Decisión nº IG012011000047 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 16 de Febrero de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

S.A. deC., 16 de febrero de 2011

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2008-002332

ASUNTO : IP01-R-2010-000162

JUEZA PONENTE: EURIDYS L.H.U.

Procede este Tribunal Colegiado a resolver el fondo de la situación planteada en el proceso principal seguido en contra del ciudadano J.N.V.S., de oficio vigilante en el Hospital Universitario “Dr. A.V.G.”, titular de la Cedula de Identidad Nº V- 5.285.069, de 53 años de edad, nacido en fecha 23-07-1955, en Coro Estado Falcón, domiciliado en Cumarebo, callejón El Campito, casa s/n, frente de la perfumería, teléfono 0424-6637725, en virtud del recurso de apelación ejercido contra la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, con sede en S.A. deC., por los Abogados R.A. CARRASQUERO GARCÍA y J.A.C.C., titulares de la Cédulas de Identidad Nros. V-14.735.613 y V-14.493.532 e inscritos en el Instituto de Prevención Social del Abogado bajo los Nros. 122.421 y 105.214, respectivamente, ambos de este domicilio y actuando como Defensores Privados del ciudadano ut supra señalado, decisión ésta publicada en fecha 15 de Septiembre de 2010, que declaró CULPABLE al referido acusado por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL EN GRADO DE CONTINUIDAD conforme a lo establecido en el artículo 259 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de los niños –IDENTIDAD OMITIDA-, y lo condenó a cumplir la pena de NUEVE (09) AÑOS DE PRISIÓN.

En fecha 20 de Octubre de 2010, se dio ingreso al asunto ante esta Alzada, se dio cuenta en Sala, designándose Ponente a la Jueza C.N.Z..

En fecha 21 de Octubre del 2010, la Jueza Abogada G.O.R., se inhibe de conocer el presente asunto, conforme a lo dispuesto en el artículo 86 numeral 7° y 434 del Código Orgánico Procesal Penal, remitiéndose oficio en fecha 02 de Noviembre del 2010, a la presidencia de este Circuito Judicial Penal del estado Falcón, solicitándole convocar un Juez Accidental que se incorporará en sustitución de la jueza Inhibida, para conocer el presente asunto.

En fecha 02 de diciembre del 2010, se aboca al conocimiento del presente asunto la Abogada O.R.M., en su condición de Jueza Accidental de este Despacho Judicial, en virtud de haber sido convocada por la Presidencia de este Circuito Judicial Penal, a fin de cubrir la falta temporal por motivo de inhibición de la Jueza Abogada G.O.R..

En fecha 03 de Diciembre del 2010, se conforma la Sala Accidental de la siguiente forma Jueza Titular y Presidenta C.N.Z., Juez Provisorio DOMINGO ARTEAGA PEREZ, y la Jueza Accidental O.R.M..

En fecha 16 de diciembre de 2010 se dictó auto mediante el cual se cambia la presente causa de asunto accidental a asunto ordinario, en virtud de los abocamientos en esa misma fecha de los ciudadanos R.G.B. y EURIDYS L.H.U., en sustitución de las Juezas naturales de esta Alzada, quienes se encuentra disfrutando de sus vacaciones legales y a tal efecto, aunado al hecho de no tener impedimento legal alguno para conocer de la misma, quedando la ponencia asignada a la última de los prenombrados y procediendo a declarar admisible el presente recurso de apelación y fijándose la audiencia oral prevista en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 12 de Enero del 2011, la Abogada O.R.M., en su carácter de Juez Suplente de este Despacho Judicial, se aboca al conocimiento del presente asunto, en virtud de que el Abogado R.G.B. quien se desempeñaba como Juez Suplente de este Despacho Judicial, abocado al conocimiento del presente asunto, fue designado como Juez Provisorio en el Tribunal Segundo de Juicio de este Circuito Judicial Penal, extensión Punto Fijo.

En esa misma oportunidad, se efectuó la audiencia oral de conformidad con el artículo 455 de la ley adjetiva penal, con la presencia del acusado, el Defensor Privado Abogado R.A. CARRASQUERO GARCÍA, en compañía de la abogada SOBEIDYS SANGRONIS juramentada como defensora privada en referida audiencia oral, y la Representante de la Fiscalía Décima del Ministerio Público Abogada M.G.R., en ese sentido, estando en la oportunidad correspondiente, procede esta Corte de Apelaciones a resolver el recurso de apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 456 eiusdem, en los términos siguientes:

I

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha quince (15) de septiembre de 2010, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, extensión Coro, publicó la Resolución Nº PJ0072010000058, mediante la cual se condenó al acusado J.N.V.S., a cumplir la pena de nueve (09) años de prisión, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL a NIÑOS, en grado de continuidad en perjuicio del niño –IDENTIDAD OMITIDA-y de la niña –IDENTIDAD OMITIDA-, conforme a lo previsto en el artículo 259 de la Ley Orgánica de Niños, Niñas y Adolescentes vigente para la fecha, en relación con el artículo 217 eiusdem y conforme al artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 99 y 88 del Código Penal Venezolano.

II

RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Funda su pretensión de impugnación la Defensa Privada en la causal de apelación prevista en el ordinal 2º del Artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que existe el vicio de falta de motivación, por cuanto la misma esta viciada de argumentos para llegar a la conclusión que indicó la Jurisdicente.

Como Primera Denuncia, los recurrentes manifiestan que en fecha 18/05/2010, se dio formalmente inicio a la Audiencia de Juicio Oral y Público, en la cual luego de haber el Representante Fiscal planteado sus alegatos de hecho y de derecho, la defensa opuso de conformidad con el numeral 4 del artículo 31 del Código Orgánico Procesal Penal, la excepción que alude a la falta de requisitos formales para intentar la acusación fiscal, contenida en el literal “i” del numeral 4 del artículo 28 eiusdem, por cuanto los hechos planteados en la acusación por parte del Fiscal Décimo del Ministerio Público, no son claros, y las circunstancias de modo, lugar y tiempo, bajo las cuales se materializaron los supuestos acontecimientos, fueron expuestos de manera vaga e imprecisa.

Indican que una vez planteada dicha excepción se aperturó la incidencia, a la cual la Juez de Juicio decidió de manera desfavorable para la defensa, bajo unos argumentos que resultaron, a criterio de la parte apelante, vagos y contradictorios, pues se limita a indicar, que la vindicta publica señala un mes y un año y unas edades que tenían las victimas para la oportunidad en que presuntamente ocurrieron los hechos, resultando entonces una acusación vacía, y con fundamentos contradictorios; para la cual debió el juzgador en caso de dudas adoptar el principio in dubio pro reo para decidir a favor la excepción.

Manifiestan que el principal motivo de la excepción propuesta, fue la imprecisión de las fechas u oportunidades en que supuestamente se dieron los hechos, productos de una Investigación fugas, ligera, y sin seriedad realizada por el Fiscal del Ministerio Público, y que indicar una aproximación en la fecha y edades, no es nada preciso, más aún cuando alega la representación Fiscal la continuidad en la ejecución del delito, caso en el cual, necesaria y obligatoriamente, debe fijar con la investigación, y por lógica consecuencia en la acusación, el inicio y culminación en el tiempo, de esos hechos considerados punibles.

Denuncia que los fundamentos de la Jueza constituyen error de apreciación e ilegalidad, pues la excepción es opuesta en relación a todas las fechas, y si se alega continuidad, deben indicarse las distintas oportunidades de presunta comisión del delito, haciendo indicación clara del inicio y culminación de los hechos, y no puede la Juzgadora obviar, tal como lo hizo, el pronunciamiento sobre esta indicación, pues es violatorio del derecho a la defensa la no precisión en la acusación, ya que no sabría entonces esta defensa, tal como ocurrió, sobre qué tiempo y espacio se iba a debatir, y hacia que parte de la vida y rutina del defendido se tenía que dirigir la atención, para sustraer los elementos de hecho que sirvieran para mantener firme la presunción de inocencia.

Cita a modo de ilustración lo aportado por el Autor Dr. R.R.M. en comentarios efectuados en su obra “Nulidades Procesales, Penales y Civiles, 2da edición de la Librería J. Rincón G”, en atención al punto que hace referencia a los errores en la acusación que afectan el debido proceso, en las páginas 514, 515 y 518 y en el mismo orden de ideas hace referencia a lo señalado por los autores B.C. y Montealegre en su obra “El proceso penal, página 333 y por el autor P.S., aduciendo que de estas se desprende que no fue errado interponer la citada excepción en ambas oportunidades, ya que esa ambigüedad, redundó completamente en detrimento de la defensa del acusado y la consecuencia fue la condena.

Hacen los accionantes una serie de consideraciones, con respecto a lo que constituye el derecho penal, específicamente a la función del Ministerio Público dentro del mismo y el papel que juega la figura del juez, citando al Dr. V.J.P. en las VII y VIII Jornadas de Derecho Procesal Penal, desarrolladas por la Universidad Católica Andrés Bello, referentes a Pruebas, procedimientos especiales y ejecución penal, jornadas estas recogidas en un libro que lleva el mismo título de VII y VIII Jornadas de Derecho Procesal Penal.

Alega que, la posición en la que se estuvo durante el debate, fue un juicio a ciegas, donde la expectativa era reinante, todo lo cual es contrario a las Garantías Constitucionales y Procesales, de las cuales se desprende claramente que debe existir un conocimiento amplio de los hechos y razones por las cuales una persona es acusada, para que este pueda ejercer correctamente la defensa, y lo contrario a esto es violatorio al Debido Proceso y Derecho a la Defensa.

Arguye que el representante de la Vindicta Pública al no indicar en su escrito acusatorio ni en sus alegatos la fecha en la cual supuestamente se cometieron los hechos, cercena el derecho del acusado de desvirtuar o no los hechos, y no puede el acusado alegar defensas técnicas perentorias como caducidad o prescripción a pesar de que haya transcurrido el tiempo necesario, resultando esto claramente violatorio, violentando así el artículo 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual otorga a todos los ciudadanos el derecho a ser notificado de los cargos por los cuales se le investiga, es decir, desde el inicio de la investigación, lógicamente hasta el final del proceso penal.

Aduce que existe certeza de los hechos, ya que la Juez de Juicio los dio como probados pero con variaciones en las fechas y circunstancias, cometiendo así incongruencia e ilogicidad en la decisión, basada en hechos (presuntamente ocurridos en el año 2007) que fueron una sorpresa en el debate, toda vez que el Ministerio Público había señalado en la acusación, algo totalmente diferente (Presuntamente ocurridos en el 2008), solicitando entonces con respecto a este denuncia se declare con lugar la excepción opuesta al verificarse que ciertamente eran validos los argumentos y en consecuencia debió la Juez declararla Con Lugar y a su vez el Sobreseimiento de la Causa.

Como Segundo Motivo de Denuncia, expresa la defensa que tiene su justificación en el derecho del imputado a conocer los hechos por los cuales es Juzgado, haciendo ciertas consideraciones doctrinarias referentes a la estructuración del Sistema Jurídico Nacional en sus tres fases, preparatoria, intermedia y de juicio, enfatizando en que, mientras transcurren una a una estas fases, el proceso se va concretando o definiendo, lo cual desde un punto de vista material asegura a las partes el ejercicio del Derecho al Debido Proceso y el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva.

Recalca la importancia que tiene lo pautado en el artículo 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dentro de la etapa de Juicio, principio este que fue vulnerado por el Tribunal A Quo cuando condenó a su defendido, por unos hechos cometidos en fecha marzo del año 2007, cuando de la acusación Fiscal y del Auto de Apertura a Juicio se desprende que este ciudadano estaba siendo Juzgado por hechos presuntamente ocurridos en fecha mayo 2008.

Citan los fines de ilustrar a esta Alzada extractos de la Acusación Fiscal, del Auto de Apertura a Juicio y de la Sentencia, tales como:

“….El Fiscal del Ministerio Público en fecha 30-09-2008, al presentar su acusación la hizo por lo siguientes hechos:

“...Aproximadamente desde el mes de Mayo del presente año 2008, el ciudadano: J.N.V.S.U. abusaba sexualmente de la niña: –IDENTIDAD OMITIDA- de 08 años de edad, en momentos cuando ella se dirigía a comprar en la bodega, este aprovechaba para llevarla hacia la parte trasera de la misma, donde le besaba la boca, los senos y sus genitales, e incluso en una oportunidad intentó penetrarla con su pene pero no pudo, diciéndole que no fuera a decirle a nadie lo que le hacía. Asimismo el primo de –IDENTIDAD OMITIDA- de nombre –IDENTIDAD OMITIDA- de 10 años de edad le manifestó a su progenitora EYLIN ZAMBRANO que J.V. “CHUCHO” quien es el esposo de abuela, cuando tenía aproximadamente 05 años de edad le introducía el dedo en su ano, y le pedía que jugaran a esconderse en la cama donde le tocaba su pene “.

Mientras que de la Sentencia Impugnada se observa en el Punto Previo que en la Audiencia Preliminar el Tribunal Segundo de Control decretó la Apertura a Juicio en contra del ciudadano J.N.V.S., en los términos siguientes:

…Por otra parte, la acusación interpuesta por el fiscal en fecha 30-09-2008 fue admitida por el Tribunal de Segundo de Control a cargo del Juez Abg. H.S.O., en fecha 27-10-2008 y es la acusación que ha sido ratificada en este acto por el ciudadano fiscal, de dicho auto de apertura igualmente se desprende los hechos que alega el ministerio público cometidos por el acusado en el mes de mayo del año 2008...

(Resaltado Añadido)

Y por último, en la Sentencia dictada por el Tribunal Segundo de Juicio, se condena al acusado y se establece entre otras cosas lo siguiente:

...Esta Instancia Judicial, establece en el presente fallo que dicha Inspección se realizó a los fines de conocer los hechos, toda vez; que la niña IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA, señaló durante su declaración que ella por instrucciones de su progenitora Z.A., llevaba comida a su tía R.A. la cual fue operada. Esta circunstancia relevante fue (corroborada durante el debate por el Tribunal con la presencia de las partes, estimándose precisar la fecha del ingreso de la testigo R.A. a la clínica, para poder establecer fecha en que se inician los actos sexuales

por parte del acusado con respecto a los niños...(Omissis)... También porque en momentos de convalecencia de la testigo R.A., el acusado aprovechaba para realizar actos sexuales con los menores, primero con Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la lopna porque él vivía en esa misma casa teniendo la posibilidad de estar con el niño más a menudo y, segundo con Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la lopna porque iba a comprar en la bodega o iba a llevar la comida a la tía recién operada...

…(Omissis)...

Es por ello que esta Juzgadora, establece con el acervo probatorio analizado y concatenado entre si, como fecha probable de inicio de comisión de los hechos el mes de marzo del año 2007 luego de la operación de la ciudadana R.A., es decir, luego del 14 de marzo del año 2007, durante ese mes y el mes de abril del mismo año...

…(Omissis)...

…toda vez que en el presente fallo se establece el período año 2007 en el cual quedara demostrado la participación del acusado en la comisión de los actos sexuales contra ambos menores...

...(Omissis)...

En el caso en estudio, igualmente se encuentra demostrada la tipicidad del hecho referido al ABUSO SEXUAL A NIÑOS EN GRADO DE CONTINUIDAD, conforme al artículo 259 de la LOPNÁ en relación con el artículo 217 eiusdem vigente para la fecha en que ocurrieron (mes de marzo del año 2007),…

…(Omissis)...

….Del mismo modo, estimó este Tribunal de Juicio que los hechos ocurrieron ciertamente a partir del mes de marzo del año 2007....

Narran los accionantes que como es que en la Fase Intermedia se le informa al acusado que va a ser enjuiciado por unos hechos ocurridos en fecha mayo de 2008, y durante el debate, de forma inesperada se decide pasar a revisar la ocurrencia de hechos suscitados en el mes de marzo 2007, se les da valor probatorio y se condena al ciudadano por estos.

Para fundamentar sus pretensiones traen a colación citas de autores doctrinarios tales como P.S. y Rivera M. Rodrigo, apuntando que el tribunal de juicio durante el debate oral y público optó por realizar una Inspección con el objeto de constatar lo dicho por una de las presuntas víctimas, y posteriormente utiliza esta actuación para establecer que los hechos por los cuales se estaba enjuiciado al acusado J.N.V.S., comenzaron a sucederse a partir de esa fecha (marzo 2007), resultando la vía seguida por el A quo atentatoria de las formas sustanciales de los actos, y esto aducen derivó en la indefensión del acusado.

Insiste en señalar la desorientación procesal y material en la que quedó su defendido y el estado de indefensión en que quedó la defensa, con el auto de Apertura a Juicio en el cual se le dijo a nuestro defendido que sería enjuiciado por hechos acaecidos en fecha mayo 2008, pero luego se le condena por hechos que comienzan a sucederse en fecha marzo 2007, y no solo ello, sino que también se incorporan otras circunstancias y lugares de presunta comisión del delito que no habían sido del conocimiento del acusado y la defensa.

Señala que la defensa no contaba con que el Tribunal utilizaría la referida inspección para hacer una especie de Ampliación de la Acusación trayendo un incremento en la condición temporal de hecho punible atribuido, lo que viene a ser perjudicial para el acusado y para la defensa al cercenarle la posibilidad que tenia de contradecir el hecho acreditado por el Tribunal, ejerciendo facultades tendientes a recabar los elementos que favorecieran al imputado y desvirtuaran la posición Fiscal,

Enfatiza que aun en el acto de imputación en el que se informó al imputado sobre los hechos por los que se le estaba investigando, se le comunicó que era en virtud de una denuncia donde se le señalaba como autor de unos hechos ocurridos en el 2008 y no se planteo la posibilidad de considerar otra fecha anterior.

Aduce que las declaraciones efectuadas por la victima sobre unos presuntos hechos ocurridos en el año 2007, y que el Tribunal lo tomó como una nueva circunstancia que ameritaba la realización de una nueva prueba, causan un gravamen a su defensa por cuanto la práctica de estas pruebas, está supeditada a que la misma sea producto de un hecho nuevo, un hecho inesperado que surja en el debate, pero cuando la niña –IDENTIDAD OMITIDA, señaló durante su declaración que ella por instrucciones de su progenitora Z.A., llevaba comida a su tía R.A. la cual fue operada, no están trayendo al proceso nada nuevo; muy por el contrario, están hablando de unos hechos ocurridos inclusive antes de la activación de este proceso. De allí, que el Ministerio Público estaba en la obligación de cumplir su rol investigativo y llegar a estos hechos durante la etapa investigativa y no esperar a la fase de Juicio para traerlos sorpresivamente ante el acusado.

Como Tercera y última Denuncia, alegan de conformidad con el artículo 452.2 del Código Orgánico Procesal Penal, Ilogicidad e Incongruencia de la Sentencia, toda vez que dentro de la parte motiva de la Sentencia, al analizar las pruebas recibidas en relación al niño –IDENTIDAD OMITIDA- y concretamente el informe Médico Forense realizado a éste, el Tribunal llega a una conclusión diametralmente opuesta al resultado de dicha probanza, señalando que:

“...El Ministerio Público a los fines de demostrar la comisión de éste hecho punible, por parte del acusado contra el niño –IDENTIDAD OMITIDA-, promovió la declaración del Experto E.R.M., en su condición de Médico Forense adscrito al Departamento de ciencias Médicas y Forenses del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Falcón, quien señalara durante el debate: “Tengo a la mano, protocolo de ano rectal realizado el 12 de agosto de 2008 realizado a un niño de diez (10) años de edad, ano rectal a la inspección no observamos anomalías a nivel de periné y a nivel de los pliegues externos de esfínter anal conservado, el tono del esfínter normotónico anal, ante esta evidencia la conclusión del examen ano-recta! es totalmente normal, no había vestigio de lesiones resientes ni antiguas, que pudieran ocasionar alguna anomalía a nivel del examen ano rectal, es todo “. Asimismo, se promovió e incorporó al debate la PRUEBA DOCUMENTAL CORRESPONDIENTE AL INFORME MÉDICO LEGAL NÚMERO 4832 de fecha trece (13) de agosto de 2008 suscrito por el Médico Forense Dr. E.R.M. practicado al niño Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la lopna, del cual se desprende: “...Examen ano-rectal Pliegues externos de esfínter anal conservado. Tono esfínter normotónico. CONCLUSION: Examen ano rectal normal...“.

(Omissis)...

Ante el resultado del Informe médico forense que se practicara al niño –IDENTIDAD OMITIDA- por parte del Dr. E.M., del cual se desprende: “…Examen ano-rectal. Pliegues externos de esfínter anal conservado. Tono esfínter normotónico. CONCLUSIÓN: Examen ano-rectal normal…”, este Tribunal de Juicio, aprecia que si bien, con el resultado médico como órgano de prueba de carácter documental, no se puede establecer la penetración del dedo del acusado J.V.S. en el orifico anal del niño, se debe apreciar y valorar la declaración del propio experto DR. E.M., quien señaló claramente durante el debate, que la explicación científica de dicho resultado en la prueba documental del INFORME MEDICO FORENSE, se debe al hecho cierto de que si efectivamente el agente activo es un adulto, e introduce un dedo en el orificio anal de un niño, el tamaño de un dedo humano, así sea de un adulto, no supera el tamaño de unas heces humanas y, que si bien es cierto, el niño contaba con una corta edad para el momento en que señala que el acusado le introducía el dedo por el orificio anal, las heces del niño por máximas de experiencia, son de mayor tamaño que un dedo humano. Igualmente señaló el Experto que ellos como médicos durante algunos tratamientos médicos introducen objetos como un termómetro por el orificio anal de los niños, sin causar lesión de ningún tipo.

Ante tal explicación éste Tribunal de Juicio se encuentra en el deber de analizar los términos científicos utilizados por el médico forense durante su intervención en el debate conforme a los conocimientos científicos aportados, cuando explicara la diferencia entre la elasticidad de los pliegues anales y la flacidez igualmente a nivel del orificio anal. A tal respecto, explicó el experto durante el ciclo de preguntas que el orificio anal puede dilatarse para permitir el paso de las heces y, en este sentido, se debe entender que el orificio anal es elástico, es decir, se dilata y se contrae naturalmente, pero si se introduce un objeto, grande romo o erecto, o de forma abrupta o con violencia, se puede producir en los pliegues radiados del ano un borramiento lo que conlleva consecuencialmente a la flacidez del orifico anal, no recuperándose nuevamente dichos pliegues, situación ésta que no ocurrió en el presente caso, toda vez, que este Tribunal de Juicio estima de los medios probatorios antes analizados y del resultado del informe médico forense de la víctima, que el acusado de autos a los fines de saciar sus bajos instintos una y otra vez con el niño -IDENTIDAD OMITIDA- HERNANDEZ, realizaba actos sexuales con un dedo de su mano como lo señala la propia víctima, pero cuidándose de no dejar rastros para no ser descubierto, afirmación ésta que se desprende claramente del INFORME MEDICO FORENSE practicado por el médico forense Dr. E.M., del cual no se evidencia en el orificio anal del niño la penetración de un objeto, grande romo o erecto ni la introducción de un objeto de forma abrupta.

Continúa este Tribunal de Juicio en el análisis de las pruebas testimoniales antes citadas conforme al artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal y, en tal sentido, de lo expuesto por la propia víctima –IDENTIDAD OMITIDA-, quien señaló: “…él empezó a meterme el dedo por detrás y después cuando nos mudamos me lo hacia cuando iba para allá…”, de la progenitora de la víctima EYLIN ZAMBRANO: “…y él me contó lo sucedido, que el jugando los tocaba…”, de la declaración del experto DR. E.M.: “…Un muchacho de 5 años no puede ocasionarle ese problema, porque sus heces son mucho mayores que el grosor del dedo, incluso nosotros introducimos termómetros por esa vía y no causa lesión…”; esta Juzgadora logra afirmar en el presente fallo, que éstos medios probatorios producen convicción porque perfectamente pueden ser apreciados a través de las reglas de la lógica y las máximas de experiencias, toda vez que, no sólo los médicos en la aplicación de tratamientos médicos, introducen termómetros por el orificio anal de las niñas y los niños sin causar ningún tipo de lesión física, sino que, igualmente a mujeres y hombres adultos, le puede ser introducido por el orificio anal, un dedo humano de otro adulto (Médico) como es el caso, en los tactos rectales o utilizando instrumentos médicos como parte de procedimientos médicos rectales, así tenemos, enemas, colonoscopio, todo ello, por razones de salud (controles médicos ginecológicos-oncológicos y urológicos respectivamente), para descartas anomalías, cánceres, tumores, en diferentes órganos del cuerpo humano que se encuentran ubicados en la parte inferior del tronco, entre los cuales tenemos, órganos reproductores femeninos y masculinos, el recto como último tramo del tubo digestivo, vías urinarias, próstata, testículos, el propio orificio anal, entre otros, sin causar lesiones físicas en el ser humano, es decir, para este Tribunal se puede introducir el dedo o parte de un dedo en el orificio anal de un niño sin dejar lesión…” (Resaltado Añadido).

Arguyen que la jueza luego de recibir y escuchar el informe realizado por el Médico Forense, hace su análisis, aceptando que ciertamente de esa probanza no se desprendía la penetración de los dedos del acusado en la humanidad del niño –IDENTIDAD OMITIDA-, ni de algún objeto grande romo o erecto, ni la introducción de un objeto de forma abrupta, más sin embargo a pesar de la claridad de los resultados obtenidos a través de esta prueba, termina la Jueza asumiendo que si hubo penetración, encuadrarlos forzosamente estas experiencias utilizando una explicación dada a casos generales para en perjuicio del acusado.

Indica que el experto en su declaración fue determinado y determinante al señalar que no hubo penetración y posteriormente, tanto el Ministerio Público, como el Tribunal optaron por hacer una serie de preguntas de carácter general en relación a las posibilidades fácticas que se pueden dar en estos casos, de estas, el experto declaró que efectivamente, podían haber situaciones en que la introducción del dedo de un adulto en el ano de un niño de 5 años de edad no deje lesiones, pero, siendo que el hecho hipotético planteado por el experto, este cobró para el Tribunal mucha más fuerza que los resultados objetivos que se derivan de la experticia y la declaración del experto.

Consideran los accionantes tales alegatos como ilógicos y contrarios a las máximas de experiencia al preguntarse estos: ¿Cómo puede tener certeza la Juez de que hubo penetración, basada en los resultados del informe Médico Forense, cuando tal y como quedo señalado el mismo arroja como conclusión que no había vestigio de lesiones recientes ni antiguas? debiendo necesariamente existir alguna anomalía o irregularidad en el esfínter y ano del mismo, y para afirmarlo, o debió el Fiscal aportar a través de otros medios de prueba, evidencia de que las penetraciones se hicieron sin violencia, y con el apoyo de herramientas que permitan no dejar lesiones, o que las dimensiones del ano de la presunta víctima y de los dedos del acusado fueren dimensiones tal, que pudo darse la penetración sin dejar lesiones.

Refuta el hecho de que la Juez, pretenda comparar, el grosor de un termómetro con el de un dedo y comparar protocolos médicos de observación y estudios, con la introducción de algún objeto durante el abuso sexual, pues en el primero de los casos, la persona (paciente) está en pleno conocimiento del procedimiento a aplicar, además que da su consentimiento y por tanto no opone resistencia, aunado al hecho de que los médicos se valen de lubricantes que impiden la fricción y facilitan la introducción; y en el segundo de los casos no existe el consentimiento y hay resistencia, por lo que lógicamente debe producirse algún tipo de lesión, más aún si es reiterado como lo consideró acreditado la Juzgadora.

En torno a esto hacen los peticionarios consideraciones doctrinarias y jurisprudenciales con respecto a la teoría de la prueba, indicando que ésta se rige, entre otros, por el Principio de Congruencia, que impone la relación directa que debe existir entre lo alegado y probado en autos y la valoración que le da el juez para emitir su decisión, citando el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil y 22 Código Orgánico Procesal Penal.

Aduce que la experticia en el proceso penal, de forma individual, tiene fuerza probatoria para crear convicción sobre hechos individualmente considerados, invocando sentencias de la sala de Casación Penal, números 409 y 442, de fechas 07/08/2009 y 31/07/2007, respectivamente con ponencia de la Magistrada Miriam Morandy Mijares, llegando a la conclusión de que en base a las anteriores decisiones y el informe Medico legal en cuestión no quedó probada la penetración exigida por el delito de Abuso Sexual.

Alega que la ilógica interpretación del tribunal A quo, violenta uno de los pilares fundamentales del Sistema Acusatorio vigente en Venezuela como lo es el principio de In Dubio Pro Reo, que si bien no es una regla que este taxativamente plasmada en la N.A.P., es ampliamente acogido por el M.T. delP., y por ello viene a ser fuente indirecta para la resolución de los conflictos penales, al señalarse que en aquellos en casos en que exista duda respecto de la forma en que se consumó el hecho delictivo imputado, debe favorecerse al encausado.

Señala de igual forma que en el caso que los vicios aquí planteados no se configuren concretamente, solicitamos, el examen del fallo en cuestión y en caso que el mismo resulte inmotivado, se declare con lugar Recurso por el mismo vicio aunque por otras razones, no esperando con tal requerimiento se interprete como el interés en que la Corte supla la actividad que corresponde a esta defensa, sino que, dado el carácter constitucional de la motivación de la sentencia, se está frente a un problema atinentes a la aplicación del derecho y de la justicia.

Como Petitorio, solicita se declare con lugar el presente recurso de apelación y se restituya de manera inmediata, el estado de Libertad al ciudadano J.N.V.S., lo que consecuentemente, restituye la Presunción de Inocencia a favor del mismo.

II

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Por su parte el Representante Fiscal en su escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa, presentado en tiempo hábil de conformidad con lo plasmado en el articulo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestó los fundamentos de la misma, basándose en las pretensiones del recurrente anexadas al recurso in commento argumentando que:

Como contestación a la primera de las denuncias planteadas por la defensa, referente a que se le vulneraron los derechos a su defendido al no ser declarado con lugar la excepción que opuso en ocasión a la apertura del juicio oral y público, referida a la falta de requisitos formales para intentar la acusación, por que según su parecer, se debió dictar el sobreseimiento de la causa, en razón que en el escrito acusatorio no se explanó de manera clara y precisa los hechos por los cuales se juzgaba a su patrocinado, manifiesta el representante de la Vindicta Pública, que en el escrito acusatorio se señala de manera clara los hechos que se le atribuyen al encausado, expresándose cuales eran los hechos a debatir en el Juicio oral, es decir que estos se bastan por si mismo, por ser suficientes.

Indica, que es ilógico que el recurrente pretenda que los niños recuerden de manera exacta los días y las horas en que el acusado de autos los abusaba sexualmente, ya que como sabemos, la memoria de los niños funciona de manera distinta a la de los adultos, de tal forma, que es prácticamente imposible que un niño de corta edad, recuerde fechas, y horas, por muy significativas que estas pudiesen ser en su vida, a menos que llevaran anotaciones pormenorizadas en relación a los abusos de los cuales eran víctimas, situación esta, que escapa de todo análisis racional.

Que el recurrente insiste en una errónea interpretación del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, al pretender que se señalen en el escrito acusatorio, en razón de la circunstancia agravatoria de la responsabilidad referida a la continuidad, todas las fechas, y horas en que los pequeños niños eran abusados, lo que resulta imposible por lo explicado anteriormente, aunado a que, estos delitos se caracterizan por el ocultamiento, por lo que rara vez existen testigos presénciales de los hechos.

Trae como ilustración el Representante Fiscal una hipótesis, a los fines de dilucidar los planteamientos que se esgrimen, así como el pronunciamiento efectuado al respecto por el tribunal A quo ante la excepción opuesta, apreciando que en su decisión, manifiesta que en efecto los hechos atribuidos en el escrito acusatorio, se establecen de manera clara las circunstancias en que ocurrieron, sin que sea necesario por exigencia legal que los mismos sean extensos o que se describa con excesiva minuciosidad.

Con respecto a la Segunda Denuncia infiere el Ministerio Público que el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal establece que las decisiones judiciales serán recurribles por los medios y en los casos establecidos en la ley, más sin embargo, en relación al segundo motivo del escrito de apelación, no se señala en cual de los motivos establecidos en el artículo 452 de la norma adjetiva, se materializa en la sentencia, toda vez que manifiesta que el recurrente aduce que su defendido desconocía los hechos por los cuales era juzgado y según su entender, las condiciones de modo, lugar y tiempo en que se consumó el hecho punible se convierten en una determinación definitiva, de modo tal, que no podrían ser modificados en absoluto en el juicio oral y público.

Narra en atención a esto que, si bien es cierto que en principio el juicio versará sobre los hechos contenidos en el auto de apertura a juicio, no significa que el juez de juicio esté de manera inexorable atado a estos, ya que en el devenir del juicio, pueden surgir hechos o circunstancias que no constaban en los hechos explanados en la acusación Fiscal, los cuales no tienen necesariamente que afectar o cambiar el aspecto nuclear de los hechos debatidos en el proceso, es decir la ejecución de verbo rector contenido el supuesto de hecho del delito imputado, por lo que otras circunstancia relativas a los hechos, pueden variar.

Considera que aceptar la tesis esgrimida por la defensa, significaría que el Juez, esta anclado de manera indefectible a los hechos contenidos en el escrito acusatorio y subsecuentemente, a las actas de investigación, entrevistas y experticias realizadas en la fase investigativa, valga decir a las fuentes de pruebas, lo cual es un criterio totalmente errado, ya que como sabemos, las únicas pruebas son las que se evacuan en el debate oral, las que sirven al Juzgador para hacer nacer su certeza sobre la verdad o no de los hechos debatidos en el proceso, es decir, solo a través de las probanzas, que mediante el principio de inmediación el Juez percibe con sus sentidos, se puede recrear la verdad procesal de los hechos, y así, poder hacer un correcta fijación de los mismos.

Indica que con lo contemplado en el artículo 359 de la norma adjetiva penal, se evidencia que es perfectamente factible y hasta habitual, que el transcurso del debate, surjan hechos o circunstancias nuevas, desconocidas por las partes, lo que llama la Doctrina un hecho inesperado, que como tal, no constaba en los hechos plasmados en el escrito acusatorio dándole la facultad a las partes de solicitar la practica de nuevas pruebas o al juez, lo que demuestra que el Juez de juicio, no esta atado de manera férrea y irremediable a los hechos del escrito acusatorio.

Aduce que el apelante alegó una vulneración el derecho a la defensa de su patrocinado por cuanto del escrito acusatorio se desprendía que los hechos objeto del juicio se materializaron en el mes de Mayo del 2008, y que posteriormente la Juzgadora estableció como inicio de comisión del delito el día 14 de Marzo de 2007, procediendo el conteste, a señalar brevemente lo acontecido durante el debate de juicio, refutando tal aseveración en virtud de que la defensa estuvo de acuerdo desde un primer momento en la practica de la inspección, tal como consta en acta de debate y en segundo lugar al solicitar la referida inspección, el Ministerio Público motivo las razones para solicitarla y previo visto bueno de las partes el tribunal la acordó, a sabiendas que la misma tenía por objeto aclarar o conocer hechos, los cuales podían servir para comprometer la responsabilidad penal del acusado o en su defecto para inculparlo.

Ligado a esto la defensa tuvo la oportunidad de ofrecer nuevas pruebas, al tratarse de un hecho o circunstancia inesperada, a tenor de lo dispuesto en el artículo 359 de la norma adjetiva penal, y así tratar de enervar o atacar los resultados obtenidos en la inspección, más sin embargo no lo hizo, no siendo esto imputable de modo alguno al A quo, sino en todo caso a la defensa Técnica.

En relación a la Tercera Denuncia formulada por los recurrentes, atinente a que la sentencia dictada por el A quo adolece de ilogicidad, por que a su parecer el tribunal, no valoró los elementos probatorios en el sentido que consideraba la defensa, el Fiscal del Ministerio Público manifiesta que la defensa confunde ilogicidad en la sentencia con la ilogicidad que según su criterio se desprenden de las probanzas evacuadas.

Señala que el Juez en su actividad de valoración Probatoria, y con el uso de las herramientas que le confiere el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber la sana critica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, debe, realizar una actividad intelectual, consistente en analizar cada uno de los elementos de prueba, de manera particular y conjunta, de tal modo que estos le sirvan de sustento para inclinarse a favor o en contra de alguna de las tesis enfrentadas en el proceso, la cual debe necesariamente el Juez motivar por requerimiento expreso del artículo 173.

Acentúa que en el caso de marras, el A quo, de manera perfecta exteriorizó lo que las máximas de experiencia le indicaron, sacó de su fuero interno y plasmó en el cuerpo de la sentencia los motivos por el cual los elementos probatorios, específicamente el examen Medico Legal practicado al niño –IDENTIDAD OMITIDA- y la declaración del experto que la suscribió, constituían un elemento importante para considerar que en efecto se produjo abuso sexual con penetración manual anal.

Asegura que la Juez de Juicio acertadamente y haciendo uso correcto del derecho, analizó la experticia practicada, la cual, aunque arrojo un resultado normal por no encontrase lesiones a nivel del ano, quedó demostrado que el niño –IDENTIDAD OMITIDA- fue abusado sexualmente, en razón del escaso diámetro de un dedo de la mano, no produce lesiones, un borres de pliegues radiales anales, a menos que se tratara de la introducción de un objeto, duro, romo y erecto, lo cual no era el caso, situación esta, que le daba mayor valor y credibilidad a los dichos del niño –IDENTIDAD OMITIDA-, que aunado a la declaración de la niña –IDENTIDAD OMITIDA-, hicieron plena prueba para el juzgador y por ende dicto una sentencia condenatoria en contra del acusado.

Además considera el recurrente que existe ilogicidad en la sentencia, por que aún cuando el resultado del examen médico legal practicado a la niña –IDENTIDAD OMITIDA-, arrojó el mismo resultado que el practicado al niño –IDENTIDAD OMITIDA-, en el caso del niño estimó que si había penetración y en la niña no, señala el Representante Fiscal que en ningún momento la niña -IDENTIDAD OMITIDA- manifestó haber sido penetrada por vía anal ó genital, lo que si manifestó en el debate el niño, lo que adminiculado con la declaración de la mencionada niña y de la ciudadana Eylin Zambrano, fueron suficientes para enervar la presunción de inocencia del acusado y demostrar que efectivamente abuso sexualmente con penetración anal del niño –IDENTIDAD OMITIDA-, a menos que la defensa nos quiera retrotraer al sistema ya superado de la prueba tarifada y obligar al A quo a decidir únicamente con el resultado del examen medico legal.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

PUNTO PREVIO

Es imperativo para esta Superior Instancia, presentar un punto previo a la motivación de la sentencia, en aras de garantizar la seguridad, la moralidad y la protección de los niños involucrados en el asunto penal aquí examinado e identificado bajo el Nro. IP01-P-2008-002332, quienes actúan en condición de victimas de un hecho punible.

En ese sentido apercibidos de tal situación, este Tribunal Colegiado Acuerda SUPRIMIR del contenido de ésta Resolución los datos de sus identidades y alguna información que permita identificarlos directa o indirectamente, ello con el objeto de garantizar el derecho a la protección del honor, reputación, propia imagen, vida privada e intimidad familiar, de la niña y el niño en referencia y de conformidad a lo establecido en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 1, 4, 4-A, 8 y 65 2° aparte todos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Asimismo se Acuerda OFICIAR a la Presidencia de este Circuito Judicial Penal del estado Falcón, a los fines de solicitar que realice las gestiones administrativas que correspondan para salvaguardar la identidad de los niños aquí referidos y que se mencionan en la decisión recurrida y que pudiera estar publicada en el Sistema Juris 2000 de éste Circuito Judicial Penal y en la página de Internet del Tribunal Supremo de Justicia, sin el debido acatamiento de lo establecido en el precitado articulado de la Ley especial que rige la materia de niños, niñas y adolescentes, así como para que inste al Tribunal Segundo de Juicio, con sede en la ciudad de S.A. deC., (jurisdicción ordinaria) a tomar las medidas judiciales de protección a la identidad -supra señaladas- en futuras decisiones donde se encuentren involucrados en condición de sujetos pasivos Niños, Niñas y Adolescentes. Así se Decide.

Ahora bien, transcritos y analizados como han sido los escritos contentivos del recurso de apelación y de contestación Fiscal, así como el contenido de la sentencia recurrida y de las actas de la causa principal, esta Corte de Apelaciones constata, que en el caso de autos, se ha ejercido separadamente tres motivos de impugnación, como lo son: 1) Vicio de falta de motivación, por error de apreciación e ilegalidad al declarar sin lugar la excepción opuesta relativa a la falta de requisitos formales de la acusación; 2) Falta de congruencia al no establecer de forma precisa la fecha cierta de inicio y continuidad del delito; y 3) Ilogicidad e incongruencia al valorar las pruebas; todo ello conforme a los diferentes argumentos constitutivos del presente motivo de apelación, que fueron debidamente expuestos en los particulares anteriores.

En este sentido, delimitados como han sido los motivos que constituyen el presente recurso de apelación, este Tribunal de Alzada, procede a decidir, en base a las siguientes consideraciones:

En este orden de ideas respecto al primer motivo de denuncia debe indicar esta Corte, que la motivación de un fallo consiste en manifestar la razón jurídica por la cual el juzgador acoge una determinada decisión y que esa motivación debe acompañar a todos los Órganos Jurisdiccionales constituyendo así un requisito de seguridad jurídica, que permite a las partes determinar con exactitud y claridad, cuáles han sido los motivos de orden fáctico y legal que en su respectivo momento han determinado al juez, acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia, la sana crítica y el conocimiento científico, a declarar el derecho a través de decisiones debidamente fundamentadas, en la medida que éstas se hacen acompañar de una enumeración congruente, armónica y debidamente articulada de los distintos elementos que cursan en las actuaciones y se eslabonan entre sí, los cuales al ser apreciados jurisdiccional y soberanamente por el Juez, convergen a un punto o conclusión serio, cierto y seguro.

Con miras a fortalecer lo precedentemente dicho, se cita el criterio jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, en decisión No. 550, de fecha 12 de diciembre de 2006, donde señalo que:

... La motivación, propia de la función judicial, tienen como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos, necesarios para que el acusado y demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del Juez con la ley…

.

Igualmente, la misma Sala sostuvo con relación a este punto en decisión No. 186 de fecha 04 de mayo de 2006, que “... El proceso de motivación de las sentencias encierra: 1) La expresión de las razones de hecho y de derecho 2) la subordinación de las razones de hecho a las previsiones de Ley Adjetiva Penal; 3) que la motivación del fallo no sea una enumeración material e incongruente de pruebas, y 4) que el proceso de decantación, que se transforme por medio de razonamiento y juicios, la diversidad de hecho, detalles o circunstancias a veces inverosímiles y contradictorias, en la unidad o conformidad de la verdad procesal...”.

En virtud de ello, que por argumento en contrario existirá inmotivación, en aquellos casos en lo cuales, haya ausencia de fundamentos de hecho y de derecho en la apreciación que se le debe dar a los diferentes elementos probatorios cursantes en autos. En este sentido, la doctrina patria se ha referido a la inmotivación señalando que:

...La inmotivación se da cuando la sentencia carece de fundamentos de hecho y de derecho. Para que la sentencia no sea un invento o arbitrariedad del juez, sino producto de un juicio razonable del sentenciador, debe expresar las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta. ... La fundamentación entre el hecho y el derecho son elementos básicos que constituyen las premisas necesarias que dan nacimiento al dispositivo del fallo. Es deber del juez subsumir los hechos que aparecen probados en la causa con los que abstractamente están establecidos en la norma penal aplicable; este juicio de valor es la verdadera fundamentación de la sentencia, constituye la base que da razón y fuerza dispositiva. Por esta razones cuando no se cumplen estos requisitos la sentencia resultaría viciada por inmotivación, y acarrearía la nulidad del fallo…

Morao R. J.R.: El Nuevo P.P. y Los derechos del Ciudadano. 2002. pág 364).

Ahora bien, en el caso bajo examen, se aprecia de las actuaciones –folio 41 al 51 de la pieza I de la causa principal- que en el escrito acusatorio presentado por la Representación Fiscal, se hace una relación de los hechos por los cuales se acusa al ciudadano de marras. Asimismo constata esta Alzada que en el momento de la Apertura del Juicio Oral y Público los hoy recurrentes, oponen la excepción prevista en el literal “i” del numeral 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que faltan requisitos formales para intentar la acusación fiscal, contenida eiusdem, siendo resuelto por la Jueza de Instancia en los siguientes términos:

“PRIMERO: Excepción con relación al numeral 4 del artículo 31 en relación con el artículo 28, numeral 4, literal i del Código Orgánico Procesal Penal, por falta de requisitos formales para presentar la acusación fiscal, dado que el Ministerio Público no precisa la fecha en la cual ocurrieron los hechos, por los cuales es acusado su representado, por cuanto le imputa la continuidad en el delito de Abuso Sexual a niño y niña.

Este Tribunal para decidir realizó las siguientes consideraciones, en el presente caso se desprende de la acusación penal, unos hechos que imputa el fiscal del Ministerio Público al acusado contra dos menores, uno desde los cinco años y, la otra de ocho años de edad, para el momento que ocurrieron los hechos éstos testimonios de los niños han sido ofrecidos para ser incorporados como medio probatorio, siendo que la fiscalía ha narrado en los hechos que ocurrieron desde el mes de Mayo del año 2008, es decir, se establece un mes y un año en relación con las edades de los niños, es necesario recalcar que el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, señala los requisitos de la acusación y específicamente el previsto en el ordinal 1, se refiere a que la misma debe señalar de manera clara precisa y circunstanciada los hechos. No obstante ello entiende esta Juzgadora que en el presente caso se trata una circunstancia tal y como esta establecida referida a la relación de continuidad, y el representante del estado dejo claro en el escrito acusatorio, que los menores estaban siendo abusados sexualmente por el acusado. En tal sentido los hechos narrados en la acusación que fue admitida por el Tribunal de Control, aun y cuando, no son muy amplios en su mayor acepción, a tal respecto, entendemos:

CLAROS: ya que establecen, la novedad de que unos menores estaban siendo abusados sexualmente desde los cinco y ocho años.

PRECISOS: La narración establece de manera precisa las circunstancias bajo las cuales las víctimas tuvieron conocimiento de los hechos y que condujeron a la apertura de una averiguación.

CIRCUNSTANCIADOS: Establece un tiempo y momentos, si nos adentramos al lo que narra el fiscal en los hechos observamos: señala desde el mes de mayo del año 2008, es decir, hay un conocimiento previo sobre los mismos en un mes y un año, lo que quedará aclarado durante el debate y, con respecto al grado de continuidad como agravante del delito, es un pronunciamiento de fondo que solo le correspondería a esta Juzgadora determinar del devenir del debate oral y privado, por cuanto, si bien es cierto, se relaciona con el petitorio de la defensa, esta Juzgadora se encuentra impedida para el momento de la apertura emitir un pronunciamiento que correspondería a la agravante del delito y al fondo del debate, toda vez, que una vez que se hayan incorporado al debate las declaraciones de las víctimas cuyos testimonios han sido ofrecidos por el fiscal del ministerio público, así como, el resto del acervo probatorio, se establecerá en su definitiva dicha circunstancia. Por otra parte, la acusación interpuesta por el fiscal en fecha 30-09-2008 fue admitida por el Tribunal de Segundo de Control a cargo del Juez Abg. H.S.O., en fecha 27-10-2008 y es la acusación que ha sido ratificada en este acto por el ciudadano fiscal, de dicho auto de apertura igualmente se desprende los hechos que alega el ministerio público cometidos por el acusado en el mes de mayo del año 2008, motivo por el cual se declara sin lugar la excepción opuesta por la defensa en este acto y consecuencialmente se declara sin lugar el sobreseimiento de la causa a favor de su representado. Y así se decide.- “

De la anterior transcripción, observa esta Alzada que si bien es cierto la motivación que presenta la recurrida es escasa, en el sentido de que la negativa como lo sostiene el recurrente no está acompañada de un análisis exhaustivo de razones de hecho y de derecho que apoyen de manera contundente el análisis pormenorizado de cada uno de los requisitos formales de la Acusación Fiscal, estima este Tribunal Colegiado que dicha decisión expresa de manera clara y concreta los elementos que llevaron a la Jueza de Juicio a la convicción de que la Acusación Fiscal, cumplía con la claridad, precisión y circunstancias de modo, tiempo y lugar para continuar con el debate oral y público. Siendo ello así, debe señalarse que la exigüidad que presenta la motivación de la sentencia al momento de negar la excepción opuesta, no comporta inmotivación de la recurrida, pues la inmotivación comporta ausencia absoluta de elementos que permitan conocer las razones, en atención a las cuales se fundamenta el dispositivo de la sentencia, situación ésta que no es la de autos; toda vez que del texto de la recurrida, se logra apreciar como se señalara ut supra, cuál fue el criterio adoptado por la instancia al momento de declarar sin lugar la excepción in commento.

En tal sentido, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en decisión No. RC00574 de fecha 27 de julio de 2007, que reitera criterios jurisprudenciales anteriores, ha señalado:

“…Visto que el formalizante sostiene que el sentenciador incurrió en generalidades en cuanto a lo aseverado por los testigos, oportuno resulta mencionar que en cuanto al tema de la inmotivación, la jurisprudencia consolidada y constante de este Alto Tribunal, ha venido sosteniendo que la sentencia adolece de dicho vicio, cuando carece totalmente de fundamentos, sentido en el cual, en numerosas decisiones se ha establecido, que no debe confundirse la escasez o exigüidad de la motivación, con la falta de motivos o de fundamentos, razón ésta última por la cual sí procedería la inmotivación como vicio denunciable en sede casacional.

En este sentido la Sala, respecto a la motivación escasa en la sentencia Nº 231, de fecha 30 de abril de 2002 (...) “…el vicio de inmotivación en el fallo, consiste en la falta absoluta de fundamentos y no cuando los mismos son escasos o exiguos con lo cual no debe confundirse... Conforme al citado criterio y a los señalamientos previos debe concluir la Sala en que la recurrida no se encuentra inmotivada. De modo que sí el formalizante no está de acuerdo con las razones que le llevaron al juzgador a valorar las testimoniales como lo hizo, el fundamento de su denuncia ha debido ser de distinta naturaleza…”. (Subrayados nuestros).

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ocasión a este punto, en decisión No. 1562 de fecha 20.07.2007 precisó:

...Además, aun cuando la parte actora consideraba que esa decisión era inmotivada, se hace notar que esta Sala ha sostenido en varias oportunidades, que los argumentos así sean exiguos, pero que permitan conocer cuál es la motivación de un fallo, excluyen el vicio de inmotivación, lo que permite concluir que la razón no le asiste a la parte actora...

.

Consideraciones en atención a las cuales estiman los miembros de esta Corte de Apelaciones, que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar, el presente motivo de apelación. Y Así se Decide.

Ahora bien, pasa esta Alzada a analizar el segundo motivo de denuncia, el cual se refiere a la falta de congruencia al no establecer de forma precisa la fecha cierta de inicio y continuidad del delito.

Para los recurrentes se hace necesario indicar a ésta Alzada, el derecho del imputado a conocer los hechos por los cuales es Juzgado, siendo que en la Fase Intermedia se le informa al acusado que va a ser enjuiciado por unos hechos ocurridos en fecha mayo de 2008, y durante el debate, de forma inesperada se decide pasar a revisar la ocurrencia de hechos suscitados en el mes de marzo 2007, se les da valor probatorio y se condena al ciudadano por estos.

Frente a éste alegato de la defensa, los representantes de la Vindicta Pública, consideran en su escrito de respuesta (folio 305 del expediente de apelación) que si bien es cierto que en principio el juicio versará sobre los hechos contenidos en el auto de apertura a juicio, no significa que el juez de juicio esté de manera inexorablemente atado a estos, ya que en el devenir del juicio, pueden surgir hechos o circunstancias que no constaban en los hechos explanados en la acusación Fiscal, los cuales no tienen necesariamente que afectar o cambiar el aspecto nuclear de los hechos debatidos en el proceso, es decir la ejecución de verbo rector contenido el supuesto de hecho del delito imputado, por lo que otras circunstancia relativas a los hechos, pueden variar.

En atención a lo anterior, Observa esta Corte de Apelaciones que riela inserto a los folios 199 y 202 de la III pieza, la narrativa de la sentencia recurrida, donde se describe la Inspección realizada al domicilio donde reside la ciudadana R.A. y el acusado J.V.S., mediante la cual la Juez A quo, detalla los lugares descritos por los niños y de donde obtiene convicción sobre dónde ocurrieron los hechos, evidenciándose además de en dicha Inspección, participaron directamente el Tribunal de Juicio, el Ministerio Público, la Defensa Privada, el Acusado de Autos, los representantes Legales de la niña –IDENTIDAD OMITIDA- y –IDENTIDAD OMITIDA-, así como el funcionario del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. Inspección que quedó en la sentencia definitiva en los siguientes términos:

.- INSPECCIÓN realizada en la residencia de la ciudadana R.A., ubicada en el Municipio Zamora población de Puerto Cumarebo del estado Falcón específicamente en el callejón El Campito, calle El Cementerio, casa sin número, donde reside no sólo la ciudadana R.A., sino también el acusado J.V.S., participando directamente ante este Tribunal de Juicio, el Ministerio Público, la Defensa Privada, el acusado de autos, la representante legal de la niña –IDENTIDAD OMITIDA-, el funcionario del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística sub delegación Coro Agente W.P. a quien correspondió la realización de dicha Inspección y, se constató la habitación de la ciudadana R.A. la cual comparte con el ciudadano J.V., un cubículo que funge como cocina, un cubículo que funge como una bodega donde estaban las golosinas y chucherías, un pasillo externo que conduce de la calle a una tasca en la parte posterior de la residencia y por el cual también se tiene acceso a través de la bodega. Prueba que se aprecia y valora, la cual luego de ser sometida al embate de las partes, no fue impugnada de forma válida alguna, motivo por el cual se le da pleno valor probatorio.

Adicionalmente en la causa penal aquí examinada, se evidencia que riela a los folios 205 y 206 de la III pieza, la discriminación de otra Inspección realizada en el curso del Debate Oral y Público, realizada en la Clinica Dr. N.G., dejando constancia la Juez de Instancia, que en esa oportunidad se constituyó el Tribunal, el Ministerio Público, la Defensa Privada, el Acusado de Autos, la Representante Legal de la niña –IDENTIDAD OMITIDA-, el funcionario del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y el propietario de dicho recinto asistencial, logrando con esa actuación precisar la fecha en que sucedieron los hechos, toda vez que de las declaraciones en el debate oral de la niña supra mencionada, se determinó que “ella por instrucciones de su progenitora Z.A., llevaba comida a su tía R.A. la cual fue operada”, lo cual a juicio de la A quo, eran circunstancias relevantes para conocer la fecha en que se inician los actos sexuales por el acusado de marras.

INSPECCIÓN realizada en la clínica Dr. N.G. ubicada en la avenida B.V. de la población de Puerto Cumarebo en el Municipio Zamora del estado Falcón. En dicho centro asistencial, se constituyó este Tribunal de Juicio, acompañado por el ciudadano Fiscal del Ministerio Público, el Defensor Privado, el acusado de autos, la representante de la víctima –IDENTIDAD OMITIDA-, el funcionario agente de investigación W.P. adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas sub delegación Coro, dejándose constancia que se encontraba presente el propietario de dicho centro asistencial Dr. N.G., quien dio acceso al Tribunal de Juicio a los libros de registro de ingreso y egreso de pacientes a los fines de constatar a través del Agente Investigador W.P. y en la realización de la Inspección, la fecha de ingreso de la ciudadana R.A. para ser intervenida quirúrgicamente como quedara establecido en el debate, desprendiéndose de los registros que dicha ciudadana ingresó en fecha el catorce (14) de de marzo del año 2007, siendo la una y diez minutos de la tarde (1:10 pm) donde fue intervenida quirúrgicamente por sangramiento genital y dolor pélvico, permaneciendo en la clínica por espacio de dos (2) días, siendo su egreso en fecha dieciséis (16) de marzo del año 2007. Prueba que se aprecia y valora, la cual luego de ser sometida al embate de las partes, no fue impugnada de forma válida alguna, motivo por el cual se le da pleno valor probatorio.

Constata igualmente esta Alzada, que ambas inspecciones las acordó el Tribunal A Quo, a solicitud de Ministerio Público, toda vez que en el desarrollo del debate oral y público surgieron situaciones que ameritaban llegar a la búsqueda de la verdad, el representante de la Defensa estuvo de acuerdo con lo solicitado, incluso realizó unas consideraciones a favor de la realización de esas visitas de inspección, relativas a que con anterioridad había sido la defensa quien la había propuesto, queda establecida esta situación en los folios 94, 95, 96 de la III pieza de expediente que contiene la causa principal de este asunto, y de lo cual se extrae lo siguiente:

Acto seguido toma la palabra el Fiscal Décimo del Ministerio público manifestando: en razón de existir circunstancias que se han debatido en este juicio, de conformidad al 358 en su segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, quisiera solicitar realizar una inspección in sitio en la clínica del Dr. N.G., (…) también solicito en este acto una inspección a la vivienda del ciudadano J.N.V. (…) le otorga la palabra al Defensor privado quien señaló: “debo indicar que en relación a la inspección de la vivienda de mi representado, fue una solicitud presentada por la Defensa en la oportunidad de la Audiencia Preliminar y fue negada por el Tribunal de control, pero estamos de acuerdo con la solicitud fiscal, del mismo modo, con la inspección en la clínica tampoco tengo objeción porque es necesario aclarar la fecha en la que se realizó la intervención de la ciudadana (…) en defensa de mi representado.”

Por lo anterior, estima este Tribunal Colegiado que hubo inmediación y concentración, para la realización de las referidas inspecciones, sin causar con su ejecución, perjuicios a ninguna de las partes, porque como bien es conocido, es la etapa de juicio el momento culminante del proceso penal y constituye el verdadero debate donde el Juez busca la verdad y determina la culpabilidad o no del acusado, consagrándose así el postulado del artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal o como expresan reiteradas jurisprudencias de las Salas Constitucional y Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que afirman que la etapa de juicio es la más garantista del proceso penal, ya que las partes tienen la posibilidad de controlar las pruebas -Sentencias 247 del 15/02/2007, 1966 del 22/10/2007 y 490 del 16/03/2007, las dos primeras bajo la Ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte y la última de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán-. - así como las sentencias Nros. 319 del 01/07/2008 y 359 del 10/07/2008, con ponencias de los Magistrados Héctor Coronado Flores y Miriam Morando Mijares, respectivamente-.

En ese sentido la sentencia recurrida expresa que en el transcurso del debate a través del principio de inmediación y oralidad, de las declaraciones de ambos niños surgieron circunstancias que determinaron los hechos, con las precisiones de modo, tiempo y lugar, así como la culpabilidad del supra ciudadano, quedando ello establecido de la siguiente forma en el testimonio de la niña –IDENTIDAD OMITIDA-:

Acto seguido la testigo es interrogada por el ciudadano Fiscal, dejándose constancia de alguna de las preguntas y respuestas a solicitud de las partes ¿Cómo abusaba de ti? Me metía la mano en mis partes personales, en las tetas, en el papo y me besaba, ¿En que parte de la casa Chucho te hacia eso? Detrás de una nevera donde queda un callejón, ¿Ese callejón va hacia donde? Hacia una tasca, ¿A parte de ir a comprar a que otra cosa ibas a esa casa? A llevarle la cena a Rosa mi tía, porque la operaron, ¿Recuerdas cuando la operaron? En Marzo, ¿Cuándo él te tocaba él te decía algo después de eso? Si que no le dijera a nadie, ¿Tu acostumbrabas a jugarte con él? Si, jugaba al monstruo, ¿A quien le constante lo sucedido? A -IDENTIDAD OMITIDA-, ¿Qué es el tuyo? Mi primo, ¿Ocurrieron mas de unas vez? Si. Es todo.

Seguidamente es interrogada por la defensa y se deja constancia de alguna de las interrogantes formuladas: ¿Cuántas veces le llevaste la comida a la señora rosa? No recuerdo, ¿Por qué no dijiste nada? Le tenía miedo, ¿Siempre ibas sola a la Bodega? Chuchearías. Es todo.

Se deja constancia que la ciudadana Jueza Profesional interrogó a la niña dejándose constancia de alguna de las interrogantes formuladas a solicitud de las partes: ¿Recuerdas cuantas veces el señor Chucho te metió la mano? Sí, varias veces, ¿Cuántas veces recuerdas que pasó eso? No se, ¿Recuerdas si fue en marzo del 2008 lo de la operación de tu tía? Sí, en esos días, ¿Qué hacías tú mientras le llevaban la comida a tu tía? Me quedaba en la sala, ¿El señor Chucho te tocó antes o después de la operación de tu tía? En esos días, después de la operación de mi tía abusó de mí, ¿En que parte de la casa fue? Esa vez fue en la Bodega, pero no recuerdo si fue de día o de tarde, ¿Te había pasado eso antes con otro adulto? No, esa fue la primera vez, ¿Alguien más aparte de Chucho te ha tocado? No, solamente él, ¿Qué oportunidad recuerdas que él te haya besado? Varias, ¿Sentiste dolor cuando él te tocó? Sí, en mis partes personales, ¿Con que te tocó? Con el dedo, ¿Eso sucedía cuando? Como tres veces a la semana cuando iba a comprar, ¿Cuánto tiempo duraste yendo a esa casa? Durante todo un mes, todo los días era en la cena, que le llevaba a mi tía que estaba operada, ¿Tú sabes el nombre del señor Chucho? Sí, Jesús, ¿Sabes el apellido de él? No lo sé, ¿Te llegó a desnudar? No, ¿Tú le tenías miedo al señor Chucho? No exactamente esa palabra, tenía miedo de que cuando yo lo dijera él iba a hacer algo, ¿Algo contra que o contra quien? Contra mi mamá, ¿Cuándo dejas de ir para esa casa? Cuando le dije a mi mamá, ¿En que otros sitios te lo hacía? Cuando íbamos para la playa, ¿Cómo era eso? Me metía la mano debajo del agua, ¿Tu crees que con lo que el te hacía podías salir embarazada? Si, ¿Con que parte de su cuerpo te tocaba? Con sus manos. Es todo.

En el mismo orden de ideas, el Juzgado A quo, en el capítulo denominado “DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL JUICIO”, quedaron plasmados los hechos por los cuales se abre ese Juicio Oral y público, posteriormente en otro capítulo denominado “DETERMINACIÓN DE LOS HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMÓ ACREDITADOS”, realiza el tribunal una extensa trascripción de los testimonios rendidos en el debate oral y público y se lee el contenido de los hechos que el Tribunal efectivamente dio por acreditados, siendo imperiosos para esta Corte de Apelaciones vaciar su contenido, a los efectos de resolver la segunda denuncia bajo análisis, estableciendo dicha fundamentación por parte del Tribunal de instancia en los siguientes términos:

Del análisis y comparación de los elementos probatorios incorporados en el debate oral y privado a través de la apreciación de los mismos, según la sana crítica, para este Tribunal de Juicio observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, a tenor de lo establecido en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, quedó acreditado la comisión de un ilícito penal, cuya calificación jurídica fue admitida por el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, como ABUSO SEXUAL A NIÑOS EN GRADO DE CONTINUIDAD, conforme al artículo 259 de la LOPNA en relación con el artículo 217 eiusdem vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos y en franca aplicación del artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 99 y 88 ambos del Código Penal vigente.

En tal sentido, inicia este Tribunal de Juicio el análisis y la valoración respectiva del acervo probatorio incorporado al debate y, a tal respecto, se aprecia la declaración de una de las víctimas, el niño –IDENTIDAD OMITIDA- quien expuso: “Todo paso cuando yo vivía en Cumarebo con mi abuela, cuando tenía 5 años, él empezó a meterme el dedo por detrás y después cuando nos mudamos me lo hacia cuando iba para allá, eso lo hizo cuando mi prima se fue y después fue que nosotros dijimos.”

Esta Juzgadora a través de los principios del Sistema Penal Acusatorio, como son la Oralidad, Inmediación y Contradicción pudo estimar que el niño –IDENTIDAD OMITIDA-, durante el ciclo de preguntas que formularan el ciudadano Fiscal del Ministerio Público, la Defensa Privada y el Tribunal amplió el conocimiento de los hechos que lamentablemente le ocurrieron a su corta edad, como se trata del Abuso sexual por parte del acusado de autos hacia su pequeña humanidad.

En tal sentido, el niño –IDENTIDAD OMITIDA- a preguntas realizadas por el ciudadano Fiscal contestó: “… ¿Por qué le constantes a tu mamá? Porque mi mamá me preguntaba, haber si él me había hecho algo…”.

Del mismo modo, respondió al ciudadano Defensor: “… ¿Recuerda cuando fue la última vez que el señor te hizo algo? Cuando Maria fue, ¿Por qué antes no habías dicho nada? Me daba miedo a que me regañara y que mi abuela no me quisiera…”

Por su parte el Tribunal interrogó al menor: “… ¿A que jugaban? Al monstruo y él nos encontraba, ¿Tienes miedo que te pase algo? Sí, porque tengo miedo que me pase algo, ¿Como recuerdas que tenías 5 años? Porque estaba pequeño, ¿Qué sentiste? Miedo, ¿Recuerdas cuantas veces fue? Fueron varias veces, él me agarraba para hacérmelo, ¿Tú te defendías? Sí, pero él me decía que me quedara quieto y yo era muy pequeño para defenderme, ¿Cómo hacia el señor Jesús para que su mamá no se diera cuenta? Porque mi mamá salía a comprarme algo y él aprovechaba eso o que mi abuela estaba durmiendo o cocinando, ¿El te daba regalos? Chuchería o regalitos así, ¿Recuerdas cuando cumpliste 5 años? Si, ¿En un día cuantas veces lo hacia? No era todos los días, ¿–IDENTIDAD OMITIDA-estaba contigo cuando estaban jugando al Monstruo? A veces, ¿Qué le hacia el señor a –IDENTIDAD OMITIDA-? Le metía mano por detrás, ¿Tú se lo constantes por primera vez a quien? A mi mamá, primero quería decirle pero me daba miedo, ¿Algún otro adulto te tocó a ti por detrás? No, ¿Sentías cuando hacías tus necesidades que te dolía? A veces, ¿Sentías si el señor te metía el dedo por donde haces pupú? Si, a veces lo hacía y me lo metía un poquito….”.

De la declaración del niño –IDENTIDAD OMITIDA- y de las respuestas que aportara a las partes y a esta jurisdicente, este Tribunal de Juicio extrae que claramente el menor señala al ciudadano J.V. como la persona que realizó actos sexuales con él, toda vez, que le tocaba su cuerpo hasta el punto de haberle introducido el dedo por el orifico anal y, quien aprovechándose de la relación familiar existente por ser el acusado de autos, la pareja sentimental y formal de su Abuela R.A., realizaba dichos actos sexuales en contra del menor a través de acciones continuas pero sigilosas para no ser descubierto por las personas adultas que vivían y compartían el mismo hogar de la víctima, como eran, la mamá y el papá del niño y, la propia abuela ciudadana R.A. quien es la madre la progenitora del niño –IDENTIDAD OMITIDA- y pareja del acusado J.V..

El niño –IDENTIDAD OMITIDA- señaló durante su declaración que él vivía en la casa de su abuela Rosa y, que el acusado era como un abuelo, a quien cariñosamente le decían papá Chucho. Que el señor Jesús aprovechaba cada vez que se mamá salía de la casa o su abuela estaba ocupada o durmiendo, para realizarle éstos actos sexuales, indicándole que se quedara quieto, manifestando igualmente el niño que él por su corta edad no podía defenderse: “…¿Cómo hacia el señor Jesús para que su mamá no se diera cuenta? Porque mi mamá salía a comprarme algo y el aprovechaba eso o que mi abuela estaba durmiendo o cocinando, (…) ¿En un día cuantas veces lo hacia? No era todos los días, ¿–IDENTIDAD OMITIDA- estaba contigo cuando estaban jugando al Monstruo? A veces, ¿Qué le hacia el señor a –IDENTIDAD OMITIDA-? Le metía mano por detrás, ¿Tú se lo constantes por primera vez a quien? A mi mamá, primero quería decirle pero me daba miedo,…”; señalando igualmente el niño –IDENTIDAD OMITIDA-, que el acusado de autos fue el único adulto que lo tocó en sus partes íntimas: “… ¿Algún otro adulto te tocó a ti por detrás? No,…”.

Esta declaración se concatena con la declaración de la ciudadana EYLIN C.Z. ARIAS, en su condición de madre del menor y, quien igualmente señalara en el debate: “Debido a que la niña acuso al señor, yo interrogue a mi niño y él me contó lo sucedido, que el jugando los tocaba.” (…) ¿El cuarto de su mamá con quien era compartido? Con el señor Jesús, ¿Ese cuarto permanecía con llave o sin llave? Sin llave cuando ellos estaban allí y sin llave cuando ellos salían, ¿Cuántos días recuerda que su mamá permaneció en cama? Como 15 días, ¿En que momento tiene conocimiento de lo ocurrido? En fecha 11 de Agosto de 2008, cuando la niña habló, ¿Con quien habló la niña? Con su mamá Z.A., ¿Qué hizo usted al saber de lo sucedido? Bajé y en primer momento no lo creí y el día siguiente fue que interrogué a mi hijo y él me dijo, colocando la denuncia el 12 de Agosto, ¿Le preguntó cuando había ocurrido eso? Si que era cuando tenía 5 años….”

El Ministerio Público a los fines de demostrar la comisión de éste hecho punible por parte del acusado contra el niño –IDENTIDAD OMITIDA- promovió la declaración del Experto E.R.M., en su condición de Médico Forense adscrito al Departamento de Ciencias Médicas y Forenses del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Falcón, quien señalara durante el debate: “Tengo a la mano, protocolo de ano rectal realizado el 12 de agosto de 2008 realizado a un niño de diez (10) años de edad, ano rectal a la inspección no observamos anomalías a nivel de periné y a nivel de los pliegues externos de esfínter anal conservado, el tono del esfínter normotónico anal, ante esta evidencia la conclusión del examen ano-rectal es totalmente normal, no había vestigio de lesiones resientes ni antiguas, que pudieran ocasionar alguna anomalía a nivel del examen ano rectal, es todo”. Asimismo, se promovió e incorporó al debate la PRUEBA DOCUMENTAL CORRESPONDIENTE AL INFORME MÉDICO LEGAL NÚMERO 4832 de fecha trece (13) de agosto de 2008 suscrito por el Médico Forense Dr. E.R.M. practicado al niño –IDENTIDAD OMITIDA-, del cual se desprende: “…Examen ano-rectal. Pliegues externos de esfínter anal conservado. Tono esfínter normotónico. CONCLUSIÓN: Examen ano-rectal normal…”.

Durante el interrogatorio el Experto señaló a las preguntas que le fueran formuladas por el ciudadano Fiscal del Ministerio Público, lo siguiente: ¿La introducción de un dedo en el ano de un niño, pude producir que se borre los pliegues anales? No, porque el grosor ó diámetro de un dedo no es suficientemente grande como para ocasionar lesiones. ¿Si ocurre esa situación de manera reiterada, de igual manera no ocasiona huellas en los pliegues del ano del niño? No, si es de forma traumática puede ocasionar una lesión de resto no. ¿La introducción de un dedo a nivel anal deja borramiento de los pliegues anales? No porque el grosor ó diámetro de un dedo no es lo suficientemente grande porque en los esfínteres anales el tejido es elástico.

Por su parte a las preguntas que le formulara la Defensa Privada respondió: ¿Dijo que el examen había sido normal, un niño de cinco años debe tener una estatura más baja y el diámetro de su ano también, a pesar de la edad del niño el introducirle un dedo igual no va a dejar huella? Un muchacho de 5 años no puede ocasionarle ese problema, porque sus heces son mucho mayores que el grosor del dedo, incluso nosotros introducimos termómetros por esa vía y no causa lesión. ¿Según el resultado del examen podría dar seguridad si el niño fue objeto de actos lascivos? Los actos lascivos es muy difícil de probar, si es la introducción de un objeto duro, romo y erecto definitivamente no.

A las preguntas formuladas por la ciudadana Jueza señaló: ¿Por qué usted asegura que los actos lascivos no dejan huellas en la humanidad? Me refiero a la parte física, el solo hecho de besar y tocar no deja ninguna lesión desde el punto de vista físico. ¿El estudio físico que le realizó en que consistió? Uno toca en este caso las otras maniobras como percusión o los pliegues estaban conservados hacia el esfínter, no hay interrupción abrupta y lo otro el tono del esfínter se conserva porque es tejido elástico, no es flácido, no hay penetración.

Ante el resultado del Informe médico forense que se practicara al niño –IDENTIDAD OMITIDA- por parte del Dr. E.M., del cual se desprende: “…Examen ano-rectal. Pliegues externos de esfínter anal conservado. Tono esfínter normotónico. CONCLUSIÓN: Examen ano-rectal normal…”, este Tribunal de Juicio, aprecia que si bien, con el resultado médico como órgano de prueba de carácter documental, no se puede establecer la penetración del dedo del acusado J.V.S. en el orifico anal del niño, se debe apreciar y valorar la declaración del propio experto DR. E.M., quien señaló claramente durante el debate, que la explicación científica de dicho resultado en la prueba documental del INFORME MEDICO FORENSE, se debe al hecho cierto de que si efectivamente el agente activo es un adulto, e introduce un dedo en el orificio anal de un niño, el tamaño de un dedo humano, así sea de un adulto, no supera el tamaño de unas heces humanas y, que si bien es cierto, el niño contaba con una corta edad para el momento en que señala que el acusado le introducía el dedo por el orificio anal, las heces del niño por máximas de experiencia, son de mayor tamaño que un dedo humano. Igualmente señaló el Experto que ellos como médicos durante algunos tratamientos médicos introducen objetos como un termómetro por el orificio anal de los niños, sin causar lesión de ningún tipo.

Ante tal explicación éste Tribunal de Juicio se encuentra en el deber de analizar los términos científicos utilizados por el médico forense durante su intervención en el debate conforme a los conocimientos científicos aportados, cuando explicara la diferencia entre la elasticidad de los pliegues anales y la flacidez igualmente a nivel del orificio anal. A tal respecto, explicó el experto durante el ciclo de preguntas que el orificio anal puede dilatarse para permitir el paso de las heces y, en este sentido, se debe entender que el orificio anal es elástico, es decir, se dilata y se contrae naturalmente, pero si se introduce un objeto, grande romo o erecto, o de forma abrupta o con violencia, se puede producir en los pliegues radiados del ano un borramiento lo que conlleva consecuencialmente a la flacidez del orifico anal, no recuperándose nuevamente dichos pliegues, situación ésta que no ocurrió en el presente caso, toda vez, que este Tribunal de Juicio estima de los medios probatorios antes analizados y del resultado del informe médico forense de la víctima, que el acusado de autos a los fines de saciar sus bajos instintos una y otra vez con el niño –IDENTIDAD OMITIDA-, realizaba actos sexuales con un dedo de su mano como lo señala la propia víctima, pero cuidándose de no dejar rastros para no ser descubierto, afirmación ésta que se desprende claramente del INFORME MEDICO FORENSE practicado por el médico forense Dr. E.M., del cual no se evidencia en el orificio anal del niño la penetración de un objeto, grande romo o erecto ni la introducción de un objeto de forma abrupta.

Continúa este Tribunal de Juicio en el análisis de las pruebas testimoniales antes citadas conforme al artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal y, en tal sentido, de lo expuesto por la propia víctima –IDENTIDAD OMITIDA-, quien señaló: “…él empezó a meterme el dedo por detrás y después cuando nos mudamos me lo hacia cuando iba para allá…”, de la progenitora de la víctima EYLIN ZAMBRANO: “…y él me contó lo sucedido, que el jugando los tocaba…”, de la declaración del experto DR. E.M.: “…Un muchacho de 5 años no puede ocasionarle ese problema, porque sus heces son mucho mayores que el grosor del dedo, incluso nosotros introducimos termómetros por esa vía y no causa lesión…”; esta Juzgadora logra afirmar en el presente fallo, que éstos medios probatorios producen convicción porque perfectamente pueden ser apreciados a través de las reglas de la lógica y las máximas de experiencias, toda vez que, no sólo los médicos en la aplicación de tratamientos médicos, introducen termómetros por el orificio anal de las niñas y los niños sin causar ningún tipo de lesión física, sino que, igualmente a mujeres y hombres adultos, le puede ser introducido por el orificio anal, un dedo humano de otro adulto (Médico) como es el caso, en los tactos rectales o utilizando instrumentos médicos como parte de procedimientos médicos rectales, así tenemos, enemas, colonoscopio, todo ello, por razones de salud (controles médicos ginecológicos-oncológicos y urológicos respectivamente), para descartas anomalías, cánceres, tumores, en diferentes órganos del cuerpo humano que se encuentran ubicados en la parte inferior del tronco, entre los cuales tenemos, órganos reproductores femeninos y masculinos, el recto como último tramo del tubo digestivo, vías urinarias, próstata, testículos, el propio orificio anal, entre otros, sin causar lesiones físicas en el ser humano, es decir, para este Tribunal se puede introducir el dedo o parte de un dedo en el orificio anal de un niño sin dejar lesión.

Establecido lo anterior, es forzoso para esta Juzgadora continuar con el análisis de los medios probatorios citados, en ocasión a que durante el debate, la Defensa alegó a favor del acusado J.V.S. que, el Ministerio Público no especifica el momento en que sucedieron los hechos, afectando de esta manera el derecho a la defensa que le asiste a su defendido, siendo importante establecer las circunstancias, de modo, tiempo y lugar, motivo por el cual, es bastante complicado ejercer la defensa porque el representante fiscal no ha establecido una fecha.

Durante el debate, el Tribunal de Juicio a través del principio de inmediación y oralidad, constató que el niño –IDENTIDAD OMITIDA-, durante su declaración se encontraba con una actitud tímida, más que sumisa, avergonzado, pero a pesar de ello, explicó los hechos que le ocurrieron a través de una declaración concisa, la cual inició señalando lo que le había ocurrido con el acusado J.V.S. y de que forma el acusado realizó los actos sexuales imputados en su contra. El niño a pesar de su actitud no dudó en señalar al acusado como su agresor, a las preguntas que le formulara el Fiscal del Ministerio Público, el Defensor y el Tribunal, respondió lo que recordaba, no negándose en ningún momento a responder, no incurriendo en contradicciones, por el contrario, a pesar de la incomodidad que se observaba durante su declaración la cual se apreció a través de sus gestos corporales y las palabras que pronunciaba al revelar lo ocurrido, éste Tribunal de Juicio fijó la sinceridad en su exposición, cuando manifestó no recordar fechas exactas, momentos precisos por su corta edad, detalles éstos que aspiraba obtener la Defensa del acusado como fuera expuesto.

Para el Tribunal de Juicio es necesario dejar acreditado lo anterior, toda vez, que el Ministerio Público califica el delito como Abuso Sexual con la agravante de la continuidad en el delito y, si bien es cierto, el niño –IDENTIDAD OMITIDA-, no indicó fechas exactas, si reveló que eso comenzó a ocurrir cuando tenía cinco años de edad: “… ¿Como recuerdas que tenías 5 años? Porque estaba pequeño…”; también señaló en que parte de su cuerpo lo tocaba (orificio anal), con parte del cuerpo lo tocaba (dedo), de que modo. “… ¿Qué sentiste? Miedo (…) ¿Tú te defendías? Si pero él me decía que me quedara quieto y yo era muy pequeño para defenderme…” y, cuando culminaran dichos actos sexuales, respondiendo a pregunta formulada por la Defensa: “… ¿Recuerda cuando fue la última vez que el señor te hizo algo? Cuando -IDENTIDAD OMITIDA- fue…”.

Del mismo modo, en relación a los lugares donde ocurrían dichos actos, el niño manifestó que fue en el cuarto de la casa de su abuela Rosa donde él vivía con su mamá y su papá en Cumarebo que, luego ocurría, en su propia casa cuando se mudaron porque el acusado iba hasta allí, señalando claramente que el acusado J.V.S. le realizaba los actos sexuales en esos sitios aprovechando la ausencia o distracción de las ciudadanas R.A. y EYLIN ZAMBRANO ARIAS. Durante el desarrollo del debate el Fiscal del Ministerio Público solicitó al Tribunal conforme al segundo aparte del artículo 358 del Código Orgánico Procesal Penal, INSPECCIÓN en la residencia de la ciudadana R.A., ubicada en el Municipio Zamora población de Puerto Cumarebo del estado Falcón. La Defensa Privada se adhirió a dicha solicitud y el Tribunal para conocer los hechos acordó dicha INSPECCIÓN.

Durante la INSPECCIÓN realizada en el domicilio donde reside la ciudadana R.A. y el acusado J.V.S. en la dirección (…) participó directamente antes este Tribunal de Juicio, el Ministerio Público, la Defensa Privada, el acusado de autos, la representante legal de la niña –IDENTIDAD OMITIDA-, el funcionario del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística sub delegación Coro Agente W.P. a quien correspondió la realización de dicha Inspección y, se constató el lugar de los hechos señalado por el niño –IDENTIDAD OMITIDA- durante su declaración como es la residencia de su abuela donde jugaba al Monstruo con el acusado, quien aprovechaba para descargar sus bajos instintos en los niños aprovechándose de la inocencia de los mismos, así lo manifestó el propio -IDENTIDAD OMITIDA-: “…¿A que jugaban? Al monstruo y él nos encontraba, ¿Tienes miedo que te pase algo? Si, porque tengo miedo que me pase algo, ¿Como recuerdas que tenías 5 años? Porque estaba pequeño, ¿Qué sentiste? Miedo, ¿Recuerdas cuantas veces fue? Fueron varias veces, él me agarraba para hacérmelo, ¿Tú te defendías? Si pero él me decía que me quedara quieto y yo era muy pequeño para defenderme. También fue señalado por los niños –IDENTIDAD OMITIDA- Y –IDENTIDAD OMITIDA-, durante el debate, la habitación de la ciudadana R.A. la cual comparte con el ciudadano J.V., un cubículo que funge como cocina, un cubículo que funge como una bodega donde estaban las golosinas y chucherías que les daba el acusado J.V. a los niños, como lo expresara –IDENTIDAD OMITIDA-: “… ¿El te daba regalos? Chuchería o regalitos así,…”; obteniéndose convicción sobre uno de los lugares descrito por el niño y, donde ocurrieron los hechos.

En relación a las oportunidades cuando ocurrían y, a pregunta formulada por el Tribunal respondió de la manera siguiente: “…. ¿Recuerdas cuantas veces fue? Fueron varias veces, él me agarraba para hacérmelo (…) ¿En un día cuantas veces lo hacia? No era todos los días…” y, por último dentro de su inocencia de niño expresó los motivos que le impedían revelar el abuso del cual era objeto por parte del acusado, al señalar: “… ¿Por qué antes no habías dicho nada? Me daba miedo a que me regañara y que mi abuela no me quisiera…”, es decir, no reveló al agente activo por temor a ser rechazado especialmente por su abuela Rosa, pareja de su agresor.

El acusado J.V.S., también fue acusado por parte del Ministerio Público de realizar actos sexuales con la niña –IDENTIDAD OMITIDA-, quien en el debate oral y privado señaló: “Yo iba a comprar a la bodega y Chucho abusó de mí”.

En tal sentido, quedó demostrado en el juicio que la niña –IDENTIDAD OMITIDA-, prima del niño –IDENTIDAD OMITIDA-, visitaba la residencia de la ciudadana R.A. quien es su tía, toda vez que es hermana de su progenitora Z.M.A..

La niña –IDENTIDAD OMITIDA-rindió declaración durante el juicio oral y privado, apreciando esta Juzgadora a través de los Principios del Sistema Penal Acusatorio, como son la Inmediación, Oralidad y Contradicción que la víctima se encuentra notablemente afectada por lo ocurrido, toda vez, que al igual que el niño –IDENTIDAD OMITIDA- comenzó su exposición con un señalamiento muy conciso, pero a medida que se inició y desarrolló el ciclo de preguntas y respuestas, la actitud de la niña iba cambiando, presentándose en ella un cuadro de angustia, rechazo, sollozo, lo que quedó evidenciado a través de gestos corporales y emocionales, sin embargo la niña, dentro de su cuadro de angustia respondió las preguntas que le fueron formuladas por las partes y por el Tribunal, apreciando esta Juzgadora que las respuestas de la niña fueron, claras y a pesar de que señaló el año 2008 como el año en que ocurrieron los hechos, no tuvo equivocación alguna al señalar como hecho notorio relevante en su vida, que dichos actos sexuales cometidos en su contra por el ciudadano J.V., se iniciaron luego de la intervención quirúrgica de su tía R.A., toda vez, que durante muchos días acudió a la residencia de su tía por indicación de su progenitora Z.A., a los fines de llevarle la comida porque estaba operada, circunstancia ésta que no le impedía comprar golosinas, tal como lo manifestara la propia víctima, así como, las testigos: R.A. quien manifestó: “…tengo una bodega, todo el tiempo ha habido gente, la niña llegaba a comprar, a veces yo le decía vas a pasar y me decía que no, ella iba a la casa cuando estaba la nieta allí…” y, L.J. quien señaló: “…Porque llegaban comprando una cosa y salen con otra, ella un día fue a comprar un juguito y luego me pidió otra cosa del negocio y yo le dije: Niña no seas mentirosa…”, es decir, con dichos testimonios se corrobora el hecho de que –IDENTIDAD OMITIDA-, no solo acudía a la residencia de la ciudadana R.A. a objeto de llevarle la comida cuando fue operada, sino que también iba a comprar golosinas o alimentos, como quedara expuesto.

Al igual que el niño –IDENTIDAD OMITIDA-, la víctima niña –IDENTIDAD OMITIDA-, indicó como único autor de los actos sexuales cometidos en su contra al ciudadano J.V.S., a quien llamaba Chucho: “…y Chucho abusó de mí (…) ¿Tú sabes el nombre del señor Chucho? Sí, Jesús, ¿Sabes el apellido de él? No lo sé…”. Asimismo, señala la niña claramente cuales fueron esos actos sexuales que le practicaba, al indicar: “…Me metía la mano en mis partes personales, en las tetas, en el papo y me besaba…”. Y los motivos de no revelar el abuso: “… ¿Cuántas veces le llevaste la comida a la señora rosa? No recuerdo, ¿Por qué no dijiste nada? Le tenía miedo…”.

En relación al sitio donde ocurría, la niña reveló varios sitios: “… ¿En que parte de la casa Chucho te hacia eso? Detrás de una nevera donde queda un callejón, ¿Ese callejón va hacia donde? Hacia una tasca,…” “¿En que parte de la casa Chucho te hacia eso? Detrás de una nevera donde queda un callejón…”.

Durante el juicio se realizó INSPECCIÓN en el domicilio donde reside la ciudadana R.A. y el acusado J.V.S. en la dirección (…), participó directamente antes este Tribunal de Juicio, el Ministerio Público, la Defensa Privada, el acusado de autos, la representante legal de la niña –IDENTIDAD OMITIDA-, el funcionario del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística sub delegación Coro Agente W.P. a quien correspondió la realización de dicha Inspección, se constató en dicha residencia, uno de los lugares donde ocurrieron los hechos y, señalado por la niña –IDENTIDAD OMITIDA- durante su declaración, como es, la propia vivienda de su tía Rosa, en cuyo interior funge un cubículo una bodega en la cual se apreció una nevera que se encuentra ubicada exactamente antes de una puerta que conduce hacia un pasillo externo a través del cual se llega a la Tasca que funciona en la misma residencia pero en su parte posterior de nombre Angélica, también se observó una nevera tipo freeser, los anaqueles con productos para la venta y una ventana que comunica hacia la calle y por donde se expenden los productos. La bodega fue señalada por la niña –IDENTIDAD OMITIDA-, como uno de los lugares donde el acusado de autos realizaba actos sexuales con ella, aprovechando la ausencia de su tía R.A. por encontrarse recién operada y estaba de reposo médico en la habitación. –IDENTIDAD OMITIDA- en su declaración señaló el pasillo externo a la bodega: “… ¿En que parte de la casa Chucho te hacia eso? Detrás de una nevera donde queda un callejón, ¿Ese callejón va hacia donde? Hacia una tasca, ¿A parte de ir a comprar a que otra cosa ibas a esa casa? A llevarle la cena a Rosa mi tía, porque la operaron…”, el cual apreció este Tribunal que en dicho lugar es fácil ocultarse por un tiempo debido a que la visión hacia el mismo desde el interior de la residencia se encuentra obstaculizada por la nevera, la cual se encuentra ubicada inmediatamente antes de la puerta. Igualmente apreció en dicha Inspección este Tribunal de Juicio, la habitación del acusado señalada durante el juicio, por ambos niños –IDENTIDAD OMITIDA- Y –IDENTIDAD OMITIDA-, igualmente señalada por las testigos R.A., quien expuso: “…¿Los niños jugaban en el cuarto con ustedes ó veían televisor? Sí, ellos jugaban en el cuarto ó veían televisor, siempre la puerta estaba abierta porque el aire lo dejaba prendido y la puerta abierta para que los niños pudieran entrar y salir…”, asimismo señaló: “… ¿Los niños tenían acceso a su habitación, ya que mencionó que siempre estaba abierta? Sí….”. Por su parte la ciudadana M.R., manifestó sobre el punto: “…me llamó porque estaba desesperada me dirigí a la casa, la hermana ya no estaba, estaba ella y el señor JESUS en su casa, yo llegué a la habitación él estaba sentado en la cama…” y, la ciudadana L.J. señaló al respecto: “… ¿Usted sabe cuantas habitaciones tiene esa casa? R. Dos, ¿Usted sabe quienes ocupaban esas habitaciones? R. Una era de la señora Rosa y otra era de la hija la señora Eylin, ¿A usted le consta o vio si en algún momento el señor Jesús jugaba con –IDENTIDAD OMITIDA- y –IDENTIDAD OMITIDA- en esas habitaciones?. La niña –IDENTIDAD OMITIDA-, igualmente señaló que el acusado de autos, le realizaba los actos sexuales en la playa cuando iban con la familia, manifestó que él aprovechaba de meterle la mano debajo del agua, “… ¿En que otros sitios te lo hacía? Cuando íbamos para la playa, ¿Cómo era eso? Me metía la mano debajo del agua,…”; a tal respecto, señaló la testigo, ciudadana L.J.: “… ¿Usted sabe si el señor Jesús y la señora Rosa iban a la playa con sus nietos y con –IDENTIDAD OMITIDA-? R. Sí siempre, todos iban para la playa…”. Este Tribunal de Juicio, obtuvo convicción sobre los detalles del lugar donde ocurrió el Abuso Sexual de Niños por parte del acusado J.V. contra los niños –IDENTIDAD OMITIDA- Y –IDENTIDAD OMITIDA-.

A la niña –IDENTIDAD OMITIDA-, se le practicó INFORME MEDICO LEGAL N° 4831 de fecha 12 de agosto de 2008, por parte de la ciudadana FLORA COROMOTO M.R., en su condición de Médica Forense adscrita al Departamento de Ciencias Médicas y Forenses del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Falcón, con 23 años de servicio, quien rindió testimonio de manera oral al respecto, señalando: “El doce (12) de agosto se le hizo un examen legal de tipo ginecológico a una niña de ocho (8) años de edad, en donde no se encuentra en sentido general lesión alguna en el área genital, paragenital y extra genital, tiene un abdomen blando depresible, sin aumento de volumen, sin miseromegalia, un himen indemne, un esfínter anal dentro de los límites normales no encontrándose lesión que mencionar en ninguna de las áreas antes mencionadas, es todo”.

Posteriormente la Experta durante el espacio de preguntas respondió al ciudadano Fiscal: “… ¿Los actos lascivos suelen dejar huellas físicas? Desde el punto de vista físico no deja lesión, los actos lascivos, pero desde el punto de vista psíquico puede dejar lesión ya sea inmediata ó tardía…”.

Igualmente a las preguntas de la Defensa indicó: “… ¿Una niña que en cierto momento sobre ella se haga el intento de la introducción del pene puede causar lesión? Si no hay introducción no hay lesión, existe el enrojecimiento sobre esa superficie, a esa edad el ángulo anal ó perineal no permite la penetración por el hueso, lo que produce es un traumatismo porque está cerrado…”. Y por último a preguntas del Tribunal expuso: “… ¿Un acto lascivo cometido en la humanidad de un niño ó una niña, que huellas puede dejar? Dependerá de la edad o de donde se introduzca el dedo? R: Puede dejar huella dependiendo el estado emocional de la víctima, de la persona si conoce ó no al victimario, generalmente si la víctima conoce al victimario generalmente no deja huellas, porque las huellas que deja el acto lascivo es psicológico y psíquico, pero cuando un niño conoce su victimario generalmente pasa y no deja huella física, generalmente cuando el victimario no conoce a la víctima ésta es intimidada y ofrece resistencia, pero si la conoce podría no oponerse aun cuando no esté de acuerdo, por ello no deja huellas físicas. ¿Es decir, que una niña de 8 años de edad, puede ser tocada por otra persona, en varias oportunidades sin dejar huellas? Sí, puede ocurrir, si la niña conoce al victimario…”

Sobre la declaración de la propia víctima –IDENTIDAD OMITIDA- , quien señaló claramente que el acusado le tocaba el cuerpo: “…Me metía la mano en mis partes personales, en las tetas, en el papo y me besaba…” y, lo hacía, pero con sus manos: “… ¿Con que parte de su cuerpo te tocaba? Con sus manos….”, este Tribunal de Juicio, obtiene la convicción de la comisión del delito de Abuso sexual por parte del acusado de autos contra la niña, toda vez, que con fundamento en los conocimientos científicos, declaración de la DRA. F.M. y del resultado del INFORME MÉDICO LEGAL: “…en donde no se encuentra en sentido general lesión alguna en el área genital, paragenital y extra genita…”, así como, observando las reglas de la lógica y las máximas de experiencia, en atención a que no se desprende que se produjo en la menor penetración alguna, nos encontramos en presencia de dicho delito contenido en el primer supuesto de la norma especial, pero en grado de continuidad igualmente, toda vez que, la niña indicó sobre dichos actos sexuales cometidos por el acusado J.V.S. en su contra, los mismos no ocurrieron en una sola oportunidad, cuando manifestara: “… ¿Qué oportunidad recuerdas que él te haya besado? Varias, ¿Sentiste dolor cuando él te tocó? Sí, en mis partes personales, ¿Con que te tocó? Con el dedo, ¿Eso sucedía cuando? Como tres veces a la semana cuando iba a comprar, ¿Cuánto tiempo duraste yendo a esa casa? Durante todo un mes, todo los días era en la cena, que le llevaba a mi tía que estaba operada,…”. , asimismo, la niña –IDENTIDAD OMITIDA-señaló como único autor del hecho al ciudadano acusado cuando señaló en el debate: “… ¿Te había pasado eso antes con otro adulto? No, esa fue la primera vez, ¿Alguien más aparte de Chucho te ha tocado? No, solamente él,..”.

A tal respecto, a los fines de conocer los hechos en el presente, igualmente se consideró necesaria la realización de una INSPECCIÓN en la clínica Dr. N.G. ubicada en la avenida B.V. de la población de Puerto Cumarebo en el Municipio Zamora del estado Falcón. En dicho centro asistencial, se constituyó este Tribunal de Juicio, acompañado por el ciudadano Fiscal del Ministerio Público, el Defensor Privado, el acusado de autos, la representante de la víctima –IDENTIDAD OMITIDA-, el funcionario agente de investigación W.P. adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas sub delegación Coro, dejándose constancia que se encontraba presente el propietario de dicho centro asistencial Dr. N.G., quien dio acceso al Tribunal de Juicio a los libros de registro de ingreso y egreso de pacientes a los fines de constatar a través del Agente Investigador W.P. y en la realización de la Inspección, la fecha de ingreso de la ciudadana R.A. para ser intervenida quirúrgicamente como quedara establecido en el debate, desprendiéndose de los registros que dicha ciudadana ingresó en fecha el catorce (14) de de marzo del año 2007, siendo la una y diez minutos de la tarde (1:10 pm) donde fue intervenida quirúrgicamente por sangramiento genital y dolor pélvico, permaneciendo en la clínica por espacio de dos (2) días, siendo su egreso en fecha dieciséis (16) de marzo del año 2007.

Esta Instancia Judicial, establece en el presente fallo que dicha Inspección se realizó a los fines de conocer los hechos, toda vez, que la niña –IDENTIDAD OMITIDA-, señaló durante su declaración que ella por instrucciones de su progenitora Z.A., llevaba comida a su tía R.A. la cual fue operada. Esta circunstancias relevante fue corroborada durante el debate por el Tribunal con la presencia de las partes, estimándose precisar la fecha del ingreso de la testigo R.A. a la clínica, para poder establecer fecha en que se inician los actos sexuales por parte del acusado con respecto a los niños, en ocasión a las declaraciones de ambos menores, quienes ante el Tribunal de Juicio, manifestaron que el acusado de autos J.V.S., los invitaba a jugar al monstruo, señalaron sitios precisos de la casa donde jugaban al monstruo, en uno de los cuartos, debajo de las sábanas donde aprovechaba y los tocaba en sus partes íntimas. También porque en momentos de convalecencia de la testigo R.A., el acusado aprovechaba para realizar actos sexuales con los menores, primero con –IDENTIDAD OMITIDA-porque él vivía en esa misma casa teniendo la posibilidad de estar con el niño más a menudo y, segundo con –IDENTIDAD OMITIDA-porque iba a comprar en la bodega o iba a llevar la comida a la tía recién operada, siendo que a tal respecto, la testigo R.A. (adulta) durante su declaración ni siquiera recordó la fecha de la operación como quedara señalado en el acta: “…¿A usted en alguna oportunidad la operaron? Sí, de estereotomía en el 2007, no se si fue Enero, Febrero ó Marzo, porque la hija mía se llevó los papales para cobrar el seguro….”. Asimismo, la testigo L.J.D.C., declaró tener conocimiento de la intervención quirúrgica de la testigo R.A. y, en tal sentido, señaló: “… ¿Sabe usted, donde operaron a la señora R.A.? R. En la clínica Nicanor, ¿Donde queda esa clínica? R. En la vía B.V. en la población de Cumarebo, ¿Que fecha la operaron? R. El 18 de octubre de 2008, ¿Cuantos días estuvo hospitalizada? R. Tres días, ¿Sabe quien la operó? R. No me recuerdo, ¿Al darle de alta en la clínica a donde la llevaron? R. Hacia su casa, ¿Cuando –IDENTIDAD OMITIDA-iba a la casa de la señora Rosa a llevar la comida con quien iba? R. Iba sola,…”.

Los testimonios antes citados son importantes para este Tribunal de Juicio, toda vez que, la Defensa del acusado J.V., alega a favor de su representado que el presente caso debió ser sobreseído por la falta de fecha exacta de los acontecimientos, así como, el motivo por el cual acudía la niña –IDENTIDAD OMITIDA- a la casa de la tía Rosa, expresando como fundamento de tal alegato de Defensa Técnica y, como coartada a favor de su representado, porque estimar lo contrario sería perjudicial por causar la indefensión del mismo. A tal respecto, esta Instancia Judicial fija credibilidad en el testimonio de ambos menores, porque ellos expresaron claramente como único agente activo de los actos de abuso sexual al acusado J.V.. Señalaron igualmente circunstancias familiares importantes para ellos durante la comisión de los mismos, como era el hecho cierto para –IDENTIDAD OMITIDA-que tenía cinco años cuando ocurrió por primera vez, porque él recuerda que era pequeño y, por su parte –IDENTIDAD OMITIDA-recuerda la operación de su tía Rosa, y si bien es cierto, los niños por su corta edad no expresaron el día exacto de los hechos, ni siquiera la ciudadana R.A. adulta y, quien fue protagonista de la intervención quirúrgica recordó la fecha exacta de dicha intervención, así como, tampoco la recordó la testigo L.J.D.C., quien manifestó durante el debate que permanecía de lunes a lunes en casa del acusado J.V., que colaboró con la señora R.A. cuando fue intervenida porque realizaba los quehaceres del hogar, atendía la bodega y a las personas que iban a esa residencia, señalando como fecha de intervención un (1) año y siete (7) meses después de la fecha del 14/03/2010 día exacto de la intervención.

Es por ello que esta Juzgadora, establece con el acervo probatorio analizado y concatenado entre sí, como fecha probable de inicio de comisión de los hechos el mes de marzo del año 2007 luego de la operación de la ciudadana R.A., es decir, luego del 14 de marzo del año 2007, durante ese mes y el mes de abril del mismo año, toda vez que si bien es cierto el menor –IDENTIDAD OMITIDA-señala que todo comenzó para él cuando tenía cinco años de edad, como quedara en el acta: “…cuando tenia 5 años, él empezó a meterme el dedo por detrás y después cuando nos mudamos me lo hacia cuando iba para allá, eso lo hizo cuando mi prima se fue (…)¿Recuerda cuando fue la última vez que el señor te hizo algo? Cuando -IDENTIDAD OMITIDA- fue, ¿Por qué antes no habías dicho nada? Me daba miedo a que me regañara y que mi abuela no me quisiera…”; no se pudo precisar la fecha o mes antes del mes de marzo del año 2007, porque no es sino hasta el mes de agosto del año 2008 cuando se descubre lo ocurrido a ambos menores, en primer lugar, –IDENTIDAD OMITIDA-decide comentarle lo sucedido a su madre Z.A. aun cuando ya lo había conversado con el niño –IDENTIDAD OMITIDA-y fue debido a que observó por televisión un programa sobre embarazos y ella pensando que por dichos actos sexuales que cometidos en su contra podía quedar embarazada y, posteriormente –IDENTIDAD OMITIDA-cuando le cuenta a su mamá EYLIN ZAMBRANO debido al interrogatorio que dicha ciudadana le realizara por lo manifestado por –IDENTIDAD OMITIDA-, es decir, que debido a la escasez de edad de las víctimas, sólo se logró precisar durante el debate, el tiempo de comisión del delito en el mes de marzo del año 2007, luego del día catorce (14), durante un mes, como quedara citado: “….¿Qué oportunidad recuerdas que él te haya besado? Varias, ¿Sentiste dolor cuando él te tocó? Sí, en mis partes personales, ¿Con que te tocó? Con el dedo, ¿Eso sucedía cuando? Como tres veces a la semana cuando iba a comprar (…) ¿Eso sucedía cuando? Como tres veces a la semana cuando iba a comprar, ¿Cuánto tiempo duraste yendo a esa casa? Durante todo un mes, todo los días era en la cena, que le llevaba a mi tía que estaba operada, ¿Tú sabes el nombre del señor Chucho? Sí, Jesús…”; los cuales se repitieron en diferentes días con actos ejecutivos de la misma resolución en cada una de las víctimas, con lo que se acredita para esta Juzgadora la continuidad del delito de ABUSO SEXUAL en perjuicio de la niña –IDENTIDAD OMITIDA-y el niño -IDENTIDAD OMITIDA-.

En el caso que nos ocupa se consideran no sólo las declaraciones de las víctimas –IDENTIDAD OMITIDA- y –IDENTIDAD OMITIDA- , por ser las víctimas testigos de los hechos, dado que este Tribunal de Juicio fija en ellas credibilidad en relación a los acontecimientos planteados para fundamentar la comisión del delito y, las cuales indudablemente contribuyen con la suma de los otros medios de prueba traídos al debate, para incriminar al acusado de autos y, esto es así, debido a la valoración y concatenación de las declaraciones de los menores, con los testimonios de los médicos forenses F.M. y E.M., a quienes correspondió la valoración de los niños y la explicación médica científica del resultado de los INFORMES MÉDICOS, toda vez que, en el presente caso, es necesario fundamentar todos los órganos de prueba a través de la sana crítica, con fundamento en la lógica y las máximas de experiencia, toda vez, que de los tocamientos y manoseos al cuerpo, así como, como los besos expresados por –IDENTIDAD OMITIDA-, no se deja huella física alguna, a menos que se realicen ejerciendo alguna fuerza, ni con la introducción de un dedo por el orifico anal a –IDENTIDAD OMITIDA- (a menos que se realice de forma abrupta con un objeto duro, romo, erecto) hecho éste que no deja rastro de su comisión por las explicaciones científicas explanadas anteriormente en el presente fallo.

Este Tribunal de Juicio, ahondando más en la veracidad de los hechos, analizó las testimoniales ofrecidas por la Defensa a favor de su representado, debido a que la testigo R.A., quiso dar a entender en el debate, primero, que en catorce (14) años de vida marital con el acusado J.V., nunca se han separado y, por ello era imposible que el acusado haya cometido los actos sexuales contra ambos menores, toda vez que al interrogatorio respondió: “…¿Por qué afirma que su esposo nunca se ha quedado sólo con los niños? Porque yo nunca salgo sola, siempre salgo con mi esposo, una sola vez he salido sola a una misa, yo misma atiendo mi negocio, y cuando no puedo lo cierro. ¿Si usted esta acostada y su esposo esta atendiendo el negocio, y usted le dice, tal como lo ha manifestado anteriormente, que no le fíe a nadie y que cualquier cosa la llame, quiere decir que su esposo esta atendiendo el negocio? Sí. ¿Entonces puede usted afirmar que en catorce (14) años el señor JESUS no se ha quedado sólo en esa casa? Sí, jamás…”. Respuestas éstas a todas luces comprensibles para el Tribunal, debido a la relación sentimental que la une con el acusado, más no así entendible, porque las víctimas precisamente son su nieto y su sobrina.

De dicha declaración, la ciudadana R.G.A.D.Z. explicó de manera amplia, señalando entre otras cosas: “El 11 de agosto de 2008 llega mi hermana Zaida -IDENTIDAD OMITIDA- Arias, llegó como a las ocho y treinta y me dice que su hija ha sido violada y tenía como 5 meses viviendo con ella, yo le digo que eso es imposible y ella dice que sí, yo le dije que si él agarraba una niña la mataba entonces ella dijo voy para la fiscalía y yo le dije vaya, entonces como a las diez y media a once de la mañana, llega mi sobrina a matarlo a él, que ella había llamado que sí estaba violada, que le había metido los dedos, él todavía iba a abrir la puerta y yo le dije quítate porque vienen a matarte son como 20 hombres, (…) al otro día en la mañana me llama Eylin C.Z., que su hijo estaba violado también, (…) yo tengo 14 años viviendo con él, nunca ellas lo han querido, no es la primera vez que lo sacan de la casa, y tuvimos que vivir alquilados dos años, después yo compré la casa y ella me estaba pidiendo los papeles de la casa, la verdad yo se los iba a dar y después reaccioné y no se lo di, esos niños los crié yo ellos vivían en mi casa, en mi casa nunca falta gente todo el tiempo hay gente, tomando cervezas porque tengo una tasca, tengo una bodega, todo el tiempo ha habido gente, la niña llegaba a comprar, a veces yo le decía vas a pasar y me decía que no, ella iba a la casa cuando estaba la nieta allí, en ningún momento mi esposo quedó solo en la casa cuando salíamos los dos, esos niños los quiero yo más que ella misma, porque no le hacen el mal, ellas dicen que están violados y ellos no están violados, (…), que íbamos para la playa y en ningún momento fueron conmigo y ellos se estaban bañando y él fue también no estaban con él solo, mi hermana era lo que agosto y septiembre me iba a dar 2 millones y nunca me dijo mas nada por una cooperativa que jugué con ella…”.

La anterior declaración de la ciudadana R.A.D.Z. se concatena por este Tribunal de Juicio con el testimonio de la ciudadana EYLIN C.Z. ARIAS y la declaración del niño –IDENTIDAD OMITIDA-, toda vez que tanto las ciudadanas testigos, como el niño, coincidieron durante el debate, que ellos vivieron durante varios años en la misma casa, propiedad de la ciudadana R.A., donde igualmente vive el acusado J.V.S. y compartían como familia.

Asimismo, rindió testimonio la ciudadana M.E.R.G., testigo promovido por la Defensa, quien señaló: “Aproximadamente hace casi dos (02) años de los sucedido, recibí una llamada de la señora R.A. esposa del señor JESUS donde me decía que su hermana había llegado a su casa y le había comentado que su hija había sido violada por el señor JESUS, me llamó porque estaba desesperada me dirigí a la casa, la hermana ya no estaba, estaba ella y el señor JESUS en su casa, yo llegué a la habitación él estaba sentado en la cama y me enteré que su hermana había ido a decirle que su hija -IDENTIDAD OMITIDA- había sido violada por JESUS, entonces yo como amiga de ellos que soy le pregunté que fue lo que pasó, y él me comentó que no había pasado nada que estaba tranquilo, que nunca se imaginó que ella fuera a levantarle una calumnia, entonces en ese caso también me comentó que habían ido a agredirlo y optamos por sacarlo de ahí, hasta tanto se demuestre si era ó no culpable, había que protegerlo a él, en esa oportunidad él salió de la casa, nosotras nos quedamos, ROSA estaba bastante mal muy mal, y entonces me pidió que me quedara con ella porque estaba sola, yo llamé al hijo y le expliqué la situación que ROSA estaba bastante mal y que tenía que venir a verla, (…), le pregunté a la niña por temor ó por la gran confusión y ella me confesó que él nunca había hecho nada, le preguntaba mami él en algún momento te tocó y me dijo que no, ella frecuenta mucho esa casa y bueno nunca he tenido alguna queja de ella en eso, y esa dice todo…”. Por su parte la ciudadana L.C.J.D.C., testigo promovido por la Defensa declaró: “Yo tenía un hijo inválido y él se me murió, cuando él estaba vivo fui a comprar un fresco en el negocio de la señora Rosa en el frente estaba el carro del sobrino de la señora Rosa y llegó amenazando al señor Jesús que lo iba a matar si había violación de allí me fui a la casa a darle desayuno a mi hijo cuando regresé otra vez me fui al negocio me dice la señora Rosa que el señor Jesús violó a la niña –IDENTIDAD OMITIDA- yo le pregunte que no podía ser, yo me metí para dentro comenzamos hablar y dije que no podía ser, que eso sería mentira, yo tengo una nieta que se la pasa allá y la señora Eylin me dijo que la llevara al médico por que podía estar violada, yo le dije que no la iba a llevar a ninguna parte porque ella no tenía nada yo conozco al señor Jesús desde hace 14 años él nunca nos ha faltado el respeto y no ha tenido ni un si ni un no con nosotros ellos son vecinos de mi confianza y me voy para allá aparte de que no hago nada en mi casa, cuando uno esta solo coge para donde uno tiene la amistad”.

De dichas testimoniales aprecia esta Juzgadora que antes de la denuncia de los menores víctimas, la relación familiar de la ciudadana R.A. con su hija EYLIN ZAMBRANO (madre de –IDENTIDAD OMITIDA-) y su hermana Z.A. (madre de –IDENTIDAD OMITIDA-), era una relación normal, sin problemas graves aparentes, ni con los adultos ni con los menores víctimas en el presente caso, de hecho, las ciudadanas M.R. y L.J. tenían amistad con EYLIN ZAMBRANO, hasta el punto que ambas ciudadanas son las madrinas del niño –IDENTIDAD OMITIDA-, como quedara expresado por M.R.: “….¿Qué relación tiene con la ciudadana Eylin Zambrano? Mi relación con Eylin es bastante buena, yo soy madrina de -IDENTIDAD OMITIDA-,…” y, por su parte L.J. afirmó: “…Porque yo un día le pregunte que porque no me decía madrina y él dijo que era porque su mamá le dijo…”, manifestaron igualmente dichas testigos que ni la niña ni el niño, tenían antecedentes de ser niños problemáticos, ni mentirosos y, a tal respecto, M.R. declaró: “…Le consta a usted ya que ha manifestado tener 14 años de amistad con la señora ROSA, en algún momento ella le manifestó que su nieto –IDENTIDAD OMITIDA- y su sobrina –IDENTIDAD OMITIDA-fueran mentirosos o inventaran historias? No, nunca. ¿Y la señora Eylin la mamá del niño, llegó a decirle algo sobre el niño con respecto que dijera mentiras o inventara cosas? No, nunca. ¿Escuchó que su ahijado –IDENTIDAD OMITIDA- fuera un niño problemático? No, sólo lo regañaban cuando venía sucio del colegio y cosas así, porque eso me consta porque lo llegué a presenciar, pero son cosas normales de los niños…”. Del mismo modo, expresó L.J.: “… ¿Cómo se la llevaba la señora Rosa con sus hijos? R. Bien, ¿Cuando se mudó la señora Eylin? R. No sé, no me acuerdo, ¿Sabe la razón por la cual se mudaron? R. Porque tenían ganas de tener su casa, ¿Cómo era su relación con la señora Eylin? R. Yo poco la veía a ella, la veía en la noche, ¿Cuantas veces? R. No puedo indicar cuantas veces porque cuando yo iba ella no estaba, ¿La señora Eylin cuando se iba llevaba los hijos o dejaba los hijos solos en casa de la señora Rosa? R. Se iba y los dejaba solos, ¿La señora Rosa le llegó a comentar que tenía problemas con la hija Eylin? R. No, ¿La señora Rosa le llegó a comentar que tenía problemas con su nieto –IDENTIDAD OMITIDA- o con su sobrina –IDENTIDAD OMITIDA-? R. No, ¿Sabe usted si esos niños eran problemáticos? R. No son….” Sólo refirió ésta última testigo JORDAN, con respecto a –IDENTIDAD OMITIDA-que era mentirosa porque al comprar un jugo en la bodega cambiaba de parecer y por ello la testigo estima que es mentira: “…¿Y porque afirma que –IDENTIDAD OMITIDA-era mentirosa? R. Yo, nunca tuve trato con ella, ¿Y porque usted dice que es mentirosa? R. Porque llegaban comprando una cosa y salen con otra, ella un día fue a comprar un juguito y luego me pidió otra cosa del negocio y yo le dije: Niña no seas mentirosa…”, es decir, quede dichos testimonios no puede estimarse que existe un trasfondo familiar con el cual pudiera haberse intentado perjudicar al acusado de autos, conminando a los menores víctimas a mentir frente a un Tribunal de Juicio, sólo porque exista algún problema familiar entre los adultos de la misma familia y a modo de venganza contra el acusado, toda vez que esta Juzgadora a través de los principios del Sistema Penal Acusatorio, como son, la oralidad e inmediación apreció el grado de perturbación, molestia, incomodidad de la niña –IDENTIDAD OMITIDA- y del niño –IDENTIDAD OMITIDA-cuando rendían su declaración y comenzara el ciclo de preguntas formuladas por las partes y por este Tribunal, motivo por el cual no entiende esta Juzgadora cuando la Defensa en sus conclusiones trató de hacer alusión a situaciones familiares previas a la denuncia interpuesta por las madres de los menores contra su representado, como si se tratara de una venganza en perjuicio del acusado de autos, situación ésta que no se demostró ni comprobó de forma alguna durante el debate y, por ello se desestima cualquier otra tesis de defensa por no ser expuesta y fundamentada en el debate, ni porque los hechos no pueden ser comprobados debido a que la vindicta pública no señaló expresamente la fecha de los hechos, toda vez que en el presente fallo se establece el período año 2007 en el cual quedara demostrado la participación del acusado en la comisión de los actos sexuales contra ambos menores, porque de lo contrario, los hechos ilícitos cometidos contra menores que aun no sepan expresarse o personas con limitaciones en el hablar, no podrían ser juzgados ante las autoridades respectivas, tal como, lo señalara el representante fiscal en las conclusiones del juicio. Y así se decide.-“

Ahora bien, visto lo anterior es oportuno para esta Alzada, mencionar la posición jurisprudencial emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en torno a la falta de congruencia en la sentencia, veamos:

Asimismo, resulta oportuno mencionar que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, para arribar a tal determinación consideró que en el fallo dictado por el Juzgado Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, el juzgador no valoró ni desechó las probanzas evacuadas y leídas en el debate oral y público, vicio que resultó determinante para que dicho Tribunal de Alzada entrara a conocer -con preeminencia a cualquier otro argumento recursivo que hubiese sido planteado- la denuncia de inmotivación, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26 de nuestra Carta Magna.

Al respecto, advierte esta Sala en relación a la motivación del fallo -estando en presencia de un proceso penal-, comporta que el juzgador exprese las razones por las cuales la conducta desplegada por un ciudadano a quien se le juzga penalmente, encaja en una determinada norma penal, por lo cual no es suficiente el simple juicio de tipicidad de los hechos en la norma, sino que hay que precisar por qué hay un encuadre típico, realizando un análisis pormenorizado que esté aparejado con el respeto a los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y a la presunción de inocencia.

Así pues, al formar la motivación del fallo una de las exigencias para que pueda obtenerse una sentencia fundada en derecho como una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, necesariamente tiene carácter constitucional y por ello atañe al orden público, razón por la cual debe concluirse que una sentencia inmotivada es violatorio de lo dispuesto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

(Sentencia N° 215 de fecha 16.03.09, ponente Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño).

En este orden, el Tribunal Colegiado, logra constatar, que el Juzgado de instancia realiza un extenso recorrido en su decisión (superando las 100 páginas), para precisar la fecha cierta en que ocurrieron los hechos, evacuando un cúmulo de medios probatorios en el desarrollo del debate, en donde además en las pruebas surgidas con ocasión al juicio oral y público, estuvieron presentes todas las partes, incluso las victimas, garantizando con ello una tutela judicial efectiva, es por lo que estima este tribunal colegiado que debe desestimarse la segunda denuncia de los recurrentes, toda vez que se evidencia del examen de la causa que la decisión es congruente, expresa de forma legítima y lógica lo acontecido en el debate y las resultas de lo debatido. Así se Declara.

Para abordar la tercera denuncia interpuesta, relacionada con la ilogicidad e incongruencia al valorar las pruebas, es menester para este Tribunal de Alzada señalar que la jueza A quo en su decisión explana la valoración del acervo probatorio incorporado al Debate Oral y Público, donde se deja ver los siguiente:

(…).- De la declaración del niño –IDENTIDAD OMITIDA-, quien expuso: “Todo paso cuando yo vivía en Cumarebo con mi abuela, cuando tenía 5 años, el empezó a meterme el dedo por detrás y después cuando nos mudamos me lo hacia cuando iba para allá, eso lo hizo cuando mi prima se fue y después fue que nosotros dijimos.” Prueba que se aprecia y valora, la cual luego de ser sometida al embate de las partes, no fue impugnada de forma válida alguna, motivo por el cual se le da pleno valor probatorio.

.- De la declaración de la niña –IDENTIDAD OMITIDA, quien expuso: “Yo iba a comprar a la bodega y Chucho abusó de mí”. Prueba que se aprecia y valora, la cual luego de ser sometida al embate de las partes, no fue impugnada de forma válida alguna, motivo por el cual se le da pleno valor probatorio.

.- De la declaración del ciudadano E.R.M., venezolano, cédula de identidad personal número V- 7.478.633, médico forense adscrito a la Medicatura Forense quien expuso: “Tengo a la mano, protocolo de ano rectal realizado el 12 de agosto de 2008 realizado a un niño de diez (10) años de edad, ano rectal a la inspección no observamos anomalías a nivel de periné y a nivel de los pliegues externos de esfínter anal conservado, el tono del esfínter normotónico anal, ante esta evidencia la conclusión del examen ano-rectal es totalmente normal, no había vestigio de lesiones resientes ni antiguas, que pudieran ocasionar alguna anomalía a nivel del examen ano rectal”. Prueba que se aprecia y valora, la cual luego de ser sometida al embate de las partes, no fue impugnada de forma válida alguna, motivo por el cual se le da pleno valor probatorio.

.- De la declaración de la ciudadana FLORA COROMOTO M.R., venezolana, divorciada, cédula de identidad personal número V- 3.830.091, Médico Forense quien expuso: “El doce (12) de agosto se le hizo un examen legal de tipo ginecológico a una niña de ocho (8) años de edad, en donde no se encuentra en sentido general lesión alguna en el área genital, paragenital y extra genital, tiene un abdomen blando depresible, sin aumento de volumen, sin miseromegalia, un himen indemne, un esfínter anal dentro de los límites normales no encontrándose lesión que mencionar en ninguna de las áreas antes mencionadas”. Prueba que se aprecia y valora, la cual luego de ser sometida al embate de las partes, no fue impugnada de forma válida alguna, motivo por el cual se le da pleno valor probatorio.

(…)

PRUEBAS DOCUMENTALES

.- Del Informe Médico Legal número 4832 de fecha trece (13) de agosto de 2008 suscrito por el Médico Forense adscrito al Departamento de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Falcón, Dr. E.R.M. practicado al niño -IDENTIDAD OMITIDA-. Prueba que se aprecia y valora, la cual luego de ser sometida al embate de las partes, no fue impugnada de forma válida alguna, motivo por el cual se le da pleno valor probatorio.

.- Del Informe Médico Legal número 4831 de fecha 12 de agosto de 2008, suscrito por la Médica Forense adscrita al Departamento de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Falcón, Doctora F.M. realizado a la niña -IDENTIDAD OMITIDA-. Prueba que se aprecia y valora, la cual luego de ser sometida al embate de las partes, no fue impugnada de forma válida alguna, motivo por el cual se le da pleno valor probatorio.

(…)

A los fines de que una Jueza o un Juez pueda establecer el grado de participación de una persona en la comisión de un delito, deben apreciarse las pruebas incorporadas en el debate, con fundamento en la sana crítica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia.

En tal sentido, inicia este Tribunal de Juicio el análisis y la valoración respectiva del acervo probatorio incorporado al debate y, a tal respecto, se aprecia la declaración de una de las víctimas, el niño (…)

(…)

Esta Juzgadora a través de los principios del Sistema Penal Acusatorio, como son la Oralidad, Inmediación y Contradicción pudo estimar que el niño –IDENTIDAD OMITIDA-, durante el ciclo de preguntas que formularan el ciudadano Fiscal del Ministerio Público, la Defensa Privada y el Tribunal amplió el conocimiento de los hechos que lamentablemente le ocurrieron a su corta edad, como se trata del Abuso sexual por parte del acusado de autos hacia su pequeña humanidad.

De la declaración del niño –IDENTIDAD OMITIDA-y de las respuestas que aportara a las partes y a esta jurisdicente, este Tribunal de Juicio extrae que claramente el menor señala al ciudadano J.V. como la persona que realizó actos sexuales con él, toda vez, que le tocaba su cuerpo hasta el punto de haberle introducido el dedo por el orifico anal y, quien aprovechándose de la relación familiar existente por ser el acusado de autos, la pareja sentimental y formal de su Abuela R.A., realizaba dichos actos sexuales en contra del menor a través de acciones continuas pero sigilosas para no ser descubierto por las personas adultas que vivían y compartían el mismo hogar de la víctima, como eran, la mamá y el papá del niño y, la propia abuela ciudadana R.A. quien es la madre la progenitora del niño -IDENTIDAD OMITIDA- y pareja del acusado J.V.. (Subrayado nuestro)

(…)

El Ministerio Público a los fines de demostrar la comisión de éste hecho punible por parte del acusado contra el niño –IDENTIDAD OMITIDA-, promovió la declaración del Experto E.R.M., en su condición de Médico Forense adscrito al Departamento de Ciencias Médicas y Forenses del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Falcón, quien señalara durante el debate: “Tengo a la mano, protocolo de ano rectal realizado el 12 de agosto de 2008 realizado a un niño de diez (10) años de edad, ano rectal a la inspección no observamos anomalías a nivel de periné y a nivel de los pliegues externos de esfínter anal conservado, el tono del esfínter normotónico anal, ante esta evidencia la conclusión del examen ano-rectal es totalmente normal, no había vestigio de lesiones resientes ni antiguas, que pudieran ocasionar alguna anomalía a nivel del examen ano rectal, es todo”. (…)

(…)

Ante el resultado del Informe médico forense que se practicara al niño –IDENTIDAD OMITIDA-por parte del Dr. E.M., del cual se desprende: “…Examen ano-rectal. Pliegues externos de esfínter anal conservado. Tono esfínter normotónico. CONCLUSIÓN: Examen ano-rectal normal…”, este Tribunal de Juicio, aprecia que si bien, con el resultado médico como órgano de prueba de carácter documental, no se puede establecer la penetración del dedo del acusado J.V.S. en el orifico anal del niño, se debe apreciar y valorar la declaración del propio experto DR. E.M., quien señaló claramente durante el debate, que la explicación científica de dicho resultado en la prueba documental del INFORME MEDICO FORENSE, se debe al hecho cierto de que si efectivamente el agente activo es un adulto, e introduce un dedo en el orificio anal de un niño, el tamaño de un dedo humano, así sea de un adulto, no supera el tamaño de unas heces humanas y, que si bien es cierto, el niño contaba con una corta edad para el momento en que señala que el acusado le introducía el dedo por el orificio anal, las heces del niño por máximas de experiencia, son de mayor tamaño que un dedo humano. Igualmente señaló el Experto que ellos como médicos durante algunos tratamientos médicos introducen objetos como un termómetro por el orificio anal de los niños, sin causar lesión de ningún tipo.

Ante tal explicación éste Tribunal de Juicio se encuentra en el deber de analizar los términos científicos utilizados por el médico forense durante su intervención en el debate conforme a los conocimientos científicos aportados, cuando explicara la diferencia entre la elasticidad de los pliegues anales y la flacidez igualmente a nivel del orificio anal. A tal respecto, explicó el experto durante el ciclo de preguntas que el orificio anal puede dilatarse para permitir el paso de las heces y, en este sentido, se debe entender que el orificio anal es elástico, es decir, se dilata y se contrae naturalmente, pero si se introduce un objeto, grande romo o erecto, o de forma abrupta o con violencia, se puede producir en los pliegues radiados del ano un borramiento lo que conlleva consecuencialmente a la flacidez del orifico anal, no recuperándose nuevamente dichos pliegues, situación ésta que no ocurrió en el presente caso, toda vez, que este Tribunal de Juicio estima de los medios probatorios antes analizados y del resultado del informe médico forense de la víctima, que el acusado de autos a los fines de saciar sus bajos instintos una y otra vez con el niño -IDENTIDAD OMITIDA-, realizaba actos sexuales con un dedo de su mano como lo señala la propia víctima, pero cuidándose de no dejar rastros para no ser descubierto, afirmación ésta que se desprende claramente del INFORME MEDICO FORENSE practicado por el médico forense Dr. E.M., del cual no se evidencia en el orificio anal del niño la penetración de un objeto, grande romo o erecto ni la introducción de un objeto de forma abrupta.

Continúa este Tribunal de Juicio en el análisis de las pruebas testimoniales antes citadas conforme al artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal y, en tal sentido, de lo expuesto por la propia víctima –IDENTIDAD OMITIDA-, quien señaló: “…él empezó a meterme el dedo por detrás y después cuando nos mudamos me lo hacia cuando iba para allá…”, de la progenitora de la víctima EYLIN ZAMBRANO: “…y él me contó lo sucedido, que el jugando los tocaba…”, de la declaración del experto DR. E.M.: “…Un muchacho de 5 años no puede ocasionarle ese problema, porque sus heces son mucho mayores que el grosor del dedo, incluso nosotros introducimos termómetros por esa vía y no causa lesión…”; esta Juzgadora logra afirmar en el presente fallo, que éstos medios probatorios producen convicción porque perfectamente pueden ser apreciados a través de las reglas de la lógica y las máximas de experiencias, toda vez que, no sólo los médicos en la aplicación de tratamientos médicos, introducen termómetros por el orificio anal de las niñas y los niños sin causar ningún tipo de lesión física, sino que, igualmente a mujeres y hombres adultos, le puede ser introducido por el orificio anal, un dedo humano de otro adulto (Médico) como es el caso, en los tactos rectales o utilizando instrumentos médicos como parte de procedimientos médicos rectales, así tenemos, enemas, colonoscopio, todo ello, por razones de salud (controles médicos ginecológicos-oncológicos y urológicos respectivamente), para descartas anomalías, cánceres, tumores, en diferentes órganos del cuerpo humano que se encuentran ubicados en la parte inferior del tronco, entre los cuales tenemos, órganos reproductores femeninos y masculinos, el recto como último tramo del tubo digestivo, vías urinarias, próstata, testículos, el propio orificio anal, entre otros, sin causar lesiones físicas en el ser humano, es decir, para este Tribunal se puede introducir el dedo o parte de un dedo en el orificio anal de un niño sin dejar huellas.

Establecido lo anterior, es forzoso para esta Juzgadora continuar con el análisis de los medios probatorios citados, en ocasión a que durante el debate, la Defensa alegó a favor del acusado J.V.S. que, el Ministerio Público no especifica el momento en que sucedieron los hechos, afectando de esta manera el derecho a la defensa que le asiste a su defendido, siendo importante establecer las circunstancias, de modo, tiempo y lugar, motivo por el cual, es bastante complicado ejercer la defensa porque el representante fiscal no ha establecido una fecha.

(…)

Del anterior extracto de la sentencia recurrida, observa este Tribunal Colegiado, que la Jueza de Instancia realiza un análisis, con base en sus máximas de experiencia, acerca de la “acreditación” durante el juicio, sobre el hecho delictivo cometido por el ciudadano ut supra mencionado, toda vez que se desprende del análisis efectuado por la sentenciadora, la concatenación de los hechos ventilados durante el debate oral y público, con los medios de pruebas aportados, a los fines de establecer de una manera motivada y lógica, los fundamentos de las afirmaciones de derecho plasmadas en el fallo, sobre los cuales descanse dicha conclusión, por cuanto en otro capítulo de la sentencia recurrida, se desarrolla también de manera amplía qué elementos extrae de las declaraciones recibidas, de las pruebas documentales incluso de las inspecciones, que le permitieron a la Juzgadora de instancia, concluir que el acusado en mención, resultaba responsable del delito de abuso sexual a niños en grado de continuidad.

Así las cosas es oportuno indicar que conforme al artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, los jueces deben apreciar las pruebas “según la sana crítica observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia”, siendo pertinente traer a colación que establece la doctrina respecto a la valoración de las pruebas, en el sistema adoptado por la Jueza de Instancia, en ese sentido se cita al autor J.C.N., en su texto “la prueba en el proceso penal”, al señalar el sistema de la sana crítica, veamos:

c) Libre convicción o sana crítica racional. El sistema de la libre convicción o sana crítica racional, establece la más plena libertad de valoración de pruebas o de convencimiento de los jueces (…). La otra característica de este sistema es la necesidad de motivar las resoluciones, o sea, la obligación impuesta a los jueces de proporcionar las razones de su convencimiento, demostrando el nexo racional entre las afirmaciones o negaciones a que llegó y los elementos de prueba utilizados para alcanzarlas. Esto requiere la concurrencia de dos operaciones intelectuales: la descripción del elemento probatorio (v.gr., el testigo dijo tal o cual cosa) y su valoración crítica, tendiente a evidenciar su idoneidad para fundar la conclusión que en él se apoya’. Ello acarreará el efecto de que las decisiones judiciales no resulten puros actos de voluntad o fruto de meras impresiones de los jueces, sino qué sean consecuencia de la consideración racional de las pruebas, exteriorizada como una explicación racional sobre por qué se concluyó y decidió de esa manera (y no de otra), explicación que deberá ser comprensible por cualquier otra persóna, también mediante el uso de su razón (v.gr., las partes, el público, etc.). Se combinan, así, las exigencias políticas y jurídicas, relativas a la motivación de las resoluciones judiciales, con las posibilidades de descubrir la verdad sin cortapisas meramente formales, mediante el caudal probatorio recogido en el proceso.

Por su parte el autor E.P.S., en su obra de Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, realiza una serie de consideraciones respecto a la sana crítica, siendo útil mencionar las definiciones aportadas a la sana crítica, las reglas de la lógica, las máximas de experiencias, veamos:

“El sistema de libre valoración razonada de la prueba o sistema de la sana crítica que recoge este artículo 22 del COPP, no implica, como ya hemos visto, una mera y libérrima declaración de voluntad del juzgador acerca de cuáles hechos se consideran probados y cuáles no, sino por el contrario, una declaración fundada en razonamientos, que si bien son el producto de la convicción personal de los jueces, deben ser susceptibles de valoración por terceros conforme a criterios racionales emanados de la probabilidades, de la experiencia general, o de las relaciones estables y constantes entre diversos hechos, establecidas por la ciencia. De tal manera, la apreciación de la prueba conforme a la sana crítica está acotada por las reglas de la lógica, las máximasde experiencia y los conocimientos científicos. (…) En cuanto a las reglas de la lógica, como bien dice el profesor argentino J.C.N.: «La sana crítica racional se caracteriza, entonces, por la posibilidad de que el magistrado logre sus conclusiones sobre los hechos de la causa valorando la eficacia conviccional de la prueba con total libertad, pero respetando, al hacerlo, los principios de la recta razón, es decir, las normas de la lógica ( constituidas por las leyes fundamentales de la coherencia la derivación, y por los principios lógicos de identidad, de no contradicción, de tercero excluido y de razón suficiente)... » (…) por su parte, las máximas de experiencia son reglas generales, extraídas de la experiencia cotidiana como producto de la observación continua de la conducta humana y de los fenómenos naturales, que nos permiten predecir que determinados estados de hechos conocidos y comprobados, pueden ser la causa o la consecuencia de otros desconocidos pero que pudieran ser sus antecedentes lógicos y probabilísticos. Esa determinación o afirmación de hecho, a partir de una regla de probabilidad lógica, a partir de la regla que la máxima de experiencia comporta, es lo que denominamos juicio de hecho.”

Resulta oportuno en este punto destacar también, lo que debe entenderse por valoración de pruebas, y en tal sentido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido, con respecto al sistema de valoración de pruebas, realizado conforme a la sana crítica, lo siguiente:

…De acuerdo al nuevo sistema, la valoración de las pruebas debe efectuarse con base en la sana crítica, tal como lo establece el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que resulta necesario que el juzgador efectúe un análisis y comparación de las pruebas que le fueron presentadas, para luego explicar en la sentencia las razones por las cuales tales pruebas y su comparación resultaron lógicas, verosímiles, concordantes o no, y de allí establecer los hechos que consideró acreditados y la base legal aplicable al caso concreto.

(Sentencia 086/2003).

En Sentencia Nro. 363 de fecha 27/07/2009, de la misma Sala, con ponencia de la Magistrada Miriam Morando Mijares, se estableció que “el código Orgánico procesal penal establece respecto a la valoración de la prueba , el sistema de la libre convicción razonada que exige como presupuesto fundamental la existencia de la prueba, de manera que el juez sólo puede formar su convicción con las pruebas aportadas al proceso y practicas en el juicio oral, y es precisamente, en la prueba judicial sobre la que descansa toda la experiencia jurídica dirigida a ratificar o desvirtuar la inocencia del justiciable”. Posteriormente la Sala de Casación Penal, refuerza lo antes mencionado, en la Sentencia Nro. 390 del 06/08/2009, donde dictamina los lineamientos para la valoración de las pruebas, dejándolo así establecido en los siguientes términos: “para controlar la racionalidad y coherencia en la valoración de la prueba es necesario que el juzgador se ajuste a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos”, ponencia de la Magistrada Rosa Mármol de León.

Así las cosas, en el presente caso se observa que la Jueza de instancia, luego de analizar las pruebas evacuadas durante el debate oral y público, procede a indicar que valoradas y concatenadas entre sí –todas las pruebas- lo que procede es una sentencia condenatoria contra el ciudadano J.V.S., discriminando como en cada uno de los niños –IDENTIDAD OMITIDA- su accionar constituye un ilícito, tipificado en la Ley especial que rige la materia para el momento en que ocurrieron los hechos y también establecidos en el Código Penal, porque aún cuando no se deriva del informe pericial recaído sobre los niños, signos externos de la violencia recibida, fueron ampliamente explicadas las razones -tanto por el experto a cargo de su evaluación como de la Jueza- del porque en éste caso en concreto no se percibieron, utilizando el A quo para arribar a esa conclusión sus máximas de experiencia, la lógica y el derecho, arribando para quienes aquí deciden, que no existe ilogicidad e incongruencia de la sentencia respecto a la valoración de las pruebas, aunado a que la Jueza Segunda de Juicio de éste Circuito Judicial Penal, adminículo los dichos –declaraciones- de los niños, con los hechos probados en juicio, preservando así el Interés Superior del Niño y Niña, por tanto se declara sin lugar el tercer motivo de denuncia interpuesto; Y Así se Decide.

Por las consideraciones precedentemente expuestas, esta Corte de Apelaciones, considera que el Tribunal de Instancia arribó a una conclusión motivada al desestimar la excepción opuesta en el inicio del debate oral y público, fundamentó su decisión ajustada al derecho, con el debido análisis de los elementos de prueba, utilizando la sana crítica, las máximas de experiencia y la lógica, estableciendo la responsabilidad penal del acusado de autos, es por lo que se declara Sin Lugar, el recurso de Apelación de Sentencia interpuesto por los abogados, R.A. CARRASQUERO GARCÍA y J.A.C.C., plenamente identificados, en contra de la decisión de fecha 15 de septiembre de 2010, proferida por el Tribunal Segundo de Juicio del Circuito Judicial del Estado Falcón, con sede en S.A. deC., en consecuencia se confirma la mencionada decisión, que condenó al ciudadano J.N.V.S., a cumplir la pena de nueve (9) años de prisión.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA: Primero: SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN incoado por los Abogados R.A. CARRASQUERO GARCÍA y J.A.C.C., en su carácter de Defensores Privados del ciudadano J.N.V.S., antes identificado, contra la sentencia definitiva publicada en fecha 15 de Septiembre de 2010 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, actuando como Tribunal Unipersonal, que declaró CULPABLE al referido acusado por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL EN GRADO DE CONTINUIDAD conforme a lo establecido en el artículo 259 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de los niños –IDENTIDAD OMITIDA- y –IDENTIDAD OMITIDA-, y lo condenó a cumplir la pena de NUEVE (09) AÑOS DE PRISIÓN. Segundo: Se CONFIRMA la decisión antes identificada y Tercero: Se ORDENA dar cumplimiento a lo establecido en el PUNTO PREVIO DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR de esta Resolución.

Notifíquese a las partes. Líbrense boletas de notificación. Ofíciese a la presidencia del Circuito Judicial Penal del estado Falcón. Dada, firmada y sellada en Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones a los dieciséis (16) de Febrero del año 2011.

ABG. DOMINGO ARTEAGA PÉREZ

JUEZ PRESIDENTE

ABG. EURIDYS L.H.U.

JUEZA SUPLENTE Y PONENTE

ABG. O.R.M.

JUEZ SUPLENTE

ABG. JENNY OVIOL

SECRETARIA

En esta fecha se cumplió con lo ordenado

La Secretaria

Resolución Nro. IG012011000047