.

d) Injuria o falta grave al respeto y consideración debidos al trabajador o trabajadora o a miembros de su familia que vivan con él o ella.

e) La sustitución de patrono o patrona cuando el trabajador o trabajadora considere inconveniente la sustitución para sus intereses.

f) Omisiones o imprudencias que afecten gravemente a la salud y seguridad del trabajo.

g) Cualquier acto que constituya falta grave a las obligaciones que le impone la relación de trabajo.

h) Acoso laboral o acoso sexual.

i) En los casos que el trabajador o trabajadora haya sido despedido sin causa justa y, luego de ordenado su reenganche, él o ella decida dar por concluida la relación de trabajo.

j) Cualquier acto constitutivo de un despido indirecto.

Se considerará despido indirecto:

a) Omisis

b) La reducción del salario.

c) Omisis. (…) (Subrayado del Tribunal)

Conforme a la norma parcialmente transcrita y sobre este aspecto en particular el Tribunal considera que el presente asunto los literales “a” y “j” no están debidamente demostrado, vale decir, la falta de probidad, ni acto alguno que pueda ser considerado despido indirecto, porque a juicio de esta Alzada no esta demostrada definitivamente el hecho de la determinación maliciosa, actuación de mala fe deliberada de la parte demandada en los cálculos errado que hizo sobre los salarios del trabajador, es decir, que lo que esta demostrado en las actas procesales no se corresponde con la que ha dispuesto la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en materia de falta de probidad. Tampoco encuentra esta Alzada, que lo que esta demostrado en las actas procesales se corresponda con alguno de los literales del “a” al “c” que dispone en el artículo 80 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras como causa de despido indirecto. Sin embargo, lo que si encuentra esta Alzada y que esta demostrado en las actas procesales, es el literal “g” del mismo artículo 80, alegado también por la parte actora que dispone “cualquier acto que constituya falta grave de las obligaciones que le impone la relación de trabajo”, por cuanto la principal obligación del patrono por antonomasia que le impone la relación de trabajo, es el pago del salario que corresponda al trabajador de conformidad con lo pactado en la relación de trabajo.

Ahora bien, considera esta Alzada que en el caso concreto con los recibos de pago, los informes de comisión a técnicos, las declaraciones testifícales que obran en las actas procesales, así como las declaraciones contenidas en el libelo de demanda, indiscutiblemente estamos en presencia de una relación de trabajo donde las partes pactaron un salario mixto y que ese salario mixto efectivamente no fue respetado o no fue cumplido cabalmente como principal responsabilidad del patrono y por tal circunstancia efectivamente corresponde en el presente caso o esta justificado el retiro del trabajador demandante.

Cabe destacar, que al margen de esta circunstancia, recuérdese que el artículo 82 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras dispone que la causa del retiro justificado debe hacerse saber dentro de los próximos treinta (30) días del conocimiento que tenga el trabajador de la misma. Sin embargo, aún cuando no fue alegado por ninguna de las partes, es copiosa y reiterada la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia conforme a la cual la omisión por parte del trabajador en la denuncia o delación de la causa que lo hace retirarse justificadamente, no se convierte después de treinta (30) días, en una caducidad de intentar su acción por ese concepto, sino que se convierte únicamente en la caducidad o prescripción para reclamar el derecho a preaviso. Por lo que, en el presente caso lo que ha perdido el trabajador es el derecho a preaviso, más no la indemnización a que se contrae la Ley en relación al retiro justificado, lo cual constituye una cantidad igual al concepto por prestaciones sociales. De tal modo, que este primer motivo de apelación de la parte actora este Tribunal lo declara procedente y desde luego condena a la parte demandada al pago de la indemnización por retiro justificado. Y así se declara.

SEGUNDO: “Que a pesar de estar de acuerdo con la sentencia recurrida que reconoció que hubo salario retenido, no esta de acuerdo con el cálculo que hizo el A Quo de este concepto específicamente en los meses de junio y noviembre 2011, así como de los meses julio y noviembre del año 2012”.

En relación con este motivo de apelación, el Tribunal hizo una revisión de la sentencia recurrida y en lo que respecta al primer y tercero mes indicado por la representación judicial de la parte demandante, vale decir, junio de 2011 y julio de 2012, no encontró este Tribunal ningún error o alguna equivocación por parte del Tribunal A Quo, porque efectivamente los salarios que tomó como base de cálculo son los que efectivamente corresponden y así lo reitera esta Alzada por lo que respecto a estos meses no arrojan ninguna diferencia. Ahora bien, en relación con el mes de noviembre del año 2011 y noviembre del año 2012, encuentra el Tribunal que efectivamente le asiste la razón al apoderado judicial del actor porque ciertamente los salarios tomados por el Tribunal de Primera Instancia para hacer esos cálculos no se corresponden con la realidad que esta demostrada en las actas procesales, por lo que el Tribunal corrige dicho cálculos estableciendo los salarios que efectivamente corresponden conforme a los recibos de pago y los Informe de Comisión a Técnicos que obran en las actas procesales. Por esta razón, este segundo motivo de apelación de la parte actora es declarado parcialmente con lugar. Y así se declara.

Ahora bien, observa esta Alzada que con relación al TERCERO, CUARTO, QUINTO y SEXTO motivos de la parte demandante, tienen todos en común la misma argumentación y que están todos relacionados con el cálculo del concepto de vacaciones, solo que el primero corresponde a las vacaciones del 2010, el segundo a vacaciones del 2011 el tercero a vacaciones del 2012 y el cuarto 2013, pero el sustento jurídico de la reclamación es efectivamente el mismo es por lo que este Tribunal los resuelve de manera conjunta.

Al respecto, indica el apoderado judicial de la parte actora que el Tribunal de Primera instancia ha debido tomar como base de cálculo los treinta (30) días inmediatamente anteriores al nacimiento del derecho de vacaciones y no como lo tomó en el mes anterior, indicando esto como motivo de apelación en los cuatro casos, lo cual de haber sido considerado según su apreciación, hubiese dado un diferencia favorable al trabajador.

Ciertamente tal como lo indicó el apoderado judicial de la parte demandante, observa esta Alzada que el Tribunal de Primera Instancia, por ejemplo cuando las vacaciones correspondían en el mes de diciembre, tomó solo el mes de noviembre y no la parte del mes de noviembre y diciembre que suman esos treinta (30) días. Sin embargo, no es cierto como lo afirma el actor, que corresponda el salario del mes inmediatamente anterior al nacimiento del derecho de vacaciones, porque como antes se indicó estamos en presencia de un salario mixto compuesto por una parte invariable y por una parte variable sujeta a comisión y relación a los casos en que se haya estipulado este tipo de salario, disponen respectivamente tanto la derogada Ley Orgánica del Trabajo en su articulo 145 como la vigente Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras en su artículo 121 lo siguiente:

Artículo 145.- El salario de base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador por concepto de vacaciones será el salario normal devengado por él, en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación.

En caso de salario por unidad de obra, por pieza o a destajo o a comisión, será el promedio del salario devengado durante el año inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación

. (Subrayado y resaltado en negritas del Tribunal).

Artículo 121.- El salario base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador o trabajadora por concepto de vacaciones, será el salario normal devengado en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior a la oportunidad del disfrute.

En caso de salario por unidad de obra, por pieza, a destajo o a comisión, será el promedio del salario normal devengado durante los tres meses inmediatamente anteriores a la oportunidad del disfrute

. (Subrayado y resaltado en negritas del Tribunal)

Como puede apreciarse de las normas que anteceden, que en consecuencia durante la duración del trabajo, en el período que estuvo vigente la Ley Orgánica del Trabajo hoy derogada debía regirse por el único aparte del articulo 145 y a partir de la entrada en vigencia la actual Ley Orgánica del Trabajo Los Trabajadores y las Trabajadoras las vacaciones del actor debieron ser calculadas por el único aparte del artículo 121 que dispone prácticamente lo mismo, pero con una sola variación en relación a que antes el concepto de vacaciones se calculaba con el salario promedio de lo devengado durante el año inmediatamente anterior y ahora dispone la nueva Ley Sustantiva Laboral que debe hacerse con el salario promedio de los últimos tres meses anteriores a la oportunidad del disfrute.

Por tal razón, con relación con el TERCERO, CUARTO, QUINTO y SEXTO motivo de apelación de la parte actora el Tribunal los declara parcialmente con lugar, porque ciertamente este sentenciador coincide con el actor en que habido una equivocación por parte del Tribunal de Primera Instancia al momento de hacer los cálculos referidos al concepto de vacaciones. Sin embargo, no esta de acuerdo con el apoderado judicial del actor en que deba ser calculado dicho concepto con base al último mes devengado, toda vez que como ante se dijo la primera parte de la relación de trabajo el concepto de vacaciones debe calcularse con base al promedio de lo que devengó el último año inmediatamente anterior y la segunda parte de la relación con base al promedio de los últimos tres meses inmediatamente anterior al nacimiento del derecho, tal como lo indican las normas anteriormente señaladas. Por tal razón, es que esta Alzada estos cuatro (4) motivos de apelación los declara parcialmente con lugar. Y así se establece.

SÉPTIMO: “Que no esta de acuerdo con la decisión de Primera Instancia sobre el concepto de Utilidades”.

En relación con este motivo de apelación, observa este Tribunal que el actor se refiere a la totalidad de las utilidades, vale decir, las correspondientes en forma fraccionadas al año 2010 y las correspondientes completas a los años 2011 y 2012. Al respecto, indicó el apoderado judicial de la parte demandante que el Tribunal de Primera Instancia había establecido que dichas utilidades se encontraban satisfechas, sin embargo, considera dicho apoderado que no pueden estar satisfechas cuando efectivamente hubo conceptos salariales que no fueron integrados en los cálculos del presente caso.

Pues bien, observa esta Alzada que en el libelo de demanda el actor no solicitó las utilidades correspondientes de los años 2010, 2011 y 2012 y tan cierta es esta afirmación, que este Tribunal observa que esa solicitud es traída por primera vez por la parte actora a la audiencia de juicio y la representación judicial de la parte demandada a juicio de este Tribunal acertadamente indicó que ese era un hecho nuevo que no había sido indicado en el libelo de demanda y que en consecuencia no había podido defenderse respecto de él en la contestación de la demanda porque no lo conocía. Sin embargo mas allá de eso, el parágrafo único del artículo 6 de Ley Orgánica del Trabajo dispone que el Juez de Juicio esta facultado para condenar conceptos salariales que no hayan sido solicitados por el actor en su libelo, el cual es del siguiente tenor:

Artículo 6. El Juez es el rector del proceso y debe impulsarlo personalmente, a petición de parte o de oficio, hasta su conclusión. A este efecto, será tenida en cuenta también, a lo largo del proceso, la posibilidad de promover la utilización de medios alternativos de solución de conflictos, tales como la conciliación, mediación y arbitraje. Los Jueces que han de pronunciar la sentencia deben presenciar el debate y la evacuación de las pruebas, de las cuales obtienen su convencimiento.

Parágrafo Único: El Juez de Juicio podrá ordenar el pago de conceptos, como prestaciones o indemnizaciones, distintos de los requeridos, cuando éstos hayan sido discutidos en el juicio y estén debidamente probados o condenar al pago de sumas mayores que las demandadas, cuando aparezca que éstas son inferiores a las que corresponden al trabajador de conformidad con esta Ley y con lo alegado y probado en el proceso, siempre que no hayan sido pagadas

. (Subrayado y resalto en negritas del Tribunal).

Como puede apreciarse, la norma antes transcrita establece fundamentalmente tres requisitos: uno de ello es que no haya sido pagado por la parte demandada y ese requisito a juicio de Alzada esta dado en el presente asunto; es decir, fueron pagadas las utilidades fraccionadas 2010, y las completas del 2011 y 2012, pero con un salario que no correspondía. Otro de los requisitos que establece la norma es que haya medios de prueba en las actas procesales que evidencie que no fueron pagadas o que fueron mal calculadas y efectivamente hay evidencia en las actas de que no fueron calculadas como corresponde. Y el último requisito que es sumamente importante por el tema del derecho a la defensa, es que dichos conceptos no hayan sido objeto de debate durante la audiencia y en este caso no hubo debate mas allá de la indicación que hizo el apoderado judicial del actor en la audiencia de juicio, toda vez que no fue señalado en el libelo de demanda, es decir, no hubo el principio contradictorio fundamental que entre otros requisitos exige la norma, además observa este Tribunal que el propio actor en su libelo de demanda indicó expresamente que “el cálculo correspondiente a las utilidades de los años 2010, 2011 y 2012, fueron omitidos por considerarlos conforme”, tal como se evidencia del folio 7 del pieza 1 de 4 de este expediente, lo cual no permite la aplicación del parágrafo único del articulo 6 anteriormente citado, es por eso que Tribunal de Primera Instancia, no condenó tales diferencias en las utilidades, por lo que considera esta Alzada que A Quo actuó ajustado a derecho. Son estas las razones, por la que este Tribunal Superior declara improcedente este séptimo motivo de apelación de la parte actora. Y así se declara.

OCTAVO: “Que no esta de acuerdo con el cálculo que hizo la sentencia recurrida sobre las utilidades fraccionadas correspondientes al año 2013.

En relación con este motivo de apelación el Tribunal hizo una revisión de las actas procesales y encuentra que efectivamente hay un error no solo en el cálculo establecido por la sentencia recurrida, sino también por la parte demandante en su libelo de demanda, porque tal como se explicó anteriormente al momento de resolver el cuarto motivo de apelación de la parte demandada, la recurrida hizo dicho cálculo con base a la fracción de 15 días, a razón de 60 días por concepto de utilidades, lo cual no es lo correcto, toda vez que por la fracción de tres meses efectivamente laborados le corresponde al trabajador 7,5 días de salario por concepto utilidades a razón de treinta 30 días, de conformidad con el artículo 131 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras, por lo que este Tribunal corrige dicho cálculo. Por estas razones, esta Alzada declara parcialmente procedente este octavo motivo de apelación de la parte demandante. Y así se declara.

NOVENO: “Que a su juicio hay una confusión en relación con lo que eran los conceptos prestacionales condenados con ocasión de esta demanda y lo que corresponde al trabajador por su fideicomiso, que no esta de acuerdo con el hecho de que se le hagan las deducciones de lo que aparece en el fideicomiso, que a su juicio considera que eso efectivamente debe ser revisado, porque los montos utilizados para el cálculo tampoco se corresponden con los montos que quedaron comprobado en las actas procesales”.

Pues bien, este noveno y último motivo de apelación del actor este Tribunal lo declara parcialmente con lugar, porque ciertamente de la revisión de las actas procesales muy especialmente de la sentencia recurrida que hizo esta Alzada, observa que el modo como se hizo el cálculo de las prestaciones sociales, antes prestación de antigüedad del trabajador demandante, no es el que se contempla en la vigente Ley. Al respecto, dispone el artículo 142 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras que en relación a la prestaciones sociales debe hacerse un cálculo mes a mes con base al salario que fue devengando efectivamente el trabajador, conforme a los literales a y b de esa norma, y luego en el literal c dispone que debe hacerse otro cálculo a razón de treinta (30) días por año con el último salario devengado por el trabajador y luego de esos dos cálculos debe hacerse una comparación entre ambos y corresponderá como prestaciones sociales el monto que resulte mas beneficioso para el trabajador.

Ahora bien, en el caso concreto esa operación aritmética no esta reflejada de modo alguno en los cálculo que hizo el Tribunal de Primera Instancia y en ese aspecto le asiste la razón al apoderado judicial del actor, por lo que corresponde a esta Alzada hacer ambos cálculos y luego compararlos entre si para determinar cual es el monto superior o en todo caso el monto mas beneficioso para el trabajador. Sin embargo en lo que no coincide en nada y por nada con la representación judicial del actor, es el hecho que no deba deducirse del monto total que corresponde al trabajador por concepto de prestación de antigüedad lo depositado en su cuenta de fideicomiso.

Al respecto, observa esta Alzada que la empresa demandada aperturó ente la entidad bancaria Banco del Caribe, una cuenta de fideicomiso a nombre del trabajador demandante, en la cual le hacía el aporte correspondiente por concepto de garantía de prestaciones sociales. Asimismo se observa que el demandante obtuvo varios anticipos de su cuenta de fideicomiso que alcanzan la suma de Bs. 24.742,97, quedando disponible a favor del trabajador en dicha cuenta de fideicomiso la cantidad de Bs. 7.894,60, tal como se refleja del folio 137 de la pieza 3 de 4 del expediente. Por lo cual, considera esta Alzada que esos dos montos los cuales suman la cantidad de Bs. 32.637,57, deben se considerado como un anticipo de sus prestaciones sociales y que en definitiva deben ser deducidos de la cantidad total de lo que corresponda al actor por ese concepto. Por tal razón, este Tribunal declara este último motivo de apelación parcialmente procedente. Y así se declara.

En consecuencia, de cuatro motivos de apelación de la parte demandada tres (3) de ellos fueron declarados sin lugar y uno (1) parcialmente con lugar, por lo cual se declara PARCIALMENTE CON LUGAR su recurso de apelación. Asimismo, de nueve (9) motivos de apelación traídos por la representación judicial del actor ante esta Alzada, dos (2) de ellos fueron declarados con lugar, uno (1) sin lugar o improcedente y seis (6) fueron declarados parcialmente con lugar. Por tal razón se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación de la parte demandante. Asimismo, este Tribunal MODIFICA la sentencia recurrida por las razones antes expuestas y declara CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano J.A.M.R., contra la Sociedad Mercantil BODY SHOP LATONERÍA Y PINTURA, C. A. Y así se decide.

II.5) DE LOS CONCEPTOS Y MONTOS MODIFICADOS Y CONDENADOS POR ESTA ALZADA Y DE LA EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL

FALLO.

II.5.1) CONCEPTOS Y MONTOS MODIFICADOS POR ESTA ALZADA:

1) Salarios Devengados y Retenidos:

MES/AÑO SALARIO DEVENGADO EN EL MES (Salario Básico + Comisión)

PAGO RECIBIDO

DIFERENCIA DE SALARIO

Junio/2011 1.550,00 + 4.454,57 = 6.004,57 Bs. 5.400,57 Bs. 604,00

Julio/2011 1.550,00 + 4.308,60 = 5.858,60 Bs. 3.616,37 Bs. 2.242,23

Agosto/2011 1.550,00 + 7.488,42 = 9.038,42 Bs. 5.641,22 Bs. 3.397,20

Septiembre/2011 1.550,00 + 6.101,73 = 7.651,73 Bs. 5.053,72 Bs. 2.598,01

Octubre/2011 1.550,00 + 4.748,63 = 6.298,63 Bs. 4.162,70 Bs. 2.135,93

Noviembre/2011 1.550,00 + 3.285,85 = 4.835,85 Bs. 2.819,70 Bs. 2.016,15

Diciembre/2011 1.550,00 + 1,894,06 = 3.444,06 Bs. 5.483,00 No existe diferencia.

Enero/2012 1.550,00 + 7.470,52 = 9.020,52 Bs. 6.008,55 Bs. 3.011,97

Febrero/2012 1.550,00 + 776,72 = 2.326,72 Bs. 2.326,72 No existe diferencia.

Marzo/2012 1.550,00 + 5.147,41 = 6.697,41 Bs. 4.573,71 Bs. 2.123,70

Abril/2012 1.550,00 + 4.663,47 = 6.213,47 Bs. 4.330,47 Bs. 1.883,00

Mayo/2012 1.550,00 + 4.586,37 = 6.136,37 Bs. 4.326,99 Bs. 1.809,38

Junio/2012 2.050,00 + 5.130,09 = 7.108,09 Bs. 6.168,14 Bs. 1.011,95

Julio/2012 2.050,00 + 2.469,46 = 4.519,46 Bs. 5.155,03 No existe diferencia

Agosto/2012 2.050,00 + 8.832,32 = 10.382,32 Bs. 6.722,73 Bs. 3.659,59

Septiembre/2012 2.050,00 + 5.417,52 = 7.467,52 Bs. 4.166,36 Bs. 3.301,16

Octubre/2012 2.050,00 + 5.339,60 = 7.389,60 Bs. 3.305,68 Bs. 4.083,92

Noviembre/2012 2.050,00 + 2.339,68 = 4,389,68 Bs. 3.923,35 Bs. 466,33

Diciembre/2012 2.050,00 + 2.216,01= 4.266,01 Bs. 6.741,36 No existe diferencia

Enero/2013 2.050,00 + 1.137,00 = 3.187,50 Bs. 3.520,45 No existe diferencia

Febrero/2013 2.050,00 + 1.591,59 = 3.641,59 Bs. 4.011,33 No existe diferencia.

Marzo/2013 2.050,00 + 182,00 = 2.232,00 Bs. 2.050,00 Bs. 182,00

TOTAL Bs. 34.526,52

En consecuencia, le corresponden al Trabajador por concepto de Salarios Retenidos la cantidad de Bs. TREINTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS VEINTISEIS CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 34.526,52). Y así se declara.

2) VACACIONES Y BONO VACACIONAL. En relación con este concepto observa esta Alzada que la relación de trabajo comenzó el 01 de junio del año 2010 y culminó el 04 de abril del año 2013. Ahora bien, siendo que quedó demostrado en las actas procesales que el trabajador devengó un salario mixto compuesto por una parte fija y por una parte variable sujeta a comisión y tomando en cuenta que el mismo disfrutó sus vacaciones en el mes de diciembre de cada año, es por lo que el cálculo del concepto de vacaciones y bono vacacional correspondiente a los años 2010 y 2011, se realiza con base al promedio del salario devengado durante el año inmediatamente anterior, tal como lo dispone el artículo 145 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo que estuvo vigente durante esos periodos

Asimismo, en relación con el cálculo del concepto de vacaciones y bono vacacional correspondiente a los años 2012 y 2013, se realiza con base al salario promedio devengado durante los tres meses inmediatamente anteriores a la oportunidad del disfrute, conforme lo dispone el artículo 121 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras.

1. Vacaciones y Bono Vacacional del año 2010: Conforme a lo que se desprende de los recibos de pago que obran en las actas procesales del folio 79 al 82 de la pieza 1 de 4 del expediente reconocidos por las partes y valorados por esta Alzada, el trabajador devengó un salario promedio durante el año 2010, de Bs. 22.662,85, que dividido entre los 6 meses que efectivamente laboró, arrojan la cantidad de Bs. 3.777,14, siendo el salario promedio diario la cantidad de. Bs. 125,90. Ahora bien, siendo que durante este período laboró durante seis (6) meses, de conformidad con los artículos 219 y 223 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo le corresponden de manera fraccionada 11 días por concepto de vacaciones y bono vacacional, que multiplicados por el salario promedio diario devengado por el trabajador Bs. 125,90, arroja como resultado la cantidad de Bs. 1.384,90.

2. Vacaciones y Bono Vacacional del año 2011: Conforme a lo que se desprende de los recibos de pago y de los informes de comisión a técnicos que obran en las actas procesales, valorados por esta Alzada, el trabajador devengó un salario promedio durante el año 2011, de Bs. 60.985,76, que dividido entre los 12 meses que efectivamente laboró, arrojan la cantidad de Bs. 5.082,15, siendo el salario promedio diario la cantidad de Bs. 169,40. Ahora bien, siendo que durante este período laboró los doce (12) meses del año 2011, le corresponden al trabajador 22 días por concepto de vacaciones y bono vacacional (artículos 219 y 223 LOT), que multiplicados por el salario promedio diario de Bs. 169,40, producen la cantidad de Bs. 3.726,80.

3. Vacaciones y Bono Vacacional del año 2012: Conforme a lo que se desprende de los recibos de pago que obran en las actas procesales, reconocidos por las partes y valorados por esta Alzada, el trabajador devengó un salario promedio durante los últimos tres meses inmediatamente anteriores a la oportunidad del disfrute vale decir, el mes de diciembre de 2012, de Bs. 19.246,80, que dividido entre los 3 meses, arrojan la cantidad de Bs. 6.415,60, siendo el salario promedio diario la cantidad de Bs. 213,85. Ahora bien, siendo que durante este período laboró los doce (12) meses del año 2011, le corresponden al trabajador 30 días por concepto de vacaciones y bono vacacional, más dos (2) días adicionales a razón de un día por cada concepto (artículos 190 y 192 LOTTT), lo que suma la cantidad total de 34 días por concepto de vacaciones y bono vacacional, que multiplicados por el salario promedio diario de Bs. 213,85, producen la cantidad de Bs. 7.270,90.

4. Vacaciones y Bono Vacacional del año 2013: Conforme a lo que se desprende de los recibos de pago que obran en las actas procesales, reconocidos por las partes y valorados por esta Alzada, el trabajador devengó un salario promedio durante el año 2013, de Bs. 9.430,83, que dividido entre los 3 meses que efectivamente laboró, arrojan la cantidad de Bs. 3.143,61, siendo el salario promedio diario la cantidad de Bs. 104,79. Ahora bien, siendo que durante este período laboró los tres (3) meses del año 2013, le corresponden al trabajador de manera fraccionada 7,5 días por concepto de vacaciones y bono vacacional, (artículos 190 y 192 LOTTT), que multiplicados por el salario promedio diario de Bs. 100,69, producen la cantidad de Bs. 785,93.

En consecuencia, la suma total por concepto de Vacaciones y Bono Vacacional del trabajador demandante es de Bs. 13.168,53.

3) Utilidades Fraccionadas Año 2013.

Durante el año 2013 el trabajador demandante laboró efectivamente 3 meses y 4 días, por lo que le corresponde la fracción de utilidades acorde con dicho período y la aplicación de la vigente Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Luego, no existe en las actas procesales información alguna que permita conocer el beneficio líquido de la empresa demandada durante el año 2013, tampoco se puede determinar de los recibos de pago por conceptos de utilidades que obran en las actas procesales cuantos días anuales pagaba la empresa accionada por concepto de utilidades a sus trabajadores. Ahora bien, la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, vigente desde el 07 de mayo de 2012, dispone en su artículo 132, que las entidades de trabajo están obligadas a pagar a cada trabajador, como límite mínimo el equivalente a 30 días de salario y como límite máximo el equivalente al salario de 4 meses por concepto de utilidades, por lo que este Tribunal hace el cálculo de las utilidades correspondientes al año 2013, con base a la fracción de 30 días de salario.

Ahora bien, de las actas procesales se evidencia que el trabajador devengó un salario promedió mensual de Bs. Bs. 3.143,61, cantidad ésta que resulta de dividir el total devengado durante ese año 2013, entre los meses efectivamente laborados, lo cual matemáticamente se expresa de la siguiente mansera: Bs. 9.430,83/ 3 meses = Bs. 3.143,61, siendo entonces el salario promedio diario la cantidad de Bs. 104,79.

Por lo que, siendo que el trabajador laboró tres (3) meses durante el año 2013, le corresponden de manera fraccionada 7,5 días por concepto de Utilidades, que multiplicados por el salario promedio diario devengado por el trabajador Bs. 104,79, arroja como resultado la cantidad de Bs. 785,93.

1) Garantía de Antigüedad:

En lo que respecta a la prestación de antigüedad el trabajador demandante desde el inicio de la relación de trabajo (tres meses ininterrumpidos después de iniciarse la prestación del servicio), hasta abril de 2012, es decir, mientras estuvo vigente la derogada Ley Orgánica del Trabajo, esta Alzada calcula su prestación de antigüedad conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (aplicable al caso en razón del tiempo, como antes se dijo), es decir, a razón de cinco (5) días por cada mes de servicio, contados a partir del tercer mes ininterrumpido de la prestación del mismo. Igualmente, corresponde el pago de dos (2) días adicionales después del primer año de servicio o fracción superior a seis (6) meses. El cálculo de dicho concepto se efectuará conforme al salario diario integral percibido por el trabajador, el cual comprende en este caso el salario promedio, más la inclusión de las alícuotas de utilidades y bono vacacional correspondientes a los ejercicios fiscales 2010, 2011 y hasta el mes de abril de 2012.

Por su parte, en lo que respecta a la prestación de antigüedad a partir del mes de mayo de 2012 y hasta el término de la relación laboral (04/04/13), su cálculo se efectuará de conformidad con los literales a y b del artículo 142 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, es decir, a razón de quince (15) días trimestrales, con base en el salario diario integral percibido por la trabajadora el último mes de cada trimestre, conformado dicho salario integral por el salario normal, más la inclusión de las alícuotas de utilidades y bono vacacional correspondientes de mayo de 2012 a mayo de 2013. Igualmente, corresponde el pago de dos (2) días adicionales después del primer año de servicio o fracción superior a seis (6) meses.

En consecuencia, con base en las especificaciones precedentes y tomando los montos que reflejan los recibos de pago que obran en las actas procesales (valorados por esta Alzada), el cálculo de la prestación de antigüedad de la trabajadora demandante se expresa en el siguiente cuadro:

Período Salario promedio Mensual Salario promedio Diario Alícuota de Utilidades Alícuota del Bono Vacacional Salario Diario Integral Cantidad de Días a Pagar Total de Antigüedad

Año 2010

Junio 4.585,25 152,84 6,36 2,97 162,17

Julio 3.626,04 120,86 5,04 2,35 128,25

Agosto 3.949,27 131,64 5,49 2,56 139,69

Septiembre 3.159,27 105,31 4,39 2,05 111,75 5 558,75

Octubre 3.546,72 118,22 4,93 2,30 125,45 5 627,25

Noviembre 2.396,30 79,88 3,33 1,55 84,76 5 423,80

Diciembre 1.400,00 46,67 1,94 0,91 49,52 5 247,60

Total 1.857,40

Año 2011

Enero 6.896,36 229,88 9,58 4,47 243,93 5 1.219,65

Febrero 3.390,63 113,02 4,71 2,20 119,93 5 599,65

Marzo 1.752,66 58,42 2.43 1,14 61,99 5 309,95

Abril 3.440,35 114,68 4,78 2,23 121,69 5 851,83

Mayo 2.373,90 79,13 3,30 1,54 83,97 5 419,85

Junio 6.004,57 200,15 8,34 3,89 212,38 5 1.061,90

Julio 5.858,60 195,29 8,14 3,80 207,23 5 1.036,15

Agosto 9.038,42 301,28 12,55 5,86 319,69 5 1.598,45

Septiembre 7.651,73 255,06 10,62 4,96 272,64 5 1.363,20

Octubre 6.298,63 209,95 8,75 4,08 222,78 5 1.113,90

Noviembre 4.835,85 161,20 6,72 3,13 171,05 5 855,25

Diciembre 3.444,06 114,80 4,78 2,23 121,81 5 609,05

Total 9.924,93

Año 2012

Enero 9.020,52 300,68 12,53 5,85 319,06 5 1.595,30

Febrero 2.326,72 77,56 3,23 1,51 82,30 5 411,50

Marzo 6.697,41 223,25 9,30 4,34 236,89 5 1.184,45

Abril 6.213,47 207,12 8,63 4,03 220,09 5 1.100,45

Mayo 6.136,37 204,55 17,04 8,52 230,11

Junio 7.108,09 236,94 19,75 9,87 266,56

Julio 4.519,46 150,65 12,55 6,28 169,48 15 + 2 = 17 2.881,16

Agosto 10.382,32 346,08 28,84 15,38 390,30

Septiembre 7.467,52 248,92 20,74 11,06 280,72

Octubre 7.389,60 246,32 20,52 10,95 277,79 15 4.166,85

Noviembre 4,389,68 146,32 12,19 6,50 165,01

Diciembre 4.266,01 142,20 11,85 6,32 160,37

Total 11.339,71

Año 2013

Enero 3.187,50 106,25 8,85 4,72 119,57 15 1.793,55

Febrero 3.641,59 121,39 10,12 5,40 136,91

Marzo 2.232,00 74,43 6,20 3,31 83,94 10 839,40

Total 2.632,95

Total de Antigüedad 25.754,99

Ahora bien, terminada la relación de trabajo entre las partes el 30 de mayo de 2013, es decir, bajo la vigencia de la actual Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, corresponde su aplicación para determinar el cálculo y pago de las prestaciones sociales de la trabajadora demandante en el presente asunto. Así, el literal c del artículo 142 de la mencionada ley dispone que, “se calcularán las prestaciones sociales con base a treinta días por cada año de servicio o fracción superior a los seis meses calculada al último salario”. Luego, en el presente asunto la antigüedad de la trabajadora (del 01/06/10 al 04/04/13), es de dos (02) años y ocho (08) meses, y siendo que la fracción de 08 meses es superior a seis meses es por lo se toma el periodo completo de tres (03) años. Y en este sentido, al multiplicar los tres años de antigüedad por treinta días, por cada año, se obtiene un resultado de noventa días, que multiplicados por el último salario diario integral de la trabajadora de noventa y dos bolívares con catorce céntimos, produce un monto total por este concepto de ocho mil doscientos noventa y dos bolívares con sesenta céntimos, todo lo cual, matemáticamente se expresa así: 3 años x 30 días = 90 días x Bs. 83,94 = Bs. 7.554,60.

Luego, siguiendo lo que dispone el literal d del artículo 142 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, corresponde comparar la cantidad por concepto de prestación de antigüedad obtenida conforme a los cálculos basados en los literales a y b del artículo 142 ejusdem (Bs. 25.754,99), con la cantidad obtenida por el mismo concepto conforme al cálculo basado en el literal c del artículo 142 de la misma ley (Bs. 7.554,60), siendo evidente que la cantidad mayor en el caso concreto, es la obtenida por los literales a y b, es decir, la cantidad de Bs. 25.754,60, por lo que este monto el que corresponde al trabajador demandante, por concepto de antigüedad.

II.5.2) CONCEPTOS Y MONTOS CONDENADOS POR ESTA ALZADA:

5) Indemnización por Retiro Justificado del Trabajador: De conformidad con el artículo 92, en concordancia con el literal g del artículo 80, todos de la vigente Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, le corresponde a la demandante de autos, como justa indemnización por concepto de retiro justificado, la cantidad de Bs. 25.754,60.

En consecuencia, la sumatoria de todos estos montos arroja como resultado la cantidad de Bs. 99.990,18, por concepto de prestaciones sociales.

Ahora bien, observa esta Alzada que la empresa demandada aperturó cuenta de fideicomiso a nombre del trabajador demandante ante el Banco del Caribe, C. A., en la cual hizo el aporte correspondiente por concepto de Garantía de Prestaciones Sociales, por un monto total de Bs. 32.637,57, (folio 137 de la pieza 3 de 4 del expediente). Asimismo, se evidencia de las actas procesales que la empresa pagó al trabajador por concepto de vacaciones y bono vacacional la cantidad de Bs. 9.439,82, (folio del 122 al 124 de la pieza 2 de 4). En consecuencia, dichas cantidades deben descontadas del monto total de Bs. 99.990,18, lo cual arroja como resultado la cantidad de Bs. 57.912,79.

En consecuencia, se condena a la parte demandada, la Sociedad Mercantil BODY SHOP LATONERÍA Y PINTURA, C. A., a pagar al ciudadano J.A.M.R., la cantidad de BOLÍVARES CINCUENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS DOCE CON SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs.57.912,79), que es la suma de las cantidades establecidas por todos y cada uno de los conceptos condenados. Y así se establece.

Igualmente se CONDENA a la parte demandada a pagar a la actora, los Intereses Sobre Prestaciones Sociales “a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país”, de conformidad con lo establecido en el 4to aparte del artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Y así se establece.

Del mismo modo, se ACUERDA la Indexación o Corrección Monetaria, la cual, en el caso de la prestación de antigüedad será calculada desde la fecha de terminación de la relación de trabajo el 04 de abril de 2013, hasta la fecha cuando quede definitivamente firme la sentencia; mientras que para el resto de los conceptos laborales condenados, será calculada desde la notificación de la demandada, tomándose en consideración los indicadores oficiales del Banco Central de Venezuela. De igual forma se establece que, a los fines del cómputo de la Indexación acordada, se deberán excluir los lapsos de paros y vacaciones tribunalicias, así como los lapsos en los que el proceso haya estado suspendido por acuerdo entre las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, en casos fortuitos o de fuerza mayor. Todo ello conforme a lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado, Dr. L.E.F.G.. Y así se establece.

Asimismo, se CONDENA el pago de los Intereses de Mora sobre los montos prestacionales condenados, de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el literal f del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, por ser éste un concepto que se generó con ocasión del retardo en el cumplimiento de la obligación de pagar oportunamente las prestaciones sociales de la demandante de autos, una vez culminada la relación de trabajo. Los mismos deberán ser calculados desde la fecha cuando terminó la relación laboral (04/04/13), hasta la fecha de su pago definitivo, “a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país”. Del mismo modo, en caso de incumplimiento voluntario del presente fallo por la demandada, se ordena adicionalmente el pago de los Intereses de Mora a que se contrae el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se establece.

II.6) DE LA EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL

Los Intereses Sobre Prestaciones Sociales, los Intereses Moratorios y la Indexación, se calcularán mediante Experticia Complementaria del Fallo, siguiendo los parámetros que se indican a continuación:

1) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de S.A.d.C., de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

2) Los Intereses Moratorios se calcularán de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el literal f del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, “a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país”.

3) Los Intereses Sobre Prestaciones Sociales se calcularán “a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país”, de conformidad con lo establecido en el 4to aparte del artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.

4) Para el cálculo de los enunciados Intereses de Mora e Intereses Sobre Prestaciones Sociales, no operará el sistema de capitalización de los propios intereses.

5) La Corrección Monetaria o Indexación de los conceptos condenados a pagar, se determinará tomando en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor fijada por el Banco Central de Venezuela.

6) El Juez de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución competente, podrá ordenarle al experto designado, que para determinar con precisión el monto de los conceptos antes indicados y condenados a pagar, que la experticia se realice desde la oportunidad indicada en esta sentencia para cada concepto, hasta la fecha que ese Tribunal declare en estado de ejecución la presente causa y en caso de que la parte condenada a pagar no cumpla voluntariamente con la sentencia, aplique el contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se establece.

III) DISPOSITIVA:

Con fundamento en los hechos analizados, las normas aplicadas, la doctrina jurisprudencial utilizada y todos los razonamientos y motivos que anteceden, este Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: