Decisión nº 221-13 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 22 de Agosto de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 3

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 22 de Agosto de 2013

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2012-019171

ASUNTO : VP02-R-2013-000607

DECISION N° 221-13

I

PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL J.D.M.

Se recibió procedente de la Instancia, recurso de apelación de autos, interpuesto, por el Abogado en ejercicio J.I., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 108.528, actuando con el carácter de defensor del acusado J.J.G.R., identificado en actas, en contra de la decisión N° 467-13, dictada en fecha 07-06-2013, emanada del Juzgado Tercero de Primera instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el acto de la audiencia preliminar, en la causa seguida en su contra por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA G.C., previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, en concordancia con el artículo 99 eiusdem, en perjuicio del ciudadano H.S.M.M., FORJAMIENTO DE DOCUMENTO PRIVADO, previsto y sancionado en el artículo 321 del Código Penal, y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha 26 de julio de 2013, se da cuenta a los miembros de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional N.G.R., pero en virtud de estar disfrutando de su período vacacional se le reasigno la ponencia al Dr. J.D.M., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Nº 3 de la Corte de Apelaciones, en fecha 01 de agosto de 2013, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal correspondiente, se pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

II

ALEGATOS DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA PRIVADA

El Abogado en ejercicio J.I., en su carácter de defensor del ciudadano J.J.G., presentó escrito recursivo contra la decisión ut supra identificado, en los siguientes términos:

En el punto denominado “I DENUNCIA”, VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA DEFENSA y AL DEBIDO PROCESO POR HABER SIDO DECLARADO EXTEMPORÁNEO EL ESCRITO DE DESCARGO Y DE LOS ARGUMENTOS DE LA TEMPESTIVIDAD DE LA PRESENTACIÓN DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA ACUSACIONES FISCAL Y A LA ACUSACIÓN PARTICULAR PROPIA DE LA OMISIÓN DEL DESISTIMIENTO TÁCITO DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR PROPIA Y DE EXTEMPORANEIDAD”, denunció el apelante que, se evidencia de las actas que la Decisión 006-13 de la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, que se produjo con ocasión de la incidencia de recusatoria, que en fecha 15 de Enero de 2013, que a partir de esta fecha, de conformidad con la norma en cuestión, marca el momento en cual deja ser de competente para continuar conociendo de la presente causa, el Juez sustituto, y éste, valga decir, el Juzgado Sexto en Funciones de Control, apercibido del conocimiento de su Incompetencia Sobrevenida, por efecto de la Decisión emanada de la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones, se desprendió del conocimiento de la causa, en fecha 31 de Enero de 2013, dictando el auto antes mencionado, remitiéndolo al Tribunal Tercero en Funciones de Control, el cual recibió 08 de febrero 2013, OMITIENDO DARLE ENTRADA AL EXPEDIENTE y dictando un auto el cual no aparece suscrito por persona alguna.

Indicó, que estando en tiempo oportuno para ejercer al derecho a la defensa a formular los descargos a favor de su defendido se presentó escrito de descargo en fecha 27 de Febrero de 2013, ahora bien, llegada la oportunidad fijada del seis (06) de marzo de 2013, dicha audiencia fue reprogramada por cuanto el Tribunal en dicha oportunidad con motivo del duelo presidencial no dio despacho, fijándose nueva oportunidad para la audiencia preliminar para el día dos (02) Abril de 2013, siendo notificadas las partes incluida la víctima, llegado el día dos (02) de abril de 2013, en la cual se materializó por primera vez, con la presencia del imputado y su defensa, la representación del Ministerio Público y el Juez, la primera Audiencia Preliminar validamente constituida, dejándose expresa constancia de la inasistencia a dicha audiencia preliminar, de la Abogada M.C. y del ciudadano H.M.M., no obstante de encontrarse debidamente notificados, fijándose nueva oportunidad para la continuación de la causa, para el día dos (02) de mayo de 2013, fecha en la cual se levantó un acta quedando inasistente nuevamente el ciudadano H.M.M. y su apoderada, quien se arroga la cualidad de víctima.

Ahora bien, las normas procesales que rigen el proceso penal son de estricto orden público procesal, valga decir, de impretermitible y obligatorio cumplimiento sin que le sea dada a las partes o al Juez facultades para modificarlas o relajarlas, y es el caso, que el artículo 279 de Código Orgánico Procesal Penal, expresamente establece en su numeral tercero (3), que se considerará que el querellante o la querellante ha desistido de la querella cuando no asista a la audiencia preliminar sin justa causa, así las cosas, con vista al desistimiento que deviene de las constancia probatorias que rielan en las actas levantadas en fecha 02-04-2013 y 02-05-2103, deviene forzoso como única consecuencia del dispositivo normativo comentado, el que se tenga como DESISTIDA LA QUERELLA, con respecto al ciudadano H.M., quedando excluido por mandato legal expreso, para continuar actuando en el presente expediente, pues la primera audiencia preliminar valida se llevó a cabo el día dos (02) de abril de 2013, siendo sorprendente el que el Juez de primer grado de conocimiento Detman Mirabal al serle denunciando de manera expresa el que se habían configurado los supuesto normativos que determinan que la inasistencia a la audiencia preliminar a pesar de haber sido expresamente formulado dicho alegato resulto ser absolutamente omitido para su análisis, consideración y pronunciamiento expreso como lo requiriéramos al momento de la audiencia preliminar, denuncia esta de estricto orden público procesal que necesariamente deberá ser subsanada por esta Corte de Apelaciones. Adicionalmente la querella fue presentada extemporáneamente pues la misma de acuerdo al comprobante que riela en los comprobantes de autos de la causa fue presentada ante el Tribunal Sexto de Control en fecha 29 de Enero 2013 venciéndose el lapso oportuno para su presentación el día 28 de enero 2013, presentación que ha debido realizarse ante el Tribunal competente oportunamente, lo dicho se evidencia del comprobante de recepción otorgado por el Alguacilazo de este Circuito Judicial sin que sea admisible el que se tome como fecha cierta conforme se traduce de la decisión impugnada el día 28 de Enero del presente año, basándose para modificar la fecha de recepción en el dicho de una funcionaría del alguacilazgo quien rinde un informe unilateral sin control de la prueba por parte de su representada y donde señaló como argumento explicativo de lo supuestamente ocurrido la actuación de otro funcionario de nombre A.B., quien a su decir procedió a corregir el supuesto error existente siendo el caso que la única verdad que consta en actas y en la que debía apoyarse el Juez de Control a los efectos de determinar el que dicho escrito fuese presentado oportunamente es el comprobante emitido por el sistema Jurís 2000, y no una manifestación de voluntad, violentando el principio con arreglo al cual lo que no esta en las actas no esta en el mundo y pretendiendo salvar y corregir los errores y deficiencias de las cargas que corresponden a las partes, nadie puede ampararse en su propia torpeza declara el aforismo jurídico, así las cosas lo que se encuentra fehacientemente probado en actas y adicionalmente lo expuesto y del desistimiento denunciado es que el escrito de acusación particular propia fue presentado de forma extemporánea, admitir la posibilidad de que sea a través de un informe emanado del alguacilazgo prueba suficiente y fidedigna de la fecha cierta de presentación de las actuaciones practicadas por las parte en el proceso, seria tanto como sepultar y lanzar por la borda y hacer inútil el sistema computarizado que para seguridad del Tribunal y de las partes ha sido impuesto para su uso por el Gobierno Judicial en consecuencia solicito se tenga como extemporáneo el escrito presentado.

En el punto denominado como “II DENUNCIA”, SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR POR OMISIÓN DE IMPOSICIÓN DE LAS FORMULAS ALTERNATIVAS A LA PROSECUCIÓN DEL PROCESO PENAL Y DEL PROCEDIMIENTO ESPECIAL DE LA ADMISIÓN DE LOS HECHOS ANTES DE COMENZAR LA AUDIENCIA PRELIMINAR Y DESPUÉS DE ADMITIDA LA ACUSACIÓN FISCAL Y ACUSACIÓN PARTICULAR PROPIA, agregó que, en fecha treinta 30 de Mayo y siete (07) de Junio del presente año, se llevó a cabo la AUDIENCIA PRELIMINAR de nuestro representado J.J.G., en las cuales se pudo constatar en dichas actas, una vez que el ciudadano Juez resolverá las solicitudes planteadas por la Defensa, así como la solicitud de examen y revisión de la medida de privativa de libertad, planteamientos estos los cuales fueron todos rechazados por el Juzgador, admitiendo totalmente la acusación Fiscal y Acusación Particular Propia, de lo cual emerge la evidente omisión del ciudadano Juez de informar a su Representado de los Medios Alternativos a la Prosecución del Proceso, el cual corresponde de seguida a la admisión de la Acusación Fiscal y Acusación particular propia, siendo una obligación para el Juez instruir al imputado respecto al procedimiento por Admisión de los hechos para lo cual igual debe, lógicamente, concederle nuevamente el derecho de palabra. Es indiscutible que durante el desarrollo de la Audiencia Preliminar deben efectuarse un conjunto de actos procesales que deben cumplir con las formalidades, toda vez que, pueden viciarlo de nulidad si afecta derechos y garantías de las partes. En tal sentido el artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé como ha de desarrollarse esta audiencia, indicando que las partes expondrán brevemente los fundamentos de sus peticiones, siendo el orden correcto, conferir en primer lugar la palabra a la vindicta publica, de seguida al Abogado Defensor y al imputado. Negar el derecho de palabra a una de las partes, es una infracción al derecho de defensa. Por su parte, el Juez, tiene el deber de informar a las partes sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso, y esto no es una simple formalidad, ni puede darse por sobre entendido, es una obligación del Juez informar y expresar el sentido y consecuencia de las medidas alternativas, no informar viola un derecho de las partes y coloca en indefensión a las mismas. Citó un extracto de la decisión impugnada.

Conforme a lo anterior, alegó el impugnante que, para el día 30 de mayo y 07 junio 2013, aun el Tribunal no se había pronunciado con relación a la admisión o no de la acusación presentada, por lo que mal podía nuestro representado hacer uso del procedimiento de admisión de hechos, para el caso que el Tribunal lo estuviera informando del mismo. Con relación a su oportunidad para declarar, indudablemente el imputado puede solicitar que se le reciba su declaración, conforme a las formalidades previstas en los artículo 132 y 133 del Código Orgánico Procesal, pero no es menos cierto, que tal y como lo establece el artículo 375 eiusdem, tal declaración procede desde la audiencia preliminar UNA VEZ ADMITIDA LA ACUSACIÓN y luego el Juez instruirá al imputado respecto a éste procedimiento, situación que obvió en el caso que nos ocupa el ciudadano Juez tal y como puede observarse en las actas de audiencia preliminar de fecha 30 de Mayo y 07 de Junio de 2013. Igualmente es necesario destacar, que de manera oportuna la defensa había planteado la nulidad de una pruebas y el pronunciamiento expreso por violación de Garantías Constitucionales como saber que ley aplicable en el tiempo le era mas favorable a su defendido, por estar en presencia de la sucesión de dos leyes en el tiempo con respecto a los hechos denunciados, no habiendo aun el Tribunal resuelto tales pedimentos, no había hechos que admitir, en primer término porque no se le había informado de tal oportunidad, y por cuanto aun el Juez no había examinado las denuncias formuladas por la defensa técnica. El Juzgador no informó en su oportunidad legal, sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso, omisión que no se compadece con lo determinado en Sentencia Nro. 0108 del 23 de febrero de 2001, Sala de casación Penal, la cual con claridad refiere, que es obligatorio para el Juez de Control advertir a las partes de los medios alternos a la prosecución del proceso, no se cumplieron todas las formalidades legales y esenciales para ello, durante el desarrollo de la Audiencia Preliminar, celebradas en fecha 30 de Mayo y 07 de Junio de 2013. El no informar en la oportunidad debida, sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso, viola el derecho de su representado y coloca en indefensión al mismo, siendo así, en el caso que nos ocupa es indudable la presencia del vicio denunciado, por lo que necesario es demandar la nulidad la Audiencia Preliminar, por cuanto dejo en estado de indefensión a su representado, ciudadano J.J.G..

Así las cosas, señaló el apelante que basta con verificar en las actas de audiencia de audiencia preliminar tanto la celebrada en fecha 30 de mayo y 07 de junio del presente año, de una simple lectura de las misma que en ninguna ellas consta el que se la haya dado cumplimiento a las exigencias normativas y de rengo Constitucional de informarle al acusado las formulas alternativas para la prosecución del proceso y el procedimiento de admisión de los hechos una vez admitidas la acusación Fiscal, consecuencia del incumplimiento de tal obligación impuesta por la Ley al Juez de Control en la Audiencia Preliminar, devine como consecuencia la violación de una Garantía constitucional fundamental, que acarrea la nulidad de la audiencia preliminar por parte de esta Corte de Apelaciones.

En el punto denominado “III DENUNCIA” NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR PROPIA POR FALTA DE IMPUTACIÓN FORMAL DE LOS DELITOS DE FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS DE MANERA CONTINUADA ESTABLECIDO EN LA LEY ESPECIAL DE DELITOS INFORMÁTICOS, CALUMNIA y APROPIACIÓN INDEBIDA ESTABLECIDOS EN EL CÓDIGO PENAL”, señaló que, el Tribunal Tercero de Control en su decisión 467-13, de fecha siete de Junio de 2013 admitió totalmente la acusación particular propia presentada por la victima , siendo que su admisibilidad es totalmente violatoria del derecho a la defensa y al debido proceso de nuestro representado, toda vez que el Juez admite una acusación particular propia, presentada por la víctima, sobre unos Delitos que no fueron imputados por el Ministerio Público, de los cuales no tuvo conocimiento nuestro representado, a los fines de defenderse de tales señalamientos. El constituyente otorgó mediante la Carta Magna de 1999, el ejercicio de la acción penal, exclusivamente al Ministerio Público, quien tiene el monopolio de ésta y ciertamente existe el derecho de la víctima de presentar querella o acusación en los términos que establece la ley, más no puede la víctima obrar en forma clandestina y sorpresiva del imputado, sino también para el órgano jurisdiccional estar a espaldas del Ministerio Público.

Igualmente señaló la parte impugnante que, la decisión dictada por el Juez de Control, en relación a la admisión de la acusación particular propia interpuesta por la víctima, carece de motivación y aún cuando la decisión de la admisión de la acusación particular propia por sí sola es violatoria del derecho a la defensa, adicionalmente tampoco fundamenta las razones del por qué consideró que procede la acusación particular propia en contra de nuestro defendido por los delitos de FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS DE MANERA CONTINUADA ESTABLECIDO EN LA LEY ESPECIAL DE DELITOS INFORMÁTICOS, CALUMNIA y APROPIACIÓN INDEBIDA establecidos en el Código Penal, no explicó al Juez por qué consideró que la conducta del hoy acusado se encuadra o subsume en el tipo penal calificado en la acusación particular propia interpuesta.

En el punto denominado “IV DENUNCIA” OMISIÓN DE PRONUNCIAMIENTO DE LA APLICACIÓN DE LA LEY PENAL EN EL TIEMPO MÁS FAVORABLE A NUESTRO REPRESENTADO”, manifestó que, el Juez Tercero en Funciones de Control omitió el pronunciamiento de lo alegado y esgrimido como defensa en cuanto a la aplicación de la Ley penal en el tiempo, sobre el derecho ineludible que tiene su representado J.J.G.d. conocer qué Ley Penal en el tiempo le es más favorable, ya que está en presencia de la sucesión de dos leyes en el tiempo como lo es la Ley Contra La Delincuencia Organizada publicada en la Gaceta Oficial No. 5.789 del año 2005 y la Ley Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, publicada en la Gaceta Oficial 30 de Mayo del año 2012, pronunciamiento que solicitamos amparados en lo establecido en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En el punto denominado” V DENUNCIA OMISIÓN DE PRONUNCIAMIENTO DE LA DENUNCIA REALIZADA POR LA DEFENSA SOBRE LA SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA POR LA PROMOCIÓN DE PRUEBA DE CONFESIÓN A TRAVÉS DE UNA CARTA DE RENUNCIA LABORAL”, alegó que, la defensa Técnica en su exposición solicitó la nulidad absoluta y de la imposibilidad de ser admitida la carta promovida como prueba bajo la denominación de carta de renuncia, por cuanto procedió a desconocerla tanto por su firma como en su contenido y adicionalmente por mandato expreso del articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su numeral 5 y con fundamento en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que choca con el sentido común entre una carta de renuncia en una extensión de tres páginas donde declara una supuesta confesión del delito. El Tribunal Tercero en funciones de Control no realizó ningún pronunciamiento expreso de lo solicitado infringiendo el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que el Juzgador violando el principio a la tutela judicial efectiva, negándole a nuestro representado el derecho de obtener una respuesta adecuada a lo planteado por la defensa a favor de nuestro de representado J.J.G..

En el punto denominado “VI DENUNCIA”, DE ESTRICTO ORDEN PUBLICO DE LA FALTA DE CUALIDA POR NO OBSTENTAR EL CIUDADANO H.S. MERHI MERHI, LA CUALIDAD DE VICTIMA, Y LA FALTA DE CUALIDAD PARA INTERPONER LA ACUSACIÓN PARTICULAR PROPIA POR LOS DELITOS, FORJAMIENTO DE DOCUMENTO PRIVADO, FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS DE MANERA CONTINUADA y CALUMNIA POR TRATARSE DE DELITOS DE ACCIÓN PUBLICA RESERVADO A LA VINDICTA PUBLICA, mencionó que, el ciudadano H.M., carece de cualidad para formular dicha solicitud, por cuanto para el supuesto de que pudiese ostentar la condición de victima que se atribuye de manera ilegal, es el caso, que quien fija la Audiencia Preliminar es el Estado Venezolano, por actuación de los Órganos Jurisdiccionales, que obran en su nombre, valga decir es este Tribunal, el que por auto decisorio resolvió se llevara a cabo la audiencia preliminar, SEGUNDO: Adicional a lo expuesto el ya mentado H.M., desde el inicio del presente procedimiento carece de cualidad. Citó doctrina en relación a la cualidad.

PETITORIO: Solicitó sea declarada la nulidad de la decisión N° 467-13 en la causa 3C-8437-12, dictada por el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 07 de Junio de 2013, por cuanto la misma es violatoria del derecho a la defensa y al debido proceso, lo cual vulnera la tutela judicial efectiva y causa un gravamen irreparable a nuestro representado, y en consecuencia, se ordene la celebración de una nueva audiencia preliminar, por ante un Juzgado diferente al que emitió la decisión recurrida.

III

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

El Abogado E.R.C.B., actuando con el carácter de Fiscal Primero del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, dio contestación al recurso de apelación de auto, en los siguientes términos:

Señaló el Ministerio Fiscal, con relación a la Sexta Denuncia donde el apelante objeta la cualidad de la víctima, aun y cuando es el único propietario del componente accionario que conforma el capital social suscrito por la empresa Corporación Merhi, sociedad mercantil que sufrió directamente en su patrimonio la estafa perpetrada por el imputado de autos, y así se encuentra establecido en los asientos públicos de la empresa presentados por ante el registro mercantil respectivo, los cuales fueron ofertados como prueba documental en la acusación formulada por esta Representación Fiscal, que fue admitida por el órgano de control.

El Ministerio Público estimó, que si el apelante considera que MERHI HUSSEIN no se vio directamente afectado por dicho delito, lo cual se encuadra indefectiblemente en lo previsto en el Numeral 1 del Artículo 121 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, debe entonces interpretar lo señalado en el Numeral 3 del mismo dispositivo legal, puesto que, encontrándose acreditado que el ciudadano MERHI HUSSEIN es el único accionista y presidente de dicha sociedad mercantil, y con la certeza de que esta Representación Fiscal acusó al Gerente General de dicha corporación, su administrador: el imputado de autos, quien tuvo bajo su control los bienes circulantes de dicha compañía, mal puede afirmar la defensa que no se encuentran llenos los extremos establecidos en el referido numeral, puesto que, no hubiese podido perpetrar los delitos por los cuales se acusa, si no hubiese tenido la particular cualidad de ser administrador del dinero entrante y saliente de dicha corporación.

Con relación, a la Primera, Segunda, Tercera, Cuarta y Quinta denuncia, la representación Fiscal consideró que en virtud de los principios del debido proceso (artículos 45 Constitucional y 1° del Código Adjetivo Penal), defensa e igualdad de la partes (artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal) y por ser el Ministerio Público parte de buena fe, decide no entrar a contestar los puntos explanados por la defensa, y deja a criterio de esa superior instancia la decisión sobre estos particulares.

PETITORIO: Solicitó sea declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el Abogado J.I., actuando con el carácter de Defensor Privado del imputado J.J.G.R., en contra de la decisión N° 467-13 de fecha 07 de junio de 2013, en la cual, el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, donde consta el Acto de Audiencia Preliminar, en la causa seguida al ciudadano J.J.G.R., por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA CONTINUADA, previsto y sancionado en el Artículo 462 en concordancia con el Artículo 99 eiusdem, FORJAMIENTO DE DOCUMENTOS PRIVADOS, consagrado en el Artículo 321 del código sustantivo penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, tipificado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento Al Terrorismo, con ocasión a la SEXTA DENUNCIA, por considerar que la recurrida llena los extremos establecidos en los artículos 236, 240 y 346 ejusdem.

IV

DE LA SEGUNDA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION.

La abogada M.C.D.C., inscrita en el inpreabogado bajo el N, actuando con el carácter de representante legal del ciudadano H.S.M.M., titular de la cédula de identidad N° E-81.263.620, dio contestación al recurso de apelación de la siguiente manera:

En relación a la PRIMERA DENUNCIA, manifestó la parte apelante que al declarársele extemporáneo su escrito de descargo o de contestación a la acusación fiscal y a la acusación particular propia le fue conculcado el derecho a la defensa y al debido proceso; en referencia a este punto indicó quien contesta que de ninguna manera se le han violentado sus derechos a la defensa y al debido proceso por cuanto a pesar de la extemporaneidad de su escrito el Juez Tercero de Control, con fundamento a la sentencia Nro. 1303 de fecha 20-06-2005 con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López (Expediente 04-2599), mantuvo incólume dichas garantías constitucionales admitiendo todas y cada una de las pruebas que la defensa promoviera (final folio sesenta [60] del acta de audiencia preliminar).

Manifestó el recurrente en su SEGUNDA DENUNCIA que el Juez Tercero de Control antes de comenzar la audiencia preliminar y después de admitida la Acusación Fiscal y Acusación Particular Propia omitió imponerle a su representado las alternativas a la prosecución del proceso.

Refirió la parte querellante, en referencia a este punto que, tal aseveración resulta fuera de orden a las circunstancias fácticas de hecho y de derecho explanadas en el acta levantada con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar; en tal sentido tenemos que aparece al folio cincuenta y cinco (55) del Acta (que sabemos que en la misma por disposición expresa de nuestro código adjetivo se transcribirá de manera resumida todo lo acontecido en la audiencia celebrada conforme al artículo 312) que claramente el Juez expone e informa sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso (penúltimo aparte del mencionado artículo) y explica que en dicha audiencia no se permitirán planteamientos que son propios del Juicio Oral y Público como de la representación de la Víctima, el imputado fue impuesto de las Garantías Constitucionales consagradas en el ordinal 5 o del artículo 49 Constitucional, así como el contenido de las formalidades previstas en los artículos 132, 133 y 134 del Código Orgánico Procesal Penal y al concedérsele la palabra estando en su derecho expone "me acojo al precepto constitucional" (folio cincuenta y siete 157). Y DE SEGUIDAS SE LES ESCUCHO LAS EXPOSICIONES DE AMBOS DEFENSORES PRIVADOS DEL IMPUTADO; quienes al explanar la controversial e ilógica situación de que la representante de la víctima presentara el respectivo escrito de Acusación Particular Propia en fecha 29-01-2013 y no la verdadera fecha de 28-01-2013 el Juez decide suspender la audiencia para ser verificada dicha circunstancia aclarada ya en el punto anterior.

En relación al tercer punto argumentó quien contesta que, el Juez Tercero de Control en la audiencia preliminar, ante la petición de la defensa en que desestimara dicha acusación particular propia basados y dilucidados sobre los mismos argumentos decide declarar sin lugar lo peticionado y expresa: "Siendo que este Tribunal Tercero de Control al revisar el Escrito introducido por la Abogada M.C., observa que los delitos allí nombrados se enmarca en los contemplado en la legislación penal vigente y acorde a lo decidido por la Sala Constitucional en Sentencia N° 593, en ponencia de la Magistrada Gladys Gutiérrez, de fecha 14-05-2012. Es decir, la víctima podrá acusar por delitos diferentes a los considerados por la representación fiscal en su acusación particular propia, sin que ello se interprete como una violación a la defensa y al debido proceso, por ello se DECLARA SIN LUGAR lo peticionado por la Defensa del ciudadano J.J.G.R..

En relación al cuarto punto adujo que, se desprende de lo deducido por el apelante, en una errónea interpretación del alcance del artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de los diversos criterios jurisprudenciales establecidos con respecto a la irretroactividad de la ley; la irretroactividad de la ley constituye uno de los principios informadores del ordenamiento jurídico, y se conecta y cobra valor en función de los principios de legalidad, jerarquía normativa, seguridad jurídica y otros. En tal sentido, el principio de irretroactividad fundamentalmente está conectado al principio de seguridad jurídica, entendido como la confianza y predictibilidad que los administrados pueden tener en la observancia y respeto de las situaciones derivadas de la aplicación del ordenamiento jurídico vigente. Por otra parte, la irretroactividad consiste en que la ley debe aplicarse hacia el futuro y no hacia el pasado, por lo que la retroactividad está referida a la incidencia de la nueva ley en los efectos jurídicos ya producidos en situaciones anteriores.

En relación al quinto punto; alegó que, al respecto no merece mayor análisis el alegato planteado por el apelante en el cual atacó la admisión de una de las pruebas ofrecidas tanto por el Ministerio Público como por la representación de la víctima; por cuanto su admisión no produjo de ningún modo un gravamen irreparable (artículo 439.5 del Código Orgánico Procesal Penal) siendo que ésta será debatida durante el Juicio Oral y Público; y por otra parte conforme a lo establecido en el artículo 264 eiusdem el Juez funge como garante de los principios y garantías consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el código adjetivo, por ello en la audiencia preliminar conforme a lo previsto en el artículo 308 eiusdem.

En relación al sexto punto; adujo que, rechaza categóricamente tan absurdos argumentos; pues de ser así el Ministerio Público tampoco tendría víctima en el presente caso; por lo que resulta temeraria e infundada la denuncia sobre este particular.

Conforme a lo anterior señaló que, su representado H.S.M.M. es el único propietario de las acciones que conforman el capital social suscrito por la empresa Corporación Merhi; tal como se demuestra del expediente administrativo-estatutario de dicha Sociedad Mercantil, que en copia certificada fue consignado en la oportunidad de presentar escrito de denuncia por ante el Ministerio Público, ofrecido como prueba documental y admitido por el Juez Tercero de Control al finalizar la audiencia preliminar. Compartió plenamente las consideraciones que sobre este particular fueron explanadas por el Ministerio Público en su escrito de Contestación a la apelación que hoy se impugna, y asimismo fueron dilucidadas en la audiencia preliminar.

PETITORIO: solicitó sea declarado sin lugar el recurso de apelación presentado por el ciudadano Abogado J.I., y en consecuencia sea confirmada la decisión Nro. 467-13 de fecha 07 de junio de 2013 dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control que involucra el Auto de Apertura a Juicio Oral y Público en contra del ciudadano J.J.G.R..

V

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto medular del presente recurso de apelación se centra en impugnar la decisión No. 467-13, dictada en fecha 07 de junio de 2013, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la causa seguida en contra del acusado J.J.G., por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA G.C., previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, en concordancia con el artículo 99 eiusdem, en perjuicio del ciudadano H.S.M.M., FORJAMIENTO DE DOCUMENTO PRIVADO, previsto y sancionado en el artículo 321 del Código Penal, y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO

Del minucioso análisis realizado a todas y cada una de las denuncias efectuadas por la parte recurrente se evidencia que entre las mismas se encuentra la presunta violación de normas de rango Constitucional que de verificarse dicha circunstancia conllevaría a la nulidad absoluta de la decisión impugnada y considerando que el resto de los puntos alegados por la defensa de marras constituyen materia que debe resolverse en la próxima audiencia preliminar de ser el caso; este Cuerpo Colegiado procederá a resolver en primer lugar la denuncia referida a la omisión de imponer de las formulas alternativas a la prosecución del proceso y al procedimiento de admisión de los hechos.

En tal sentido respecto a la segunda denuncia referida a que el Juez a quo no cumplió con lo establecido por el legislador venezolano, en cuanto a las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, como lo son el principio de Oportunidad, Acuerdo Reparatorio, Suspensión Condicional del Proceso y del procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, contenidos en los artículos 38, 41, 43 y 375 del Código Adjetivo Penal, ya que las Actas de Audiencia Preliminar de fechas 30-05-2013 y 07-06-2013, se puede evidenciar que la misma no puso al conocimiento de su defendido de las mencionadas Medidas Alternativas, lo que trae como consecuencia, la violación del Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, previstos en el artículo 49. 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues debió explicarle al acusado luego de haber admitido el Escrito de Acusación el contenido de la procedebilidad y los alcances de las referidas opciones, ya que, solo se limito a darle cumplimiento a los artículos 49 ordinal 5 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y del contenido de los artículos 127, 128, 132 y 133 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así pues, se verificó en el acta de audiencia preliminar, que el Juez a quo efectuó entre otros razonamientos, los siguientes:

…En el día de hoy, viernes, siete, (07) de Junio de 2013, siendo las diez (10:00 a.m.) horas de la mañana, día acordado por este Tribunal, para llevarse a efecto el acto de la Continuación de la AUDIENCIA ORAL PRELIMINAR, dando cumplimiento a lo establecido en la Sentencia Emanada de la Sala Constitucional, de fecha 06-12-2005, Nro. 3648, con ponencia del Magistrado. J.E.C.R.; en la cual establece; “La posibilidad de que una audiencia preliminar, como acto especial, puede prorrogarse en el tiempo, no esta negada en el Código Orgánico Procesal Penal, siempre que la unidad y continuidad del acto se mantenga; e igualmente la posibilidasd de diferir por una causa justificada por una o dos veces (màximo) el acto…” por lo que se dio inicio a la Audiencia Preliminar, AUDIENCIA ORAL PRELIMINAR convocada en fecha 31-05-13, en la presente Causa signada con el Nº 3C-8437-12, seguida en contra de del imputado: J.J.G.R., por la comisión de los delitos de ESTAFA G.C., previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, en concordancia con el artículo 99 ejusdem, cometido en perjuicio del ciudadano: HUSSESIN S.M.M., igualmente por el delito de FORJAMIENTO DE DOCUMENTOS PRIVADOS, previsto y sancionado en el artículo 321 del Código Penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, cometido del ESTADO VENEZOLANO; previo lapso de espera, para llevar a efecto la misma, de conformidad con lo establecido en el Artículo 309 en concordancia con el artículo 312, del Código Orgánico Procesal Penal. Se constituyó el Tribunal Presidido por la ciudadana DR. DETMAN MIRABAL ARISMENDI, actuando como Jueza Novena de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y la ciudadana ABOG. K.L.G., como Secretaria en su sede. Se deja expresa constancia que para la realización de este acto se encontraban presentes las ABOG. R.M.L., en su condición de Fiscal 1° del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el imputado: J.J.G.R., previo traslado del Centro de Arrestos y detenciones Preventivas “EL Marite”, debidamente asistido por los abogados. J.I. y W.S., asimismo se encuentra presentes el ciudadano Víctima: HUSSESIN S.M.M., debidamente asistido por la abogada M.C.D.C.. Acto seguido, se da inicio a la Audiencia, siendo las Once y Treinta (11:30) de la mañana y el Tribunal pasa a ser garante del Derecho a la Defensa consagrado en el Artículo 49 en su Numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el Artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal…

…RESUMEN DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR

EN FECHA 31-05-13

El Ministerio Público, dejó plasmado lo siguiente: “En este acto se ratifica el escrito acusatorio interpuesto por esta representación Fiscal, en fecha 11-12-12, en contra del ciudadano: J.J.G.R., en virtud de los hechos suficientemente narrados en el Capitulo II del Escrito de Acusación, en contra del CONSORCIO MERHI, C.A; sobre su presidente HUSSESIN S.M.M., quien se desempeña como gerente General de la Compañía, hechos a los cuales el Ministerio Público, Calificó con los delitos de ESTAFA CONTINUADA, FORJAMIENTOD E DOCUMENTO PRIVADO, y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionados en los artículo 462 del Código Penal, en concordancia con el artículo 99 ejusdem, artículo 321 del Código Penal, artículo 37 de la ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al terrorismo, asimismo solicito al Tribunal, admita cada uno de los elementos probatorios promovidos por el Ministerio Público, promovidos en el presente escrito acusatorio, por cuanto los mismos van tendiente a la demostración del hecho y a demostrar la participación del hoy acusado en la comisión del mismo. Asimismo el manteniendo de la medida privación preventiva de libertad, por cuadro se mantiene los motivos que dieron origen a la misma; de la misma manera del enjuiciamiento por los delitos por el cual el Ministerio Público, presenta su acusación y las aplicaciones de las penas de las leyes sustantivas descrita. Por ultima una vez revisadas las actas insertas en el presente expediente podemos percatarnos existen inserta e el folio (72), una diligencia interpuesta por el abogado defensor W.R.S., donde se da por notificado por ante este Tribunal, de la fijación de la AUDIENCIA PRELIMINAR, para el día 05-02-13, a las 11:45 de la mañana, siendo esta la oportunidad en la cual el Tribunal, fija la primera Audiencia Preliminar; en virtud de la acusación interpuesta por el Ministerio Público; tal y como lo demuestra el acto inserto en el folio (66) del expediente, es por lo que considera esta representación Fiscal, que el escrito presentado por los abogados defensores, en fecha 27-02-13, es extemporáneo y así solicito que lo declare el Tribuna, pues el mismo contraria la disposición prevista en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, normas de orden público no relájables entre las partes, es todo.

Por su parte la victima querella HUSSESIN S.M.M., representada por la abog. M.C.D.C., quien dejó plasmado lo siguiente: “Ratifico en todas y cada una de sus partes el escrito de acusación particular propia presentado en tiempo hábil, 28-01-13, contra el ciudadano: J.J.G.R., plenamente identificado en actas, por la comisión de los delitos ESTAFA CONTINUADA, APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS DE MANERA CONTINUADA, CALUMNIA, FORJAMIENTO DE DOCUMENTOS PRIVADOS Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR. Por los hechos explanados de manera detallada en dicho escrito y en donde se establece fehacientemente las condiciones de motivo tiempo y lugar del comportamiento delictuar de mencionado ciudadano, adecuándolo perfectamente a las normas penales anteriormente señaladas, asimismo se estableció un daño patrimonial causado a mi representado HUSSESIN S.M.M., en su calidad de victima de bolívares catorce millones cuatrocientos veinticinco mil novecientos treinta y cinco con cuarenta y tres, y en relación al delito de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, si bien es cierto es un delito que se excluye al delito de ESTAFA CONTINUADA, tal y como lo ha sostenido la jurisprudencia patria pero referido a un solo y único hecho, acontecido en un solo tiempo y lugar determinado; no es menos cierto que este delito se encuentra en el presente caso perfectamente delimitado a la fecha del mes de junio del 2010, cuando le fue entregado la cantidad de dieciséis mil quinientos bolívares por parte de la ciudadana V.A.M., quien fungía para la fecha como persona encargada de la facturación de las ventas de motocicletas que se hacían, siendo que dicha ciudadana en el acto de imputación por parte del Ministerio Público, refiriera que dicho dinero le fue entregado a dicho ciudadano. en relación al delito de FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTO DE MANERA CONTINUADA, en concordancia con el articulo, 99 del Código Penal, quedo establecido fehacientemente en el escrito de acusación particular que el mencionado acusado al alterar las plantillas de deposito bancarios (vaushes), por encontrarse incorporados estos al sistema de tecnologías de información de la entidad Financiera Bancaribe, escaneándolas y haciéndolas parecer como fidegninas, por otra parte el delito FORJAMIENTO DE DOCUMENTOS PRIVADOS, el hoy acusado forjó el inventario llevado por la empresa y que con el concierto pleno de las ciudadanas Y.P.F. y V.A.M., y así es corroborado en la experticia practicadas por expertos adscritos al Cuerpo de Investigaciones Cientifìcas Penales y Criminalìsticas, el acusado J.J.G.R., utilizó las planillas de deposito escaneas y por lo tanto falsa para soportar las ventas en la contabilidad de la empresa y así cometer el delito de ESTAFA CONTINUADA y ASOCIACION PARA DELINQUIR, finalmente al delito de CALUMNIA, toda vez que dicho acusado de manetra irresponsable formulo denuncia en contra de mi representado (investigación Nro. 24-F8-0827-2012), atribuyéndoles hechos punibles que jamás y nunca ha cometido la victima, es decir, simulando las apariencias con indicios materiales de hechos punibles con el propósito quizás de arroparse en el manto de la justicia tratando de pasar de victimario a victima…

…El imputado de autos fue impuesto de las Garantías consagradas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, específicamente en el Ordinal 5° del Artículo 49, en concordancia con lo establecido en los Artículos 132 y 133 y 138 del Código Orgánico Procesal Penal, y se le indican a cada uno de los imputados de autos por separado, que en esa declaración lo eximen de declarar en causa propia, y aún en caso de consentir a prestar declaración la misma será rendida sin juramento alguno, para lo cual se pone en presencia de la ciudadana Jueza Novena de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, por lo que el ciudadano: J.J.G.R., dijo ser y llamarse como queda escrito J.J.G.R., Titular de la Cédula de Identidad N° 9794.880, Venezolano, natural de Maracaibo Estado Zulia, fecha de Nacimiento: 24-07-72, de 40 años de edad, estado civil casado, profesión u oficio abogado, residenciado en: la calle 91 C, con avenida 9, casa 9-32, Parque Urdaneta, Maracaibo Estado Z.T..; 0261-757-60-60, quien expone: “…me acojo al prrecepto constitucional, es todo…

DE LA IMPOSICION DE LAS GARANTIAS NUEVAMENTE AL IMPUTADO

De seguida, la Juez de este Tribunal impone a los referidos imputados de actas, de las Garantías consagradas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, específicamente en el Ordinal 5° del Artículo 49, en concordancia con lo establecido en los Artículos 132 y 133 y 138 del Código Orgánico Procesal Penal, y se le indican a cada uno de los imputados de autos por separado, que en esa declaración lo eximen de declarar en causa propia, y aún en caso de consentir a prestar declaración la misma será rendida sin juramento alguno, para lo cual se pone en presencia del ciudadano Juez Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, por lo que el ciudadano: J.J.G.R., dijo ser y llamarse como queda escrito J.J.G.R., Titular de la Cédula de Identidad N° 9794.880, Venezolano, natural de Maracaibo Estado Zulia, fecha de Nacimiento: 24-07-72, de 40 años de edad, estado civil casado, profesión u oficio abogado, residenciado en: la calle 91 C, con avenida 9, casa 9-32, Parque Urdaneta, Maracaibo Estado Z.T..; 0261-757-60-60, quien expone: “ no quiero admitir los hechos, es todo…”.

Acto seguido, el Tribunal resuelve en los términos siguientes: Concluida la Audiencia a las Once y Treinta (11:35), de la mañana; y oídos los fundamentos de las peticiones presentadas por la Representante del Ministerio Público, la víctima, el imputado y la Defensa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, en presencia de las partes, este Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia observa:

SOBRE LA ADMISIBILIDAD O NO DE LA ACUSACIÓN

En cuanto a la acusación presentada por el Ministerio Público, con fundamento en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, observa que el escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público identifican plenamente al imputado y a su defensa técnica, por lo que cumple con lo establecido en el numeral 1° del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal; en cuanto al numeral 2° del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa también que el Ministerio Público, hace una relación clara precisa y circunstanciada de los hechos punibles que se atribuyen al acusado, en modo, tiempo y lugar, como consta en cada escrito acusatorio; en cuanto al numeral 3° del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público establece en su escrito los fundamentos de su acusación, cada uno de los cuales se ha verificado en presencia de las partes; en cuanto al numeral 4° del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público considera que los hechos se encuentran tipificados de la siguiente manera, al imputado J.J.G.R., Titular de la Cédula de Identidad N° 9794.880, Venezolano, natural de Maracaibo Estado Zulia, fecha de Nacimiento: 24-07-72, de 40 años de edad, estado civil casado, profesión u oficio abogado, residenciado en: la calle 91 C, con avenida 9, casa 9-32, Parque Urdaneta, Maracaibo Estado Z.T..; 0261-757-60-60, por la comisión de los delitos de ESTAFA G.C., previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, en concordancia con el artículo 99 ejusdem, cometido en perjuicio del ciudadano: HUSSESIN S.M.M., por el delito FORJAMIENTO DE DOCUMENTOS PRIVADOS, previsto y sancionado en el artículo 321 del Código Penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, cometido del ESTADO VENEZOLANO, calificación jurídica que comparte de acuerdo a los hechos enunciados este Tribunal; en cuanto al numeral 5° del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público hace el ofrecimiento de los medios de pruebas, que identifican, en su escrito acusatorio, estableciendo su necesidad y pertinencia; por lo que considera este Tribunal que la acusación presentada por el Ministerio Público, cumplen con los requisitos establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que ADMITE TOTALMENTE LA ACUSACIÓN presentada por la Fiscalía 1° del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado, en contra del ciudadano: J.J.G.R., Titular de la Cédula de Identidad N° 9794.880, Venezolano, natural de Maracaibo Estado Zulia, fecha de Nacimiento: 24-07-72, de 40 años de edad, estado civil casado, profesión u oficio abogado, residenciado en: la calle 91 C, con avenida 9, casa 9-32, Parque Urdaneta, Maracaibo Estado Z.T..; 0261-757-60-60, por la comisión de los delitos de ESTAFA G.C., previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, en concordancia con el artículo 99 ejusdem, cometido en perjuicio del ciudadano: HUSSESIN S.M.M., FORJAMIENTO DE DOCUMENTOS PRIVADOS, previsto y sancionado en el artículo 321 del Código Penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, cometido del ESTADO VENEZOLANO; todo de conformidad con lo establecido en el numeral 2° del artículo 313 del Decreto con rango, valor y fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal; asimismo, verificado que el Ministerio Público estableció la legalidad, licitud, necesidad y pertinencia de los medios de prueba, este Tribunal ADMITE TOTALMENTE LOS MEDIOS DE PRUEBA ofrecidos por la Fiscalía 1° del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. Y ASI SE DECIDE…

Analizadas como han sido todas y cada una de las actuaciones insertas en la presente causa, así como el contenido del recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado de actas y la decisión apelada, para decidir, este Tribunal Colegiado realiza las siguientes consideraciones:

El ordenamiento jurídico venezolano, establece en la Exposición de Motivos del comentado Código Adjetivo Penal la génesis de la reformulación del proceso penal venezolano hoy acusatorio, estableciendo que:

En una sociedad democrática el proceso penal no debería constituir un simple instrumento de represión, sino un conjunto de reglas que, preservando las garantías procesales, le permita al juez conocer la verdad de los hechos, y aplicar la norma que corresponda según la ley y el derecho. Tal como lo expresan Horst Schönbohm y Norbert Lösing, lo justo es encontrar el camino entre la necesidad de la investigación para la realización del derecho penal material y la protección de los derechos del imputado: ésa es la misión del derecho procesal penal.

De la misma manera, el proceso penal no es un puro dispositivo técnico (Cappelletti), un iter para llegar a una decisión: es también "un barómetro de los elementos autoritarios y corporativos de la Constitución" (Goldschmidt); "un sismógrafo de la Constitución" (Roxin); "la piedra de toque de la civilidad" (Carnelutti); "un indicador de la cultura jurídica y política de un pueblo" (Hassemer); "derecho constitucional aplicado" (H. Henkel). Por ello, y por ser la pena estatal la máxima injerencia del Estado en le esfera del individuo, el ser humano, a través de su historia, ha creado una barrera contra la arbitrariedad en la imposición de una pena, barrera que no es otra que la del derecho y el proceso: se impide actuar la pena estatal sin juicio previo del juez natural (Maier). Se formulan reglas para mediar en la antítesis histórica entre poder y libertad (Bobbio), entre el derecho de castigar del Estado, para proteger a la comunidad de los delitos, y el derecho a la libertad del ser humano (Leone).

La consideración de esta situación hace surgir la necesidad de actualizar la legislación procesal venezolana y sustituir un sistema de enjuiciamiento, que se dice "mixto", pero que es fundamentalmente inquisitivo (sistema característico de los Estados Absolutos), por otro en el cual se sitúe a las partes en condiciones de igualdad, y el juez actúe como un tercero imparcial.

….En suma, el devenir histórico produce en la familia romano-canónica, un escenario en que se desarrolla el "drama procese" (Calamandrei) a través de la necesidad de prueba (de la hipótesis acusatoria), la posibilidad de refutar la (defensa) y de una convicción justificada (sentencia motivada); drama que consiste en una reconstrucción histórica de un asunto de la vida (Beling) bajo los parámetros de una verdad obtenida por las vías judiciales.

El proceso debe ser una garantía de verdad y justicia (Ferrajoli), porque su ethos es: la verdad en el establecimiento de los hechos y la justicia en la aplicación del derecho (Schmidt).

El Estado tiene el deber de garantizar el derecho a la justicia a todos los habitantes de la República, para ello, no sólo tiene que crear una estructura de órganos que presten el servicio de justicia, sinio además, un procedimiento, un iter procesal, que permita, con respeto al derecho de las personas, la obtención de una decisión jurisdiccional justa, basada en la verdad.

El proceso penal es el método por el cual se materializa la tutela jurisdiccional en la actuación del Derecho Penal: la pena es estatal y sólo puede ser aplicada por un tribunal penal, independiente e imparcial, y a través de un proceso sin dilaciones indebidas...”

Así las cosas, tenemos que el legislador adopta como suya una institución propia del sistema acusatorio anglosajón, entendiéndose que las Medidas Alternativas a la prosecución del proceso, son un medio para lograr la celeridad y economía procesal, como un beneficio al justiciable, en la obtención de una condena inmediata con rebaja de la pena, conforme las circunstancias que rodeen los hechos, en tanto y en cuanto éste, acepte en su totalidad los hechos que conforman la acusación emanada del representante del Ministerio Público.

Este Órgano Colegiado, observa que en efecto, el nuevo sistema procesal penal solo desarrolla los preceptos garantistas de nuestra Carta Magna venezolana, que le son inherentes al acusado, y que le asisten, a fin de avalarles el acceso a la justicia, de conformidad con lo previsto en el artículo 2 de la citada Carta Magna que consagra la justicia como valor superior del ordenamiento jurídico; todo en virtud a que “El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales”. (Negritas de la Sala).

Estas Garantías Constitucionales que igualmente se advierten en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y preconiza el derecho de toda persona a acceder a los órganos de administración de justicia “…para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.” (Negritas de la Sala).

Dichas garantías comportan igualmente, el debido proceso, plasmada en el primer párrafo del artículo 49 eiusdem, en concordancia con el artículo 1 del mencionado Código Adjetivo Penal, referente al Juicio Previo y el Debido Proceso. De allí que, cuando el consentimiento del imputado en admitir todos los hechos que le imputa el Ministerio Público, haya sido prestado con toda libertad se establece como beneficio para el mismo la aceptación de este procedimiento, de lo cual debe provenir una rebaja en la pena aplicable al delito imputado, ya que tal procedimiento fue instituido, como se advirtió supra, en el sistema acusatorio que comprende el Código Orgánico Procesal Penal vigente, para permitir a las partes en el proceso penal, suprimir el debate en el juicio oral por razones de economía y celeridad procesal, cuando el acusado admita la comisión del delito imputado por el representante del Ministerio Público en la acusación, lo cual en sentido negativo, podría igualmente entenderse como agravante de la situación del acusado, toda vez que las garantías de un juicio oral y público no albergarían su proceso judicial penal.

En este sentido, tanto la Ley como la doctrina han establecido los parámetros para su aplicación, tales como: Que exista una acusación formal que fije los hechos imputados, siempre que esta admisión se origine de forma clara y espontánea ante el juez, y que el imputado admita la totalidad de los hechos que fundamentan la acusación, de manera consciente, sin apremios ni coacción alguna, y sin procurar otra solución procesal que no sea su condena con la rebajas indicadas en el artículo 375 del tan mencionado Código Adjetivo Penal.

En este orden de ideas tenemos, que las diferentes medidas alternativas a la prosecución del proceso como son el Acuerdo Reparatorio, la Suspensión Condicional del Proceso y el procedimiento especial por Admisión de los hechos, que forman parte de una garantía procesal y un derecho del justiciable, del cual podrá o no hacer uso si así lo decidiere, no obstante la imposición de las medidas alternas hacia este, instar al encartado a la escogencia de una medida alternativa de prosecución, comporta por parte del Jurisdicente en funciones de Control (procedimiento ordinario), o en funciones de Juicio de forma unipersonal, antes del debate, una obligación de impretermitible cumplimiento, cuya omisión acarrearía una lesión grave al derecho a la defensa y la garantía de igualdad consagradas en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, en consonancia con los artículos 2, 26, 49 y 257, todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha mantenido de manera reiterada dicho criterio, cuando con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, en Sentencia No. 240, de fecha 25 de julio de 2008, correspondiente al Expediente No: 06-0993, se expresa entre otras cosas:

(OMISSIS)…

4.-Por último, aun cuando el demandante no lo incluyó como un alegato en soporte de su pretensión de amparo, esta Sala debe pronunciarse, por razones de orden público constitucional, en lo que concierne a una grave infracción al derecho fundamental al debido proceso y a su concreción: el derecho a la defensa, que derivó de la respuesta jurisdiccional que la legitimada pasiva dio, como Alzada penal, al alegato del entonces recurrente, en el sentido de que, en la oportunidad de la Audiencia Preliminar no fue advertido de las medidas alternativas a la prosecución del proceso.

4.1.-En lo que concierne al punto de impugnación que se relató en el anterior aparte, se advierte que la supuesta agraviante de autos expresó que “si bien es cierto que de la lectura del acta de la audiencia preliminar se puede constatar que el Tribunal dejó constancia que (sic) el ciudadano fue impuesto del precepto constitucional del artículo 49 ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de la advertencia preliminar contemplado (sic) en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, y no de las medidas alternativas a la prosecución del proceso como son el principio de oportunidad, acuerdos reparatorios, suspensión condicional del proceso y el procedimiento especial por admisión de los hechos, contenidos en los artículos 37, 40, 42 y 376 del Código Orgánico Procesal Penal, no es menos cierto que al finalizar la audiencia el Tribunal también deja constancia que (sic) durante el desarrollo de la misma se cumplieron (sic) con las formalidades de Ley y menciona los artículos en que fundamenta la decisión, haciendo alusión a la norma adjetiva en que se encuentran reguladas las medidas alternativas a la prosecución del proceso. Tal situación se constata de la parte dispositiva del fallo recurrido, en donde la juzgadora, entre otras cosas manifestó: ‘…Se fundamenta la presente decisión en los artículos…37, 40, 42…del Código Orgánico Procesal Penal…Se deja constancia que (sic) en la presente audiencia se guardaron todas las formalidades de Ley…’ y que dicha acta fue convalidada por la recurrente, pues la misma (sic) quedó plasmada su firma, dando fe de lo indicado por el Tribunal”.

4.2.-En relación con la afirmación que acaba de ser reproducida, la Sala estima:

4.2.1.-Es doctrina reiterada y pacífica de esta Sala que el derecho fundamental al debido proceso y sus manifestaciones específicas –tal es el caso del derecho a la defensa- interesan, de manera eminente, al orden público; por tanto, su tutela debe ser procurada aun de oficio y su plena vigencia no puede ser relajada ni su inobservancia puede ser convalidada por voluntad de los particulares. Con base en el referido pronunciamiento doctrinal, debe concluirse que, en el caso sub examine, no fue conforme a derecho la conclusión de la legitimada pasiva, como tampoco lo fue la afirmación que expresó el Ministerio Público, a través del escrito que consignó en la oportunidad de la audiencia pública de 27 de marzo de 2008, en el sentido de que el quejoso había convalidado la omisión de advertencia sobre las formas alternativas a la prosecución del proceso. Por una parte, se advierte que, de acuerdo con la referencia que se aprecia en el acto jurisdiccional contra el cual cursa la actual causa, lo que se hizo, hacia el final del acta, fue una mera enumeración de las disposiciones que regulan las referidas formas de composición procesal anticipada; no se aprecia, por consiguiente, que el imputado hubiera sido oportuna y debidamente informado respecto de las mismas, mediante explicación eficaz para la conclusión de que dicha parte asumió un conocimiento cabal acerca del alcance de dichas formas, de suerte que le hubiera sido racionalmente posible el anuncio de la opción que hubiera estimado como más conveniente a los fines de su defensa.

4.2.2.- En lo que atañe al deber, con cargo al Tribunal de Control, de que se informe al imputado sobre las alternativas legales a la prosecución del proceso penal, debe advertirse que tal imperativo supone que el órgano jurisdiccional no debe limitarse a la enumeración de las disposiciones legales que las instituyen, ni siquiera a la mera lectura de dichas normas; al imputado debe explicársele, en términos inteligibles al común de las personas, el contenido, los requisitos de procedibilidad y los alcances de las referidas opciones procesales; asimismo, que se deje constancia de que, ante la pregunta del Juez, el imputado afirmó expresamente que entendió el contenido normativo del cual fue enterado, de suerte que de ello derive una racional convicción de que dicho encausado ha comprendido el espíritu, el propósito y la razón de la norma de cuya explicación se trate, como antecedente esencial para que el destinatario de la información pueda, consiguientemente, decidir en las condiciones que considere sean las mejores para su defensa. En el caso que ocupa la atención actual de esta Sala, el Tribunal de Control expresó que “...Se fundamenta la presente decisión en los artículos 270 y 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, artículo 108 ordinal 5º del Código Penal, artículos 4, 5, 6, 8, 13, 37, 40, 42, 326, 327, 329, 330 numerales 2 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, artículos 26, 49 ordinal 5º y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”. Del texto que fue recientemente transcrito existe la duda grave y razonable de que el legitimado pasivo hubiera recibido la información en referencia, con los alcances que antes fueron señalados; por tanto, de que, con el conocimiento cabal de las opciones en cuestión, hubiera resultado con aptitud para la proposición de aquélla que, según su criterio, mejor se aviniera con la efectiva vigencia de su derecho fundamental a la defensa.

4.2.3.- En particular, del examen al acta de la Audiencia Preliminar (Anexo 6: folios 684 a 697) resultó inequívocamente acreditado que el Juez de Control no puso en conocimiento del imputado la posibilidad de la admisión de los hechos, tal como se lo exigía el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal y como, además, fue reconocido por la representación del Ministerio Público que intervino en la audiencia pública del 27 de marzo de 2008, si bien aquélla, de manera insólita –por razón de su deber constitucional de tutela de los derechos y garantías fundamentales-, sostuvo que “asimismo, en cuanto a la falta de imposición al acusado de las fórmulas alternativas a la prosecución del proceso, cabe destacar que si bien es cierto que en el acta que recoge lo acontecido en la audiencia preliminar no se deja constancia sobre el cumplimiento de esa formalidad, tampoco se evidencia que la Defensa Pública del procesado haya efectuado alguna observación o manifestado la disposición del acusado para hacer uso de alguna de tales medidas, siendo que en todo momento se ciñó a considerar la inexistencia del delito por el cual se seguía el proceso penal, argumentando que tal cumplimiento es irrelevante para el derecho penal, entendiéndose entonces que no admitiría los hechos objeto de la acusación, y convalidando con su omisión, el incumplimiento de esa formalidad”.

La omisión que se examina privó al actual accionante de la posibilidad de acogerse a la admisión de los hechos, opción que le permitía el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, de acuerdo con el cual el Juez de Control que presida la Audiencia Preliminar, “una vez admitida la acusación, o en el caso del procedimiento abreviado, una vez presentada la acusación y antes del debate… instruirá al imputado respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra”.

De la naturaleza imperativa de la norma que contiene el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal se deduce la conclusión de que dicha omisión fue contraria a derecho y, por añadidura, constituyó una grave e ilegítima lesión a los derechos fundamentales del actual quejoso al debido proceso y a la defensa, razón por la cual esta Sala estima que la decisión que recayó en el precitado acto procesal adolece de un vicio no subsanable por el cual debe declararse la nulidad absoluta de dicho acto procesal, de conformidad con los artículos 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, con los efectos extensivos que preceptúa el encabezamiento del artículo 196 eiusdem. Así se declara. Como consecuencia del pronunciamiento que antecede, estima esta Sala que la causa penal que se le sigue al quejoso de autos debe ser repuesta al estado de nueva celebración de la Audiencia Preliminar, con corrección de los vicios que, en esta sentencia, fueron señalados y con observancia de los antes invocados criterios doctrinales que la Sala ha establecido al respecto. Así también se declara. (Negritas nuestras).

De igual tenor es el criterio sostenido por la Sala Penal, respecto de la imposición de las medidas alternas a la prosecución del proceso, cuando en Sentencia de fecha 28 de junio de 2001, con ponencia del Magistrado Dr. A.A.F., dejan establecido:

…El artículo 332 del Código Orgánico Procesal Penal consagra que en la audiencia preliminar el Juez de Control tiene la obligación de informarle al acusado las alternativas a la prosecución del proceso, las cuales le otorgan beneficios o impiden la continuación del proceso. Tales alternativas son: el principio de oportunidad, el acuerdo reparatorio, la suspensión condicional del proceso y la admisión de los hechos, previstos respectivamente en los artículos 31, 34, 37 y 376 del Código Orgánico Procesal Penal. Alternativas que constituyen derechos de rango constitucional, a tenor de lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución.

En el procedimiento por flagrancia se deben aplicar tales medidas alternativas al proceso, aun cuando no lo contempla expresamente el citado código, pues tal negativa implicaría una desigualdad entre el imputado “in fraganti" y el acusado sometido a un procedimiento ordinario. Ello violaría el debido proceso, puesto que los procesados, en ejercicio de su derecho a la defensa, tienen la legítima expectativa de que se les informe cuales son los medios que pueden usar para su defensa. Por consiguiente, se ha de informar a los detenidos en la audiencia de calificación de flagrancia, acerca de esas posibilidades o medidas alternativas.

De lo expuesto se concluye en que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara infringió por inobservancia el artículo 332 del Código Orgánico Procesal Penal. Por ello se declara con lugar esta denuncia y de acuerdo con los artículos 208 y 212 “eiusdem” se anulan las actuaciones que cursan en el expediente a partir del 10 de diciembre de 1999.

Tal declaratoria acarrea la nulidad de las actuaciones del expediente y en consecuencia la Sala no entra a conocer la primera denuncia planteada por los recurrentes…

(Negrillas Nuestras).

Criterio reiterado que ha venido sustentando dicha Sala, cuando se observa en Sentencia No. 188, de fecha 04 de Mayo de 2006, con Ponencia de la Magistrada, Dra. M.d.V.M.M., lo siguiente:

“(OMISSIS)…

…En la audiencia preliminar, una vez admitida la acusación, o en el caso del procedimiento abreviado, una vez presentada la acusación y antes del debate, el Juez en la audiencia instruirá al imputado respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra…

.

Al respecto, la Sala Penal ha sostenido que los imputados o acusados, en ejercicio de su derecho a la defensa, tienen la legítima expectativa de que se les informe cuáles son los medios que pueden usar para su defensa, por ello deben ser informados en la audiencia preliminar (en el caso del procedimiento ordinario) acerca de las medidas alternativas a la prosecución del proceso y una vez que el juez de control haya admitido la acusación..”.

Así las cosas, este Órgano Colegiado, a tenor de lo supra transcrito, pasa al estudio y análisis de las actas conformantes del asunto penal que nos ocupa, a fin de comprobar la veracidad o no de la denuncia formulada por el recurrente, y observando la presunta omisión que se examina, referida a la falta de imposición de las medidas alternas a la prosecución del proceso, por parte del Jurisdicente en funciones Control, en la oportunidad de realizar la Audiencia Preliminar, de fechas 30-05-2013 y 07-06-2013, la cual debía haber sido realizada una vez admitida la acusación fiscal, instruyendo al justiciable respecto de las mismas, lo cual fue totalmente omitido por el Juez Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal.

Evidenciándose de ello que efectivamente tal como lo denuncia el accionante, el Juez A-quo en el acto de la Audiencia Preliminar y una vez admitida la acusación Fiscal, no procedió a instruir al acusado sobre las Medidas Alternativas de la Persecución del Proceso, tal y como lo establece el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé: “…El Juez o Jueza informara a las partes sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso…”, así como, no fue instruido el encartado a acogerse a alguna de las medidas que se pudieran adecuar al caso concreto, lo cual constituye en criterio de esta Alzada, una flagrante violación al Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, los cuales constituyen derechos fundamentales. Dicha situación, implica que el Tribunal en funciones de Control prescindió de un requisito sustancial y de impretermitible cumplimiento en el proceso, lo cual conlleva a subvertir el orden procesal, y forzosamente a declarar la Nulidad de dicho acto, toda vez, que era necesario que el Juez en funciones de control en dicha etapa del proceso, cumplirse los parámetros requeridos por el ordenamiento jurídico procesal vigente. Así se decide.

En torno a lo anterior, esta Sala considera que lo procedente en este caso específico es declarar Con Lugar el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho J.I., actuando con el carácter de defensor privado del acusado J.J.G.R., identificado en actas, al existir en el caso de marras violaciones de garantías constitucionales y procesales como lo son las consagradas en los artículos 26 y 49 de nuestra Carta Magna, de normas procesales previstas en los artículos 312 y 313 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente en derecho es anular la decisión N° 467 de fechas 30-05-2013 y 07-06-2013, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el acto de audiencia preliminar, en la causa seguida en contra del mencionado acusado, por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA G.C., previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, en concordancia con el artículo 99 eiusdem, en perjuicio del ciudadano H.S.M.M., FORJAMIENTO DE DOCUMENTO PRIVADO, previsto y sancionado en el artículo 321 del Código Penal, y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Por lo tanto, se retrotrae la causa al estado en la cual se encontraba antes del dictamen de la decisión aquí anulada, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal y ordena que un Juez distinto al que dictó la decisión recurrida realice una nueva audiencia preliminar prescindiendo de los vicios que la anulada adolece, conforme a lo establecido en los artículos 425 y 435 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

Ahora bien, este Tribunal Colegiado considera inoficioso entrar a a.l.o.m. de apelación planteados por la defensa, por cuanto con la decisión surgida de la solución a la segunda denuncia, se satisface el fin de su petitorio, constituyendo el resto de los alegatos materia que deberá dilucidarse en la próxima audiencia preliminar.

VI

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por el abogado J.I., actuando con el carácter de defensor privado del acusado J.J.G.R.;

SEGUNDO

ANULA las decisiones de fechas 30-05-2013 y 07-06-2013, emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de conformidad con los artículo 25 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal;

TERCERO

ORDENAR que un Juez distinto al que dictó la decisión recurrida realice los correspondientes actos de procedimientos, a fin que se celebre nuevamente la audiencia preliminar prescindiendo de los vicios que la anulada adolece, conforme a lo establecido en los artículos 425 y 435 del Código Orgánico Procesal Penal.

LA JUEZA PRESIDENTA

Dra. J.F.G.

LOS JUECES PROFESIONALES

Dr. J.D.M.D.. A.H.H.

PONENTE

EL SECRETARIO,

ABOG. RUBEN MARQUEZ

En esta misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 221-13.-

EL SECRETARIO,

R.E.M.S.

JDM/jd.-

VP02-R-2013-000607