Decisión nº PJ0142014000010 de Tribunal Superior Tercero del Trabajo de Carabobo, de 28 de Enero de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

Valencia, 28 de Enero de 2014

203° y 154°

SENTENCIA DEFINITIVA

RECURSO

GP02-R-2013-000166

ASUNTO PRINCIPAL

GP02-L-2010-001893

DEMANDANTE (RECURRENTE) J.A.R.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad Nº 7.083.701

APODERADO JUDICIAL F.A., F.R. y J.D.F. inscritos en el Instituto de Prevención Social del Abogado bajo el Nº 54.825, 142.798 Y 106.261 respectivamente.

DEMANDADA (RECURRENTE) OPERADORA CORONADO, C.A inscrita en el registro Mercantil Primero de la circunscripción judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 23 de Agosto de 1.996, bajo el Nº 50, Tomo 195-A-Pro.

APODERADO JUDICIAL ANÌBAL GARRIDO y F.C., inscrito en el inpreabogado 14.973 Y 54.661.

TRIBUNAL A- QUO

TRIBUNAL PRIMERO DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÒN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

MOTIVO DE LA APELACION: Apelación contra la decisión de fecha veinticuatro (24) de Abril de 2.013, emanada del Tribunal Primero de Primera instancia de Juicio del Trabajo de esta circunscripción judicial.

ASUNTO

Cobro de prestaciones sociales

Fueron recibidas de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del circuito judicial Laboral de Valencia, en este Juzgado Superior, las presentes actuaciones en consideración del recurso de apelación interpuesto por el abogado A.G. inscrito en el IPSA bajo el Nº 14.973, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte accionada recurrente; y al abogada J.d.F. inscrita en el IPSA bajo el Nº 106.261, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora recurrente, contra la decisión de fecha veinticuatro (24) de Abril de 2.013, emanada del Tribunal Primero de primera instancia de Juicio del Trabajo de esta circunscripción judicial, en el juicio incoado por el ciudadano J.A.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad Nº 7.083.701, contra OPERADORA CORONADO, C.A.

Recibidos los autos y enterado la Juez de la causa, en fecha nueve (09) de Agosto de 2.013, se fijó la oportunidad para que tenga lugar el acto de audiencia oral y publica para el décimo cuarto (14º) día hábil siguiente a las nueve de la mañana (9:00 a.m.).

En fecha catorce (14) de Octubre del año 2.013, siendo las 09:00 a. m; se celebro audiencia de apelación, a la cual comparecieron la abogada F.A. y F.R., inscritos en el IPSA bajo el Nº 54.825 y 142.798 respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la parte actora recurrente; los abogados A.G. y F.C., inscritos en el IPSA bajo el Nº 14.973 y 54.661, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte accionada OPERADORA CORONADO, C.A. Seguidamente se procedió a diferir el dispositivo oral del fallo, PARA DÍA MARTES VEINTIUNO (21) DE ENERO DE 2.014, A LAS 10:00 A.M.

En fecha veintiuno (21) de Enero del año 2.014, siendo las 10:00 a.m, se celebro audiencia a los fines de dictar el dispositivo oral del fallo, audiencia a la cual comparecieron, el actor, ciudadano J.R., titular de la cedula de identidad Nº 7.083.701 asistido por la abogada F.O. inscrita en el IPSA bajo el Nº 209.554 y el abogado A.G., inscrito en el IPSA bajo el Nº 14.973, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte accionada OPERADORA CORONADO, C.A. Seguidamente se dicto dispositivo oral del fallo, se declaro: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora recurrente contra sentencia emitida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo de fecha veinticuatro (24) de Abril de 2.013. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte accionada recurrente contra la sentencia emitida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo de fecha veinticuatro (24) de Abril de 2.013. TERCERO: SE MODIFICA la sentencia emitida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo de fecha veinticuatro (24) de Abril de 2.013. CUARTO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano J.A.R.S., titular de la cedula de identidad Nº 7.083.701, contra la sociedad de comercio OPERADORA CORONADO, C.A, en consecuencia se procede a publicar el fallo de conformidad con el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo bajo los términos siguientes:

CAPITULO I

OBJETO DEL PRESENTE “RECURSO DE APELACIÓN”.

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión de la sentencia, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en fecha veinticuatro (24) de Abril de 2.013 -cursa a los folios 346 al 406 de la pieza principal- en la cual se declaró que, se l.c.:

“…De esta manera evidencia este Juzgado, que los límites en los cuales ha quedado planteada la Litis, conforme a la pretensión deducida y a las defensas opuestas van dirigidos a la verificación de los salarios como consecuencia de no haberse tomado en cuenta lo devengado por el trabajador del diez por ciento 10% por servicio al cliente, por cuanto afirma el actor que a partir del mes de mayo del año 2006, tal concepto no fue cancelado por la demandada.;

Adiciona el actor además a lo ya señalado, que no se le canceló en forma correcta el monto correspondiente al Bono nocturno durante el tiempo que laboró para la demandada, razones estas por lo que procede a reclamarlo considerando que existe una diferencia a su favor.

En términos similares a lo anterior procede el actor a reclamar una diferencia de Sobre Tiempo diurno y nocturno laboradas y pagadas incorrectamente, cuyas diferencia por hora de sobre tiempo refleja al folio 6 de la demanda.

Así mismo, pretende el pago de un supuesto Sobre tiempo que le era proporcionado a través de Cesta Ticket por intermedio de la empresa Sodexo Pass, por los trabajos adicionales realizados en eventos que se efectuaban en el Hotel C.S., los cuales no le eran reflejados en los recibos de pago y que entiende esta Juzgadora el actor reclama como consecuencia de considerar que este concepto fue igualmente afectado por la supuesta diferencia de salario que sostiene existe por el 10% del servicio al cliente que se le dejo de pagar.

Sostiene el actor que fue despedido sin motivo alguno que lo justifique, en consecuencia reclama el pago de las Indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, en virtud del injusto despido.

Ahora bien, circunscribiendo el examen de lo anterior al presente asunto, tenemos que de la forma en que la demandada dio contestación a la demanda, reconoce que el actor devengaba un diez por ciento (10%) por servicio al cliente, tal como se desprende del renglón 14 folio 70; el asunto a dirimir se circunscribe a verificar si este beneficio fue apropiadamente cancelado y cumplido por el empleador durante todo el tiempo que duro al prestación de servicio, que de resultar contrario haría innegablemente procedente las asignaciones por diferencia en el salario dado que no se le tomo en cuenta a partir del mes de mayo del año 2006, lo pertinente al diez por ciento (10%) por servicio pagado por los comensales , por tanto estima existe diferencia en la Antigüedad, Vacaciones, Bono vacacional y Utilidades, y fraccioanlidad, por efecto de dicha incidencia conforme a lo establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, y su parágrafo Segundo por ser integrante al igual que el salario fijo, y el bono de eficiencia del salario normal y por consiguiente del integral de acuerdo a las citadas disposiciones. Y así se decide.

En relación a la fecha de terminación de la relación laboral

En merito a lo anterior, el Tribunal procedió a analizar las pruebas promovidas por la parte demandada, tal como se evidencia de las actas procesales del expediente, una vez analizadas las probanzas, deja establecido que la accionada no logró demostrar que la relación laboral en una fecha distinta a explanada en el escrito libelar, siendo a ella a quien le es pertinente, conforme a lo previsto en los artículo 135 y 72, de la Ley Orgánica procesal del Trabajo, probar a aquellos hechos negados y rechazados aduciendo lo cierto, cuestión esta que no logró evidenciar esta Juzgadora de manera que atendiendo a lo alegado y probado en autos y de en aplicación de lo establecido en las normas ya aludidas se tiene como de terminación de la relación de trabajo el día 04 de noviembre del año 2009, así las cosas, habiendo iniciado la prestación de servicio el día 30 de septiembre del año 1998, (fecha admitida por la demandada) es evidente que el vinculo laboral que unió a la demandada fue de once (11) años, un (1) mes y cinco (5) días. Y así se decide.

Del Salario:

Para enervar la pretensión del actor, la accionada negó, rechazó y contradijo el salario utilizado por la parte actora para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales, ya que en su decir, la base de cálculo sobre la cual fueron calculadas para estas percepciones se ajustaba a lo devengado por el demandante.

En cuanto al salario se debe resaltar las diferentes modalidades de salario.

En orden de lo anterior, salario fijo, es aquel cuyo quantum percibido por el trabajador no varía en el tiempo de duración del contrato del trabajo, salvo por supuesto en caso de incrementos salariales. El salario por unidad de tiempo, es aquel para cuya estipulación se ha tomado en consideración un periodo determinado, el cual determina el valor del salario (mensual, quincenal, semanal, diario, por hora), independientemente de los resultados obtenidos por el trabajador durante dichos periodos (a disposición del patrono). El salario variable, puede ser por unidad de obra, por pieza o a destajo, por tarea, o a comisión, por unidad de carga, por valor de flete, por viaje o por distancia. El salario a comisión es una modalidad de salario variable, es el porcentaje que se percibe sobre el producto de la venta o el negocio ejecutado por el trabajador. El salario mixto, es el que comprende una parte fija (salario por unidad de tiempo) y otra parte que variable.

Salario normal es aquel que se encuentra integrado por todas las percepciones devengadas habitualmente por el trabajador, de manera regular y permanente, causada por la prestación del servicio y que de ninguna manera puede ser de carácter accidental.

El Salario de conformidad con lo establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo en un sentido amplío significa toda remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

En este sentido, es necesario hacer las siguientes consideraciones respecto al salario:

En este sentido G.C. considera que el salario “...En su acepción más amplia, se utiliza para indicar la remuneración que recibe una persona por su trabajo; se incluyen entonces en ella todos los jornales como sueldos, honorarios, etcétera, esto es, todos los beneficios que una persona puede obtener por su trabajo. En una significación más restringida, salario constituye la retribución del trabajo prestado por cuenta ajena. En su significado usual, cabe definir el salario como la remuneración que el patrono entrega al trabajador por su trabajo.”(Tratado de Derecho Laboral, pág. 537).

Para determinar el salario integral a los efectos de las prestaciones sociales, debe establecerse cuánto corresponde por utilidades y bono vacacional para así integrarlos al salario de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo concatenado con el artículo 133 ibídem y a tenor del criterio establecido en Sentencia N°. 303 de fecha 11 de marzo del 2.007, cuyo ponente es el Magistrado Juan Ramón Perdomo, así como la Sentencia N°1251 de fecha 09 de noviembre de 2.010, cuyo ponente es el Magistrado Valbuena Cordero. A tales efectos se tendrán en cuenta estos criterios jurisprudenciales, para determinar el salario integral.

En razón de lo precedentemente expuesto y visto que de los elementos probatorios que constan en autos, (recibos de pago, no evidenciados en su totalidad), se pudo observar que desde el principio de la relación de trabajo, la empresa OPERADORA CORONADO, C .A, cancelaba al actor además de un salario fijo, Bono de eficiencia, propina, un Diez por ciento (10%) por servicio al cliente, de manera regular y permanente por la prestación de servicio, el cual por las características del mismo tiene carácter salarial, y así deben considerarse y que de conformidad con la modalidad de salario debe entenderse un salario por comisión, por cuanto es el porcentaje que se percibe por el producto de la venta o el negocio ejecutado por el trabajador como asistente de servicio, de manera que en el caso de marras, estamos ante una modalidad de salario mixto, de manera que el salario normal será el promedio de la remuneración devengada por el trabajador mensualmente, es decir, incluido el beneficio del 10% por el servicio de los comensales.

Por máxima de experiencia sabemos, que los trabajadores que laboran como Asistente de Servicio perciben normalmente, un porcentaje, el cual es normalmente el 10% del consumo, y una propina que no son pagadas por el patrono, sino por un tercero ajeno a la relación laboral (cliente), lo que significa un adicional, que es legal, percibiendo además, otros conceptos distintos; habida cuenta que de los recibos de pago quedo demostrado que el actor lo percibía, y así lo vislumbra la demandada al contestar la demanda tal como se desprende del renglón 14 folio 70, el cual dejó de cancelársele a partir del mes de mayo del año 2006, consecuente con lo anteriormente expuesto; esta Juzgadora en sintonía con lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, procurando acoger dicho criterio en resguardo y protección de la uniformidad de la Jurisprudencia; considera que existe una parte del salario por el concepto del 10% por servicio al cliente, que no ha sido integrada al salario normal devengado por el trabajador mensualmente que a todas luces incide en las prestaciones sociales y beneficios que se reclaman de acuerdo a lo expuesto anteriormente, y que naturalmente afecta el salario base para calcular el integral que no ha sido tomado en cuenta por la accionada en consecuencia es procedente la pretensión del actor en este sentido, toda vez que, es una variedad de salario a comisión, modalidad esta establecida en forma mixta prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, de allí que el actor se hace acreedor de este concepto a la luz del razonamiento antes señalado; de modo que el salario normal será el promedio de todo lo devengado por el trabajador mensualmente de manera regular y permanente. Y así se decide.

DIFERENCIA DE BONO NOCTURNO.

Arguye el actor que la demandada le debió haber pagando el trabajo nocturno tomando en cuenta una jornada de 35 horas permitidas por la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, lo que ha generado a su decir, una diferencia a su favor reflejada en el recuadro del escrito libelar al folio 2, la diferencia según sus dichos de Bs.39.918, 72.

En contraposición a lo expuesto, por la parte actora, la demandada niega que deba al actor diferencia alguna por este concepto; por haberlo pagado en su oportunidad.

En relación con el pedimento de la demanda de conformidad con lo establecido en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo se considera como jornada nocturna la cumplida entre las 7:00 p.m. y las 5:00 a.m., esto significa que el tiempo máximo que cualquier trabajador puede laborar en jornada nocturna es de siete 7,35 horas diarias y de cuarenta (44) semanales.

Ahora, del análisis de la demanda se observo que si bien la accionada rechaza y contradice que deba al actor diferencia alguna por este concepto, por haber pagado el bono nocturno en su oportunidad, mas sin embargo no rechaza la jornada de trabajo señalada por el actor, por tanto se tiene por cierto que el actor laboro la jornada nocturna de: 4:00 P.M a 12: P.M, de Lunes a Sábado, es decir 48 horas a la semana, es decir fuera de de los parámetros establecidos en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, como jornada nocturna de 7, 35, horas diarias.

De la Inspección se pudo observar que la demanda tenia determinado distintos horarios de trabajo, lo cual no permitió ubicar en el tiempo y en el espacio, el laborado por el actor; en consecuencia conforme a los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, concatenado con el articulo 10 ibidem, se tiene como cierto el horario de trabajo antes señalado.

Apreciando esta Juzgadora de todos los comprobantes de pago de sueldos que constan en autos, que en todos los casos en que al actor se le pago la jornada nocturna, la demandada no le sufragó el correspondiente bono nocturno considerando para ello el tiempo máximo posible de trabajo nocturno, esto es, 7,35 horas diarias, ajustado a lo establecido en el artículo 195 antes mencionado,

De manera que, evidentemente considerando el numero de horas laboradas en contraposición al limite legal permitido y la cantidad pagada en los meses en que se le canceló, demuestra un error de calculo al aplicarle al número de horas laboradas el 30% de recargo, diferencia que deberá cancelar la demandada por resultar procedente el reclamo. Así se decide.

Por efecto de de la condenatoria de este concepto deberá la demandada cancelar la cantidad que resulte de experticia complementaria del fallo por cuanto no consta en autos todos los recibos de pago; deberá el experto designado por el Tribunal Ejecutor, a los fines de su cálculo, tomar en cuenta el salario básico el cual multiplicará por 12 meses para obtener el salario promedio del año; una vez obtenido el promedio del salario devengado durante el año, se procederá a dividir entre 52 semanas para así obtener el salario semanal, el salario semanal será dividido, entre 35 horas que comprende la jornada nocturna, para así obtener el valor hora ordinaria, al valor hora se le aplicará el recargo de 30%, arrojando el valor hora nocturna, la cual se multiplicará por el total de horas nocturnas que en el caso de marras es de 105 horas, las cuales se tienen como admitidas por la demanda, de la forma como se dio contestación y no logrando la demandada desvirtuar lo alegado por el actor por cuanto no consta en autos el total de los recibos de pago, siendo su carga desvirtuarlas, aunado a que no dijo lo cierto respecto a las horas de sobre tiempo diurnas trabajadas, se tienen como admitidas conforme a lo establecido en el artículo 72 y 135 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo, la cantidad que resulte se ordena a la demandada pagar al actor. Y así se decide.

DIFERENCIA DE SOBRE TIEMPO DIURNAS Y NOCTURNAS

Aduce el actor, que la demandada no le cancelo en forma correcta el concepto correspondiente al sobre tiempo diurno y nocturno, reflejados en los recibos de pago, a lo que advierte debe sumársele el salario básico, lo percibido por el 10% de servicio, más el bono de eficiencia.

Por su parte la demandada niega, rechaza que adeude por concepto de Sobre Tiempo (Diurno y Nocturno) la cantidad de Bs.107.337, 22, ya que las únicas horas de sobre tiempo que laboró el demandante le fueron canceladas en su oportunidad.

Como bien se desprende de lo dilucidado por las partes, lo reclamado por el actor deriva de las horas extras laboradas diurnas y nocturnas pagadas sobre un supuesto salario mal calculado por cuanto no se tomó en cuenta lo generado por el 10% de servicio al cliente; habiendo quedado demostrado en el presente caso que el autor gozaba de esta concepción, el cual se le dejó de solventar como se desprende de los elementos probatorios (recibos de pago), es irrebatible la procedencia de la diferencia reclamada por horas extraordinarias diurnas y nocturnas, como consecuencia de que para el calculo de este concepto no se le tomó en cuenta para el calculo la remuneración devengada por el 10% de servicio al cliente, el cual forma parte del salario regular y permanente.

En consecuencia se condena a la demandada a pagar al actor la cantidad que resulte de la experticia complementaria del fallo realizada por un experto designado por el Tribunal Ejecutor, en virtud de que no consta en autos todos los recibos de pago; para su calculo se deberá tomar en cuenta el salario básico mas lo correspondiente al 10% de servicio, y lo devengado por el bono de eficiencia, lo cual arrojará el salario mensual, que deberá dividirse entre 30 días, dando un salario diario, para obtener el valor de la hora de sobre tiempo diurno se procederá a multiplicar por 7 días de la semana luego se divide entre 44 horas que comprende la jornada diurna, el resultado se multiplicara por el 50% de recargo, el valor que resulte será el valor hora de sobre tiempo diurna, el cual se multiplicará por el total de horas de sobre tiempo diurno trabajadas, que en el presente caso será por cada año desde el 2000 hasta el año 2008, 50 horas respetando el limite legal de un total de cien horas de sobre tiempo por año y 10 horas en semanales. Y así se decide.

En consecuencia se condena a la demandada a pagar al actor las horas extras nocturnas, que resulte de la experticia complementaria del fallo realizada por un experto designado por el Tribunal Ejecutor, en virtud de que no consta en autos todos los recibos de pago; para su calculo se deberá tomar en cuenta el salario básico mas lo correspondiente al 10% de servicio, y lo devengado por el bono de eficiencia, lo cual arrojará el salario mensual, que deberá dividirse entre 30 días, dando un salario diario que para obtener el valor de la hora de sobre tiempo diurno se procederá a multiplicar por 7 días de la semana luego se divide entre 35 horas, que comprende la jornada nocturna, el resultado se multiplicara por el 50% de recargo, mas el 30% de recargo, el valor que resulte será el valor hora de sobre tiempo nocturna, que se multiplicará por el total de horas de sobe tiempo nocturnas en cada año de 50 horas, desde el 2000 hasta el 2008, a la cantidad que resulte se le deducirá el monto cancelado de Bs.144,38.Y así se decide.

DIFERENCIA POR PORCENTAJE DE COMISION DEL 10% POR SERVICIOS AL CLIENTE

Señala el accionante que la demandada le cancelaba una parte a lo proporcionado al porcentaje sobre comisión de 10% por ciento al cliente, pero que en lugar de tomar el 100% de las comisiones y repartirlas entre los trabajadores, solo destinaba una porción de este, por lo que reclama como diferencia la cantidad de Bs.239.083, 95.

En merito de lo anterior, luce pertinente precisar, siendo ciertas las comisiones sobre el 10% por servicio al cliente, señaladas en la demanda al folio 7 del expediente en virtud de que la demandada no exhibió los libros de venta al impuesto al valor agregado, ni el Libro o Control de reparto del Diez por ciento 10% del servicio al cliente, se declara procedente la diferencia peticionada de Bs. 290.912,25, por el 10% del servicio al cliente observando de los recibos de pago que constan a los autos, que los montos cancelados no se corresponden a la porción del 10% verdaderamente causada y que a continuación se indica:

Porcentaje sobre 10% Diferencia Comisiones

Comisiones Comisiones 10%

Pagadas 10% Total

Sep-98 64,80 298,92 363,72

Oct-98 71,30 328,91 400,21

Nov-98 73,35 338,36 411,71

Dic-98 83,78 386,48 470,26

Ene-99 83,05 383,11 466,16

Feb-99 90,47 417,34 507,81

Mar-99 87,69 404,51 492,20

Abr-99 92,96 428,82 521,78

May-99 100,75 464,76 565,51

Jun-99 109,18 503,65 612,83

Jul-99 118,33 545,86 664,19

Ago-99 128,24 591,57 719,81

Sep-99 138,97 641,07 780,04

Oct-99 150,61 694,76 845,37

Nov-99 163,22 752,93 916,15

Dic-99 176,89 815,99 992,88

Ene-00 191,71 884,36 1.076,07

Feb-00 207,76 958,40 1.166,16

Mar-00 225,16 1.038,66 1.263,82

Abr-00 244,01 1.125,62 1.369,63

May-00 264,44 1.219,86 1.484,30

Jun-00 286,59 1.322,04 1.608,63

Jul-00 310,59 1.432,75 1.743,34

Ago-00 336,60 1.552,74 1.889,34

Sep-00 364,78 1.682,73 2.047,51

Oct-00 143,05 659,89 802,94

Nov-00 155,03 715,15 870,18

Dic-00 168,01 775,03 943,04

Ene-01 292,52 1.349,39 1.641,91

Feb-01 161,99 747,26 909,25

Mar-01 156,64 722,58 879,22

Abr-01 169,75 783,06 952,81

May-01 183,97 848,65 1.032,62

Jun-01 199,38 919,74 1.119,12

Jul-01 216,07 996,73 1.212,80

Ago-01 265,49 1.224,71 1.490,20

Sep-01 287,72 1.327,25 1.614,97

Oct-01 311,81 1.438,38 1.750,19

Nov-01 337,92 1.558,82 1.896,74

Dic-01 366,22 1.689,37 2.055,59

Ene-02 149,48 689,55 839,03

Feb-02 248,60 1.146,79 1.395,39

Mar-02 254,84 1.175,58 1.430,42

Abr-02 253,97 1.171,56 1.425,53

May-02 251,99 1.162,43 1.414,42

Jun-02 273,10 1.259,81 1.532,91

Jul-02 253,21 1.168,06 1.421,27

Ago-02 274,42 1.265,90 1.540,32

Sep-02 297,40 1.371,91 1.669,31

Oct-02 246,74 1.138,21 1.384,95

Nov-02 267,40 1.233,52 1.500,92

Dic-02 289,79 1.336,80 1.626,59

Ene-03 314,06 1.448,76 1.762,82

Feb-03 340,36 1.570,08 1.910,44

Mar-03 268,38 1.238,04 1.506,42

Abr-03 277,65 1.280,80 1.558,45

May-03 359,25 1.657,22 2.016,47

Jun-03 245,77 1.133,74 1.379,51

Jul-03 360,69 1.663,86 2.024,55

Ago-03 175,69 810,46 986,15

Sep-03 215,22 992,81 1.208,03

Oct-03 204,55 943,59 1.148,14

Nov-03 221,67 1.022,56 1.244,23

Dic-03 240,24 1.108,23 1.348,47

Ene-04 260,35 1.200,99 1.461,34

Feb-04 263,68 1.216,36 1.480,04

Mar-04 204,55 943,59 1.148,14

Abr-04 297,01 1.370,11 1.667,12

May-04 238,63 1.100,80 1.339,43

Jun-04 394,57 1.820,15 2.214,72

Jul-04 617,67 2.849,31 3.466,98

Ago-04 447,04 2.062,20 2.509,24

Sep-04 613,98 2.832,29 3.446,27

Oct-04 447,93 2.066,30 2.514,23

Nov-04 485,45 2.239,38 2.724,83

Dic-04 526,10 2.426,90 2.953,00

Ene-05 285,18 1.315,54 1.600,72

Feb-05 393,81 1.816,65 2.210,46

Mar-05 483,55 2.230,62 2.714,17

Abr-05 469,73 2.166,86 2.636,59

May-05 798,21 3.682,14 4.480,35

Jun-05 865,05 3.990,48 4.855,53

Jul-05 305,96 1.411,39 1.717,35

Ago-05 351,25 1.620,32 1.971,57

Sep-05 456,28 2.104,82 2.561,10

Oct-05 469,73 2.166,86 2.636,59

Nov-05 798,21 3.682,14 4.480,35

Dic-05 447,93 2.066,30 2.514,23

Ene-06 305,96 1.411,39 1.717,35

Feb-06 351,25 1.620,32 1.971,57

Mar-06 456,28 2.104,82 2.561,10

Abr-06 798,21 3.682,14 4.480,35

May-06 447,93 2.066,30 2.514,23

Jun-06 842,84 3.888,02 4.730,86

Jul-06 613,98 2.832,29 3.446,27

Ago-06 665,39 3.069,44 3.734,83

Sep-06 721,11 3.326,48 4.047,59

Oct-06 781,50 3.605,06 4.386,56

Nov-06 285,18 1.315,54 1.600,72

Dic-06 393,81 1.816,65 2.210,46

Ene-07 483,55 2.230,62 2.714,17

Feb-07 469,73 2.166,86 2.636,59

Mar-07 798,21 3.682,14 4.480,35

Abr-07 447,93 2.066,30 2.514,23

May-07 305,96 1.411,39 1.717,35

Jun-07 351,25 1.620,32 1.971,57

Jul-07 456,28 2.104,82 2.561,10

Ago-07 469,73 2.166,86 2.636,59

Sep-07 798,21 3.682,14 4.480,35

Oct-07 447,93 2.066,30 2.514,23

Nov-07 305,96 1.411,39 1.717,35

Dic-07 351,25 1.620,32 1.971,57

Ene-08 456,28 2.104,82 2.561,10

Feb-08 798,21 3.682,14 4.480,35

Mar-08 447,93 2.066,30 2.514,23

Abr-08 842,84 3.888,02 4.730,86

May-08 494,80 2.282,51 2.777,31

Jun-08 241,26 1.112,93 1.354,19

Jul-08 1.637,62 7.554,34 9.191,96

Ago-08 587,30 2.709,21 3.296,51

Sep-08 741,20 3.419,16 4.160,36

Oct-08 1.085,12 5.005,66 6.090,78

Nov-08 351,25 1.620,32 1.971,57

Dic-08 456,28 2.104,82 2.561,10

Ene-09 798,21 3.682,14 4.480,35

Feb-09 506,90 2.338,33 2.845,23

Mar-09 351,25 1.620,32 1.971,57

Abr-09 456,28 2.104,82 2.561,10

May-09 798,21 3.682,14 4.480,35

Jun-09 463,96 2.140,25 2.604,21

Jul-09 534,48 2.465,56 3.000,04

Ago-09 930,98 4.294,61 5.225,59

Sep-09 525,25 2.422,98 2.948,23

Oct-09 569,24 2.625,90 3.195,14

Nov-09 616,90 2.845,76 3.462,66

51.828,30 239.083,95 290.912,25

De la cantidad resultante, Bs.290.912, 25, como diferencia por el 10% del servicio al cliente, se debe deducir la suma recibida por el actor de Bs.51.828, 30, quedando una diferencia de Bs.239.083, 95, que la demandada debe pagar al actor. Y así decide.

DEL PAGO DE CESTA TICKET

En virtud de los trabajos adicionales efectuados por eventos celebrados en el Hotel C.S., el actor reclama sobre tiempo, que a su decir, eran reflejados a través de la figura de la Cesta Ticket en lugar de señalarlos en los recibos de pago, de allí que sostiene haber laborado desde el inicio de la relación de trabajo hasta octubre del año 2009, por lo que demanda las cantidades explanadas al folio 10 de la demanda.

Frente a la petición del actor, la demandada niega y rechaza que el accionante ejecutara trabajos adicionales, y que estos procuraran ingresos superiores, a los establecidos en los recibos de pago consignados, folio 70.

En merito de lo anterior, es menester precisar que, la Jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Alto Tribunal, de manera reiterada respecto a la prueba de circunstancias, excepcionales como horas extras, bono nocturno y trabajos en días de descanso, domingos y días feriados, ha establecido que para que pueda ser declarada procedente la reclamación del trabajador por el pago de dichas acreencias distintas a las legales o especiales, la parte demandante debe probar que verdaderamente trabajaba en condiciones de exceso o especiales, no obstante, en el caso de marras del informe emitido por la empresa SODEXO PASS, se desprende el otorgamiento del beneficio de alimentación para los empleados de Operadora Coronado C.A, no logrando evidenciar quien decide, que el mismo se otorga por otro motivo distinto, de manera que el accionante no cumplió con la carga probatoria de comprobar que mediante la Cesta Tickett, su patrono le pagaba las labores adicionales ejecutadas fuera de su jornada ordinaria, por lo que forzosamente esta Juzgadora declara improcedente este concepto. Y así se decide.

DE LA ANTIGÜEDAD:

Por cuanto quedó demostrado que la antigüedad acumulada fue de once (11) años, un (1) mes y cinco (5) días, partiendo de que la relación de trabajo inicio el 30/09/1998 y que terminó el día 04/11/2009, la antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente a partir del 19 de junio de 1997, después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes de servicio prestado –salvo que el trabajador tenga más de seis meses de servicios para la fecha de entrada en vigencia de la Ley, caso en el cual, la antigüedad se le abonará desde el primer mes- y dos días de salario adicionales, por cada año de servicio o fracción superior a seis (6) meses, acumulativos hasta alcanzar treinta (30) días de salario, computados a partir del segundo año de servicio.

De conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero literal a) de la citada norma, por un tiempo de seis (6) meses de servicio, la diferencia de 30 días en el año de extinción del vínculo laboral,

De acuerdo al Parágrafo Quinto del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la prestación de antigüedad, como derecho adquirido será calculada con base al salario devengado en el mes al que corresponda lo acreditado o depositado…. Omissis.

En el caso de autos la demandante se hizo acreedora de 760 días, multiplicados a razón del salario integral diario mes a mes, que se calculara por experticia complementaria del fallo, en virtud de que no consta en autos todos los recibos de pago, la cual se debe practicar por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor, el perito deberá tomar en consideración, los cinco días por mes, y un día adicional en los años subsiguientes, conforme lo establecido en el artículo 108 y Parágrafo Primero, literal “a”, tal como se ha señalado en el presente fallo.

A los fines de cuantificar el salario integral para el cálculo de la antigüedad, el perito, para calcular el salario integral mes por mes, tomará en cuenta la cantidad pagada al actor por salario fijo, bono de eficiencia, sobre tiempo diurno y nocturno, bono nocturno, el diez (10%) por ciento por servicio al cliente, bono nocturno, y las alícuotas de utilidades sobre la base de 60 días y el bono vacacional sobre la base de 7 días el primer año, más un día adicional en los años subsiguientes, a la cantidad final que resulte se le deducirá los montos recibidos como anticipos.

Así tenemos por antigüedad acumulada lo siguiente;

Año Días de Antigüedad

1998-1999 45

1999-2000 62

2000-2001 64

2001-2002 66

2002-2003 68

2003-2004 70

2004-2005 72

2005-2006 74

2006-2007 76

2007-2008 78

2008-2009 80

Octubre 2009 5

Total 760

Se condena el cálculo de los intereses sobre prestaciones sociales respecto a la demandante con relación a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo en fecha 19-06-1997, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del trabajo, se declaran procedente y se condena a la demandada al pago de los mismos, para su determinación se ordena realizar experticia complementaria del fallo para cuyo cálculo deberá ser utilizada la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomándose como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país, a la cantidad que resulte se el deducirá los montos recibidos como anticipos.

DE LAS VACACIONES Y BONO VACACIONAL

Por ser el salario a variable de conformidad con lo establecido en el artículo El artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo, en su único aparte el cual establece;

En caso de salario por unidad de obra, por pieza, o a destajo o a comisión será el promedio del salario devengado durante el año inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación.

A los fines de cuantificar el salario promedio diario para el cálculo de las vacaciones y bono vacacional, se ordena realizar una experticia complementaria del fallo, en virtud de que no consta en autos todos los recibos de pago, la cual se debe practicar por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor; el perito, para calcular el salario promedio normal, tomará en cuenta la cantidad pagada al actor por salario básico, bono de eficiencia, sobre tiempo diurno y nocturno, bono nocturno, la propina y el diez por ciento (10%), por servicio al cliente, una vez obtenido el promedio del salario devengado durante el año inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a las vacaciones procederá a dividir entre doce (12) meses, luego la cantidad que resulte será el salario promedio mensual devengado en el año, que al dividirlo entre treinta (30) días, le arroja el salario promedio diario que le servirá de base para el cálculo de estos conceptos, al monto que resulte se le deberá deducir las sumas recibidas como anticipos.

Así tenemos por Vacaciones y Bono vacacional Vencido, lo siguiente:

Año Vacaciones Bono vacacional

1998-1999 15 7

1999-2000 16 8

2000-2001 17 9

2001-2002 18 10

2002-2003 19 11

2003-2004 20 12

2004-2005 21 13

2005-2006 22 14

2006-2007 23 15

2007-2008 24 16

2008-2009 25 17

Total 220 132

DE LAS VACACIONES Y BONO VACACIONAL FRACCIONADO PERIODO 2009-2010:

De conformidad con lo establecido en el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde al trabajador en proporción a los meses completos de servicios, cuando la relación de trabajo culmine antes del año.

En el caso de autos, el tiempo laborado fue de una fracción de un (1) mes completo de servicio.

Por cuanto la empresa pagaba a sus trabajadores 15 días de vacaciones de acuerdo al artículo 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden en el último año de servicio 26 días de vacaciones y18 días de bono, es decir 44 días, pero que como quiera que por ser la fracción de 1 mes completo de servicio, le corresponde una fraccionalidad de 3,66 días, los cuales deben ser multiplicados a razón del salario promedio de lo devengado durante el año inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a las vacaciones. Se condena a la demandada pagar al actor por cuanto no cumplió la accionada con la carga procesal de traer a los autos los elementos de convicción sobre la certeza de haber pagado, el salario promedio se calculara por experticia complementaria del fallo por las razones arriba expuestas para cuyo calculo el experto designado por el Tribunal Ejecutor lo deberá tomar en cuenta el salario promedio de lo devengado en el año inmediatamente anterior al día en nación el derecho a las vacaciones, siguiendo los parámetros señalados anteriormente, a la cantidad que resulte se le deducirá las sumas recibidas por anticipos.

DE LAS UTILIDADES:

Por ser el salario a variable de conformidad con lo establecido en el artículo el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo, en su único aparte, el cual establece;

En caso de salario por unidad de obra, por pieza, o a destajo o a comisión será el promedio del salario devengado durante el año inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a las utilidades.

En cuanto al salario promedio base para el cálculo de las utilidades la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, del cual se cita sentencia N°. 1793, caso C.D.G.M. contra la sociedad mercantil GARAJE CENTRO TAQUIÑO CARABOBO S.R.L., de fecha 18 de noviembre de 2009, es del criterio siguiente;

(…) A los fines de resolver esta denuncia, debe dejarse indicado que ha establecido reiteradamente esta Sala de Casación Social, entre ellas los pronunciamientos hechos en decisiones Nº 1778 del 6 de diciembre de 2005, Nº 226 del 4 de marzo de 2008, Nº 255 del 11 de marzo de 2008 y Nº 1481 del 2 de octubre de 2008, que en lo que respecta al pago de las utilidades “se calcularán con base al salario promedio devengado en el año en que se generó el derecho”, razón por la cual, la ad quem al haber ordenado el pago de las misma al “último salario normal devengado por el demandante” infringió la norma delatada, lo que hace procedente el recurso de casación propuesto, y consecuentemente, la declaratoria de nulidad de la sentencia recurrida. Así se esta (..).

Criterio ratificado en sentencia dictada por la referida Sala en sentencia N°.266, de fecha 23 de marzo de 2010, caso M.M.N.P., contra la sociedad mercantil DIAGEO DE VENEZUELA, C.A, y que este Tribunal acoge en virtud de mantener la uniformidad de criterios.

Año

Utilidades

1998-1999 60

1999-2000 60

2000-2001 60

2001-2002 60

2002-2003 60

2003-2004 60

2004-2005 60

2005-2006 60

2006-2007 60

2007-2008 60

2008-2009 60

Total 660

En merito de lo esgrimido tenemos que al actor le corresponde por este concepto lo siguiente

A los fines de cuantificar el salario promedio diario para el cálculo de las utilidades, se ordena realizar una experticia complementaria del fallo, en virtud de que no consta en autos todos los recibos de pago, la cual se debe practicar por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor; el perito, para calcular el salario promedio normal, tomará en cuenta la cantidad pagada al actor por salario básico, bono de eficiencia, sobre tiempo diurno y nocturno, bono nocturno, el diez por ciento (10%), por servicio al cliente, una vez obtenido el promedio del salario devengado durante el año inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la utilidad procederá a dividir entre doce (12) meses, luego la cantidad que resulte será el salario promedio mensual devengado en el año, que al dividirlo entre treinta (30) días, le arroja el salario promedio diario que le servirá de base para el cálculo de las utilidades. Y así se decide.

DE LAS UTILIDADES FRACCIONADAS PERIODO 2009-2010:

De conformidad con lo establecido en el artículo 774 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde al trabajador en proporción a los meses completos de servicios, cuando la relación de trabajo culmine antes del año.

En el caso de autos, el tiempo laborado fue de una fracción de nueve (9) meses completos de servicio.

Por cuanto la empresa pagaba a sus trabajadores 60 días de utilidades de acuerdo al artículo 74 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden en el último año, 5 días por un mes, pero que como quiera que laboro durante nueve meses completos en el ultimo año de servicio le corresponde la fracción de 45 días por nueve meses, los cuales deben ser multiplicados a razón del salario promedio del año inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a las vacaciones. Se condena a la demandada pagar al actor por cuanto no cumplió la accionada con la carga procesal de traer a los autos los elementos de convicción sobre la certeza de haber pagado, se calculara por experticia complementaria del fallo por las razones arriba expuestas para cuyo calculo el experto designado por el Tribunal Ejecutor lo deberá tomar en cuenta el salario promedio de lo devengado en el año inmediatamente anterior al día en nación el derecho a las vacaciones, siguiendo los parámetros señalados anteriormente, a la cantidad que resulte se le deducirá las suma recibidas por anticipos.

Para que el experto proceda al cálculo tanto del salario integral diario como del salario promedio normal diario base para el cálculo de los conceptos condenados, la parte deberá aportar a los autos los recibos de pago, así como los libros contables, a tales fines, de no colaborar con la aportación de tales documentales e instrumentales, se tomaran los salarios señalados por el actor en el escrito libelar.

En cuanto a lo solicitado por la parte actora que se condene el pago de utilidades a 120 días, al conforme al Parágrafo único del artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; el Tribunal lo declara improcedente por cuanto ello no fue discutido en juicio y por cuanto para esta sentenciadora no están debidamente probados. Y así se decide.

DE LAS INDEMNIZACIONES PREVISTAS EN EL ARTÍCULO 125 DE LA LEY ORGANICA DEL TRABAJO:

Indica el accionante en el libelo de la demanda, que fue despedido sin justa causa; contrario a ello, esgrime la accionada, que el actor se retiró voluntariamente el día 23 de octubre del año 2009, no logrando probar la demandada, tal hecho esgrimido, deviene aplicar la consecuencia jurídica que contempla los artículos 135 y 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en este caso se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso, por otra parte, para enervar esas reclamaciones, admitida la relación laboral y su duración, de conformidad con el artículo 72, ya citado, no es suficiente con que la parte demandada niegue simplemente, sino, que es necesario que la demandada demuestre lo cierto, así pues tenemos que le corresponde demostrar que ciertamente el actor dio por terminada la relación laboral de manera unilateral; siendo carga de la empresa probar tal hecho, por cuanto es el patrono quien tiene en su poder todos aquellos instrumentos probatorios demostrativos de sus dichos o alegaciones así como del cumplimiento de sus obligaciones para con sus trabajadores.

En merito del asunto debatido, este Tribunal considera que, el demandante tiene derecho a las indemnizaciones contempladas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto queda establecido como causa de terminación de la relación de trabajo el Despido Injustificado toda vez que no se evidencia ningún elemento probatorio que haga presumir a quien juzga que la demanda de autos haya recurrido en alguna de las causales que dan lugar al despido justificado, por parte del patrono. Y así se decide.

Por lo antes expuesto se condena a la demandada a cancelar al actor por despido injustificado por un tiempo de servicio de once (11) años, un (1) mes y cinco (5) días, 150 días a salario integral diario.

Preaviso sustitutivo: 90 días a salario integral diario.

En caso de salario por unidad de obra, por pieza, o a destajo o a comisión, el salario base para el calculo de este concepto será el salario promedio que resulte de lo devengado durante el año inmediatamente anterior al día de la terminación de la relación de trabajo, conforme a lo previsto en el artículo 146 de la Ley orgánica del Trabajo. Y así se decide.

A los efectos de su calculo se procederá por experticia complementaria del fallo, en virtud de que no consta en autos todos los recibos de pago, la cual se debe practicar por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor; el perito, tomará en cuenta la cantidad pagada al actor por salario básico, bono de eficiencia, sobre tiempo diurno y nocturno, bono nocturno, y el diez por ciento (10%), por servicio al cliente, y las alícuotas de utilidades sobre la base de 60 días y el bono vacacional sobre la base de 7 días el primer año, más un día adicional en los años subsiguientes; una vez obtenido el promedio del salario devengado durante el año inmediatamente anterior al día en que ocurrió el despido procederá a dividir entre doce (12) meses, luego la cantidad que resulte será el salario promedio mensual devengado en el año, que al dividirlo entre treinta (30) días, arroja el salario integral diario que multiplicará por el total de días según sea el caso, que le servirá de base para el cálculo de dichas indemnizaciones. Y así se decide.

En cuanto a las comidas que le eran descontada al actor, según se evidencia en los recibos de pago razón por la que solicita que conforme al artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se acuerde dicho concepto al verificar de los recibos de pago que desde el inicio de la relación de trabajo hasta su terminación le era descontada la misma.

El Tribunal conforme el Tribunal lo declara improcedente por cuanto ello no fue discutido en juicio y por cuanto para esta sentenciadora no están debidamente probados, conforme a lo establecido en el artículo 6 Parágrafo único de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se decide.

VI

DISPOSITIVA

Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por Cobro de Prestaciones Sociales, interpuesta por el ciudadano: J.A.R.S. contra la sociedad de comercio OPERADORA CORONADO, C.A, ambas partes plenamente identificadas en autos. SEGUNDO: Se condena a la demandada a pagar al actor las cantidades que resulten de la experticia complementaria del fallo.

De igual manera, se condena a la parte demandada a pagar al accionante los intereses sobre la prestación de antigüedad liquidada del capítulo que antecede y calculados, mes a mes, a partir del cuarto mes hasta la fecha de terminación de la relación de trabajo sostenida entre las partes, conforme al literal “C” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y atendiendo a las variaciones de las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada periodo mensual. Para la liquidación de dichos intereses se ordena experticia complementaria del fallo la cual se realizará mediante un experto nombrado de común acuerdo por las partes y, a falta de acuerdo, por el tribunal de la ejecución.

CON RESPECTO A LA CORRECCIÓN MONETARIA, se declara procedente y se ordena su pago respecto al demandante a parir de la terminación de la relación de trabajo, que lo es el 04/11/2009 acogiéndose lo señalado en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de

Conforme a lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se condena a la demandada a pagar al accionante los intereses de mora sobre las cantidades condenadas, causados desde la fecha de terminación de la relación de trabajo sostenida entre las partes hasta la fecha del auto que ordene la ejecución voluntaria del fallo. Los cálculos de los intereses moratorios serán realizados por un experto nombrado de común acuerdo por las partes y, a falta de acuerdo, por el tribunal de la ejecución. En todo caso, el experto designado deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal “C” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y la experticia recaerá sobre las cantidades debidas por la demandada antes de su indexación; mientras que, en ningún caso, operará el sistema de capitalización de los propios intereses moratorios ni serán objeto de indexación.

CON RESPECTO A LA CORRECCIÓN MONETARIA, se declara procedente y se ordena su pago respecto al demandante acogiéndose lo señalado en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado Luís Eduardo Francheschi Gutiérrez, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA C.A., en los términos siguientes:

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

(…)

En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor. “

No hay condenatoria en costas por no haberse producido el vencimiento total de la demandada…

Fin de la cita.

Cursa al folio 409 de la pieza principal, diligencia suscrita por el abogado A.G., actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte accionada recurrente de la que se desprende que, se l.c.:

…APELO de la sentencia Definitiva de fecha 24 de Abril de 2.013…

Fin de la cita.

Cursa al folio 411 de la pieza principal del expediente, diligencia suscrita por la abogada J.d.F., inscrita en el IPSA bajo el Nº 106.261, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora recurrente, de la que se desprende que, se l.c.:

…APELO de la sentencia definitiva publicada en fecha 24 de Abril de 2013...

Fin de la cita.

En tal sentido, corresponde a esta Juzgadora de Alzada, la revisión de la sentencia emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en fecha veinticuatro (24) de Abril de 2.013, en la medida del agravio sufrido por las parte, conforme al principio de la “NO REFORMATIO IN PEIUS”, el cual implica estudiar en qué extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa, es decir, determinar cuáles son los poderes respecto al juicio en estado de apelación. Al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su obra: “Estudios sobre el Proceso Civil”, traducción de Santiago SentisMelendo, lo siguiente:

..El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar IN PEIUS la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo…

Fin de la cita.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano J.M.S., contra CERÁMICAS CARABOBO S. A. C. A., estableció sobre el vicio de la REFORMATIO IN PEIUS, y del TANTUMAPELLATUM QUANTUM DEVOLUTUM lo siguiente:

“…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…” Fin de la cita.

En consideración a lo previamente trascrito y aplicando los principios antes referidos, esta Alzada, con el ánimo de no ver afectados los intereses de las partes, pasa a conocer y pronunciarse sobre el punto de la apelación, referido a verificar la causa alegada por la parte actora recurrente y accionada recurrente, con motivo de la decisión emitida por el Juzgado Primero de Primera instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en fecha veinticuatro (24) de Abril de 2.013.

CAPITULO II

DE AUDIENCIA ANTE ESTE TRIBUNAL SUPERIOR.

La parte actora –apelante- en la oportunidad de la audiencia oral en la alzada, expuso como fundamento de su recurso lo siguiente:

• Que la recurrida cuando nombra el calculo del salario integral, no hace mención al concepto de propina, nombra el salario básico mas el 10% mas el bono nocturno pero excluye el monto de propina, que es derecho a su salario y no puede haber irrenunciabilidad.

• Hay conceptos en los que nombra la propina como en las vacaciones pero en el concepto de utilidades tampoco los nombra.

• En cuanto al calculo del tiempo nocturno, que es calculado al salario básico, que el salario del trabajador estaba conformado por una parte básica, el 10%, las propinas, un bono de eficiencia, para luego aplicarle el 30%.

• Que hay una diferencia en el calculo del sobre tiempo, señala que es en base al salario básico, para saber cuanto era ese valor de la hora.

• Que la juez solo esta condenando a 10 horas semanales como fue admitido la jornada de trabajo el horario, en virtud q tenían la carga de la pruebas, quede demostrada que el trabajador labora de 04:00 p.m a 12:00 moche, por 6 días son 48 horas, y le corresponde 13 horas de sobre tiempo semanales, y la recurrida condeno el tope máximo de la ley, pero quedo demostrado que laboraba 13 horas semanales.

• En cuanto a las vacaciones y bono vacacional, la recurrida calculo, hay que incluir sábados, domingos y feriados por periodo vacacional, a 6 días por cada año de servicio.

• En cuanto a las utilidades, la empresa garantizaba a los trabajadores, se realizo una inspección judicial, en los libros de la empresa, específicamente en el libro de inventario, se pudo demostrar, que el 100% a repartir a los trabajadores alcanzaba la cantidad de 120 días, que el juez tiene la potestad conforme al articulo 6 aparte primero, debe pagarse las utilidades a 12 días.

• Que respecto a las utilidades fraccionadas correspondiendo al 04 de noviembre ha transcurrido 10 meses y no 9 meses, una diferencia de un mes.

• En cuanto a la corrección monetaria, es criterio de la sala social, las utilidades deben cancelarse al salario que el trabajador devengo al momento, al año.

• Que los intereses de mora, corrección monetaria debe hacerse desde el momento que la empresa entra en mora hasta que se haga la experticia.

• Que la inspección se evacua de forma correcta, que al ser admitida la contraparte no se opuso a la admisión.

• Que nunca reclamaron beneficio de alimentación, y que fueron condenados incluso, y la juez declara improcedente ese concepto.

• Que en relación a las propinas. Verificado recibos de pago existía concepto de propina.

• Que respecto al sobre tiempo ellos dicen que lo pagaron y deben demostrarlo.

Por su parte la representación judicial de la parte accionada -recurrente- señalo:

• Que la manera de la trabazón de la litis.

• Que solicitan la revocatoria de la sentencia recurrida.

• Que es falso, que no haya negado la jornada laboral, eso fue rechazado.

• Existe por la recurrida y quien interpone la demanda confusión entre el 10% y la propina, como un sentencia en la cual se establece cual es el derecho a percibir por este monto, que en el libelo de la demanda en ningún momento solicita la propina, lo que cita es el no pago del 10%, que hay un porcentaje que cobra el establecimiento que es muy distinto al derecho de recibir propina, el cual no esta establecido, pero que no viene al caso porque no se pidió.

• Que en los recibos se establece que al trabajador se le pago ese 10%, no fueron impugnados ni rechazados en su oportunidad, e incluso muchos de ellos fueron acompañados por la parte actora, en su escrito de promoción de pruebas.

• Que hay conceptos exorbitantes que superan los limites, que hubo un rechazo de la jornada de trabajo, del no pago del bono de alimentación, un rechazo del no pago del 10%, la carga de la prueba corresponde a la parte actora, horas extraordinarias, el pago del 10%, comisiones etc.

• Que existe vicio de falta de motivación, materializado, en la falsa valoración de las pruebas del demandado y demandante, se dice que no pagaron el bono de alimentación, existe una prueba no rechazada de sodexo pass, donde se establece el pago del bono de alimentación del periodo 2007 al 2009 sin embargo se nos condena a pagar ese periodo, y antes del 2007 se percibía por el comedor.

• Que en toda la motivación solo se queda con los recibos de pago y se acordó una prueba mal acordada por el tribunal y mal valorada que es la prueba de inspección judicial.

• Que existe una prohibición legal de la no obligación de exhibir libros de contabilidad, se prohíbe por mandato de los libros mercantiles y no se puede admitir el examen general de una empresa, se rige por el Código de comercio articulo 42 diferente a la exhibición del articulo 82 de la LOPTRA, que en el libro se determino una cantidad a repartir pero no solo al sr y a los demás de la empresa, el resto de los trabajadores y ese porcentaje esta establecido en el recibos.

• Respecto a las horas extras, que ese sobre tiempo se rechazó.

• Que sobre tiempo diurno y nocturno entiende que es horas extras diurnas y horas extras nocturnas. Se negó se rechazo y la carga de la pruebas corresponde al trabajador.

• El bono de alimentación del año 2007 al 2009 hay una prueba de informes de sodexo pass y sin embargo se ordena cancelarlo.

• Que la parte actora peticionan lo pagado por horas trabajadas y bono nocturno.

• Que la diferencia viene de horas extras de un salario inventado.

• Que la parte actora se basa en un criterio lineal único para establecer las comisiones supuestamente no pagadas, basándose en un pago numérico crítico.

• Que el sobre tiempo y las horas extraordinarias son las que están establecidas en los recibos de pago.

• Que si las partes esta de acuerdo que la hoja a la cual hace alusión no tiene valor, la recurrida no esta clara.

• Que el actor señalar que lo despido el ciudadano Ezequiel Stevez lo despidió y fue traído a declarar y fue contundente al señalar que no pudo haber sido despedido y no presta ni presto servicios para el momento del despido y debe tomarse en cuenta su declaración.

CAPITULO III

ALEGATOS DE LAS PARTES

POR LA PARTE ACTORA.

DEL LIBELO DE LA DEMANDA (Corre inserto a los folios 01 al 26 del expediente):

La abogada F.A., actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano J.R., presenta demanda en fecha trece (13) de Agosto de 2.010, en la cual señalo:

• Que el actor comenzó a prestar servicios para la accionada en fecha treinta (30) de Septiembre de 1.998, ocupando el cargo de asistente de servicio hasta el cuatro (04) de Noviembre de 2.009 cuando fue despedido injustificadamente.

• Que devengaba un salario promedio mensual de SEIS MIL CINCUENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON TREINTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 6.059,36) comprendido por un salario básico, bono nocturno, bono de eficiencia, mas sobre tiempo diurno y nocturno, bono nocturno, diferencia sobre tiempo.

• Que su jornada de trabajo era de lunes a sábado de 04:00 p.m a 12:00 de la noche y los días domingos libres.

• Que demanda diferencia de bono nocturno por la cantidad de CUARENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS VEINTIDÓS BOLÍVARES CON CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 46.922,04) menos lo pagado por dicho concepto de (Bs. 7.003,32) resultando una diferencia de TREINTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS DIECIOCHO BOLÍVARES CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 39.918,72).

• Que demanda una diferencia de sobre tiempo diurno y nocturno por la cantidad de CIENTO SIETE MIL TRESCIENTOS TREINTA Y SIETE BOLÍVARES CON VEINTIDÓS CÉNTIMOS (Bs. 107.337,22),

• Que demanda diferencia por porcentaje de comisión del 10% por servicios al cliente por la cantidad de DOSCIENTOS NOVENTA MIL NOVECIENTOS DOCE BOLÍVARES CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (Bs. 290.912,25).

• Pago de cesta ticket: que además de su trabajo habitual, realizaba trabajo adicionales en eventos en hotel c.s. y que la demandada en vez de reflejar el sobre tiempo en sus recibos, cancelo a través de la figura del cesta ticket.

• Que el salario comprende la primera y segunda quincena de cada mes, diferencia de bono nocturno, diferencia sobre tiempo, comisiones 10% servicios, sobre tiempo pagado bajo la figura de cesta ticket todo lo que constituye el salario mensual.

• Que demanda la cantidad de 765 días de antigüedad del 30/09/1998 al 04/11/09 a razón de 5 días por mes por la cantidad de CIENTO CUARENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS NOVENTA Y SIETE BOLÍVARES CON SESENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs.146.597, 69), por concepto de antigüedad.

• Que demanda por intereses sobre prestaciones sociales la cantidad de NOVENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLÍVARES CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 96.957, 43).

• Que demanda vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado de septiembre de 2009 a noviembre de 2009, por la cantidad de 3,58 días por la cantidad de SETECIENTOS VEINTITRÉS BOLÍVARES CON NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 723,09).

• Que demanda vacaciones por 220 días y bono vacacional por 132 días de los años 1999 al 2009 por la cantidad de SESENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS SESENTA BOLÍVARES CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (Bs. 66.460,28).

• Que demanda la cantidad de DIEZ MIL NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES (Bs. 10.099), del 01/01/09 al 04/11/09 por 50 días por utilidades fraccionadas.

• Que demanda la cantidad de OCHENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 86.579,55), del año 1998 al 2008 por 615 días por concepto de utilidades.

• Que demanda 150 días por indemnización por despido injustificado y 90 días por indemnización sustitutiva de preaviso por la cantidad de TREINTA Y SEIS MIL SETECIENTOS OCHENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 36.784,50) y VEINTIDÓS MIL SETENTA BOLÍVARES CON SETENTA CÉNTIMOS (Bs., 22.070,70), respectivamente.

• Que demanda intereses moratorios, intereses, intereses sobre prestaciones sociales y corrección monetaria.

POR LA PARTE ACCIONADA.

DE LA CONTESTACIÒN DE LA DEMANDA (Corre inserta a los folios 68 al 73 de la pieza principal del expediente):

El abogado A.G., actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad de comercio OPERADORA CORONADO C.A, presenta escrito de contestación de la demanda, en la cual señalo:

• Que admite la fecha de inicio de la relación de trabajo y el cargo ocupado por el actor.

• Que niega, rechaza y contradice que el actor haya sido despedido injustificadamente por cuanto renuncio el 10/04/07.

• Niega rechaza y contradice la jornada de trabajo, el salario promedio mensual, el tiempo de servicio, el salario integral.

• Niega, rechaza y contradice adeude por antigüedad Bs. 146.597,69, por concepto de intereses Bs. 96.957,43, utilidades fraccionadas Bs. 10.009, utilidades del año 1998 al 2008 por Bs. 86.579,55, por concepto de vacaciones, bono vacacional de 1998 al 2008 Bs. 66.460,28, diferencia de bono nocturno por Bs. 39.918,72, por diferencia de sobre tiempo diurno y nocturno Bs. 107.337,22, por comisiones Bs. 239.083,95.

• Niega rechaza y contradice, haya laborado 105 horas en octubre 2009 ni que se pueda aplicar de septiembre de 1998 a noviembre de 2009.

• Niega, rechaza y contradice que haya facturado en Mayo de 2006 Bs. 5.091.013 por concepto de porcentaje de 10% de servicios al cliente, que el demandante realizare trabajos adicionales que procuraran ingresos superiores, que se dedicara la empresa accionada a pagar sobre tiempo a través de la figura del cesta ticket.

• Niega rechaza y contradice el salario utilizado como base de calculo de prestación de antigüedad, utilidades, vacaciones y bono vacacional por cuanto la composición del salario no es mas que una especulación sin fundamento legal alguno, lo que crea diferencia entre lo que realmente le corresponde al acciónate y fue consignado en la oferta real.

• Que por no haber sido despedido no se adeuda cantidad de Bs. 36.784,50 por concepto de indemnización de antigüedad y Bs.22.070, 70 por indemnización sustitutiva e preaviso.

• Niega rechaza y contradice deba interese sobre prestaciones sociales, intereses moratorios, corrección monetaria, mucho menos la cantidad de Bs. 852.612,13.

• Que el actor se retiro voluntariamente el 23 de octubre de 2009 sin dar preaviso por lo que oponen la compensación.

• Que su último salario mensual para el mes de octubre de 2009 fue de Bs. 1.110 más otros conceptos Bs. 1380,89, su salario mensual promedio Bs, 1701,59 e integral Bs. 1680,08.

• Que solicita se declare sin lugar la acción, ordenando recibir Bs. 20.791,60 hecha en la oferta real, cantidad que resulta de la deducción de Bs. 14.776,57 por anticipo d antigüedad, , Bs. 1269,44 por concepto de interés, al monto de Bs. 36.837,60.

CAPITULO IV

DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS

POR LA PARTE ACTORA:

Corre inserto a los folios 51 al 56 de la pieza principal del expediente, escrito de promoción de pruebas presentado, por la abogada F.A., actuando en su carácter de apoderado judicial de parte actora recurrente, en la cual promovió las siguientes pruebas:

CAPITULO PRIMERO.

INSTRUMENTO PRIVADO.

Corre inserto a los folios del 02 al 100 y 153 de la primera pieza del expediente, recibos de pago de los cuales se evidencia lo percibido por el actor, por concepto de sueldo, jornada nocturna, sobre tiempo nocturno, propina, 10% de servicio, bono nocturno y en ciertos recibos también se evidencia pago de utilidades que serán tomados en cuenta con posterioridad. Se desprenden los siguientes recibos de pago:

Folio Pieza S Nº1 Periodo Bs. Folio Pieza S Nº1 Periodo Bs.

2 01/12/99 al 15/12/99 492,30811 51 16/05/05 al 31/05/05 1034,937

2 16/02/00 al 29/02/00 173,957 52 01/06/05 al 15/06/05 232,4

3 16/03/00 al 31/03/00 182,55981 52 16/06/05 al 30/06/05 1247,721

3 16/06/00 al 30/06/00 191,805 53 01/07/05 al 15/07/05 256,2

4 16/07/00 al 31/07/00 302,15148 53 16/07/05 al 31/07/05 666,306

4 01/08/00 al 15/08/00 103,5 54 01/08/05 al 15/08/05 235,2

5 16/08/00 al 31/08/00 207,74275 54 16/08/05 al 31/08/05 822,437

5 01/09/00 al 15/09/00 108,29 55 01/09/05 al 15/09/05 240,8

6 16/09/00 al 30/09/00 224,17913 55 16/09/05 al 30/09/05 852,083

6 01/10/00 a 15/10/00 111,98 56 01/10/05 al 15/10/05 240,8

7 16/10/00 al 31/10/00 189,192 56 16/10/05 al 31/10/05 740,675

7 01/11/00 al 15/11/00 109,831 57 01/11/05 al 15/11/05 240,8

8 16/11/00 al 30/11/00 700,37362 57 16/11/05 al 30/11/05 2175,702

8 01/12/00 al 15/12/00 112,229 58 01/12/05 al 15/12/05 240,8

9 01/01/01 al 15/01/01 183,843 58 16/01/06 al 31/01/06 741,175

9 16/01/01 al 31/01/01 201,57175 59 01/02/06 al 15/02/06 274,4

10 16/01/01 al 31/01/01 201,57175 59 16/02/06 al 28/02/06 931,612

10 01/01/01 al 15/02/01 108,775 60 01/03/06 al 15/03/06 298,9

11 01/03/01 al 15/03/01 103,5 60 16/03/06 al 31/03/06 846,535

11 16/03/01 al 31/03/01 281,21375 61 01/04/06 al 15/04/06 285,6

12 01/04/01 al 15/04/01 103,5 61 16/04/06 al 30/04/06 563,364

12 01/05/01 al 15/05/01 103,5 62 01/05/06 al 15/05/06 302,4

13 16/05/01 al 31/05/01 246,02 62 16/05/06 al 31/05/06 910,575

13 01/06/01 al 15/06/01 113,85 63 01/06/06 al 15/06/06 302,4

14 01/07/01 al 15/07/01 113,85 63 16/06/06 al 30/06/06 745,2

14 16/08/01 al 31/08/01 209,074 64 01/07/06 al 15/07/06 341,6

15 16/09/01 al 30/09/01 155,607 64 16/07/06 al 31/07/06 765,8

15 01/10/01 al 15/10/01 162,504 65 01/08/06 al 15/08/06 313,6

16 01/11/01 al 15/11/01 113,85 65 16/08/06 al 31/08/06 746,2

16 16/11/01 al 30/11/01 862,196 66 01/09/06 al 15/09/06 311,5

17 16/11/01 al 30/11/01 862,196 66 16/09/06 al 30/09/06 693,7

17 01/12/01 al 15/12/01 113,85 67 01/10/06 al 15/10/06 343

18 16/01/02 al 31/01/02 271,914 67 16/10/06 al 31/10/06 748,837

18 01/02/02 al 15/02/02 113,85 68 01/11/06 al 15/11/06 333,687

19 16/02/02 al 28/02/02 195,665 68 16/11/06 al 30/11/06 2816,478

19 01/03/02 al 15/03/02 113,85 69 16/01/07 al 31/01/07 963,912

20 16/03/02 al 31/03/02 189,177 69 01/02/07 al 15/02/07 335,562

20 16/03/02 al 31/03/02 189,177 70 16/02/07 al 28/02/07 921,375

21 16/04/02 al 30/04/02 221,158 70 01/03/07 al 15/03/07 352,8

21 16/04/02 al 30/04/02 221,158 71 16/06/07 al 31/03/07 974,85

22 16/05/02 al 31/05/02 199,205 71 01/04/07 al 15/04/07 424,612

22 16/07/02 al 31/07/02 198,769 72 16/04/07 al 30/074/07 717,737

23 01/08/02 al 15/08/02 117,5 72 01/05/07 al 15/05/07 402

23 01/09/02 al 15/09/02 138 73 16/05/07 al 31/05/07 860,112

24 16/10/ al 31/10/02 528,616 73 01/06/07 al 15/06/07 368,5

24 16/10/ al 31/10/02 528,818 74 16/06/07 al 30/06/07 1086,287

25 01/11/02 al 15/11/02 130,666 74 01/07/07 al 15/07/07 406,186

25 16/11/02 al 30/11/02 1239,902 75 16/07/07 al 31/07/07 1227,274

26 16/11/02 al 30/11/02 1239,902 75 01/08/07 al 15/08/07 368,5

26 01/01/03 al 15/01/03 144,898 76 16/08/07 al 31/08/07 978,937

27 16/03/03 al 31/03/03 218,165 76 01/09/07 al 15/09/07 379,5

27 01/04/03 al 15/04/03 142,1 77 16/09/07 al 30/09/07 775,387

28 16/04/03 al 30/04/03 327,237 77 01/10/07 al 15/10/07 431,25

28 16/04/03 al 30/04/03 327,237 78 16/10/07 al 31/10/07 399,337

29 01/05/03 al 15/05/03 140,262 78 01/11/07 al 15/11/07 426

29 16/05/03 al 31/05/03 379,424 79 16/11/07 al 30/11/07 2682,857

30 16/05/03 al 31/05/03 379,424 79 01/12/07 al 15/12/07 408,343

30 01/06/03 al 15/06/03 140,262 80 16/01/08 al 31/01/08 435

31 16/06/03 al 30/06/03 253,607 80 01/02/08 al 15/02/08 480

31 16/07/03 al 31/01/03 494,579 81 16/02/08 al 29/02/09 526

32 16/07/03 al 31/01/03 494,579 81 01/03/08 al 15/03/08 480

32 01/09/03 al 15/09/03 151,712 82 16/03/08 al 31/03/08 500

33 16/09/03 al 30/09/03 391,313 82 01/04/08 al 15/04/08 461

33 01/10/03 al 15/10/03 167,712 83 16/04/08 al 30/04/08 890,43

34 16/10/03 al 31/10/03 562,719 83 01/*05/08 al 15/05/08 506

34 16/10/03 al 31/10/03 562,719 84 16/05/08 al 31/05/08 773,46

35 01/11/03 al 15/11/03 149,062 84 01/06/08 al 15/06/08 562

35 01/01/04 al 15/01/04 257,474 85 16/06/08 al 30/06/08 692,41

36 01/02/04 al 15/02/04 148,4 85 01/07/08 al 15/07/08 634

36 16/02/04 al 29/02/04 258,31 86 16/07/08 al 31/07/08 1542,2

37 01/03/04 al 15/03/04 164,7 86 01/08/08 al 15/08/08 532

37 16/03/04 al 31/03/04 410,668 87 16/08/08 al 31/08/08 858,46

38 01/04/04 al 15/04/04 151,2 87 01/09/08 al 15/09/08 528

38 16/04/04 al 30/04/04 326,774 88 16/09/08 al 30/09/08 947,65

39 01/05/04 al 15/05/04 268 88 01/10/08 al 15/10/08 552

39 16/05/04 al 31/05/04 490,211 89 16/10/08 al 31/10/08 1137,55

40 01/06/04 al 15/06/04 184,8 89 01/11/08 al 15/11/08 528

40 16/06/04 al 30/06/04 718,675 90 16/11/08/ al 30/11/08 3639,27

41 01/07/04 al 15/07/04 190,4 90 16/11/08/ al 30/11/08 3639,27

41 16/07/04 al 31/07/04 766,444 91 01/12/08 al 15/12/08 656

42 01/08/04 al 15/08/04 207,4 91 01/01/09 al 15/01/09 264,97

42 16/08/04 al 31/08/04 627,515 92 16/01/09 al 31/01/09 800,09

43 01/09/04 al 15/09/04 190,4 92 01/02/09 al 15/02/09 540

43 16/09/04 al 30/09/04 855,394 93 16/02/09 al 28/02/09 935

44 01/10/04 al 15/10/04 213,5 93 15/03/2009 960

44 16/10/04 al 31/10/04 878,732 94 31/03/2009 638,06

45 16/10/04 al 31/10/04 878,732 94 15/04/2009 543,6

45 01/11/04 al 15/11/04 201,6 95 15/05/2009 695,25

46 01/12/04 al 15/12/04 219,6 95 31/05/2009 929,65

46 01/01/05 al 15/01/05 730,424 96 30/06/2009 830,17

47 16/01/05 al 31/01/05 435,375 97 15/07/2009 592,25

47 01/02/05 al 15/02/05 207,2 97 31/07/2009 874,72

48 16/02/05 al 28/02/05 694,422 98 18/08/2009 681,25

48 16/02/05 al 28/02/05 694,422 98 31/08/2009 1135,73

49 01/03/05 al 15/03/05 215,6 99 15/09/2009 618,75

49 16/03/05 al 31/03/05 817,86 99 30/09/2009 916,42

50 01/04/05 al 15/04/05 226,8 100 15/10/2009 717,3

50 16/04/05 al 30/04/05 858,848 100 31/10/2009 663,59

51 01/05/05 al 15/05/05 278,05 153 30/04/2009 684,89

Quien decide les otorga valor probatorio a las documentales inserta a los folios del 02 al 100 y 153 de la primera pieza del expediente, al ser reconocidas por la parte demandada. ASÍ SE DECIDE.

Corre inserto a los folios 101 al 148, Libretas de ahorro del Banco Mercantil, impugnadas por la representación judicial de la parte demandada en la audiencia de juicio, por emanar de un tercero que no es parte en el juicio y que para cuya validez requiere de su ratificación por parte del tercero. Quien decide observa que adicionalmente a la impugnación realizada por el apoderado jurídico de la parte accionada, las mismas no contribuyen a la resolución de la controversia, por lo que se desechan del proceso, aunado a que solo se desprende de ella el número de cuenta mas no el nombre del titular de dicha cuenta. ASÍ SE DECIDE.

Corre inserto al folio 149, Copia fotostática simple de asiento para distribución del 10% del mes de mayo del 2.003. Quien decide observa que dicha documental fue impugnada en la audiencia de juicio. Quien decide de conformidad con el artículo 78 de la LOPTRA, conforme al cual carece de valor probatorio, si la parte contra quien obra los impugnase y su certeza no puede constatarse con la presentación de los originales o con auxilio de otro medio de prueba que demuestre su existencia. ASÍ SE DECIDE.

Corre inserto al folio 150, Memorándum Interno Hotel C.S., de fecha veintisiete (27) de Mayo del año 2009, en la que se indica los beneficios económicos que disfrutarían los trabajadores; la representación judicial de la demanda la impugna por ser copia simple y por no emanar de la demandada en la audiencia de juicio Quien decide no le otorga valor probatorio conforme al articulo 78 de la LOPTRA. ASÍ SE DECIDE.

Corre inserto al folio 151, impresión de Cuenta individual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de fecha catorce (14) de Agosto del año 2007, documental que fue impugnada en la audiencia de juicio por la representación judicial de la parte demandada, por cuanto la relación no ha sido negada. Quien decide no le otorga valor probatorio por cuanto no aporta nada a la resolución de la controversia. ASÍ SE DECIDE.

Corre inserto al folio 152, Hoja de datos personales, en la que se lee “Operadora Coronado C.A, Código Empleado A704, fecha de ingreso 30/09/7998, dicha documental fue impugnada por la parte demandada por tratarse de copia simple en la audiencia de juicio. Quien decide no le otorga valor probatorio por cuanto la relación de trabajo no es controvertida, así como tampoco la fecha de ingreso. ASÍ SE DECIDE.

Corre inserto al folio 154, 156 y 157, tres (03) Copia simple de asistencias de personal eventual asistencia de personal de eventos de fechas 30/04/04, 28/02/09 y 16/03/09 respectivamente en el horario 07:40 a. a 05:00 p.m, 07:00 a.m a 05:00 p.m y 10:30 a.m a 05:00 p.m respectivamente. Quien decide observa que dicha documental fue desconocida por la representación judicial de la demandada por no emanar de su representada. Quien decide no le otorga valor probatorio conforme conforme al artículo 78 de las LOPTRA. ASÍ SE DECIDE.

Corre inserto al folio 155, Hoja de consulta de saldo correspondiente al beneficio de alimentación SODEXHO PASS, comprendida en el periodo desde el 08 de Septiembre del año 2008 hasta el 14 de Abril del año 2009. Quien decide observa que la representación judicial de la parte accionada en la audiencia de juicio por cuanto no reúne los requisitos establecidos en la ley de Firma y Datos Electrónicos, a su decir, no se videncia de ella conforme a la citada Ley, el Organismo del cual emanada. Quien decide no le otorga valor vista la impugnación de la parte demandada. ASÍ SE DECIDE.

CAPITULO V

PRUEBA DE INFORMES.

Solicita se oficie al Banco Mercantil, a los fines que informe de:

• Si la cuenta de ahorro Nro. 0120-11529-8 pertenece al ciudadano, J.A.R.S., titular de Cédula de identidad Nro. V-7.083.701.

• Se solicita que esta entidad financiera envié a este Tribunal copias fotostáticas certificadas de Movimientos de la cuenta de Ahorro Nro. 0120-11529-8, correspondientes al mes periodo septiembre del año 1.998 hasta a noviembre del año 2009.

Dichas resultas corren inserta a los folios 168 al 172, de la cual se desprende que, se l.c.:

anexo listado certificado relacionado con la cuenta de ahorro Nº 0120-11529-8 abierta el 05/05/1999 perteneciente al ciudadano R.S.J.A., titular de la cedula de identidad Nº V-7.083.701, desde el día 15/01/2001 hasta el día 30/10/2009, donde podrán observar, las fechas y los montos de los diferentes créditos realizados en la cuenta por concepto de: Pago de Nomina, ordenados por la empresa: OPERADORA CORONADO, C.A., numero de registro de información fiscal Nº J-303738753, desde su cuenta corriente Nº 1120-03994-0.

(…)

…así mismo le indicamos que la cuenta corriente Nº 1120-039940, figura en nuestros archivos, a nombre de la sociedad mercantil OPERADORA CORONADO, C.A, numero de registro de información fiscal J-303738753, abierta en fecha 07/08/1997…

Fin de la cita. ASÍ SE APRECIA.

Solicita se oficie a la empresa SODEXHO PASS, a los fines que informe de:

• Si la empresa SODEXHO PASS presta el servicio del Beneficio de Alimentación para los empleados de la empresa: OPERADORA CORONADO, C.A.

• Si este beneficio es otorgado a los empleados de la empresa OPERADORA CORONADO, C.A., a través de tarjetas con recargas electrónicas o a través del Cesta Ticket.

• Remitir copia certificada de los estados de la cuenta, manejada y administrada por SODEXHO PASS, del beneficio de alimentación perteneciente al ciudadano: J.A.R.S., titular de la cedula de identidad Nro. V-7.083.701, desde la fecha en que fue contratado el servicio por OPERADORA CORONADO, C.A.

• Remitir hoja de consulta y saldo del Beneficio de Alimentación, del periodo comprendido desde el 08 de Septiembre del año 2008 hasta el 14 de Abril del año 2009.

• Remitir hoja de consulta y saldo del beneficio de alimentación, del periodo comprendido desde el 08 de septiembre de 2.008 al 14 de abril de 2.009.

• Remitir información de los montos que autorizan la empresa OPERADORA CORONADO, C.A en forma discriminada a la cuenta del ciudadano J.A.R.S., titular de la cedula de identidad Nro. V-7.083.701.

• Remitir relación de los montos depositados a favor del ciudadano J.A.R.S., titular de la cedula de identidad Nro. V-7.083.701.

Dichas resultas corren inserta a los folios 122 al 135 de la pieza principal del expediente, del cual se desprende que, se l.c.:

“…la empresa OPERADORA CORONADO, C.A, registrada en nuestro sistema bajo el Código Cliente Nro. 39166; RIF: J-30373875-3, ha otorgado el beneficio de Alimentación a todos sus trabajadores a través de nuestro producto TARJETA ALIMENTACION PASS (sistema electrónico), desde el 19-11-2007 hasta la presente fecha…

…la empresa OPERADORA CORONADO, C.A, otorgó el beneficio de alimentación al ciudadano J.A.R.S.., titular de la cedula de identidad Nº 7.083.701, a través de nuestro producto TARJETA ALIMENTACION PASS (sistema electrónico), en el periodo comprendido desde el 13/12/2007 hasta el 04/11/2009…

Fin de la cita. ASÍ SE APRECIA.

Solicita se oficie al Instituto Venezolano de Los seguros Sociales, a los fines que informe de:

• Si por ante esta institución fue registrada la empresa: OPERADORA CORONADO, C.A.

• Si la empresa OPERADORA CORONADO, C.A., inscribió por ante este organismo al ciudadano: J.A.R.S., titular de la cedula de identidad Nro. V-7.083.701.

• Remitir a este Tribunal copia certificada del estado de cuenta individual del ciudadano: J.A.R.S., titular de la cedula de identidad Nro. V-7.083.701.

Dichas resultas corren insertas a los folios 119 y 120, del cual se desprende que, cito:

…Aparece registrado como asegurado el ciudadano: R.S.J.A., titular de la cedula de identidad Nº 7.083.701 en la empresa: Hotel Tacarugua, C.A, numero patronal C18506980 con un estatus de activo, con una fecha de ingreso de 17-05-2010 acumulando hasta los actuales momentos un total de 1502 semanas cotizadas, toda esta información queda sujeta a la presentación de los respectivos documentos probatorios, se anexa copia. Asimismo le informo que revisado el libro índice alfabético de empresas llevado por esta oficina Administrativa, se pudo constatar que la empresa llevado por esta Oficina Administrativa, se pudo constatar que la empresa OPERADORA CORONADO, C.A aparece registrada ante el IVSS bajo el numero patronal C18562502…

Fin de la cita. ASÍ SE APRECIA.

Solicita se oficie a la Inspectoría del Trabajo de los Municipios Valencia, Naguanagua y San Diego de esta circunscripción judicial, a los fines que informe de:

• Si por ante la Unidad de Supervisión de este Organismo se ha realizado Inspección en la sede de la empresa OPERADORA CORONADO, C.A, Y Operadora Nelisa, C.A, cuya sede se encuentra ubicada en la urbanización Carabobo, Avenida 101, Cruce con Calle 149, Valencia, Estado Carabobo.

• Si según la Inspección realizada ambas empresas funcionan en el mismo lugar.

• Según la Inspección cuanto es el número de trabajadores para ambas empresas.

• Según la Inspección cual es la actividad económica que se dedican ambas empresas.

• Según la Inspección si ambas empresas poseen socios o accionistas en común.

• Remitir al Tribunal copia certificada donde aparece la información solicitada.

Quien decide observa que dichas resultas no constan a los autos, por lo que esta sentenciadora no tiene que valorar al respecto. ASI SE DECIDE.

CAPITULO VI.

EXHIBICIÓN.

Solicita se exhiba:

• Recibos de pagos comprendidos entre el día 30 de Septiembre del año 1.998 hasta el día 04 de Noviembre del año 2009, en especial se solicita la exhibición de los originales de los Ciento Noventa y Seis (196) Copias fotostáticas de recibos de pagos efectuados por la empresa OPERADORA CORONADO, C.A., correspondiente al período 01 de Diciembre del año 1.999 hasta el día 30 de Octubre del año 2009, ambos inclusive, que se consignan adjuntos al escrito de pruebas.

En relación a dichas documentales la representación judicial de la parte actora consigno adjuntos a su escrito de promoción de pruebas dichas copias, en consecuencia se tiene por exhibidos los recibos de pago presentados por la parte actora presentados en copia, de los cuales fue admitido la prueba de exhibición y no como establece la jueza de la recurrida en cuanto a los salarios y conceptos establecidos en la demanda, en aquellos periodos cuyos recibos no consten en autos. ASÍ SE DECIDE.

• El Libro de Control de Horas extras durante el periodo comprendido desde septiembre del año 1.998 hasta el mes de noviembre del año 2009.

Aun cuando se trata de libro que por mandato legal debe llevar el empleador, no puede aplicarse la consecuencia jurídica de la no exhibición por todas las horas demandadas, por cuanto son reclamadas en exceso de las legales (demanda 4.746 horas sobre tiempo diurno y 434 horas de sobre tiempo nocturno) y corresponde al actor la carga de la prueba, adicionalmente que si bien es cierto la consecuencia jurídica que establece el articulo 82 de la LOPTRA por la no exhibición, por tratarse de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, la parte que promueve la exhibición, debe acompañar copia o los datos del contenido del documento que solicitan exhibición y esta excepcionada es de consignar prueba que haga presumir que el documento se encuentra en poder del empleador, por lo que no se aplica la consecuencia jurídica pues no consigno copia ni las afirmaciones del documento. ASÍ SE DECIDE.

• Nominas de personal llevadas por la empresa OPERADORA CORONADO, C.A, durante el periodo del 30 de Septiembre del año 1.998 hasta el día 04 de Noviembre del año 2009.

Quien decide observa que al momento de la promoción de la exhibición, la parte promoverte de la prueba, ni consigno copia ni se indico las afirmaciones del documento que pretenda se exhiba, solo esta exento de promover prueba que haga presumir que la documental se encuentra en poder del adversario, por lo que no se aplica la consecuencia jurídica establecida en el articulo 82 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo. Y ASÍ SE DECIDE.

• Del asiento contable de la distribución del 10% mes de mayo del año 2006, documental el cual fue consignado con el escrito de promoción de pruebas.

Quien decide observa que dicha documental consignada en copia simple por la parte actora, sin embargo fue impugnada por la representación judicial de la parte demandada en la audiencia preliminar y conforme al articulo 78 de la LOPTRA el mismo carece de valorar al no verificarse su certeza ni con el original ni con otro medio de prueba que demuestre su existencia, por lo que no se le otorga tampoco la consecuencia jurídica establecida en el articulo 82 de la LOPTRA por la no exhibición. ASÍ SE DECIDE.

• El Libro Diario desde el 30 de Septiembre del año 1998 hasta el 04 de Noviembre del año 2009.

Quien decide observa que, dicha prueba no fue admitida por la jueza de juicio conforme al auto inserto a los folios 87 al 90 de la pieza principal del expediente, por lo que no tiene esta juzgadora que valorar al respecto. ASÍ SE DECIDE.

• Del Memorándum Interno Hotel C.S., remitido por la gerencia de la empresa a los empleados del Hotel C.S., donde señala los beneficios económicos que tendrían los trabajadores.

Quien decide observa que dicha documental consignada en copia simple por la parte actora, sin embargo fue impugnada por la representación judicial de la parte demandada en la audiencia preliminar y conforme al articulo 78 de la LOPTRA el mismo carece de valor al no verificarse su certeza ni con el original ni con otro medio de prueba que demuestre su existencia, por lo que no se le otorga ni la consecuencia jurídica establecida en el articulo 82 de la LOPTRA por la no exhibición, por lo que esta sentenciadora no tiene que valorar al respecto. ASÍ SE DECIDE.

• La Hoja de datos personales, consignada por la parte actora.

Quien decide observa, que en la audiencia de juicio la representación de la demandada lo da por reproducido y aun cuando se tienen por cierto, la misma no coadyuva a la resolución de la controversia. ASÍ SE DECIDE.

• Del Recibo de pago de fecha 30 de abril del año 2009, que ha sido consignado adjunto al escrito de promoción de prueba.

Quien decide observa, que la representación judicial lo da por exhibido en la audiencia de juicio, y al cual se le otorgó pleno valor probatorio. ASÌ SE DECIDE.

• De las Hojas de asistencia de personal a eventos de fecha 28 de febrero del año 2009 y 16 de marzo del año 2009, que se consignaron junto al escrito de promoción de pruebas.

Quien decide observa que dicha documental consignada en copia simple por la parte actora, sin embargo fue impugnada por la representación judicial de la parte demandada en la audiencia preliminar y conforme al articulo 78 de la LOPTRA el mismo carece de valorar al no verificarse su certeza ni con el original ni con otro medio de prueba que demuestre su existencia, por lo que no se le otorga ni la consecuencia jurídica establecida en el articulo 82 de la LOPTRA por la no exhibición. ASÍ SE DECIDE.

• El Libro de Ventas de las declaraciones de Impuesto al valor agregado, a los fines de verificar las ventas mensuales de la empresa para el cálculo del porcentaje del 10% de ventas a repartir entre los trabajadores que perciben el referido concepto.

Quien decide observa que la representación judicial de la demandada no lo exhibe alegando en la audiencia de juicio, no lleva esta clase de libros, y que no esta obligado a exhibirlo. ASÍ SE APRECIA.

• El Libro o Control de reparto de comisiones entre los trabajadores.

Quien decide observa que la representación judicial de la demandada no lo exhibe, según sus dichos en la audiencia de juicio su representada no reparte el 10 por ciento ya que Operadora Coronado opera como Hotel, que quien se encarga de reparto del 10 % si lo hubiera, es un tercero, F.R. el cual no fue llamado a juicio, aunado a ello, aduce que dentro de Libros que por mandato legal esta obligado a llevar, no figura el mencionado libro.

Si bien es cierto a los autos se desprende de una copia simple del asiento contable de la distribución del 10% mes de mayo del año 2006, documental la cual fue consignado con el escrito de promoción de pruebas por la parte actora, la misma fue impugnada por la representación judicial de la parte demandada en la audiencia preliminar y de la cual también se solicitó exhibición y conforme al artículo 78 de la LOPTRA el mismo carece de valor al no verificarse su certeza ni con el original ni con otro medio de prueba que demuestre su existencia, por lo que no se le otorga ni valor probatorio ni la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la LOPTRA por la no exhibición.

Igualmente pretender que, conforme a la no exhibición del Libro o Control de reparto de comisiones entre los trabajadores, pretender aplicar como lo hizo la recurrida, la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la LOPTRA, pues no solo basta que el trabajador solicite su exhibición para que proceda la misma y tener por cierta las comisiones alegadas por el actor porque aun cuando se trata de libro que por mandato legal debe llevar el empleador, no puede aplicarse la consecuencia jurídica de la no exhibición por las comisiones y corresponde al actor la carga de la prueba, adicionalmente que si bien es cierto la consecuencia jurídica que establece el artículo 82 de la LOPTRA por la no exhibición, por tratarse de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, la parte que promueve la exhibición, debe acompañar copia o los datos del contenido del documento que solicitan exhibición y esta excepcionada es de consignar prueba que haga presumir que el documento se encuentra en poder del empleador, por lo que no se aplica la consecuencia jurídica pues no consigno copia ni las afirmaciones del documento, por lo que no se le otorga la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la LOPTRA. ASÍ SE DECIDE.

CAPITULO CUARTO.

INSPECCIÒN JUDICIAL.

Solicita inspección judicial, en la administración de la sede de la empresa OPERADORA CORONADO, C.A, en los siguientes documentos:

• Las nominas y recibos de pagos llevadas por la empresa, desde el 30 de septiembre del año 1.998 hasta el 04 de noviembre del año 2009.

• A los Estados de Ganancias y Perdidas, balances e inventarios a los fines de constatar la utilidad liquida de la empresa en los ejercicios finalizados durante los años 1998 al 2009, ambos inclusive y verificar y los días de utilidad que bebía cancelarle la demandada anualmente, desde el mes de septiembre del año 1998 hasta el mes de noviembre del año 2009.

• Verificar las declaraciones del Impuesto al valor agregado, llevadas por al empresa durante el periodo de 30 de septiembre del año 1998 hasta el día 04 de noviembre del año 2009.

• Verificar las ventas mensuales obtenidas en eses periodo, y calcular el porcentaje sobre el diez por ciento 10% a repartir entre los trabajadores.

• Constatar que en el Libro Diario llevado por la empresa, se refleja en el asiento contable la distribución del porcentaje del Diez por ciento 10 %, de donde se evidencia que durante este mes la empresa en Bar, Restaurant y Banquetes, obtuvo un porcentaje del diez por ciento 10% por la suma de Bs.5.091.013, 00, es decir, Bs.f. 5.091,01.

• Y además constatar en los asientos contables llevados por la empresa desde el 30 de septiembre del año 1998 hasta el 04 de noviembre del año 2009, se desglosa a detalle el verdadero porcentaje del diez por ciento (10%) del servicio.

• Constatar y verificar además, si existen controles de los porcentajes sobre el diez por ciento de consumición.

• Verificar el horario de trabajo de la empresa y en especial constatar el horario del trabajador, debidamente autorizado y suscrito por la Inspectoría del Trabajo.

• Verificar las facturas emitidas por la demandada en el bar, restaurante y banquetes durante el mes de mayo del año 2006; a los fines de constatar que el monto del 10% de comisiones era la cantidad de Bs.5.091.013, 00, es decir, Bs.f. 5.091,01.

• Verificar las facturas emitidas por la demandada en el bar, restaurante, y banquetes desde el 30 de septiembre del año 1998 hasta el día 04 de noviembre del año 2009.

Corre inserto a los folios 180 al 186 y del 287 al 295, actas de inspección judicial de fecha dos (02) de Diciembre de 2.001 y del dieciséis (16) de Enero de 2.012 respectivamente en las cuales se evidencia el inicio y la continuación de la practica de la inspección judicial, de las cuales se evidencia conforme lo que se evidencia de la sentencia, cito del extracto de sentencia tomado del sistema JURIS 2000:

…De la revisión del Acta de Inspección levantada en fecha 02 de diciembre del año 2011, y que corre del folio 180 al 186, se pudo apreciar de las carpetas correspondientes a la Nomina de Empleados del Hotel Coronado, C.A, del periodo Enero a Diciembre del año 1998, que el hoy actor devengaba por la prestación de servicio un salario de Bs.180, 00 (moneda anterior), diez por ciento (10%) por servicio, Sobre tiempo diurno y nocturno por Eventos, descuentos por comida, descuento del Paro forzoso, Ley de Política Habitacional, lo cual se aprecia igualmente en los años 1999, 2000, cuyos periodos constan al expediente del folio 190 al 243, en copias fotostáticas agregados a los autos como se evidencia del acta de inspección en comento.

Advierte este Tribunal que a partir del mes de agosto del año 2000 al año 2003, la empresa solo presento carpetas correspondiente a pre-nominas, a cuyos instrumentos se opuso la representación judicial del demandante por no ser estos los requeridos en la prueba de inspección, además de no estar firmados por persona alguna. El Tribunal no les otorga valor probatorio vista que los mismos no se corresponden con los instrumentos a evacuar mediante inspección judicial.

En cuanto al Estado de Ganancias y Pérdidas de Operadora Coronado, C.A: para el periodo 1998 se verifica una utilidad de la empresa de Bs.19.254.348, no se evidencia pago por concepto de sueldos y salarios; para el periodo 1999, se aprecia una utilidad de Bs.19.629.223,21 no se evidencia pago por concepto de sueldos y salarios; en el periodo 2000, se observo una perdida de Bs.19.454.666,16; para el periodo 2001, se aprecia una utilidad de Bs.99.156.491,09 y un egreso de sueldos y salarios por la cantidad de Bs.12.596.667; para el año 2005 se constató una utilidad de Bs.73.539.869,40, no se evidencia pago por concepto de sueldos y salarios Todo lo cual corre inserto del folio 244 al 286.

Del folio 287 al 295, cursa Acta de Inspección levantada en fecha 16 de Enero del año 2012, en cuanto a la declaración de Impuesto al valor agregado, solicitado desde (septiembre) 1998 hasta el 04 de noviembre del año 2009, apreciándose de las declaraciones presentadas entre abril 1999 mayo del año 2002; diciembre 2003 hasta enero 2004, se indica que la empresa no tuvo actividad económica.

En relación a los libros de venta refleja que en el mes de septiembre del año 2007, los ingresos de Operadora Coronado, C.A, provienen única y exclusivamente de la empresa C.A Transporte y Suministros de materiales Frerub de Bs.80.855, 96, por concepto de alquiler de apartamento por servicios prestados en el referido mes, como se desprende de las facturas identificadas con los números: 0228, 0229, 0230, 0231 y 0232.

En relación al libro diario en cuanto al diez por ciento (10%) en el mes de mayo del año 2006, la empresa en la persona del Administrador manifiesta que no esta en su poder, mostrando únicamente el libro en comento comprendido en los años 1999 hasta el 30 de abril del año 2004 mencionado libro.

De los Asientos contables, requeridos, durante el 30/09/1998 hasta el 04/11/2009, a los fines de verificar el 10% del servicio, los mismos no fueron presentados.

En cuanto a si existen controles de los porcentajes del 10 por ciento (10%), la representación judicial de la demandada manifestó que no existen tales controles, ratificó que los porcentajes del 10% es el reflejado en todo y cada uno de los recibos de pago presentados con el escrito de pruebas, los cuales según sus dichos fueron legal y debidamente pagados.

Acerca de la solicitud de las Facturas emitidas por la demandada en el Bar, Restaurant y Banquete concerniente al 10% de servicio de comisiones en el año 2006; la representación judicial de la accionada alegó que, Operadora Coronado, C.A, no factura en Bar, Restauran y Banquete.

En cuanto al Horario de Trabajo presentado se pudo observara que el mismo contiene sello y firma del la Inspectoría del Trabajo, Cesar “Pipo” Arteaga, constatándose lo siguiente: Primer Turno: de Lunes a Domingo: de 5:30 a.m a 10: 00 a.m; de 10: 00, a.m a 11:00 p.m, descanso; de 11:00 a.m a 1:30 p.m.

Segundo Turno: de Lunes a Domingo: de 6:00 a.m a 11: 00 a.m; de 12: 00 m a 2:00 p.m; descanso; 11:00 a.m a 12:00 p.m.

Tercer Turno: de Lunes a Domingo de 6:30, a.m a 11:30 a.m; de 12:40 a.m a 2:30 p.m, descanso de 11:30 a.m a 12: 40 p.m.

Cuarto Turno: de Lunes a Domingo: de 7: a.m 12: m; de 12:40 p.m a 3:00 p.m. Descanso de12: m a 12:40 p.m.

Quinto Turno: de Lunes a Domingo: de 7: 30 a.m 12: 30 p. m; de 1:40 p.m a 3:30 p.m. Descanso de12: 330 p.m a 1:40 p.m.

Sexto Turno fijo: de Lunes a Domingo: de 11: a.m a 3: 00 p.m de 11:00 a.m a 3:00 p.m. Descanso de 3:00 p. m a 3:40 p.m.

Séptimo Turno: de Lunes a Domingo: de 6: p.m 10: p.m; de 12:00 p.m a 3:00 p.m. Descanso de10: 00, p. m a 12:00 p.m…

Fin de la cita. ASI SE APRECIA.

CAPITULO QUINTO.

DE LOS TESTIGOS.

Solicita se tome declaración a los ciudadanos J.C.R., C.I. 17.619.387; H.M.R., C.I. 10.233.741; R.J.S.C., C.I. 4.454.755. Quien decide no tiene que valor al respecto por cuando dichas testimoniales, no fueron evacuadas en la audiencia de juicio, por lo que quedaron desiertas. ASÌ SE DECIDE.

DOCUMENTALES TRAIDOS POR INSPECCIÒN JUDICIAL.

Corre inserto a los folios 189 al 286 de la pieza principal del expediente, copia simple de nomina de trabajadores y copia del libro diario, consignado por el apoderado de la parte demandada alegando que consigna dichos recaudos compulsados en inspección realizada en fecha dos (02) de Diciembre de 2.011, a cuyos instrumentos se opuso la representación judicial de la parte demandante por no ser los requeridos en la prueba de inspección, y que además no están firmados por persona alguna. Quien decide no les otorga valor probatorio. ASÍ SE DECIDE.

POR LA PARTE ACCIONADA OPERADORA CORONADO C.A:

DOCUMENTALES DEL CAPITULO I AL VII Y CAPITULO XI:

Corre inserto a los folios 03 al 10 de la pieza Nº 2 del expediente, Oferta real de pago, recibida por ante la URDD de este circuito judicial en fecha quince (15) de Abril de 2.010, de la que se desprende que el abogado F.C. actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad de comercio OPERADORA CORONADO C.A, realiza oferta real de pago al ciudadano J.R., por la cantidad de VEINTE MIL SETECIENTOS NOVENTA Y UNO CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs. 20.791,60), con la cual se acompaña liquidación de prestaciones sociales. Quien decide le otorga valor probatorio como simple oferta real de pago. ASÍ SE DECIDE.

Corre inserto a los folios 11 al 13, Carta de renuncia de fecha 10/04/2007 dirigida a OPERADORA CORONADO, liquidación de prestaciones socales y comprobante de egreso, todos en relación al ciudadano E.E.. Quien decide observa que respecto a estas documentales, se pronunciara respecto a la ratificación por el tercero de las mismas. ASÍ SE DECIDE.

Corren inserta a los folios 14 y 15, Dos (02) Originales de comunicación dirigidas al ciudadano R.J. por el gerente de alimentos y bebidas, de la entidad de trabajo OPERADORA CORONADO C.A, en fecha 30/09/1998 y 01/02/2009 respectivamente, mediante los cuales se le indica que dispone del servicio de comedor y tarjeta electrónica de alimentación, respectivamente. Quien decide observa que dichas documentales fueron reconocidas por la representación judicial de la parte actora, en consecuencia se le otorga valor probatorio. ASÍ SE DECIDE.

Corre inserto a los folios del 17 al 34 de la pieza Nº 2 del expediente, recibos de pago y comprobantes de egreso de los cuales se desprende el pago de vacaciones y bono vacacional de la parte accionada al actor:

Periodo Bs. Concepto

1999 90 Vacaciones

1999 42 Bono vacacional

2000 103,5 Vacaciones

2000 48,3 Bono Vacacional

2000 6,9 Días Adic Bono Vac

2000 6,9 Días Adici Vac

2000-2001 113,85 Vacaciones

2000-2001 53,13 Bono vacacional

2000-2001 15,18 Días Adici Vac

2000-2001 15,18 Días Adici Bono Vac

2001-2002 122,4999 Vacaciones

2001-2002 57,16662 Bono vacacional

2001-2002 24,49998 Días Adici Vac

2001-2002 24,49998 Días Adici Bono Vac

2002-2003 132,5 Vacaciones

2002-2003 61,83338 Bono vacacional

2002-2003 35,33336 Días Adici Vac

2002-2003 35,33336 Días Adici Bono Vac

2003-2004 180 Vacaciones

2003-2004 79,33333 Bono vacacional

2003-2004 56,66667 Días Adici Vac

2003-2004 56,66667 Días Adici Bono Vac

2004-2005 215 Vacaciones

2004-2005 100,33333 Bono vacacional

2004-2005 86 Días Adici Vac

2004-2005 86 Días Adici Bono Vac

2005-2006 285 Vacaciones

2005-2006 133 Bono vacacional

2005-2006 133 Días Adici Vac

2005-2006 133 Días Adici Bono Vac

2006-2007 365 Vacaciones

2006-2007 170,333 Bono vacacional

2006-2007 194,667 Días Adici Vac

2006-2007 194,667 Días Adici Bono Vac

Quien decide le otorga pleno valor probatorio a las documentales inserta a los folios del 17 al 34 de la pieza Nº 2 del expediente de conformidad con el artículo 78 de la LOPTRA. ASÌ SE DECIDE.

Corre inserto a los folios 35 y 36, Hoja de liquidación de vacaciones año 2.007-2.008 a favor del actor de la parte demandada, de la cual se desprende que:

Periodo Bs. Concepto

2007-2008 480 Vacaciones

2007-2008 224 Bono vacacional

2007-2008 288 Días Adici Vac

2007-2008 320 Días Adici Bono Vac

Quien decide observa que dicha documental en la audiencia de juicio la representación judicial de la parte actora desconoce la firma, por lo que la parte demandada persiste la valoración promueve la prueba de cotejo, indicando como documento indubitado el poder inserto a los folios 28 y 29 de la pieza principal del expediente, por lo que la jueza a quo ordena librar oficio al C.I.C.P.C. Corre inserto al folio 342 de la pieza principal del expediente, en la cual se llego a la conclusión “que a fin de dar respuesta categórica y confiable, las expertos en conjunto solicitamos nos sea suministrado mas muestras indubitadas…”, desistiendo la parte actora del desconocimiento de firma en fecha diecisiete (17) de Enero de 2.013. En consecuencia quien decide le otorga pleno valor probatorio. ASÍ SE DECIDE.

Corre inserto a los folios 39 al 59 de la pieza Nº 2 del expediente, actas y comprobantes de egreso por pago de adelanto de prestaciones sociales, de los cuales se evidencia que el actor

Periodo Bs. Concepto

01/12/98 al 30/11/09 522,7744 Antigüedad

01/12/98 al 30/11/09 53,46762 Intereses Prest

01/12/99 al 30/11/00 583,25676 Antigüedad

01/12/99 al 30/11/00 50,04366 Intereses Prest

01/12/00 al 30/11/01 664,694 Antigüedad

01/12/00 al 30/11/01 66,984 Intereses Prest

01/12/01 al 30/11/02 774,175 Antigüedad

01/12/01 al 30/11/02 94,596 Intereses Prest

01/12/03 al 30/11/04 1245,777 Antigüedad

01/12/03 al 30/11/04 76,377 Intereses Prest

01/12/02 al 30/11/03 778,399 Antigüedad

01/12/02 al 30/11/03 150,028 Intereses Prest

01/12/04 al 30/11/05 1840,684 Antigüedad

01/12/04 al 30/11/05 112,064 Intereses Prest

01/12/06 al 30/11/07 2791,476 Antigüedad

01/12/06 al 30/11/07 209,65 Intereses Prest

01/12/05 al 30/11/06 2301,487 Antigüedad

01/12/05 al 30/11/06 130,696 Intereses Prest

01/12/07 al 30/11/08 3273,84 Antigüedad

01/12/07 al 30/11/08 325,53 Intereses Prest

Quien decide le otorga valor probatorio a las documentales inserta a los folios 39 al 59 de la pieza Nº 2 del expediente, de conformidad con el artículo 78 de la LOPTRA. ASÌ SE DECIDE.

Corre inserto a los folios 62 al 183 de la pieza separada Nº 2 del expediente, Recibos de pago de los cuales se evidencia lo percibido por el actor, por concepto de sueldo, jornada nocturna, sobre tiempo nocturno, propina, 10% de servicio, bono nocturno y en ciertos recibos también se evidencia pago de utilidades que serán tomados en cuenta con posterioridad. Se desprenden los siguientes recibos de pago:

Folio Periodo Bs. Folio Periodo Bs.

62 16/10/98 al 31/10/98 160,41679 123 16/04/04 a 30/04/04 326,774

62 01/10/98 al 15/10/98 104,567 123 01/04/04 al 15/04/04 151,2

63 16/11/98 al 30/11/98 203,75571 124 16/05/04 al 31/05/04 490,211

63 01/11/98 al 15/11/98 130,984 124 01/05/04 al 15/0504 268

64 01/01/99 al 15/01/99 90 125 16/06/04 al 30/06/04 718,675

64 16/12/98 al 31/12/98 190,00097 125 01/06/04 al 15/06/04 184,8

65 01/02/99 al 15/02/99 98,517 126 16/07/04 al 31/07/04 766,444

65 16/01/99 al 31/01/99 184,8388 126 01/07/04 al 15/07/04 190,4

66 01/03/99 al 15/03/99 128,943 127 16/08/04 al 31/08/04 627,515

66 16/02/99 al 28/02/99 145,15792 127 01/08/04 al 15/08/04 207,4

67 01/04/99 al 15/04/99 98,222 128 16/09/04 al 30/09/04 855,394

67 16/03/99 al 31/03/99 165,677 128 01/09/04 al 15/09/04 190,4

68 01/05/99 al 15/05/99 116,407 129 16/10/04 al 31/10/04 878,732

68 16/04/99 al 30/04/99 10,31692 129 01/10/04 al 15/10/04 213,5

69 01/06/99 al 15/06/99 103,438 130 01/12/04 al 15/12/04 219,6

69 16/05/99 al 31/05/99 221,19938 130 01/11/04 al 15/11/04 201,6

70 01/07/999 al 15/07/99 98,251 131 16/01/05 al 31/01/05 435,375

70 16/06/99 al 30/06/99 191,86565 131 01/01/05 al 15/01/05 730,424

71 16/08/99 al 30/08/99 171,342 132 16/02/05 al 28/02/05 694,422

71 16/07/99 al 31/07/99 136,56781 132 01/02/05 al 15/02/05 207,2

72 16/09/99 al 30/0/99 174,93262 133 16/03/05 al 31/03/05 817,86

72 01/09/99 al 15/09/99 97,029 133 01/03/05 al 15/03/05 215,6

73 16/10/99 al 31/10/99 186,07448 134 16/04/05 al 30/04/05 858,846

73 01/10/99 al 15/10/99 96,206 134 01/04/05 al 15/04/05 226,8

74 16/11/99 al 30/11/99 186,0782 135 16/05/05 al 31/05/05 1034,937

74 01/11/99 al 15/11/99 94,191 135 01/05/05 al 15/05/05 278,05

75 16/01/00 al 31/01/00 189,799 136 16/06/05 al 30/06/05 1247,721

75 01/01/00 al 15/01/00 130,325 136 01/06/05 al 15/06/05 232,4

76 16/02/00 al 29/02/00 173,957 137 16/07/05 al 31/07/05 666,306

76 01/02/00 al 15/02/00 96,307 137 01/07/05 al 15/07/05 256,2

77 16/03/00 al 31/03/00 182,55981 138 16/08/05 al 31/08/05 822,437

77 01/03/00 al 15/03/00 91,544 138 01/08/05 al 15/08/05 235,2

78 16/04/00 al 30/04/00 159,44 139 16/09/05 al 30/08/05 852,083

78 01/04/00 al 15/04/00 95,295 139 01/09/05 al 15/09/05 240,8

79 16/05/00 al 31/05/00 179,055 140 16/10/05 al 31/10/05 740,675

79 01/05/00 al 15/05/00 94,966 140 01/10/05 al 15/10/05 240,8

80 01/07/00 al 15/07/00 107,453 141 01/12/05 al 15/12/05 240,8

80 16/06/00 al 30/06/00 191,805 141 01/11/05 al 15/11/05 240,8

81 01/08/00 al 15/08/00 103,5 142 16/01/06 al 31/01/06 741,175

81 16/07/00 al 31/07/00 302,15148 142 01/01/06 al 15/01/06 215

82 01/09/00 al 15/09/00 108,29 143 16/02/06 al 28/02/06 931,612

82 16/08/00 al 31/08/00 207,74275 143 01/02/06 al 15/02/06 274,4

83 01/10/00 al 15/10/00 111,98 144 16/03/06 al 31/03/06 846,535

83 16/09/00 al 30/09/00 224,17913 144 01/03/06 al 15/03/06 298,9

84 01/11/00 al 15/11/00 109,831 145 16/04/06 al 30/04/06 563,364

84 16/10/00 al 31/10/00 189,192 145 01//04/06 al 15/04/06 285,6

85 01/01/01 al 15/01/01 183,843 146 16/05/06 al 31/05/06 910,575

85 01/12/00 al 15/12/00 112,229 146 01/05/06 al 15/05/06 302,4

86 01/02/01 al 16/02/01 108,775 147 16/06/06 al 30/06/06 745,2

86 16/01/01 al 31/01/01 201,57175 147 01/06/06 al 15/06/06 302,4

87 16/03/01 al 31/03/01 281,21375 148 16/07/06 al 31/07/06 765,8

87 01/06/01 al 15/03/01 103,5 148 01/07/06 al 15/07/06 341,6

88 16/04/01 al 30/04/01 211,041 149 16/08/06 al 31/08/06 746,2

88 01/04/01 al 15/04/01 103,5 149 01/08/06 al 15/08/06 313,6

89 16/05/01 al 31/05/01 246,02 150 16/09/06 al 30/09/06 693,7

89 01/05/01 al 15/05/01 103,5 150 01/09/06 al 15/09/06 311,5

90 16/06/01 al 30/06/01 281,834 151 16/10/06 al 31/10/06 748,837

90 01/06/01 al 15/06/01 1113,85 151 01/10/06 al 15/10/06 343

91 16/07/01 al 31/07/01 230,121 152 01/12/06 al 15/12/06 333,449

91 01/07/01 al 15/07/01 113,85 152 01/11/06 al 15/11/06 333,687

92 16/08/01 al 31/08/01 209,074 153 01/02/07 al 15/02/07 335,562

92 01/08/01 al 15/08/01 113,85 153 16/01/07 al 31/01/07 963,912

93 16/09/01 al 30/09/01 155,607 154 16/03/07 al 31/02/07 974,85

93 01/09/01 al 15/09/01 113,85 154 16/02/07 al 28/02/07 921,375

94 16/10/01 al 31/10/01 251,376 155 01/04/07 al 15/04/07 424,612

94 01/10/01 al 15/10/01 162,504 155 01/03/07 al 15/03/07 35,8

95 01/12/01 al 15/12/01 113,85 156 16/085/07 al 31/05/07 860,112

95 01/11/01 al 15/11/01 113,85 156 16/04/07 al 30/04/07 717,737

96 16/01/02 al 31/01/02 271,914 157 01/06/07 al 15/06/07 368,5

96 01/01/02 al 15/01/02 113,85 157 01/05/07 al 15/05/07 402

97 16/02/02 al 28/02/02 195,655 158 01/07/07 al 15/07/07 406,186

97 01/02/02 al 15/02/02 113,85 158 16/06/07 al 30/06/07 1096,287

98 16/03/02 al 31/03/02 189,177 159 01/08/07 al 15/08/07 368,5

98 01/03/02 al 15/03/02 113,85 159 16/07/07 al 31/07/07 1127,274

99 16/04/02 al 30/04/02 221,158 160 01/09/078 al 15/09/07 379,5

99 01/04/02 al 15/04/02 113,85 160 16/08/07 al 31/08/07 978,937

100 01/05/02 al 15/05/02 117,5 161 01/10/07 al 15/10/07 431,25

100 16/04/20 al 30/04/02 221,158 161 16/09/07 al 30/09/07 775,387

101 01/06/02 al 15/06/02 117,5 162 01/11/07 al 15/11/07 426

101 16/05/02 al 31/05/02 199,205 162 16/10/07 al 31/10/07 399,337

102 01/07/02 al 15/07/02 117,5 163 16/01/08 al 31/01/08 435

102 16/06/02 al 30/06/02 214,179 163 01/12/07 al 15/12/07 408,343

103 01/08/02 al 15/08/02 117,5 164 16/02/08 al 29/02/08 526

103 16/07/02 al 31/07/02 198,769 164 01/02/08 al 15/02/08 480

104 01/09/02 al 15/09/02 138 165 16/03/08 al 31/03/08 500

104 16/08/02 al 31/08/02 659,72 165 01/03/08 al 15/03/08 480

105 16/09/02 al 30/09/02 401,489 166 16/04/08 al 30/04/08 890,43

105 16/09/02 al 30/09/02 401,489 166 01/04/08 al 15/04/03 461

106 16/10/02 al 31/10/02 528,818 167 16/05/08 al 31/05/08 773,46

106 01/10/02 al 15/10/02 134,75 167 01/05/08 al 15/05/08 506

107 01/01/03 al 15/01/03 144,898 168 01/07/08 al 15/07/08 634

107 01/11/02 al 15/11/02 130,666 168 16/06/08 al 30//06/08 692,41

108 16/01/03 al 31/01/03 292,122 169 01/08/08 al 15/08/08 532

108 16/01/03 al 31/01/03 292,122 169 16/07/08 al 31/07/08 1542,2

109 01/03/03 al 15/03/03 147 170 01/09/08/ al 15/09/08 528

109 16/02/03 al 28/02/03 134,117 170 16/08/08 al 31/08/08 858,46

110 01/04/08 al 15/04/03 142,1 171 01/10/08 al 15/10/08 5552

110 16/03/03 al 31/03/03 218,165 171 16/09/08 al 30/09/08 947,65

111 01/05/03 al 15/05/03 140,262 172 01/11/08 al 15/11/08 528

111 16/04/03 al 30/04/03 327,237 172 01/11/08 al 15/11/08 528

112 16/05/03 al 30/05/03 379,424 173 01/12/08 al 15/12/08 656

112 16/05/03 al 30/05/03 379,424 173 16/10/08 al 31/10/08 1137,55

113 16/06/03 al 30/06/03 253,607 174 16/04/09 al 31/01/09 800,09

113 01/06/03 al 15/06/03 140,262 174 01/01/09 al 15/01/09 264,97

114 01/08/03 al 15/08/03 145,987 175 01/02/09 al 15/02/09 540

114 01/07/03 al 15/07/03 152,512 175 16/02/09 al 28/02/09 935

115 16/07/03 al 31/07/03 494,579 176 31/03/2009 638,06

115 16/07/03 al 31/07/03 494,579 176 15/03/2009 553,2

116 01/09/03 al 15/09/03 151,712 177 30/04/2009 684,89

116 16/08/03 al 31/08/03 380,222 177 15/04/2009 543,6

117 01/10/03 al 15/10/03 167,712 178 31/05/2009 929,65

117 16/09/03 al 30/09/03 391,313 178 15/05/2009 695,25

118 01/11/09 al 15/11/09 149,062 179 30/06/2009 830,17

118 16/10/03 al 31/10/03 562,719 179 15/06/2009 592,25

119 01/01/04 al 15/01/04 257,474 180 31/07/2009 874,72

119 01/12/03 al 15/12/03 149,062 180 15/07/2009 592,25

120 16/01/04 al 31/01/04 208,679 181 31/08/2009 1135,73

120 16/12/03 al 31/12/03 57,7852 181 15/08/2009 681,25

121 16/02/04 al 29/02/04 258,31 182 30/09/2009 916,42

121 01/02/04 al 15/02/04 148,4 182 15/09/2009 618,75

122 16/03/04 al 31/03/04 410,668 183 31/10/2009 663,59

122 01/03/04 al 15/03/04 164,7 183 15/10/2009 717,3

Quien decide le otorga valor probatorio a las documentales inserta a los folios 62 al 183 de la pieza Nº 2 del expediente, de conformidad con el artículo 78 de la LOPTRA, y al ser reconocidas igualmente por la representación judicial de la parte actora en la audiencia de juicio. ASÌ SE DECIDE.

Corre inserto a los folios 186 al 199 de la pieza separada Nº 2 del expediente, recibos de pago de utilidades pagado por la parte accionada al actor, de la cual se desprende:

Periodo Bs.

Utilidades año 98 103,94558

Utilidades año 99 492,30811

Utilidades año 00 492,43437

Utilidades año 01 552,183

Utilidades año 02 644,957

Utilidades año 03 652,838

Utilidades año 04 1052,775

Utilidades año 05 1531,24

Utilidades año 06 1934,403

Utilidades año 07 2273,72

Utilidades año 08 2652,21

16/11/08 al 30/11/08 13,33

Quien decide le otorga valor probatorio a las documentales inserta a los folios 186 al 199 de la pieza Nº 2 del expediente, de conformidad con el artículo 78 de la LOPTRA, y al ser reconocidas igualmente por la representación judicial de la parte actora en la audiencia de juicio. ASÌ SE DECIDE.

CAPITULO VIII y IX. PRUEBA DE INFORME.

Solicita se oficie a la institución bancaria Banco Mercantil a los fines que informe, si la persona que aparece como titular de la cuenta nomina Nº 01050120211120039940, tipo de cuneta, fecha de apertura de la cuenta, si de dicha cuenta fue pagado con cheque Nª 73031674 por la cantidad de Bs. 16.832.032,00.

Solicita se oficie a la misma entidad a los fines que informe, persona natural que aparece como titular de la cuenta de ahorros Nº 120115298, fecha de apertura de la cuenta, si a dicha cuenta le fue depositado vía electrónica en fecha 29/11/2002, la cantidad de Bs. 1.182.111,00 por inscripciones escritas de fecha 27/11/2002 emanada de OPERADORA CORONADO, C.A para se debitada de la cuenta Nº 11-20-03994-0 para pagar a 59 empleados.

Dichas resultas corren inserta a los folios 168 al 172, de la cual se desprende que, se l.c.:

anexo listado certificado relacionado con la cuenta de ahorro Nº 0120-11529-8 abierta el 05/05/1999 perteneciente al ciudadano R.S.J.A., titular de la cedula de identidad Nº V-7.083.701, desde el día 15/01/2001 hasta el día 30/10/2009, donde podrán observar, las fechas y los montos de los diferentes créditos realizados en la cuenta por concepto de: Pago de Nomina, ordenados por la empresa: OPERADORA CORONADO, C.A., numero de registro de información fiscal Nº J-303738753, desde su cuenta corriente Nº 1120-03994-0.

(…)

…así mismo le indicamos que la cuenta corriente Nº 1120-039940, figura en nuestros archivos, a nombre de la sociedad mercantil OPERADORA CORONADO, C.A, numero de registro de información fiscal J-303738753, abierta en fecha 07/08/1997…

Fin de la cita. ASÍ SE APRECIA.

CAPITULO X TESTIMONIAL TERCERO RATIFICANDO.

Promueve como testigo a los fines que ratifique mediante el testimonio el ciudadano E.E., los instrumentos carta de renuncia de fecha 10/04/2007 planilla de liquidación 09/05/2007 por la cantidad de Bs. 16.832.032,00 y recibo de pago con el comprobante de egreso Nº 73031674 del Banco Mercantil de Bs. 16.832.032,00, es decir las documentales inserta a los folios 11 al 13 de la pieza Nº 2, Carta de renuncia de fecha 10/04/2007 dirigida a OPERADORA CORONADO, liquidación de prestaciones socales y comprobante de egreso, todos en relación al ciudadano E.E..

Se observa que en fecha cinco (05) de Marzo de 2.012 en la audiencia de juicio tal y como consta en el acta inserta a los folios 299 y 300 de la pieza principal del expediente, comparece el tercero a ratificar dichas documentales. Una vez ratificada dichas documentales, lo que pretende la parte promoverte es probar que el actor no pudo haber sido despedido por el mencionado ciudadano, por lo que se le otorga valor probatorio respecto a los hechos establecidos en dichas documentales “que esa persona no lo despidió”, sin embargo la parte accionada alega como causa de la finalización de trabajo un retiro voluntario y una renuncia que jamás demostró. ASÍ SE DECIDE.

CAPITULO VII

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Alega la parte actora en su libelo de demanda que, comenzó a prestar servicios para la accionada en fecha treinta (30) de Septiembre de 1.998, ocupando el cargo de asistente de servicio hasta el cuatro (04) de Noviembre de 2.009, cuando fue despedido injustificadamente, devengando un salario promedio mensual de SEIS MIL CINCUENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON TREINTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 6.059,36) comprendido por un salario básico, bono nocturno, bono de eficiencia, mas sobre tiempo diurno y nocturno, bono nocturno, diferencia sobre tiempo, y sobre tiempo pagado bajo la figura de cesta ticket. Que su jornada era de lunes a sábado de 04:00 p.m a 12:00 de la noche y los días domingos libres. Demandando conceptos como diferencia de bono nocturno, diferencia de sobre tiempo diurno y nocturno, diferencia por porcentaje de comisión del 10% por servicios al cliente, pago de cesta ticket: que además de su trabajo habitual, realizaba trabajo adicionales en eventos en hotel c.s. y que la demandada en vez de reflejar el sobre tiempo en sus recibos, cancelo a través de la figura del cesta ticket, antigüedad, intereses sobre prestaciones sociales, vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado de septiembre de 2009 a noviembre de 2009, vacaciones y bono vacacional, utilidades fraccionadas, indemnización es por despido injustificado e intereses moratorios, intereses, intereses sobre prestaciones sociales y corrección monetaria.

Por su parte la representación judicial de la parte accionada en la contestación de la demanda, admite la fecha de inicio de la relación de trabajo y el cargo ocupado por el actor. Niega, rechaza y contradice que el actor haya sido despedido injustificadamente por cuanto renuncio el 10/04/07, la jornada de trabajo, el salario promedio mensual, el tiempo de servicio, el salario integral, que le adeude monto concepto de antigüedad, utilidades fraccionadas, utilidades del año 1998 al 2008, vacaciones, bono vacacional, diferencia de bono nocturno, por diferencia de sobre tiempo diurno y nocturno, comisiones. Niega rechaza y contradice, haya laborado 105 horas en octubre 2009, ni que se pueda aplicar de septiembre de 1998 a noviembre de 2009, que la accionada haya facturado en Mayo de 2006 Bs. 5.091.013, por concepto de porcentaje de 10% de servicios al cliente, que el demandante realizare trabajos adicionales que procuraran ingresos superiores, que se dedicara la empresa accionada a pagar sobre tiempo a través de la figura del cesta ticket. Niega rechaza y contradice el salario utilizado como base de cálculo de prestación de antigüedad, utilidades, vacaciones y bono vacacional por cuanto la composición del salario no es más que una especulación sin fundamento legal alguno, lo que crea diferencia entre lo que realmente le corresponde al acciónate y fue consignado en la oferta real. Que no adeuda indemnizaciones por despido porque el actor se retiro voluntariamente el 23 de octubre de 2009 sin dar preaviso por lo que oponen la compensación, ni intereses sobre prestaciones sociales, intereses moratorios, corrección monetaria, mucho menos la cantidad de Bs. 852.612,13.

En la audiencia ante esta alzada, la parte actora recurrente señala que la recurrida al hacer alusión al salario integral no hace mención al concepto de propina y es un derecho que forma parte del salario y se evidencia de los recibos de pago, que cuando hace alusión al concepto de vacaciones nombra las propinas, pero no así en los conceptos de tiempo nocturno y por sobre tiempo la juez condena a 10 horas semanales y le corresponde 13 horas de sobre tiempo semanales. Que en cuanto a las vacaciones y bono vacacional, la recurrida no incluyo sábados, domingos y feriados por periodo vacacional, a 6 días por cada año de servicio y en cuanto a los utilidades la empresa pagaba 120 días y aun cuando no las demandaron en base a esa cantidad, la juez tiene la postead de condenarlas en base a 120 días, indicando que respecto a las utilidades fraccionadas existe una diferencia de un mes. Que los intereses de mora, corrección monetaria debe hacerse desde el momento que la empresa entra en mora hasta que se haga la experticia. Que respecto al beneficio de alimentación nunca lo reclamaron y la juez declara improcedente ese concepto y en relación al sobre tiempo que alega la contraparte haberlas cancelado debe probarlo.

Por su parte la representación judicial de la parte accionada alega en la audiencia ante esta alzada que la jornada laboral, fue rechazada y que la recurrida y el actor tiene confusión entre el 10% y la propina, como un sentencia en la cual se establece cual es el derecho a percibir por este monto, que en el libelo de la demanda en ningún momento solicita la propina, lo que cita es el no pago del 10%, que hay un porcentaje que cobra el establecimiento que es muy distinto al derecho de recibir propina, el cual no está establecido, pero que no se pidió y en los recibos se establece que al trabajador se le pago ese 10%, no fueron impugnados ni rechazados en su oportunidad, e incluso muchos de ellos fueron acompañados por la parte actora, en su escrito de promoción de pruebas. Que existen conceptos exorbitantes que superan los límites, que hubo un rechazo de la jornada de trabajo, horas extras, tiempo diurno y nocturno, del no pago del bono de alimentación, un rechazo del no pago del 10%, la carga de la prueba corresponde a la parte actora, horas extraordinarias, el pago del 10%, comisiones etc. Que respecto al bono de alimentación alega la representación judicial de la parte accionada que, fue pagado y existe prueba no rechazada de sodexo pass, donde se establece el pago del bono de alimentación del periodo 2007 al 2009 sin embargo se les condena a pagar ese periodo, y antes del 2007 se percibía por el comedor. Que la diferencia viene de horas extras de un salario inventado.

De lo antes expuesto se evidencia que la controversia se encuentra en el salario devengado por el actor para el cálculo de los conceptos reclamados, la causa de finalización de la relación de trabajo, la diferencia de algunos conceptos y la condenatoria a decir de la parte accionada del pago del bono de alimentación, lo condenado por la recurrida en cuanto a los días por vacaciones y la diferencia de utilidades fraccionadas de un mes. Por lo que esta sentenciadora se pronuncia de seguida:

DE LA CARGA DE LA PRUEBA DE LA FINALIZACIÓN DE LA RELACIÓN DE TRABAJO.

Alega la parte actora que fue despedido injustificadamente por lo que reclama indemnizaciones por despido injustificado, a lo cual la representación judicial de la parte accionada alega que el actor no fue despedido injustificadamente si no que renuncio el 10/04/07 y por otro lado señala que se retiró voluntariamente el 23 de octubre de 2009, sin dar preaviso por lo que oponen la compensación.

Ahora bien, conforme al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, le corresponde a cada parte la carga de probar sus propias afirmaciones, con las excepciones que establezca la Ley.

En atención al contenido de los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga de la prueba, se fijará conforme a la manera en que el demandado conteste la pretensión. Así, en sentencia N° 419, de fecha 11 de mayo del año 2004, caso J.R.C.D.S., contra la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA DE PESCADO LA PERLA ESCONDIDA, C.A, determinó lo siguiente:

“…Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos.

Asimismo ha insistido la Sala, que aún y cuando el demandado en la litiscontestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado… Fin de la cita.

Del precedente anteriormente transcrito, puede evidenciarse que, la carga de la prueba, se fija conforme a la manera en que la parte accionada de contestación a la demanda, teniendo esta última, la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor; en el caso bajo estudio el ciudadano J.A.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad Nº 7.083.701, alega haber sido despedido de manera injustificada y el representante judicial de la sociedad de comercio OPERADORA CORONADO C.A, si bien señala la demanda que no fue despedido injustificadamente sino que renuncio el 10/04/07 y por otro lado señala que se retiró voluntariamente el 23 de octubre de 2009 sin dar preaviso por lo que oponen la compensación, es decir, de acuerdo como la parte demanda de autos dio contestación a la demanda, corresponde a esta la carga de probar sus propias alegaciones; y al no probar la renuncia alegada o retiro justificado, se tiene por cierto que el actor fue despedido de manera injustificada en fecha cuatro (04) de Noviembre de 2.009. ASÍ SE DECLARA.

DEL SALARIO DEVENGADO POR EL ACTOR.

Alega la parte actora que el salario devengado por el actor, comprende la primera y segunda quincena de cada mes, diferencia de bono nocturno, diferencia sobre tiempo, comisiones 10% servicios, sobre tiempo pagado bajo la figura de cesta ticket todo lo que constituye el salario mensual y que aun cuando no se peticiono el concepto de propina como parte del salario, la recurrida no le hace mención y es un derecho que forma parte del salario y se evidencia de los recibos de pago.

Por su parte la representación juridicial de la parte accionada niega rechaza y contradice el salario utilizado como base de cálculo de prestación de antigüedad, utilidades, vacaciones y bono vacacional por cuanto la composición del salario alegado por la parte actora no es más que una especulación sin fundamento legal alguno, lo que crea diferencia; y que la recurrida y el actor tiene confusión entre el 10% y la propina, que en el libelo de la demanda en ningún momento solicita la propina, lo que cita es el no pago del 10%, que hay un porcentaje que cobra el establecimiento que es muy distinto al derecho de recibir propina, el cual no está establecido, pero que no se pidió y en los recibos se establece que al trabajador se le pago ese 10%, no fueron impugnados ni rechazados en su oportunidad, e incluso muchos de ellos fueron acompañados por la parte actora, en su escrito de promoción de pruebas.

El tema referente al salario y los elementos constitutivos del mismo, ha sido controvertido tanto doctrinariamente como jurisprudencialmente. Se ha establecido que el salario es la remuneración o retribución económica y directa, sumas de dinero que puede comprender especies valorables en dinero, como lo sería la alimentación, vivienda y asignación de vehículo; ello igualmente de conformidad con lo establecido en el artículo 147 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la época, que establece que podrá estipularse como parte del salario, cuando ello conviene un beneficio social para el trabajador, la dotación de vivienda, la provisión de comida y otros beneficios semejantes; también se ha establecido que no toda remuneración se considera salario.

Debemos señalar lo que establece el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la época, respecto a lo que se entiende como salario, el cual dispone que, se l.c.:

…Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

PARÁGRAFO PRIMERO.- Los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial. (...).

PARÁGRAFO SEGUNDO.- A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.

Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre si mismo…

Fin de la cita.

Respecto a la interpretación del mencionado artículo 133, la Sala de Casación Social en sentencia de fecha diez (10) de mayo de 2000, desarrolló el concepto de salario, y estableció, entre otros argumentos, que, salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar, es decir, no es más que la retribución que represente beneficio efectivo o incremento directo del patrimonio del trabajador, que lo favorezca económicamente.

Por su parte el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la época, establece respecto al porcentaje sobre el consumo en los locales que se acostumbre cobrarlo, como en el caso de marras, que tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.

Si bien es cierto los establecimientos como restaurantes cancela a los trabajadores el 10% que le recarga al cliente por concepto de consumición, de acuerdo al cargo y punto que han venido recibiendo, esas comisiones del 10% se calculan sobre unos estándares de venta sobre los cuales hay un porcentaje en función de la productividad del local de conformidad con el uso y la costumbre y a mayor y mejor atención de los clientes del establecimiento, hay mayor consumo, y en consecuencia se incrementa ese porcentaje de recargo y el valor se distribuye, esto es el grado de incidencia en la satisfacción final del cliente, conforme al método de organización del trabajo en el local, por tanto, el recargo del 10%, se reparte con las personas que forman el sistema operativo del establecimiento, por tanto, tienen derecho en función de que “todos” se comparten la actividad de atender y agasajar al cliente para que se sienta satisfecho y en consecuencia incremente el consumo, incremente el porcentaje de consumo, por lo que se tiene que el actor es acreedor de parte del porcentaje del 10% por comisión.

De los autos solo se desprende de una copia simple del asiento contable de la distribución del 10% mes de mayo del año 2006, documental el cual fue consignado con el escrito de promoción de pruebas por la parte actora, la misma fue impugnada por la representación judicial de la parte demandada en la audiencia preliminar y de la cual también se solicitó exhibición y conforme al artículo 78 de la LOPTRA el mismo carece de valorar al no verificarse su certeza ni con el original ni con otro medio de prueba que demuestre su existencia, menos se le otorga la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la LOPTRA por la no exhibición.

De la inspección realzada en fecha 02 de diciembre del año 2011, se pudo apreciar de las carpetas correspondientes a la Nomina de Empleados del Hotel Coronado, C.A, del periodo Enero a Diciembre del año 1998, que el hoy actor devengaba un diez por ciento (10%) por servicio, en el mencionado periodo, sin embargo se evidencia de los recibos de pagos cursantes en autos de los cuales las partes quedaron contestes, dichas comisiones del 10 % fueron canceladas al actor en forma quincenal durante la relación de trabajo, por lo que se tiene que el mencionado porcentaje forma parte del salario conforme lo devengado y que quedó demostrado, siendo desvirtuadas las comisiones del 10% alegadas por el actor. ASÍ SE DECIDE.

Igualmente en relación a lo cancelado por la accionada al actor conforme a los recibos no desvirtuados por las partes, se evidencia el pago del concepto de propina, que no es más que una recompensa de carácter económico que se otorga como agradecimiento por un buen servicio que se da voluntariamente aparte del precio convenido por algún servicio y que se evidencia conforme a los recibos de pago cursante en autos que, eran cancelados quincenalmente al actor; por lo que independientemente que la parte actora no haga alusión a las propinas como parte del salario, las mismas quedaron demostradas y se evidencian de los recibos de pago cursante en autos, los cuales no quedaron desvirtuados. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto al sobre tiempo pagado bajo la figura de cesta ticket que alega la parte actora forma parte del salario, lo mismo no quedo evidenciado a los autos, lo que si se demostró fue de las resultas de informe solicitada a SODEXO PASS inserta a los folios 122 al 135 de la pieza principal del expediente, que la empresa OPERADORA CORONADO C.A, ha otorgado el beneficio de Alimentación a todos sus trabajadores a través de TARJETA ALIMENTACION PASS, específicamente al ciudadano J.A.R.S.., titular de la cedula de identidad Nº 7.083.701, desde el 13/12/2007 hasta el 04/11/2009. En consecuencia no se tiene como parte del salario, no logrando evidenciar quien decide, que el mismo se otorga por otro motivo distinto. ASÍ SE DECIDE.

De los recibos de pago insertos a los autos, se evidencia lo percibido por el actor, por concepto de sueldo, jornada nocturna, sobre tiempo nocturno, propina, 10% de servicio, bono nocturno, que se tiene como el verdadero salario devengado por el actor pues los mismo no fueron desvirtuados y en los escasos meses que faltan recibos de pago será tomado en cuenta el salario señalado por el actor como primera y segunda quincena pues quedo demostrado que al actor todos los conceptos mencionados eran cancelados de manera quincenal en los recibos de pago, por lo que se tiene que el actor devengo los siguientes salarios, que inclusive superan el decretado por el Ejecutivo Nacional:

Periodo Salario Mensual

oct-98 264,98379

nov-98 334,73971

dic-98 280,00097

ene-99 274,8388

feb-99 243,67492

mar-99 294,62

abr-99 108,53892

may-99 337,60638

jun-99 295,30365

jul-99 234,81881

ago-99 594,51

sep-99 271,96162

oct-99 282,28048

nov-99 280,2692

dic-99 656,69

ene-00 320,124

feb-00 270,264

mar-00 274,10381

abr-00 254,735

may-00 274,021

jun-00 375,65

jul-00 409,60448

ago-00 311,24275

sep-00 332,46913

oct-00 301,172

nov-00 314,77025

dic-00 522,9

ene-01 385,41475

feb-01 519,46

mar-01 384,71375

abr-01 314,541

may-01 349,52

jun-01 395,684

jul-01 343,971

ago-01 322,924

sep-01 269,457

oct-01 413,88

nov-01 423,863

dic-01 524,52

ene-02 385,764

feb-02 309,027

mar-02 303,027

abr-02 524,52

may-02 316,705

jun-02 331,679

jul-02 316,269

ago-02 777,22

sep-02 548,67

oct-02 786,29

nov-02 725,611

dic-02 668,14

ene-03 437,02

feb-03 668,14

mar-03 365,165

abr-03 469,337

may-03 519,686

jun-03 393,869

jul-03 634,84

ago-03 526,209

sep-03 543,025

oct-03 730,431

nov-03 652,193

dic-03 668,14

ene-04 668,14

feb-04 406,71

mar-04 575,368

abr-04 477,974

may-04 758,211

jun-04 903,475

jul-04 956,844

ago-04 834,915

sep-04 1045,794

oct-04 1092,232

nov-04 743,809

dic-04 1074,99

ene-05 1165,799

feb-05 901,622

mar-05 1033,46

abr-05 1085,648

may-05 1312,987

jun-05 1480,121

jul-05 922,506

ago-05 1057,637

sep-05 1092,883

oct-05 981,475

nov-05 885,262

dic-05 981,48

ene-06 1040,08

feb-06 1206,012

mar-06 1145,435

abr-06 848,964

may-06 1212,975

jun-06 1047,6

jul-06 1107,4

ago-06 1059,8

sep-06 1005,2

oct-06 1091,837

nov-06 1199,7

dic-06 1199,7

ene-07 1469,91

feb-07 1256,937

mar-07 1327,65

abr-07 1142,349

may-07 1262,112

jun-07 1454,787

jul-07 1633,46

ago-07 1347,437

sep-07 1154,887

oct-07 830,587

nov-07 835,137

dic-07 1624,9

ene-08 1624,9

feb-08 1006

mar-08 980

abr-08 1351,43

may-08 1279,46

jun-08 1254,41

jul-08 2176,2

ago-08 1390,46

sep-08 1475,65

oct-08 1689,55

nov-08 1515,06

dic-08 1589,06

ene-09 1065,06

feb-09 1475

mar-09 1598,06

abr-09 1228,49

may-09 1624,9

jun-09 1422,42

jul-09 1466,97

ago-09 1816,98

sep-09 1535,17

oct-09 1380,89

Establecido lo anterior procede esta Juzgadora a pronunciarse con respecto a los conceptos y montos reclamados, en los términos siguientes:

DIFERENCIA DE BONO NOCTURNO: Reclama el actor diferencia de bono nocturno por la cantidad de CUARENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS VEINTIDÓS BOLÍVARES CON CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 46.922,04) menos lo pagado por dicho concepto de (Bs. 7.003,32) resultando una diferencia de TREINTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS DIECIOCHO BOLÍVARES CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 39.918,72), limitándose a señalar que de los recibos de pagos se evidencia que la demandada no le cancelaba en forma correcta lo correspondiente al Bono Nocturno, y a los fines del cálculo ilustra al tribunal con un ejemplo y señala que esa operación la realizó para todos los meses, desde Septiembre del año 1998 hasta Noviembre del año 2009, por su parte la representación de la parte demandada niega que deba al actor diferencia alguna por este concepto; por haberlo pagado en su oportunidad.

Si bien, la jornada alegada por el actor fue de lunes a sábado de 04:00 p.m a 12:00 de la noche y los días domingos libres, lo cual fue negado, rechazado y contradicho por la representación de la parte demandada mas no desvirtuado, por se tiene por cierto la jornada alegada por el actor.

A decir de la recurrida el actor laboraba 48 horas a la semana, es decir fuera de los parámetros establecidos en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, como jornada nocturna de 7, 35, horas diarias y que de los comprobantes de sueldos que constan en autos, que en todos los casos en que al actor se le pago la jornada nocturna, la demandada no le sufragó el correspondiente bono nocturno considerando para ello el tiempo máximo posible de trabajo nocturno, esto es, 7,35 horas diarias. Si se observa con detenimiento lo establecido en el mencionado artículo vigente para la época, cito:

Salvo las excepciones previstas en esta Ley, la jornada diurna no podrá exceder de ocho (8) horas diarias, ni de cuarenta y cuatro (44) semanales; la jornada nocturna no podrá exceder de siete (7) horas diarias, ni de cuarenta (40) semanales; y la jornada mixta no podrá exceder de siete y media (7 1/2) horas por día, ni de cuarenta y dos (42) por semana. Se considera como jornada diurna la cumplida entre las 5:00 a.m. y las 7:00 p.m.

Se considera como jornada nocturna la cumplida entre las 7:00 p.m. y las 5:00 a.m. Se considera como jornada mixta la que comprende períodos de trabajo diurnos y nocturnos…

. Fin de la cita.

Como es de observar la jornada nocturna no podrá exceder de 7 horas diarias y cumplida entre las 7:00 p.m. y las 5:00 a.m, y el actor efectivamente laboraba solo cinco (05) horas nocturnas diarias, es decir, treinta y cinco (35) horas nocturnas semanales, encontrándose dentro de los parámetros legales. Se observa a los recibos de pago el concepto de jornada nocturna como bono nocturno cancelado por la parte demandada, que a decir de la parte actora se encuentra mal calculado porque no se toma en consideración los conceptos que ella menciona como salario incluyendo la parte que a su decir era cancelada bajo la figura del cesta ticket. Sin embargo cursa a los autos recibos de pagos los cuales quedaron contestes las partes en la cuales se evidencia el pago por concepto de sueldo, jornada nocturna, sobre tiempo nocturno, propina, 10% de servicio, bono nocturno, lo que realmente equivale al salario devengado por el actor y que fue tomado en consideración a efectos de cancelar la jornada nocturna. En consecuencia quien decide declara improcedente dicho concepto. ASÍ SE DECIDE.

DIFERENCIA DE SOBRE TIEMPO DIURNO Y NOCTURNO: La parte actora demanda una diferencia de sobre tiempo diurno y nocturno por la cantidad de CIENTO SIETE MIL TRESCIENTOS TREINTA Y SIETE BOLÍVARES CON VEINTIDÓS CÉNTIMOS (Bs. 107.337,22), 4.746 horas sobre tiempo diurno y 434 horas de sobre tiempo nocturno, por su parte de demandada niega que exista tal diferencia por concepto de sobre tiempo, por estimar que las mismas fueron pagadas en su oportunidad.

Ahora bien, la recurrida denota entre los conceptos demandados, una diferencia de horas extras diurnas y nocturnas, que a decir del actor, el patrono se las canceló, sobre la base de un salario errado ya que para su cálculo no se tomaron en cuenta los conceptos salarias percibidos, a saber: salario básico, 10% de servicio más el bono de eficiencia. Igualmente aplica la consecuencia jurídica de la no exhibición por parte del patrono de los libros de horas extras.

Aun cuando se trata de libro que por mandato legal debe llevar el empleador, no puede aplicarse la consecuencia jurídica de la no exhibición por todas las horas demandadas, por cuanto son reclamadas en exceso de las legales (demanda 4.746 horas sobre tiempo diurno y 434 horas de sobre tiempo nocturno) y corresponde al actor la carga de la prueba, adicionalmente que si bien es cierto la consecuencia jurídica que establece el articulo 82 de la LOPTRA por la no exhibición, por tratarse de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, la parte que promueve la exhibición, debe acompañar copia o los datos del contenido del documento que solicitan exhibición y esta excepcionada es de consignar prueba que haga presumir que el documento se encuentra en poder del empleador, por lo que no se aplica la consecuencia jurídica pues no consigno copia ni las afirmaciones del documento. ASÍ SE DECIDE.

Aduce el actor, que la demandada no le cancelo en forma correcta el concepto correspondiente al sobre tiempo diurno y nocturno, reflejados en los recibos de pago, a lo que advierte debe sumársele el salario básico, lo percibido por el 10% de servicio, más el bono de eficiencia, por su parte la parte accionada aduce que las únicas horas de sobre tiempo que laboró el demandante le fueron canceladas en su oportunidad.

Si se observa a los recibos de pago, existe pago de horas extras diurnas y horas extras nocturnas, y en los recibos de pago se evidencia que fue tomado en cuenta el verdadero salario devengado por el actor; el sueldo, el 10 % por servicio, horas extras diurnas y nocturnas y bono nocturno, es decir fue cancelado en base al verdadero salario devengado por el actor, de las horas que se evidencia fueron laboradas como extras, pues el actor reclama horas en exceso de la legales y que pretende se tuvieran por ciertas dada la no exhibición del libro de horas extras y con ello no queda demostrado el exceso de horas reclamadas que son carga de la prueba del actor, en consecuencia queda demostrado las horas que se evidencia laboró el actor de los recibos de pago y que fueron cancelados con el verdadero salario devengado por el actor, en consecuencia nada queda a deber la parte accionada al actor por concepto de diferencia de sobre tiempo diurno y nocturno. En consecuencia quien decide declara improcedente dicho concepto. ASÍ SE DECIDE.

DIFERENCIA DE COMISIÓN DEL 10 % DE SERVICIO AL CLIENTE: Que demanda diferencia por porcentaje de comisión del 10% por servicios al cliente por la cantidad de DOSCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL OCHENTA Y TRES BOLÍVARES CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 239.083,95). Alega que la demandada le cancelaba, una parte de lo correspondiente al porcentaje sobre comisión de 10% por servicio al cliente, pero en vez de tomar el 100% de las comisiones y repartirlas entre los trabajadores, solo destinaba una porción de este.

Como se indico en el punto del salario devengado por el actor, se estableció que, si bien es cierto a los autos se desprende de una copia simple del asiento contable de la distribución del 10% mes de mayo del año 2006, documental la cual fue consignado con el escrito de promoción de pruebas por la parte actora, la misma fue impugnada por la representación judicial de la parte demandada en la audiencia preliminar y de la cual también se solicitó exhibición y conforme al artículo 78 de la LOPTRA el mismo carece de valorar al no verificarse su certeza ni con el original ni con otro medio de prueba que demuestre su existencia, por lo que no se le otorga ni valor probatorio ni la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la LOPTRA por la no exhibición.

Igualmente pretender que, conforme a la no exhibición del Libro o Control de reparto de comisiones entre los trabajadores, pretender aplicar como lo hizo la recurrida, la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la LOPTRA, pues no solo basta que el trabajador solicite su exhibición para que proceda la misma y tener por cierta las comisiones alegadas por el actor porque aun cuando se trata de libro que por mandato legal debe llevar el empleador, no puede aplicarse la consecuencia jurídica de la no exhibición por todas las horas demandadas, por cuanto son reclamadas en exceso de las legales (demanda 4.746 horas sobre tiempo diurno y 434 horas de sobre tiempo nocturno) y corresponde al actor la carga de la prueba, adicionalmente que si bien es cierto la consecuencia jurídica que establece el articulo 82 de la LOPTRA por la no exhibición, por tratarse de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, la parte que promueve la exhibición, debe acompañar copia o los datos del contenido del documento que solicitan exhibición y esta excepcionada es de consignar prueba que haga presumir que el documento se encuentra en poder del empleador, por lo que no se aplica la consecuencia jurídica pues no consigno copia ni las afirmaciones del documento. ASÍ SE DECIDE.

De la inspección realizada en fecha 02 de diciembre del año 2011, se pudo apreciar de las carpetas correspondientes a la Nomina de Empleados del Hotel Coronado, C.A, del periodo Enero a Diciembre del año 1998, que el hoy actor devengaba un diez por ciento (10%) por servicio, en el mencionado periodo, sin embargo se evidencia de los recibos de pagos cursantes en autos de los cuales las partes quedaron contestes, dichas comisiones del 10 % fueron canceladas al actor en forma quincenal durante la relación de trabajo, por lo que se tiene que el mencionado porcentaje forma parte del salario conforme lo devengado y que quedó demostrado, siendo desvirtuadas las comisiones del 10% alegadas por el actor y que fueron canceladas por la parte accionada, aceptadas por la parte actora. En consecuencia quien decide declara improcedente dicho concepto. ASÍ SE DECIDE.

PAGO DEL CESTA TICKET: Cabe observar que respecto a este concepto, el mismo no fue demandado, sino que la parte actora cuando hace alusión al mismo lo hace por cuanto señala que la parte accionada cancelaba al actor el pago por trabajos adicionales bajo la figura del cesta ticket, lo cual no quedo demostrado. Sin embargo la recurrida declara improcedente dicho concepto y la parte accionada en su exposición ante esta lazada alega que dicho concepto BONO DE ALIMENTACIÒN, fue cancelado del periodo 2007 al 2009 mediante sodexo pass y antes del año 2.007 se percibía por comedor. Y la parte actora respecto al beneficio de alimentación en la audiencia ante esta alzada, señala que nunca lo reclamaron y la juez lo declara improcedente.

En cuanto al sobre tiempo pagado bajo la figura de cesta ticket que alega la parte actora forma parte del salario, lo mismo no quedo evidenciado a los autos, lo que si se demostró fue de las resultas de informe solicitada a SODEXO PASS inserta a los folios 122 al 135 de la pieza principal del expediente, que la empresa OPERADORA CORONADO C.A, ha otorgado el beneficio de Alimentación a todos sus trabajadores a través de TARJETA ALIMENTACION PASS, específicamente al ciudadano J.A.R.S.., titular de la cedula de identidad Nº 7.083.701, desde el 13/12/2007 hasta el 04/11/2009. En consecuencia no se tiene como parte del salario no logrando evidenciar quien decide, que el mismo se otorga por otro motivo distinto. ASÍ SE DECIDE.

PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD: Reclama el actor la cantidad de 765 días de antigüedad del 30/09/1998 al 04/11/09 a razón de 5 días por mes por la cantidad de CIENTO CUARENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS NOVENTA Y SIETE BOLÍVARES CON SESENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs.146.597, 69), en base a 60 días de utilidades y bono vacacional conforme a la ley. Dicho concepto resulta procedente, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para la época, la cual establece que le corresponde al trabajador después del tercer mes ininterrumpido de servicio, cinco (5) días a razón del salario integral devengado cada mes y adicionalmente dos (2) días de salario, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta treinta (30) días de salario, los cuales se causan una vez cumplido el segundo año de servicio.

Tal concepto deberá calcularse en razón del salario devengado mes a mes con la integración de la alícuota de utilidades -60 días por año, tal como quedo demostrado a los autos- y para el cálculo de la alícuota de bono vacacional conforme a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la época. En consecuencia, en consideración a que el actor inició sus labores en fecha treinta (30) de Septiembre de 1998 y culminó en fecha cuatro (04) de Noviembre de 2009, se condena a la demandada a pagar al actor por concepto de antigüedad lo siguiente:

Periodo Salario Mensual Salario Diario Días Bono Vac Alícuota Bono Vac Días Utilidades Alícuota Utili Salario Integral Días Antigüedad Total Antigüedad

ene-99 274,8388 9,16129333 7 0,18 60 1,53 10,87 5 54,33

feb-99 243,67492 8,12249733 7 0,16 60 1,35 9,63 5 48,17

mar-99 294,62 9,82066667 7 0,19 60 1,64 11,65 5 58,24

abr-99 108,53892 3,617964 7 0,07 60 0,60 4,29 5 21,46

may-99 337,60638 11,253546 7 0,22 60 1,88 13,35 5 66,74

jun-99 295,30365 9,843455 7 0,19 60 1,64 11,68 5 58,38

jul-99 234,81881 7,82729367 8 0,17 60 1,30 9,31 5 46,53

ago-99 594,51 19,817 8 0,44 60 3,30 23,56 5 117,80

sep-99 271,96162 9,06538733 8 0,20 60 1,51 10,78 5 53,89

oct-99 282,28048 9,40934933 8 0,21 60 1,57 11,19 5 55,93

nov-99 280,2692 9,34230667 8 0,21 60 1,56 11,11 5 55,53

dic-99 656,69 21,8896667 8 0,49 60 3,65 26,02 5 130,12

ene-00 320,124 10,6708 8 0,24 60 1,78 12,69 5 63,43

feb-00 270,264 9,0088 8 0,20 60 1,50 10,71 5 53,55

mar-00 274,10381 9,13679367 8 0,20 60 1,52 10,86 5 54,31

abr-00 254,735 8,49116667 8 0,19 60 1,42 10,10 5 50,48

may-00 274,021 9,13403333 8 0,20 60 1,52 10,86 5 54,30

jun-00 375,65 12,5216667 8 0,28 60 2,09 14,89 5 74,43

jul-00 409,60448 13,6534827 9 0,34 60 2,28 16,27 7 113,89

ago-00 311,24275 10,3747583 9 0,26 60 1,73 12,36 5 61,82

sep-00 332,46913 11,0823043 9 0,28 60 1,85 13,21 5 66,03

oct-00 301,172 10,0390667 9 0,25 60 1,67 11,96 5 59,82

nov-00 314,77025 10,4923417 9 0,26 60 1,75 12,50 5 62,52

dic-00 522,9 17,43 9 0,44 60 2,91 20,77 5 103,85

ene-01 385,41475 12,8471583 9 0,32 60 2,14 15,31 5 76,55

feb-01 519,46 17,3153333 9 0,43 60 2,89 20,63 5 103,17

mar-01 384,71375 12,8237917 9 0,32 60 2,14 15,28 5 76,41

abr-01 314,541 10,4847 9 0,26 60 1,75 12,49 5 62,47

may-01 349,52 11,6506667 9 0,29 60 1,94 13,88 5 69,42

jun-01 395,684 13,1894667 9 0,33 60 2,20 15,72 5 78,59

jul-01 343,971 11,4657 10 0,32 60 1,91 13,70 9 123,26

ago-01 322,924 10,7641333 10 0,30 60 1,79 12,86 5 64,29

sep-01 269,457 8,9819 10 0,25 60 1,50 10,73 5 53,64

oct-01 413,88 13,796 10 0,38 60 2,30 16,48 5 82,39

nov-01 423,863 14,1287667 10 0,39 60 2,35 16,88 5 84,38

dic-01 524,52 17,484 10 0,49 60 2,91 20,88 5 104,42

ene-02 385,764 12,8588 10 0,36 60 2,14 15,36 5 76,80

feb-02 309,027 10,3009 10 0,29 60 1,72 12,30 5 61,52

mar-02 303,027 10,1009 10 0,28 60 1,68 12,06 5 60,32

abr-02 524,52 17,484 10 0,49 60 2,91 20,88 5 104,42

may-02 316,705 10,5568333 10 0,29 60 1,76 12,61 5 63,05

jun-02 331,679 11,0559667 10 0,31 60 1,84 13,21 5 66,03

jul-02 316,269 10,5423 11 0,32 60 1,76 12,62 11 138,84

ago-02 777,22 25,9073333 11 0,79 60 4,32 31,02 5 155,08

sep-02 548,67 18,289 11 0,56 60 3,05 21,90 5 109,48

oct-02 786,29 26,2096667 11 0,80 60 4,37 31,38 5 156,89

nov-02 725,611 24,1870333 11 0,74 60 4,03 28,96 5 144,79

dic-02 668,14 22,2713333 11 0,68 60 3,71 26,66 5 133,32

ene-03 437,02 14,5673333 11 0,45 60 2,43 17,44 5 87,20

feb-03 668,14 22,2713333 11 0,68 60 3,71 26,66 5 133,32

mar-03 365,165 12,1721667 11 0,37 60 2,03 14,57 5 72,86

abr-03 469,337 15,6445667 11 0,48 60 2,61 18,73 5 93,65

may-03 519,686 17,3228667 11 0,53 60 2,89 20,74 5 103,70

jun-03 393,869 13,1289667 11 0,40 60 2,19 15,72 5 78,59

jul-03 634,84 21,1613333 12 0,71 60 3,53 25,39 13 330,12

ago-03 526,209 17,5403 12 0,58 60 2,92 21,05 5 105,24

sep-03 543,025 18,1008333 12 0,60 60 3,02 21,72 5 108,61

oct-03 730,431 24,3477 12 0,81 60 4,06 29,22 5 146,09

nov-03 652,193 21,7397667 12 0,72 60 3,62 26,09 5 130,44

dic-03 668,14 22,2713333 12 0,74 60 3,71 26,73 5 133,63

ene-04 668,14 22,2713333 12 0,74 60 3,71 26,73 5 133,63

feb-04 406,71 13,557 12 0,45 60 2,26 16,27 5 81,34

mar-04 575,368 19,1789333 12 0,64 60 3,20 23,01 5 115,07

abr-04 477,974 15,9324667 12 0,53 60 2,66 19,12 5 95,59

may-04 758,211 25,2737 12 0,84 60 4,21 30,33 5 151,64

jun-04 903,475 30,1158333 12 1,00 60 5,02 36,14 5 180,70

jul-04 956,844 31,8948 13 1,15 60 5,32 38,36 15 575,44

ago-04 834,915 27,8305 13 1,00 60 4,64 33,47 5 167,37

sep-04 1045,794 34,8598 13 1,26 60 5,81 41,93 5 209,64

oct-04 1092,232 36,4077333 13 1,31 60 6,07 43,79 5 218,95

nov-04 743,809 24,7936333 13 0,90 60 4,13 29,82 5 149,11

dic-04 1074,99 35,833 13 1,29 60 5,97 43,10 5 215,50

ene-05 1165,799 38,8599667 13 1,40 60 6,48 46,74 5 233,70

feb-05 901,622 30,0540667 13 1,09 60 5,01 36,15 5 180,74

mar-05 1033,46 34,4486667 13 1,24 60 5,74 41,43 5 207,17

abr-05 1085,648 36,1882667 13 1,31 60 6,03 43,53 5 217,63

may-05 1312,987 43,7662333 13 1,58 60 7,29 52,64 5 263,21

jun-05 1480,121 49,3373667 13 1,78 60 8,22 59,34 5 296,71

jul-05 922,506 30,7502 14 1,20 60 5,13 37,07 17 630,21

ago-05 1057,637 35,2545667 14 1,37 60 5,88 42,50 5 212,51

sep-05 1092,883 36,4294333 14 1,42 60 6,07 43,92 5 219,59

oct-05 981,475 32,7158333 14 1,27 60 5,45 39,44 5 197,20

nov-05 885,262 29,5087333 14 1,15 60 4,92 35,57 5 177,87

dic-05 981,48 32,716 14 1,27 60 5,45 39,44 5 197,20

ene-06 1040,08 34,6693333 14 1,35 60 5,78 41,80 5 208,98

feb-06 1206,012 40,2004 14 1,56 60 6,70 48,46 5 242,32

mar-06 1145,435 38,1811667 14 1,48 60 6,36 46,03 5 230,15

abr-06 848,964 28,2988 14 1,10 60 4,72 34,12 5 170,58

may-06 1212,975 40,4325 14 1,57 60 6,74 48,74 5 243,72

jun-06 1047,6 34,92 14 1,36 60 5,82 42,10 5 210,49

jul-06 1107,4 36,9133333 15 1,54 60 6,15 44,60 19 847,47

ago-06 1059,8 35,3266667 15 1,47 60 5,89 42,69 5 213,43

sep-06 1005,2 33,5066667 15 1,40 60 5,58 40,49 5 202,44

oct-06 1091,837 36,3945667 15 1,52 60 6,07 43,98 5 219,88

nov-06 1199,7 39,99 15 1,67 60 6,67 48,32 5 241,61

dic-06 1199,7 39,99 15 1,67 60 6,67 48,32 5 241,61

ene-07 1469,91 48,997 15 2,04 60 8,17 59,20 5 296,02

feb-07 1256,937 41,8979 15 1,75 60 6,98 50,63 5 253,13

mar-07 1327,65 44,255 15 1,84 60 7,38 53,47 5 267,37

abr-07 1142,349 38,0783 15 1,59 60 6,35 46,01 5 230,06

may-07 1262,112 42,0704 15 1,75 60 7,01 50,84 5 254,18

jun-07 1454,787 48,4929 15 2,02 60 8,08 58,60 5 292,98

jul-07 1633,46 54,4486667 15 2,27 60 9,07 65,79 21 1381,63

ago-07 1347,437 44,9145667 15 1,87 60 7,49 54,27 5 271,36

sep-07 1154,887 38,4962333 15 1,60 60 6,42 46,52 5 232,58

oct-07 830,587 27,6862333 16 1,23 60 4,61 33,53 5 167,66

nov-07 835,137 27,8379 16 1,24 60 4,64 33,71 5 168,57

dic-07 1624,9 54,1633333 16 2,41 60 9,03 65,60 5 327,99

ene-08 1624,9 54,1633333 16 2,41 60 9,03 65,60 5 327,99

feb-08 1006 33,5333333 16 1,49 60 5,59 40,61 5 203,06

mar-08 980 32,6666667 16 1,45 60 5,44 39,56 5 197,81

abr-08 1351,43 45,0476667 16 2,00 60 7,51 54,56 5 272,79

may-08 1279,46 42,6486667 16 1,90 60 7,11 51,65 5 258,26

jun-08 1254,41 41,8136667 16 1,86 60 6,97 50,64 5 253,20

jul-08 2176,2 72,54 16 3,22 60 12,09 87,85 23 2020,64

ago-08 1390,46 46,3486667 16 2,06 60 7,72 56,13 5 280,67

sep-08 1475,65 49,1883333 16 2,19 60 8,20 59,57 5 297,86

oct-08 1689,55 56,3183333 16 2,50 60 9,39 68,21 5 341,04

nov-08 1515,06 50,502 16 2,24 60 8,42 61,16 5 305,82

dic-08 1589,06 52,9686667 16 2,35 60 8,83 64,15 5 320,75

ene-09 1065,06 35,502 17 1,68 60 5,92 43,10 5 215,48

feb-09 1475 49,1666667 17 2,32 60 8,19 59,68 5 298,41

mar-09 1598,06 53,2686667 17 2,52 60 8,88 64,66 5 323,31

abr-09 1228,49 40,9496667 17 1,93 60 6,82 49,71 5 248,54

may-09 1624,9 54,1633333 17 2,56 60 9,03 65,75 5 328,74

jun-09 1422,42 47,414 17 2,24 60 7,90 57,56 5 287,78

jul-09 1466,97 48,899 17 2,31 60 8,15 59,36 25 1483,95

ago-09 1816,98 60,566 17 2,86 60 10,09 73,52 5 367,60

sep-09 1535,17 51,1723333 17 2,42 60 8,53 62,12 5 310,59

oct-09 1380,89 46,0296667 17 2,17 60 7,67 55,87 5 279,37

760 27326,11

Del cálculo se evidencia que al actor le corresponde la cantidad de VEINTISIETE MIL TRESCIENTOS VEINTISÉIS BOLÍVARES CON ONCE CÉNTIMOS (Bs. 27.326,11), pero hay que deducir la cantidad de CATORCE MIL SETECIENTOS SETENTA Y SIETE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 14.776,56) por concepto de adelanto de prestaciones sociales, tal como se evidencia:

Folio Pieza Nº 2 Periodo Bs

39 01/12/98 al 30/11/09 522,7744

41 01/12/99 al 30/11/00 583,25676

43 01/12/00 al 30/11/01 664,694

45 01/12/01 al 30/11/02 774,175

48 01/12/03 al 30/11/04 1245,777

50 01/12/02 al 30/11/03 778,399

52 01/12/04 al 30/11/05 1840,684

54 01/12/06 al 30/11/07 2791,476

56 01/12/05 al 30/11/06 2301,487

58 01/12/07 al 30/11/08 3273,84

14776,56

Resulta una diferencia de DOCE MIL QUINIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 12.549,55), que se condena a la accionada a cancelar al actor. ASÍ SE DECIDE.

INTERESES SOBRE PRESTACIONES SOCIALES: Reclama el actor la cantidad de NOVENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL BOLÍVARES CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 96.957,.43).Dicho concepto resultan procedentes pero sobre las prestaciones sociales, la cantidad de DOCE MIL QUINIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 12.549,55), de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y para su determinación se ordena realizar experticia complementaria del fallo, cuyo calculo será realizado por un único perito nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo, por el tribunal, para cuyo calculo deberá ser utilizado la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomándose como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país. De lo que resulte de la experticia complementaria del fallo, deducir la cantidad de UN MIL DOSCIENTOS SESENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 1.269,43), correspondiente a lo cancelado por el actor, como se evidencia en el siguiente cuadro:

Folio Pieza Nº 2 Periodo Bs.

39 01/12/98 al 30/11/09 53,46762

41 01/12/99 al 30/11/00 50,04366

43 01/12/00 al 30/11/01 66,984

47 01/12/01 al 30/11/02 94,596

48 01/12/03 al 30/11/04 76,377

50 01/12/02 al 30/11/03 150,028

52 01/12/04 al 30/11/05 112,064

54 01/12/06 al 30/11/07 209,65

56 01/12/05 al 30/11/06 130,696

58 01/12/07 al 30/11/08 325,53

1269,43

VACACIONES Y BONO VACACIONAL VENCIDAS Y AÑOS ANTERIORES Y FRACCIONADO: Que demanda el actor, vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado de septiembre de 2009 a noviembre de 2009, por la cantidad de 3,58 días por la cantidad de SETECIENTOS VEINTITRÉS BOLÍVARES CON NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 723,09). Y por vacaciones 220 días y bono vacacional por 132 días de los años 1999 al 2009 por la cantidad de SESENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS SESENTA BOLÍVARES CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (Bs. 66.460,28).

Dicho concepto resulta procedente de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la época, el artículo 219 que establece que el trabajador tiene derecho a un disfrute de (15) días de salario y 01 día adicional remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de quince (15) días hábiles cumplido que sea un año de trabajo ininterrumpido para un patrono y lo previsto en el artículo 223 de que establece que, el trabajador tiene derecho a una bonificación especial para su disfrute de siete (7) días de salario y un (1) día adicional por cada año de servicio, cumplido que sea un año de trabajo ininterrumpido para un patrono, hasta un total de 21 días de salario. En consecuencia, en consideración a que el actor inició sus labores en fecha treinta (30) de Septiembre de 1998 y culminó en fecha cuatro (04) de Noviembre de 2009, se condena a la demandada a pagar al actor por concepto de vacaciones y bono vacacional lo siguiente en base al salario promedio por tratarse de trabajador que devengaba salario variable del momento el cual se hizo acreedor del mismo pues se evidencia de los autos que los mismos fueron cancelados en su oportunidad, ello de conformidad al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 24 de febrero del año 2005, cito:

…De la normativa y la jurisprudencia anteriormente transcrita se evidencia, que el pago de las vacaciones debe calcularse tomando como base el salario normal devengado por el trabajador en el mes inmediatamente anterior al día en que nació el derecho al disfrute de las mismas, siempre y cuando dicho concepto laboral haya sido pagado en su oportunidad, ya que en caso contrario, es decir, cuando las mismas no hayan sido canceladas oportunamente, deben calcularse conforme al último salario diario devengado por el trabajador al momento de la finalización de la relación de trabajo...

Fin de la cita. (Negrillas del tribunal).

Salario Promedio devengado al momento el cual se hizo acreedor del derecho:

Periodo Salario

30/09/98 al 30/09/99 9,82

30/09/99 al 30/09/00 11,22

30/09/00 al 30/09/01 12,29

30/09/01 al 30/09/02 14,37

30/09/02 al 30/09/03 18,71

30/09/03 al 30/09/04 24,10

30/09/04 al 30/09/05 36,01

30/09/05 al 30/09/06 34,78

30/06/06 al 30/09/07 43,16

30/06/07 al 30/09/08 43,96

30/09/08 al 30/09/09 50,07

30/09/09 al 04/11/09 50,07

Vacaciones y bono vacacional años anteriores y fraccionados:

Periodo Días Bono Vacacional Días Vacaciones Total Días Salario Total

30/09/98 al 30/09/99 7 15 22 9,82 216

30/09/99 al 30/09/00 8 16 24 11,22 269,3

30/09/00 al 30/09/01 9 17 26 12,29 319,5

30/09/01 al 30/09/02 10 18 28 14,37 402,4

30/09/02 al 30/09/03 11 19 30 18,71 561,3

30/09/03 al 30/09/04 12 20 32 24,10 771,2

30/09/04 al 30/09/05 13 21 34 36,01 1224

30/09/05 al 30/09/06 14 22 36 34,78 1252

30/06/06 al 30/09/07 15 23 38 43,16 1640

30/06/07 al 30/09/08 16 24 40 43,96 1758

30/09/08 al 30/09/09 17 25 42 50,07 2103

30/09/09 al 04/11/09 18/12X1=1,5 26/12X1=2,16 3,66 50,07 183,3

356 10701

Le corresponde al actor 356 días de vacaciones, bono vacacional como sus días adicionales -no como señala la recurrida de 352 días-, la cantidad de DIEZ MIL SETECIENTOS UN O.F. (Bs. 10.701) pero hay que deducir la cantidad de CUATRO MIL SETECIENTOS SESENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON VEINTISIETE CÉNTIMOS (Bs. 4769,27) por concepto de vacaciones, bono vacacional y días adicionales, tal como se evidencia:

Folio Pieza Nº 2 Periodo Bs. Concepto

17 1999 90 Vacaciones

17 1999 42 Bono vacacional

19 2000 103,5 Vacaciones

19 2000 48,3 Bono Vacacional

19 2000 6,9 Días Adic Bono Vac

19 2000 6,9 Días Adici Vac

21 2000-2001 113,85 Vacaciones

21 2000-2001 53,13 Bono vacacional

21 2000-2001 15,18 Días Adici Vac

21 2000-2001 15,18 Días Adici Bono Vac

23 2001-2002 122,4999 Vacaciones

23 2001-2002 57,16662 Bono vacacional

23 2001-2002 24,49998 Días Adici Vac

23 2001-2002 24,49998 Días Adici Bono Vac

25 2002-2003 132,5 Vacaciones

25 2002-2003 61,83338 Bono vacacional

25 2002-2003 35,33336 Días Adici Vac

25 2002-2003 35,33336 Días Adici Bono Vac

27 2003-2004 180 Vacaciones

27 2003-2004 79,33333 Bono vacacional

27 2003-2004 56,66667 Días Adici Vac

27 2003-2004 56,66667 Días Adici Bono Vac

29 2004-2005 215 Vacaciones

29 2004-2005 100,33333 Bono vacacional

29 2004-2005 86 Días Adici Vac

29 2004-2005 86 Días Adici Bono Vac

31 2005-2006 285 Vacaciones

31 2005-2006 133 Bono vacacional

31 2005-2006 133 Días Adici Vac

31 2005-2006 133 Días Adici Bono Vac

33 2006-2007 365 Vacaciones

33 2006-2007 170,333 Bono vacacional

33 2006-2007 194,667 Días Adici Vac

33 2006-2007 194,667 Días Adici Bono Vac

35 2007-2008 480 Vacaciones

35 2007-2008 224 Bono vacacional

35 2007-2008 288 Días Adici Vac

35 2007-2008 320 Días Adici Bono Vac

4769,27358

Resulta una diferencia de CINCO MIL NOVECIENTOS TREINTA Y UN BOLIVARES CON SETENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 4.769,27), que se condena a la accionada a cancelar al actor, por concepto de vacaciones y bono vacacional fraccionado y años anteriores. ASÍ SE DECIDE.

UTILIDADES FRACCIONADAS Y AÑOS ANTERIORES: Reclama el actor la cantidad de DIEZ MIL NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES (Bs. 10.099), del 01/01/09 al 04/11/09 por 50 días por utilidades fraccionadas y OCHENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 86.579,55), del año 1998 al 2008 por 615 días correspondiente a utilidades años anteriores. Alegando la representación judicial de la parte actora en la audiencia ante esta alzada que, la recurrida le falto condenar un mes de diferencia por dicho concepto y que deben cancelarse en base a 120 días aun cuando fue demandado en base a 60 días.

De los autos se desprende que al actor le eran cancelado el concepto de utilidades en base a 60 días y no 120 que no que do demostrado a decir de la parte actora, por lo que se tiene por cierto lo evidenciado a los autos que las utilidades la empresa demandada las cancelaba en base a 60 días. ASÍ SE ESTABLECE.

Dicho concepto resulta procedente de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la época el artículo 174 que establece que, se l.c.:

... Las empresas deberán distribuir entre todos sus trabajadores por lo menos el quince por ciento (15%) de los beneficios líquidos que hubieren obtenido al fin de su ejercicio anual. A este fin, se entenderá por beneficios líquidos la suma de los enriquecimientos netos gravables y de los exonerados conforme a la Ley de Impuesto sobre la Renta.

A los efectos de este Capítulo, se asimilarán a las empresas los establecimientos y explotaciones con fines de lucro.

Parágrafo Primero: Esta obligación tendrá, respecto de cada trabajador, como límite mínimo, el equivalente al salario de quince (15) días y como límite máximo el equivalente al salario de cuatro (4) meses. El límite máximo para la empresas que tengan un capital social que no exceda de un millón de bolívares (Bs. 1.000.000,oo) o que ocupen menos de cincuenta (50) trabajadores, será de dos (2) meses de salario. Cuando el trabajador no hubiese laborado todo el año, la bonificación se reducirá a la parte proporcional correspondiente a los meses completos de servicios prestados. Cuando la terminación de la relación de trabajo ocurra antes del cierre del ejercicio, la liquidación de la parte correspondiente a los meses servidos podrá hacerse al vencimiento de aquél….

Fin de la cita.

En consecuencia, en consideración a que el actor inició sus labores en fecha treinta (30) de Septiembre de 1998 y culminó en fecha cuatro (04) de Noviembre de 2009, se condena a la demandada a pagar al actor por concepto de utilidades fraccionadas y años anteriores lo siguiente en base al salario promedio por tratarse de trabajador que devengaba salario variable de cada ejercicio económico, ello de conformidad al criterio establecido en sentencia de fecha 18 de noviembre de 2.009, por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ, caso C.D.G.M., contra la sociedad mercantil GARAJE CENTRO TAQUIÑO CARABOBO S.R.L; y contra el ciudadano J.P.G.C., se l.c.:

“…A los fines de resolver esta denuncia, debe dejarse indicado que ha establecido reiteradamente esta Sala de Casación Social, entre ellas los pronunciamientos hechos en decisiones Nº 1778 del 6 de diciembre de 2005, Nº 226 del 4 de marzo de 2008, Nº 255 del 11 de marzo de 2008 y Nº 1481 del 2 de octubre de 2008, que en lo que respecta al pago de las utilidades “se calcularán con base al salario promedio devengado en el año en que se generó el derecho”, razón por la cual, la ad quem al haber ordenado el pago de las misma al “último salario normal devengado por el demandante” infringió la norma delatada, lo que hace procedente el recurso de casación propuesto, y consecuentemente, la declaratoria de nulidad de la sentencia recurrida. Así se establece…” Fin de la cita.

Salario Promedio devengado en cada ejercicio económico:

Periodo Salario

30/09/98 al 31/12/98 9,77

01/01/99 al 31/12/99 10,76

01/01/00 al 31/12/00 11

01/01/01 al 31/12/01 12,91

01/01/02 al 31/12/02 16,64

01/01/03 al 31/12/03 18,35

01/01/04 al 31/12/04 26,49

01/01/05 al 31/12/05 35,83

01/01/06 al 31/12/06 36,56

01/01/07 al 31/12/07 42,61

01/01/08 al 01/12/08 48,14

01/01/09 al 04/11/09 48,71

Utilidades años anteriores y fraccionados:

Periodo Días Salario Total

30/09/98 al 31/12/98 60/12X3=15 9,77 146,55

01/01/99 al 31/12/99 60 10,76 645,6

01/01/00 al 31/12/00 60 11 660

01/01/01 al 31/12/01 60 12,91 774,6

01/01/02 al 31/12/02 60 16,64 998,4

01/01/03 al 31/12/03 60 18,35 1101

01/01/04 al 31/12/04 60 26,49 1589,4

01/01/05 al 31/12/05 60 35,83 2149,8

01/01/06 al 31/12/06 60 36,56 2193,6

01/01/07 al 31/12/07 60 42,61 2556,6

01/01/08 al 01/12/08 60 48,14 2888,4

01/01/09 al 04/11/09 60/12X3=15 48,71 730,65

16434,6

Le corresponde al actor la cantidad de DIECISÉIS MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y CUATRO BOLÍVARES CON SEIS CÉNTIMOS (Bs. 16. 434,6), pero hay que deducir la cantidad de DOCE MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS Bs. (12396,34), correspondiente como se evidencia al siguiente cuadro:

Folio Pieza Nº 2 Periodo Bs.

186 Utilidades año 98 103,94558

187 Utilidades año 99 492,30811

188 Utilidades año 00 492,43437

189 Utilidades año 01 552,183

190 Utilidades año 02 644,957

194 Utilidades año 03 652,838

195 Utilidades año 04 1052,775

196 Utilidades año 05 1531,24

197 Utilidades año 06 1934,403

198 Utilidades año 07 2273,72

199 Utilidades año 08 2652,21

199 16/11/08 al 30/11/08 13,33

12396,34

Resulta una diferencia de CUATRO MIL TREINTA Y OCHO BOLÍVARES CON VEINTISÉIS CÉNTIMOS (Bs. 4.038,26) que se condena a la accionada a cancelar al actor por concepto de utilidades fraccionadas y años anteriores. ASÍ SE DECIDE.

INDEMNIZACIONES ESTABLECIDAS EN EL ARTÍCULO 125 DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO –vigente para la época- reclama el actor 150 días por indemnización por despido injustificado y 90 días por indemnización sustitutiva de preaviso por la cantidad de TREINTA Y SEIS MIL SETECIENTOS OCHENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 36.784,50) y VEINTIDÓS MIL SETENTA BOLÍVARES CON SETENTA CÉNTIMOS (Bs., 22.070,70). Dicho concepto resulta procedente de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del trabajo vigente para la época, numeral 2 y literal d, por cuanto el actor tiene un tiempo de servicio de 11 años, 1 mes y 04 días, en consecuencia le corresponde:

Numeral 2 150

Literal D 90

Total 240

Dicho concepto deberá calcularse en razón del último salario promedio integral devengado por el trabajador de CINCUENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON SETENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 59,71), por los 240 días, resultando la cantidad de CATORCE MIL TRESCIENTOS TREINTA BOLÍVARES CON CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 14.330,4), que se ordena a la accionada a cancelar al actor por concepto de indemnizaciones establecidas en el articulo 125 de la Ley Orgánica del trabajo vigente para la época. ASÍ SE DECIDE.

INDEXACIÓN MONETARIA INTERESES DE MORA: Se declara procedente y se ordena su pago acogiéndose lo señalado en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado Luís Eduardo Francheschi Gutiérrez, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA C. A., en los términos siguientes, cito:

…Conteste con lo anterior, esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral.

En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales…….

(…….)

En quinto lugar, las condenas indemnizatorias en los juicios de estabilidad, tales como salarios dejados de percibir y demás establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se ratifica el criterio asumido por esta Sala en decisión Nº 254 del 16/03/2004 en el sentido que en los juicios especiales de estabilidad no se demanda el pago de prestaciones o indemnizaciones laborales porque el patrono estuviera en mora, en ellos se solicita la calificación de un despido por el incumplimiento de una obligación de no hacer, y la sentencia, en caso que se declare procedente, ordena sólo el reenganche con el pago de los salarios caídos; pero es a partir de esa declaratoria que se deben los salarios caídos, que son exigibles, no antes, aún cuando para su cuantificación se tome en cuenta el tiempo del procedimiento como sanción al empleador, por lo que no puede aplicarse la corrección monetaria en el procedimiento de estabilidad, en el entendido que si se cumple con el reenganche y el trabajador regresa a su puesto de trabajo debe recibir exactamente el monto de los salarios caídos que dejó de percibir, sin imputarle corrección monetaria porque de hacerlo, primeramente se estaría aplicando la indexación sin estar presente la mora del patrono, y en segundo lugar, pudiera darse la circunstancia que el trabajador reenganchado, al indexarle los salarios caídos, reciba mayor remuneración que la obtenida por otros trabajadores que realizan idénticas funciones. ….

(…..)

En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor…

Fin de la cita.

DISPOSITIVO

Por las razones antes expuestas, este JUZGADO SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley orgánica Procesal del trabajo, declara PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora recurrente contra sentencia emitida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo de fecha veinticuatro (24) de Abril de 2.013. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte accionada recurrente contra la sentencia emitida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo de fecha veinticuatro (24) de Abril de 2.013. TERCERO: SE MODIFICA la sentencia emitida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo de fecha veinticuatro (24) de Abril de 2.013. CUARTO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano J.A.R.S., titular de la cedula de identidad Nº 7.083.701, contra la sociedad de comercio OPERADORA CORONADO, C.A. En consecuencia se condena a la accionada OPERADORA CORONADO, C.A a cancelar al actor, ciudadano J.A.R. los siguientes montos y conceptos:

DIFERENCIA DE BONO NOCTURNO: Por lo expuesto, dicho concepto resulta improcedente. ASÍ SE DECIDE.

DIFERENCIA DE SOBRE TIEMPO DIURNO Y NOCTURNO: Por lo expuesto, dicho concepto resulta improcedente. ASÍ SE DECIDE.

DIFERENCIA DE COMISIÓN DEL 10 % DE SERVICIO AL CLIENTE: Por lo expuesto, dicho concepto resulta improcedente. ASÍ SE DECIDE.

PAGO DEL CESTA TICKET: Por lo expuesto, dicho concepto resulta improcedente. ASÍ SE DECIDE.

PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD: Se condena a la demandada a cancelar al actor la cantidad de DOCE MIL QUINIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 12.549,55), por concepto de antigüedad. ASÍ SE DECIDE.

INTERESES SOBRE PRESTACIONES SOCIALES: Se condena a la demandada a cancelar al actor sobre las prestaciones sociales, es decir, la cantidad de DOCE MIL QUINIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 12.549,55), de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y para su determinación se ordena realizar experticia complementaria del fallo, cuyo calculo será realizado por un único perito nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo, por el tribunal, para cuyo calculo deberá ser utilizado la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomándose como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país. De lo que resulte de la experticia complementaria del fallo, deducir la cantidad de UN MIL DOSCIENTOS SESENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 1.269,43), correspondiente a lo cancelado por el actor. ASÍ SE DECIDE.

VACACIONES Y BONO VACACIONAL FRACCIONADO VENCIDAS Y AÑOS ANTERIORES: Se condena a la demandada a cancelar al actor, la cantidad de CINCO MIL NOVECIENTOS TREINTA Y UN BOLIVARES CON SETENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 5.931,73), que se condena a la accionada a cancelar al actor, por concepto de vacaciones y bono vacacional fraccionado y años anteriores. ASÍ SE DECIDE.

UTILIDADES FRACCIONADAS Y AÑOS ANTERIORES: Se condena a la demandada a cancelar al actor, la cantidad de CUATRO MIL TREINTA Y OCHO BOLÍVARES CON VEINTISÉIS CÉNTIMOS (Bs. 4.038,26) por concepto de utilidades fraccionadas y años anteriores. ASÍ SE DECIDE.

INDEMNIZACIONES ESTABLECIDAS EN EL ARTÍCULO 125 DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO: Se condena a la demandada a cancelar al actor, la cantidad de CATORCE MIL TRESCIENTOS TREINTA BOLÍVARES CON CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 14.330,4), que se ordena a la accionada a cancelar al actor por concepto de indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del trabajo vigente para la época. ASÍ SE DECIDE.

INDEXACIÓN MONETARIA INTERESES DE MORA: Se declara procedente y se ordena su pago acogiéndose lo señalado en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado Luís Eduardo Francheschi Gutiérrez, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA C. A., en los términos siguientes, cito:

…Conteste con lo anterior, esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral.

En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales…….

(…….)

En quinto lugar, las condenas indemnizatorias en los juicios de estabilidad, tales como salarios dejados de percibir y demás establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se ratifica el criterio asumido por esta Sala en decisión Nº 254 del 16/03/2004 en el sentido que en los juicios especiales de estabilidad no se demanda el pago de prestaciones o indemnizaciones laborales porque el patrono estuviera en mora, en ellos se solicita la calificación de un despido por el incumplimiento de una obligación de no hacer, y la sentencia, en caso que se declare procedente, ordena sólo el reenganche con el pago de los salarios caídos; pero es a partir de esa declaratoria que se deben los salarios caídos, que son exigibles, no antes, aún cuando para su cuantificación se tome en cuenta el tiempo del procedimiento como sanción al empleador, por lo que no puede aplicarse la corrección monetaria en el procedimiento de estabilidad, en el entendido que si se cumple con el reenganche y el trabajador regresa a su puesto de trabajo debe recibir exactamente el monto de los salarios caídos que dejó de percibir, sin imputarle corrección monetaria porque de hacerlo, primeramente se estaría aplicando la indexación sin estar presente la mora del patrono, y en segundo lugar, pudiera darse la circunstancia que el trabajador reenganchado, al indexarle los salarios caídos, reciba mayor remuneración que la obtenida por otros trabajadores que realizan idénticas funciones. ….

(…..)

En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor…

Fin de la cita.

No se condena en costas, por no haber vencimiento total.

Notifíquese la presente decisión al Juzgado A Quo.

Publíquese, Regístrese y déjese copia certificada de la presente sentencia de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. .

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, a los veintiocho (28) días del mes de Enero del año dos mil catorce (2014). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

ABG Y.S.D.F.

LA JUEZ TEMPORAL

ABG. L.M.

LA SECRETARIA

En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión, siendo las 12:45 p.m

ABG. L.M.

LA SECRETARIA

YSDF/LM/VJPM/ys

GP02-R-2013-000166