Decision nº 097-08 of Corte de Apelaciones Sala 2 of Zulia, of April 21, 2008

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA Nº 2

Maracaibo, 21 de Abril de 2008

197º y 149º

CAUSA N° 2Aa-3936-08

Ponencia de la Juez de Apelaciones Dra. G.S.C.

Se ingresó la causa en fecha 14 de Marzo de 2008 y se dio cuenta en Sala, reasignándose en fecha 17-04-08, la ponencia al Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado J.Y., Defensor Público Penal Quinto de la Unidad de Defensoría Pública Penal del Estado Zulia, actuando en este acto en sustitución de la Defensora Pública Vigésima Penal Ordinario, Abogada B.P., y en su carácter de defensor del imputado J.R.M., titular de la cédula de identidad Nº 13.592.622, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 26 de Noviembre de 2007, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al mencionado imputado, a quien el Ministerio Público le atribuye la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinales 3° y 9° del Código Penal, cometido en perjuicio de La Empresa Enelven.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 17 de Marzo de 2008, declaró admisible el recurso, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN

Señala la defensa en su escrito que, apela de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y comienza su escrito esbozando brevemente como “PRIMER MOTIVO” que: “…se le causa un gravamen irreparable a mi defendido en cuanto se violan los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela respecto a la tutela judicial efectiva y al derecho a la defensa que asiste a mi defendido en todo caso y grado del proceso, toda vez que en dicha decisión el Tribunal no se pronunció respecto a lo alegado y solicitado por ésta Defensa, y por ende se incumplió con el mandato procesal de fundamentar sus decisiones, violentando no solo el derecho a la defensa que ampara a mi defendido, sino a la tutela judicial efectiva y al debido proceso y viciando de inmotivación tal decisión, toda vez que no existían argumentos para debatir lo solicitado por quien suscribe, por cuanto dicho tipo delictual no se encontraba presuntamente demostrado en el caso de marras…”

Aduce: “…el Juez de Control además de no motivar su decisión, ASEGURA, (sic) sin duda al respecto, que mi defendido es autor del delito que se le imputa, no comprendiendo en que momento se desvirtuó el principio de presunción de inocencia que ampara a mi defendido, sobre todo en un proceso que no (sic) sólo tiene sentencia firme sino que apenas (sic) iniciándose, contradiciendo dicha afirmación realizada por el Juez de Control a lo(sic) tan amparado por nuestra carta magna…”

Argumenta que: “…al recaer sobre mi defendido una Medida Privativa de Libertad por un delito que evidentemente no cuenta con elementos de convicción suficientes que pudiera hacernos presumir siquiera su existencia, toda vez que sólo esta el dicho de los funcionarios policiales a través del Acta Policial, ya que no hubo testigos presénciales que dieran certeza de lo ocurrido…”

Establece: “…considera esta defensa que la decisión del Tribunal Séptimo (sic) de Control, ha inobservado normas tanto constitucionales como legales, toda vez que el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, ordena a los Jueces, a (sic) fundamentar y motivar todas sus decisiones so pena de nulidad de los mismos …”

Indica que: “…tampoco se podría hablar que mis defendidos (sic) fueron sorprendidos (sic) “in franganti”, puesto que el procedimiento fue efectuada a las 5:30, horas de la mañana según el acta policial suscrita por el funcionario actuante, por cuanto a esa hora se efectúa la llamada realizando la denuncia de lo que esta ocurriendo y el Oficial es avisado por la Central de Comunicaciones se dirige al sitio, siendo el caso que para hablar de flagrancia, tal como lo establece el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, es necesario que el hecho se este cometiendo o acabe de cometerse, no siendo el caso de marras, puesto que mi defendido fue aprehendido si bien en el supuesto sitio del suceso pero no cometiendo ningún hecho punible y mucho menos en posesión del objeto supuestamente sustraído, por cuanto si bien es cierto que (sic) aún lado de su investidura (sic) se localizó 15 metros de Cable (sic) no indica que el (sic) se los haya hurtado , y haciendo uso esta defensa de la declaración que mi defendido en el acto de presentación reafirma que el mismo a parte (sic) de ser un INDIGENTE….esto no implica que haya tal (sic) como manifiesta el Acta Policial, puesto que los hechos ocurrieron a las Cinco (sic) 5:30 (sic) de la mañana supuestamente, y así se encuentra establecido en el artículo supra indicado…”

En el punto denominado “ SEGUNDO MOTIVO DEL RECURSO”, argumenta: “…estipula el legislador como uno de los requisitos indispensables para decretar la privación judicial a un ciudadano, que existan fundados elementos de convicción para presumir que el imputado es autor o partícipe en los hechos acaecidos; dice la doctrina que es (sic) quizás éste es (sic) el requisito más importante de los tres supuestos que contempla la norma adjetiva; toda vez que los mismos son los principales determinantes de la responsabilidad del imputado de autos; y en el caso de marras se evidencia que no existe elemento de convicción alguno para considerar la existencia del delito de Hurto Calificado…”

Por otra parte indica que: “…en el caso de marras no existe peligro de fuga, pues el domicilio de mi defendido se encuentra (sic) Invasión frente al Seguro Social de Sabaneta, Municipio Maracaibo del Estado Zulia, y así puede demostrarse en el acto de presentación de imputado, pudiéndose demostrar con todo ello, el arraigo que tiene éste Estado (sic) con lo cual desvirtúa el peligro de fuga del cual habla el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Arguye que: “…le causa un (sic) gran preocupación a esta defensa, el hecho que mi defendido, sea presentado ante un Juez de Control, por un hecho (sic); en el cual no se encuentra ni presuntamente demostrada su participación, pero sin embargo el mismo fue coartado de su libertad personal…”

En el punto denominado como “TERCER MOTIVO DEL RECURSO”, establece que: “…en la presente causa no se respeto (sic) el derecho a la PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, EL PRINCIPIO DE AFIRMACIÓN DE LIBERTAD Y EL PRINCIPIO DEL ESTADO DE LIBERTAD, previstos en los artículos 8, 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, así como tampoco se aplicó el PRINCIPIO DE LA PROPORCIONALIDAD previsto en el artículo 244 del Código Adjetivo Penal en ninguna forma, tomando en cuenta que el delito de hurto goza de beneficios procesales inclusive el acuerdo reparatorio, circunstancias que ayudan a determinar la poca gravedad del delito imputado…”

Aduce: “…sea considerado por el Tribunal que por la poca gravedad del delito imputado, se aplique en la presente causa el Principio de la Proporcionalidad establecido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que como se refirió anteriormente, el delito no esta dentro de la categoría de los delitos considerados como “graves”, y la sanción probable no excede de los 10 años en su límite máximo…”

Igualmente refiere: “…para que proceda un decreto de privación de libertad contra un ciudadano, es menester que se encuentren llenos los extremos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Indica que: “…al no haberse acreditado los numerales 1°, 2° y 3° (sic) del mencionado artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la medida cautelar privativa de libertad de mi defendido debe cesar…”

Por último solicita: “…la revocatoria de la medida cautelar impuesta, y se le otorgue la libertad plena, en razón de haberse violentado lo previsto en el artículo 44 numeral 1° (sic) y el artículo 49 numerales 1° y 2° (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que se conculcó el Principio del Debido Proceso y el Principio de Presunción de Inocencia; así como también se han violentado los artículos 1, 8, 10,12, 13 y 19 del Código Orgánico Procesal Penal, que refieren al Debido Proceso, la Presunción de Inocencia (sic), el Respeto (sic) a la Dignidad (sic) Humana (sic), la Defensa e Igualdad entre las Partes (sic), la Finalidad (sic) del Proceso (sic) y el Control de la Constitucionalidad que corresponde a los jueces…”

En el punto denominado como “CUARTO MOTIVO DEL RECURSO”, indica que: “…durante los hechos, no hubo testigos que lo presenciaran, por lo que la (sic) recaer sobre mi defendido una Medida Privativa de Libertad, por un delito que evidentemente no cuenta con suficientes elementos de convicción que pudieran hacer presumir siquiera su existencia, toda vez que sólo existe el dicho (sic) del Acta (sic) Policial (sic) lo cual resulta insuficiente para que la vindicta pública pretenda culpar a mi defendido de un hecho punible que no cometió, ya que como anteriormente se indicó no hay testigos que den fe de lo ocurrido, es por lo que dicha Acta (sic) Policial (sic) no aporta elemento de convicción alguno en contra de mi defendido por cuanto de la misma solo (sic) desprende que no hubo testigos que presenciaran el hecho, en conclusión, ante la falta de pruebas que puedan dar por demostrado el delito que se imputa, el juez en la etapa de juicio no podrá cumplir con su misión como lo es la de establecer la verdad procesal, tal y como fue establecido en sentencia de nuestro máximo tribunal en sala (sic) de Casación Penal, en fecha 11 de Julio de 2000, siendo (sic) lo que aquí existe es el Acta Policial y los 15° (sic) metros de rollos de cable el cual tampoco al parecer de esta defensa a (sic) logrado probar el Ministerio Público que mi defendido haya sido el que hurto (sic) dichos cables, por cuanto no hay respaldo testifical, ni ocular y no existe para mi defendido ninguna circunstancia que lo señale como responsable de lo que se le imputa…”

Argumenta que: “…el Representante de la Vindicta Pública, le imputa a mi Defendido (sic) la comisión del delito de Hurto Calificado, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinales 3° y 9° del Código Penal, imputación que fue compartida por el Juez de Control al momento del acto de presentación, decretándole Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por considerar que se encontraban llenos todos y cada uno de los supuestos previstos de los artículos 250 numerales (sic) 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, pero es el caso, ciudadano Juez que hay una situación que acarrea un estado de indefensión a mi defendido ya que no existen en actas elementos de convicción que hicieran presumir su participación en la comisión del hecho punible imputado por el Fiscal del Ministerio Público, y compartido por el Juez de Control, aunado al hecho que al decretarle dicha Medida (sic) se estaría actuando injusta e indebidamente por un error material y de CALIFICACIÓN JURÍDICA, no imputable a mi defendido y el cual cercena su libertad, por cuanto la calificación jurídica que le pretende imputar la vindicta pública no la ha logrado probar, y de haber algún elemento de convicción que logre probar que mi defendido tuvo que ver con lo ocurrido la debida Calificación Jurídica (sic) sería la de HURTO GENÉRICO, previsto y sancionado en el Artículo (sic) 451 del Código Penal vigente, que sería el tipo penal el cual se adecuaría a los hechos narrados no sólo en el Acta (sic) Policial (sic) sino también por lo narrado y probado en el Acto (sic) de Presentación (sic) de imputado por parte de la vindicta pública…”

Por último, en el punto denominado como “PETITORIO”, solicita sea declarado con lugar el recurso de apelación, y, en consecuencia sea anulada la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y decrete la libertad plena o en su defecto una medida menos gravosa a su defendido J.R.M..

FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR

Para decidir la Sala realiza las siguientes consideraciones:

Consta a los folios veintidós (22) al veintisiete (27) del cuaderno de apelación, decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 26-11-2007, signada con el N° 3C-1535-07, en la cual entre otras cosas dejó constancia de los motivos por los cuales se dictó la medida de privación preventiva de libertad en contra del imputado J.R.M., de la siguiente manera:

(Omissis) Seguidamente, oídas las exposiciones del Representante Fiscal y del Defensor, así como (sic) después de revisadas las Actas que acompañan la solicitud Fiscal, este Juzgador hace el siguiente pronunciamiento: Conforme el contenido de las actas, como lo son el Acta Policial suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Regional, Departamento Policial S.L.-Bolívar, quienes dejaron constancia de la siguiente diligencia Policial: “Siendo las 05:30 horas de la mañana aproximadamente del día de hoy domingo (sic) 25/11/2007 (sic) encontrándome de servicio de patrullaje ordinario en la parroquia Bolívar y S.L. a bordo de la unidad radiopatrullera PR-604 acompañado del OFICIAL SEGUNDO (PR) N° 2048 NERWIN MORAN (sic), fuimos reportados por la Unidad Especial Palacio de Gobierno informando que al parecer estaban varios sujetes introducidos en las instalaciones del Teatro Baralt inmediatamente pasamos al sitio y al llegar observamos que las instalaciones estaban cerradas por lo que verificamos la parte externa (estacionamiento y adyacencias) no encontrando indicios. Posteriormente, (sic) llegó al sitio el Supervisor de Patrullaje OFICIAL TÉCNICO PRIMERO (PR) N° 3472 G.S., al igual que el ciudadano Director General del Teatro Baralt (sic) quien se identificó como A.J.P. P, éste tenía las llaves de acceso al interior por lo que procedimos a internarnos en las instalaciones con la compañía del ciudadano director verificando la parte superior (techo) encontrando un (01) ciudadano que estaba escondido entre las tuberías de los aires acondicionados, a su lado había un rollo de cable de color blanco, de quince (15) metros de largo aproximadamente, en vista de la situación procedí a detener flagrantemente al ciudadano como lo establece el articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y fue impuesto de sus derechos y garantías. Dijo Ser (sic): y llamarse J.R.M., de 29 años de edad, sin cédula de identidad, sin residencia fija, sin más datos personales...”; así mismo corren inserta al folio Cuatro (sic) (04) Acta (sic) de Inspección (sic) Técnica (sic), suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Regional, Departamento Policial S.L.- Bolívar, igualmente, riela al folio Cinco, Acta (sic) de Entrevista (sic) realizada al ciudadano A.J.P., quien expuso: “ Que desde hace días se viene presentando el robo de los cables eléctricos del sistema de aires acondicionados...”, asimismo, Antecedentes (sic) Policiales (sic), al folio Seis (06). Ahora bien, este Juzgador del análisis de dichas actuaciones evidencia que dicha (sic) aprehensión fue practicada bajo uno de los supuestos decretados en el 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que dicha aprehensión ha sido legitima, al realzarse por funcionarios Policiales, y de donde se observa que los hechos descritos se subsumen dentro del tipo penal dispuesto en el Artículo 453, ordinales 3° y 9°, lo que nos determina que estamos en presencia de la presunta comisión de hechos punibles que merecen Pena (sic) Privativa de Libertad como lo es el delito de HURTO CALIFICADO, cometido en perjuicio del ENELVEN, observándose que la acción no se encuentra evidentemente prescrita. Igualmente, se observa que existen fundados elementos de convicción que hacen estimar a este Juzgador la autoría o participación del hoy imputado, en el hecho inquirido por el representante Fiscal, así mismo se estima que existe una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga, aunado a que pudieran obstaculizar la búsqueda de la verdad; lo que hace procedente en derecho acordar lo solicitado por el Ministerio Público, por cuanto se encuentran llenos los extremos contenidos en el Artículo (sic) 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo previsto en el Numeral (sic) 1°, 2° y 4° del Artículo (sic) 251 ejusdem, razón por la cual este Juzgador considera procedente en derecho DECRETAR (sic) al imputado J.R.M., arriba identificado, MEDIDA CAUTELAR. DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en el Articulo (sic) 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar este Juzgador que existen fundados elementos que hacen inferir autoría (sic) o la participación del Imputado (sic) de autos en la presunta comisión del hecho Imputado por el Ministerio Público, por lo que se considera que los hechos objetos de la presente causa ameritan ser investigados y esclarecidos por lo que resultaría insuficiente para asegurar la finalidad del presente proceso, la imposición de una Medida menos gravosa o Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación de Libertad, como lo solicita la Defensa, asimismo estima quien aquí decide que no puede hablarse de la precalificación jurídica dada por el representante de la Vindicta Publica, por cuanto en este acto el Ministerio Público atribuye los hechos, siendo el delito imputado uno de los contemplados Contra (sic) el Patrimonio (sic) y por no ser el momento procesal para solicitar la modificación o consideración del mismo vale decir que tal petición deberá ventilarse en el Acto de Audiencia Preliminar, todo lo que nos conlleva en (sic) concluir que debe DECLARAR (sic) SIN LUGAR lo solicitado por la Defensa. En tal sentido, se acuerda librar la correspondiente Boleta (sic) de Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic), oficiando lo conducente al Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El Marite. Por otra parte, como corolario de lo anterior, se acuerda la aplicación del Procedimiento Ordinario, conforme a lo dispuesto en el último aparte del artículo 373, en concordancia con los artículos 280 y 300 todos del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA. (Omissis)”. (negrillas de la recurrida).

Analizada dicha decisión, quiere dejar sentado este Tribunal de Alzada que, si bien es cierto, que toda persona a quien se le atribuya la participación en un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante su proceso, también es cierto que por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez en cada caso se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan en su contra fundados elementos de la presunta comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas dos condiciones constituyen el fundamento de derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

Al respecto, el autor “Alberto Arteaga Sánchez”, en su obra “La Privación de Libertad en el P.P.V. (2ª edición actualizada), señala lo siguiente:

…La privación judicial preventiva de la libertad, según lo dispone el articulo 250 del COPP, podrá ser decretada por el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público; y exige, como medida cautelar, de acuerdo a lo que ha señalado la doctrina y lo recoge la ley adjetiva penal, la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que se enuncian con la referencia al fumus boni iuris y al periculum in mora.

Con estos presupuestos, elaborados y desarrollados ampliamente en el ámbito procesal civil, se quiere aludir a la apariencia o presunción de fundadas razones que evidencian la existencia de un derecho que deberá ser reconocido en la decisión definitiva y a la constatación de una real posibilidad de perjuicio jurídico por el retardo inherente al procedimiento, lo que justifica que de alguna manera se anticipen los efectos de la resolución que se producirá en la sentencia futura.

En el proceso penal, estos presupuestos o requisitos se traducen en cuanto al fumus boni iuris, en el fumus delicti, esto es, en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la Conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indician razonables que, como lo ha señalado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en c.d.C., se basan en “hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de que se trata ha cometido una infracción”.

Se trata, entonces, de una razonada y razonable conclusión judicial que toma en Cuenta, de una parte, la existencia de un hecho con las notas o características que lo hacen punible o encuadrable en una disposición penal incrirninadora y la estimación asimismo, de que el sujeto pasivo de la medida es el autor o partícipe en ese hecho.

En cuanto al hecho, éste, perfecto precisado concreto y previo -no futuro-, debe llenar las exigencias típicas previstas en la ley para su perfeccionamiento debiendo quedar acreditada la materialidad de su realización o su aspecto objetivo lo que supone también la referencia a su carácter dañoso, a lo que debe añadirse la entidad de la conducta y persistencia de la Posibilidad de persecución por parte del Estado. Por ello, si el hecho no es típico, por faltar alguno de los elementos que la ley precisa al describirlo; o si se encuentra cubierto, en forma evidente, por una causa de justificación, que lo convierte en un no delito; o si la acción para la persecución del hecho se encuentra prescrita, habiendo cesado, por tanto, la potestad del Estado para imponer una sanción por ese comportamiento, no cabe la posibilidad de dictar la medida….

…En cuanto al segundo extremo del fumus delicti o probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente se exige, como señala el COPP, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que 1a persona contra la que se dirige la medida ha sido el autor partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión.

En este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el COPP, de fundados elementos de convicción. Entonces no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido el autor o ha Participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un quid plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido el autor del hecho o ha participado en él. Así, como lo apunta A.M., no puede servir de base para la adopción de una medida de privación de libertad, de alguna manera anticipo de una pena no impuesta, una simple denuncia o querella siendo así que -como lo ha declarado el Tribunal Constitucional de España- de la misma manera que no basta la mera declaración del imputado para una sentencia condenatoria tampoco puede servir la del sujeto pasivo del delito, para el decreto de Prisión provisional dado que la denuncia o la querella simplemente, constituyen medios para trasmitir la notitia criminis al órgano jurisdiccional y sólo provocan que se inicie el proceso penal en el cual se verificar los hechos que constituyen su contenido.

En cuanto al periculum in mora, segundo presupuesto o condición para que pueda dictarse la medida judicial preventiva de la libertad, no es otra cosa que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso puede neutralizar la acción de la Justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización por su parte de la búsqueda de la verdad..

(p.45 al 48)

En sentencia N° 673 de fecha 07 de Abril de 2003, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado IVÁN RINCÓN URDANETA, se dejó establecido lo siguiente:

(Omissis) El Código Orgánico Procesal Penal en su título I regula las fases del proceso penal entre las cuales se encuentra la fase preparatoria, cuya finalidad no es más que practicar las diligencias necesarias tendentes a determinar si existen razones para proponer la acusación contra una persona y pedir su enjuiciamiento o sobreseimiento, según el caso.

En dicha fase, la medida más importante que se puede decretar, entre otras, es la privación judicial preventiva de libertad del imputado si se verifica la existencia de los requisitos concurrentes que para tal fin establece el Código Orgánico Procesal Penal (Omissis)

.

El Título VIII del Código Orgánico Procesal Penal establece las medidas de coerción personal; y específicamente en el Capítulo III se establece la privación judicial preventiva de libertad. Al respecto, señalan los artículos 250 y 251 lo siguiente:

Artículo 250. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

(Omissis) En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad (Omissis)

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Artículo 251. Peligro de Fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrá en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

3. La magnitud del daño causado;

4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;

5. La conducta predelictual del imputado.

PARAGRAFO PRIMERO: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

En este supuesto, el Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición Fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.

PARAGRAFO SEGUNDO: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado. (negrillas de la Sala).

Artículo 252. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:

1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción;

2. Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia

.

Observándose entonces, que en el presente caso se encuentran dados los tres supuestos que establece la norma para la procedencia de la medida otorgada, por cuanto se trata de la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinales 3° y 9° del Código Penal, cometido en perjuicio de La Empresa Enelven; así mismo existen en actas fundados elementos de convicción necesarios para presumir la participación del imputado de autos en la comisión del mismo, como lo son: 1.- Acta Policial, suscrita por funcionarios adscritos al Departamento Policial de S.L.-Bolívar de la Policía Regional del Estado Zulia, donde consta la aprehensión del hoy imputado, 2.-Acta de Inspección Técnica suscrita por funcionarios adscritos al Departamento Policial de S.L.-Bolívar de la Policía Regional del Estado Zulia, 3.- Acta de Entrevista realizada al ciudadano A.J.P., quien entre otras manifestó: “…desde hace días se viene presentado el robo de los cables eléctricos del sistema de aires acondicionados…”, 4.-Antecedentes Policiales, pertenecientes al ciudadano de autos; asimismo se dejó constancia en la decisión recurrida que el ciudadano J.R.M., fue aprehendido en el momento de la comisión del delito, por cuanto le encontraron en su poder el cable perteneciente a la Empresa Enelven; por otra parte, se presenta el peligro de fuga, establecido en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en función de la pena que pudiere llegar a imponerse, el daño ocasionado y la conducta desplegada por el imputado J.R.M., la cual ya fue referida, y el delito imputado por la vindicta pública; igualmente este Tribunal de Alzada, observa que la Defensa manifiesta en su escrito de apelación que su defendido tiene arraigo en el país por el sólo hecho de tener dirección específica, al analizar este punto y la decisión recurrida, evidencian quienes aquí deciden, que no basta con tener dirección exacta, sino que deben haber otros elementos concurrentes, como por ejemplo tener trabajo, etc, que acrediten su arraigo; es por lo que considera este Órgano Colegiado en el caso sub-judice que se encuentran acreditados los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, el fumus bonis iuris y el periculum in mora, constituido, el primero de ellos por la existencia de un hecho punible perseguible de oficio, que no se encuentra prescrito y que merece pena privativa de libertad, además de los fundados elementos para estimar la presunta participación del ciudadano imputado en el ilícito en cuestión, todo de conformidad con el artículo 250 Código Orgánico Procesal Penal; por otra parte la Sala deja asentado, que el Ministerio Público es el titular de la acción penal, y a quien le está otorgada la facultad de precalificar los hechos imputados, sin embargo, resulta importante destacar que la presente causa se encuentra en la fase preparatoria, fase en la cual, el Ministerio Público realiza una precalificación de los hechos en base a los elementos de convicción que ha podido recabar en relación a un hecho determinado, en razón del poco tiempo que tiene desde el momento de la aprehensión del imputado hasta la presentación del mismo ante el Juez de Control, y no es sino, cuando realice todas y cada una de las diligencias pertinentes a los fines de consignar el respectivo acto conclusivo, cuando se determinará realmente, en base al resultado de las investigaciones, si existen suficientes elementos de convicción para enjuiciar o no a una persona, por los mismos hechos por los cuales fue presentado, o por el contrario, cambia la precalificación inicial, por lo tanto se debe esperar que la vindicta pública termine la investigación para que se determine si el ilícito penal se subsume en el delito antes mencionado, pero en todo caso, la calificación jurídica definitiva de un hecho punible es una cuestión de fondo, propia del juicio oral y público.

De otra parte, en lo que respecta al argumento de que los funcionarios actuante habían detenido al imputado de autos, sin orden judicial; estima esta Sala, que del estudio de las actuaciones está corroborada la existencia de una serie de elementos que apuntan a comprometer la presunta participación del imputado de autos en el mencionado tipo de Hurto Calificado, lo cual de una parte hacía subsumible la aprehensión del imputado dentro del primer supuesto de flagrancia previsto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el imputado se encontraban en el sitio y con objetos (cable de color blanco) a su lado, por tanto, vista tal situación, el procedimiento se encontraba exento de la orden de allanamiento por tratarse de una situación de hecho contemplada en la primera excepción que señala el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, que expresamente señala:

Artículo 210. Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez.

…Omissis…

Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

1. Para impedir la perpetración de un delito.

Omissis (Negrillas de la Sala)

Ciertamente, conforme lo dispone el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la libertad constituye un derecho humano fundamental, que como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se erige como el más importante después de la vida (vid Sentencia N° 1916 de fecha 22/07/2005); precisamente es en razón de la importancia de este derecho fundamental que nuestro constituyente ha instituido una garantía constitucional, conforme a la cual, la detención de una persona, sólo puede obrar bajo dos excepcionales situaciones como lo son: 1) la existencia previa de una orden judicial que autorice la aprehensión; 2) o bien que la captura de procesado se haga de manera flagrante, conforme a los criterios que para la flagrancia dispone el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, supuestos de procedencia sobre los cuales, además, se ha previsto una garantía de orden temporal, que se resume en la obligación de la autoridad de presentar al aprehendido, en el plazo máximo de cuarenta y ocho horas contadas, a partir de la detención, ante el juez competente.

Por otra parte, si bien existe la garantía constitucional de la inviolabilidad del domicilio, el allanamiento practicado se legitima, precisamente en la acción de impedir la lesión a bienes jurídicos igualmente protegidos. De tal manera, que tratándose de un delito flagrante, conforme a los criterios ut-supra expuestos, no se hacía necesaria la orden de allanamiento que señala la recurrida para proceder a la detención del imputado y a la incautación de los objetos pasivos del delito que efectuaron los funcionarios actuantes, por encontrarse inmersos en la excepción contenida en el artículo 210.1 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1978 de fecha 25 de julio de 2005, precisó:

…En sentencia N° 717, del 15 de mayo de 2001 (caso: H.B.M. y otros), esta Sala asentó, en relación a la existencia de una orden judicial para los casos en que se deba practicar un allanamiento, lo siguiente:

En efecto, si bien el artículo 47 constitucional, al prever la inviolabilidad del hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado, estableció de manera categórica que ‘[no podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales’. Interpretar, únicamente, que en virtud de tal disposición, siempre para la realización de un allanamiento a un determinado domicilio, será necesaria la existencia de una orden judicial que lo autorice, sería llegar a la exageración de suponer que, aun hasta para el caso de fuerza mayor o estado de necesidad, se requiera la referida orden. La norma no prevé nada al respecto, pero no por ello, en el caso de auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad de las personas, o de otros supuestos análogos, la entrada al domicilio o recinto de que se trate, por parte de funcionarios policiales o cualquier otro agente de autoridad, e incluso de un particular, debe ser considerado como una vulneración a su inviolabilidad, pues se está ante uno de los supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, igualmente constitucionalmente protegidos.

Debe entenderse, entonces, de acuerdo con el precepto constitucional en referencia, que la orden judicial es la regla, resultando sin embargo, posible su limitación dependiendo del ámbito de que se trate (civil o penal), pues debe estudiarse en cada caso cuándo se le debe dar supremacía a éste ante otros derechos fundamentales, y viceversa, dado que puede ocurrir que el mismo, como un derecho particular pretenda sobreponerse a un derecho de orden colectivo, como la salud pública.

En tal sentido, debe advertirse que en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, que como tal, en principio, están contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 225 [hoy 210]

.

Esas excepciones fueron ratificadas posteriormente en la sentencia N° 2539, del 8 de noviembre de 2004 (caso: R.A.G.G.), en los siguientes términos:

encontramos que el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal establece la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial, en los siguientes casos: i) para impedir la perpetración de un delito y cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión; señalando además, dicha disposición normativa, que los motivos que determinen un allanamiento sin orden deben constar detalladamente en el acta. Claro está, que las actuaciones realizadas por funcionarios policiales en un domicilio determinado, previa autorización de su propietario, no acarrean vicios de ilegalidad, ni mucho menos contrarían lo dispuesto en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

…”.

Por ello, a criterio de esta Sala, la aprehensión del imputado no resulta violatoria de ningún derecho constitucional.

Por otra parte, en lo que respecta a las presuntas menciones incriminatorias contenidas en el acta policial, esta Alzada acota, que el acta policial, por sí sola es simplemente una diligencia de investigación que demuestra actuaciones policiales en un proceso que apenas transita por un estado inicial de su fase de investigación.

En lo que respecta al argumento de que los funcionarios actuantes al momento de practicar la aprehensión, no se hicieron acompañar de dos testigos, estima esta Sala, que partiendo de la consideración, que en el presente caso la aprehensión efectuada en la persona del representado del recurrente se practicó de manera flagrante, los testigos a que se refiere el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, no constituyen una exigencia esencial, para la validez del procedimiento, toda vez que la aprehensión se produjo como consecuencia de “una situación circunstancial”, y por ende imprevisible, como lo fue el hecho que, los funcionarios actuantes sencillamente estaban realizando labores rutinarias, cuando fueron informados anónimamente de una situación delictiva, que lograron posteriormente corroborar, con el procedimiento practicado, el cual se encuentra perfectamente plasmado en el acta policial.

En este orden de ideas, estiman estas juzgadoras, que evidentemente ante situaciones de esta naturaleza, resulta inexigible, tener a disposición dos personas que sirvan de testigos y avalen el procedimiento de aprehensión flagrante y un allanamiento hecho bajo una causal de excepción, precisamente en razón a ello los dos testigos a los que hace referencia el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, no constituyen una formalidad ni esencial, ni exigible a procedimientos como el presente; pues la aprehensión que se produjo en casos como el de autos, permite apreciar sin mayor dificultad, que no estamos ante la presencia de un procedimiento para la inspección de un lugar, con el objeto de comprobar el estado de las cosas, los rastros y efectos que se hayan en el sitio; sino ante la presencia de un procedimiento de aprehensión flagrante, es decir, que tuvo lugar en razón de que una persona fue sorprendida y se le capturó flagrantemente en las instalaciones del Teatro Baralt, al cual se ingresó por vía excepcional sin orden judicial, en posesión de objetos relacionados con la comisión del delito presuntamente cometido.

En lo que respecta a la falta de motivación a la cual hace referencia el recurrente; observa esta Sala que hubo suficiente motivación para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, tomando en cuenta que se trata de una medida decretada en el acto de presentación de imputado en la cual está permitida la denominada motivación exigua.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 14 de Abril de 2005, con ponencia del Magistrado PEDRO RONDÓN HAAZ, dejó establecido con relación a la motivación lo siguiente:

(Omissis) En todo caso, debe recordarse, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es características de otras decisiones . (Omissis)”. (Las negrillas son de la Sala).

En consecuencia, de las consideraciones anteriormente expuestas, concluyen los miembros de esta Sala, que lo procedente y ajustado a Derecho, es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado J.Y., Defensor Público Penal Quinto de la Unidad de Defensoría Pública Penal del Estado Zulia, actuando en este acto en sustitución de la Defensora Pública Vigésima Penal Ordinario, Abogada B.P., y en su carácter de defensor del imputado J.R.M., identificado en actas, y, en consecuencia se debe CONFIRMAR la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 26 de Noviembre de 2007, en la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al mencionado imputado a quien el Ministerio Público le atribuye la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinales 3° y 9° del Código Penal, cometido en perjuicio de La Empresa Enelven; y en tal razón, no se evidencia de las actas que exista violación alguna de garantía Constitucional, establecida en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como lo refiere la recurrente. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado J.Y., Defensor Público Penal Quinto de la Unidad de Defensoría Pública Penal del Estado Zulia, actuando en este acto en sustitución de la Defensora Pública Vigésima Penal Ordinario, Abogada B.P., en su carácter de defensor del imputado J.R.M., identificado en actas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 27 de Noviembre de 2007; en tal razón, no se evidencia de las actas que exista violación alguna de las garantías Constitucionales, y, SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión la recurrida. Y ASÍ SE DECIDE

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, y remítase la presente causa al Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la oportunidad legal correspondiente.

LOS JUECES DE APELACIONES,

Dra. G.M.Z.

Presidenta de Sala

Dra. I.V.D.Q.D.. G.S.C.

Juez de Apelación Juez de Apelación(S)/Ponente

LA SECRETARIA (S),

Abg. NINOSKA MELEÁN SÁNCHEZ.

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 097-08 del libro copiador de Autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulso por Secretaría copia certificada en archivo.

LA SECRETARIA (S),

Abg. NINOSKA MELEÁN SÁNCHEZ.

GSC/jadg