Decisión nº PJ0142011000058 de Juzgado Superior Primero del Trabajo de Zulia, de 13 de Abril de 2011

Fecha de Resolución13 de Abril de 2011
EmisorJuzgado Superior Primero del Trabajo
PonenteOsbaldo José Brito Romero
ProcedimientoRecurso De Apelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Primero del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia

Maracaibo, miércoles trece (13) abril de dos mil once (2011)

201º y 152º

ASUNTO: VP01-R-2011-000129

PARTE DEMANDANTE: J.V., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-17.098.718 con domicilio en Maracaibo. Municipio Maracaibo del estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES

PARTE DEMANDANTE: C.R.G., N.C.B., E.N.R., L.L.F. y YORYANA NAVA PEROZO, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 81.657, 43.696, 103.456, 128.612 y 105.255, respectivamente, de este mismo domicilio.

PARTE DEMANDADA: RO-CAL, C.A., sociedad mercantil e inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 10 de julio de 1985, bajo el N° 14. Tomo 44-A de este mismo domicilio.

APODERADA JUDICIAL

PARTE DEMANDADA: M.C. MONTILLA, abogada en ejercicio e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 40.961, de este mismo domicilio.

PARTE RECURRENTE EN

APELACIÓN: PARTE DEMANDANTE: antes identificada.

MOTIVO: PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD Y OTROS CONCEPTOS LABORALES

-I-

ANTECEDENTES

Han subido a esta Alzada las siguientes actuaciones, en virtud del recurso de apelación ejercido por la parte demandante, de conformidad con el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, contra la sentencia dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha dos (2) de marzo de dos mil once (2011), la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano J.V., en contra de la sociedad mercantil RO-CAL, C.A.

Recibido el expediente, se celebró la audiencia oral y pública de apelación, donde las partes expusieron sus alegatos y este Tribunal de Alzada dictó el dispositivo en forma oral por lo que procede en este acto a reproducir en forma escrita en extenso los fundamentos de derecho de la decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo.

La representación judicial de la parte demandante procedió a indicar en su exposición oral por ante este Tribunal Superior, lo siguiente:

-Que apela de la sentencia ya que la misma consideró que la relación laboral era una relación temporal o esporádica.

-Que en cuanto a la distribución de la carga probatoria, al dar contestación la demandada trajo como hecho nuevo que la relación fue de manera interrumpida y se invirtió la carga de la prueba debe la demandada demostrar tal circunstancia.

-Que sólo consignó unos recibos de pagos reconocidos por la parte demandante, pero que no son la totalidad de los recibos de pagos los cuales no fueron traídos al proceso para simular esta relación temporal.

-Que igualmente consignó una planilla de liquidación de otra empresa mediante el cual el trabajador recibió liquidación por otra empresa durante la relación con RO-CAL y fue consignada en copia simple y fue impugnada por emanar de un tercero y tal documental fue valorada por el A-quo.

-Que considera que no existen suficientes pruebas para demostrar que la relación es temporal y no interrumpida como se establece en el libelo.

-Que consignaron recibos de pagos en periodos mediante los cuales no fueron consignados por la demandada.

-Alegó la renuncia tácita de la prescripción por cuanto se evidencia en el escrito de promoción de la demandada unas planillas de liquidación que no demuestran la cancelación de tales conceptos por cuanto no se evidencia la firma del trabajador y sirve para demostrar la deuda en contra de su representado.

-Que en la sentencia no se aplicó el Contrato Colectivo de la Construcción que en el transcurso de la audiencia solicitó la aplicación del artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que establece el Juez puede condenar conceptos distintos que los demandados simples y cuando hayan sido discutidos y hayan sido demostrados en la audiencia de juicio.

-Que ellos demandaron la Contrato Colectivo de la Construcción pero en el devenir de la audiencia de juicio quedó demostrada que la empresa es una contratista petrolera y que su actividad y la actividad del trabajador era el saneamiento de hidrocarburo y de áreas por derrame petrolero.

-Que se solicitó la aplicación de la Contratación Colectiva Petrolera, invoca el principio indubio pro operario.

La representación judicial de la parte demandada procedió a indicar en su exposición oral por ante este Tribunal Superior, lo siguiente:

-Que ratifica el escrito de contestación en los medios probatorios en la cual quedó demostrado que su representada nada le adeuda al trabajador por cuanto esos periodos están prescritos.

-Que no se pueden traer unos hechos que no se establecieron en el libelo de la demanda por cuanto cercena el derecho a la defensa, si bien el Juez conoce el derecho no esta dado conocer los acuerdos entre las partes que deben acompañarse al libelo.

-Que solicita que se declare sin lugar la apelación porque se ha violentado normas de orden público y corresponde al momento de identificar a las partes verificar si están debidamente acreditado en el expediente.

-Que verifica que la parte demandante apeló el día 9 de marzo el último día para ejercer el recurso de apelación y el Juzgado Superior admite el recurso de apelación siendo el 14 de marzo.

-El Tribunal se da cuenta que la persona que apeló no tenía el carácter para actuar en juicio y en la ley establece que es en la audiencia de mediación donde se puede hacer un segundo despacho y no después de declarada una sentencia y se alteró el derecho a la defensa.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE

De la lectura realizada por esta Alzada al documento libelar presentado por el actor, se concluye que este fundamento su demanda en los alegatos que a continuación se determinan:

-Que desde el 15-12-2004, el actor comenzó a prestar servicios personales, subordinados, por cuenta ajena y a cambio de un salario, a favor de la demandada, hasta el 30-10-2009, fecha en la que se retiró justificadamente, lo cual se traduce en un tiempo de servicios de 4 años, 10 meses y 15 días.

-Que el cargo cuyo nombre estableció en forma unilateral la demandada, era llamado CHOFER, cuyas labores consistían en el manejo de camión volteo, mediante el cual trasladaba la arena y el asfalto, así como fungía como chofer para el traslado de herramientas e implementos de trabajo en la construcción, entre otras actividades asignadas por la patronal.

-Que su jornada estaba comprendida entre las 07:00 a.m. y 3:00 p.m., de lunes a viernes de cada semana, devengando un último salario diario de Bs. 55,00

-Que a inicio del mes de octubre de 2009, el actor se tuvo que suspender de sus labores habituales por presentar problemas de salud, lo cual motivó a que tuviera que acudir al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, sede administrativa ésta donde le fue informado que la demandada nunca lo había inscrito en dicho organismo, situación ésta que motivó a que el actor en fecha 30-10-2009, le informara a la demandada su decisión de retirarse justificadamente de sus labores, por la violación en la cual había incurrido la misma al omitir su inscripción obligatoria en dicho instituto, y desde entonces ha procurado por parte de la accionada la cancelación de los montos dinerarios que arrojan las prestaciones sociales causadas a su favor, todo de conformidad con los conceptos establecidos en la Convención Colectiva de Trabajo de la Construcción.

-Que el salario normal comprende el concepto de salario básico y otras asignaciones como sábados y domingos laborados, horas extras diurnas, y días taller y feriados trabajados.

Por lo que reclama los siguientes conceptos:

  1. - Antigüedad de conformidad con lo establecido en la cláusula 45 del Contrato Colectivo de la Construcción, la cual reclama la cantidad de Bs. 22.092,90

  2. - Intereses sobre la prestación de antigüedad de acuerdo a los porcentajes establecidos por el Banco Central de Venezuela, lo cual reclama por la antigüedad acumulada en los años de servicios la cantidad de Bs. 7.106,04

  3. -Utilidades fraccionadas del año 2009, de conformidad con la cláusula 43 del Contrato Colectivo de la Construcción, reclama la cantidad de Bs. 5.007,83

  4. - Vacaciones Vencidas los cuales no percibió ni disfrutó las vacaciones generadas en los periodos 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008; de tal manera que al sumar los 17 días para cada año por el número de periodos resulta un total de 68 días que multiplicados por su último salario normal diario reclama una suma de Bs. 4.540,36

  5. - Bono vacacional vencido, de conformidad con lo previsto en la cláusula 42 del Contrato Colectivo de la Construcción que no percibió el bono vacacional generado en los periodos 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008, lo cual reclama la cantidad de Bs.17.426,97

  6. - Vacaciones fraccionadas 2008-2009, de conformidad con lo previsto en la cláusula 42 del Contrato Colectivo de la Construcción, lo cual reclama la cantidad Bs. F. 945,91

  7. - Bono vacacional fraccionado 2008-2009, de conformidad con la cláusula 42 del Contrato Colectivo de la Construcción.

  8. - Indemnización del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual reclama la cantidad de Bs. 16.619,17

  9. - Penalidad por retardo en el pago de prestaciones sociales de conformidad con lo previsto en la cláusula 46 del Contrato Colectivo de la Construcción, la cual reclama la cantidad de Bs. 12.953,38

    10- Bragas y Botas: Que la patronal debió haberle suministrado al trabajador para operar en el área de construcción por cada año completo de trabajo la cantidad de tres pares de botas y cuatro bragas lo cual reclama 20 bragas y 15 botas lo cual hace la cantidad de Bs. 1.050,00

    Por todos los conceptos reclamados arroja la suma total del Bs. 119.094,43

    FUNDAMENTOS DE LA PARTE DEMANDADA

    En la oportunidad correspondiente a la contestación de la demanda, la representación judicial de la parte demandada sociedad mercantil RO-CAL, C.A., alegó lo siguiente:

    -Que el actor no prestó sus servicios personales como Chofer a tiempo indeterminado a la empresa RO-CAL, C.A., por el periodo comprendido entre el 15 de diciembre de 2004 hasta el 30 de octubre de 2009, ni tampoco le tocan las cantidades de dinero reclamadas ya que no corresponden a la realidad legal y están mal calculadas por el reclamante.

    -Niegan, rechazan y contradicen que el ciudadano J.V. fuera contratado por su representada a tiempo indeterminado para prestar sus servicios personales en el cargo de Chofer desde el 15 de diciembre de 2004 hasta el 30 de octubre de 2009 y que devengara el salario básico mensual invariable desde el 15-12-2004 hasta abril de 2006 de Bs. 750,00; desde el mes de mayo 2006 hasta abril de 2007 de Bs. 900,00 y de mayo de 2007 hasta octubre de 2009 de Bs. 1.650,00. Señala que según los cálculos presentados por el accionante en el escrito libelar estaban fuera de los salarios mínimos nacionales.

    -Alega que el actor inició las labores con ella como OBRERO, asignado a la obra de sanear derrames de crudo áreas contaminadas en Lagunillas, devengando un salario inicial de Bs. 11.000,00 (Bs. 11,00) y un salario final de Bs. 13.500,00 (Bs. 13,50) diarios, dando cumplimiento al salario mínimo establecido legalmente.

    -Alega la prescripción de la acción de acuerdo a lo establecido en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo y 140 de su Reglamento, por cuanto el actor laboró por un período de 6 meses, esto es, del 27-12-2004 hasta el 22-07-2005 y de desde ésta última fecha (22-07-2005) a la fecha en que se incoa el presente proceso y conforme a la obligación que tiene el demandante de citar dentro del lapso preclusivo de 2 meses, transcurrieron 5 años y desde la referida fecha 22-07-2005 hasta la fecha 03-04-2006 cuando ROCAL, C.A. vuelve a iniciar una relación de trabajo con el actor, habían transcurrido 9 meses, y de conformidad con el artículo 74 de la Ley Orgánica del Trabajo para que se considere contrato a tiempo indeterminado las partes deberán contratar dentro del mes siguiente al vencimiento anterior.

    -Niega que el actor estuviese amparado por la Convención Colectiva de la Construcción, para fundamentarla reclamación de todos los conceptos laborales que señala, ya que se le aplicaba la Ley Orgánica del Trabajo y era del conocimiento del accionante.

    -Alega que el actor reinició labores como OBRERO, asignado a la obra saneamiento de áreas contaminadas por derrame de crudo en Lagunillas, AV. Z-43, Pozo LS3903-3898, dentro del lapso comprendido desde el 03-04-2006 hasta el 18-08-2006, devengando un salario inicial y un salario final de Bs. 13.500,00 (Bs. 13,50) diarios. Indica que conforme al artículo 30 de la Ley Orgánica del Trabajo se asume como período de prueba, más aún cuando los mismos recibos de pago indican que son períodos de prueba, más aún cuando los mismos recibos de pago indican que son períodos de prueba, y revisada las fechas de cada recibo se observa que no existen semanas completas de trabajo y conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los primeros 3 meses no acumulan prestación de antigüedad, por lo tanto, alega a su favor la prescripción establecida en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo y en el artículo 140 de su Reglamento, por cuanto desde la fecha de culminación a la relación de trabajo que fue el día 18-08-2006 a la fecha en que se incoa el presente proceso y conforme a la obligación que tiene el demandante de citar dentro del lapso preclusivo de 2 meses, transcurrieron 3 años y 11 meses y desde la referida fecha 18-08-2006 hasta la fecha 20-11-2006 cuando ROCAL, C.A., vuelve a establecer una relación de trabajo con el actor, habían transcurrido 3 meses, y de conformidad con el artículo 74 de la Ley Orgánica del Trabajo para que se considere contrato a tiempo indeterminado las partes deberán contratar dentro del mes siguiente al vencimiento anterior.

    -Alega que el actor reinició labores con ella como OBRERO, asignado a la obra saneamiento de áreas recolección de material petrolizado en Lagunillas, AV. S71-72, Pozo LS3170 VIA, dentro del lapso comprendido desde el 20-11-2006 hasta el 18-05-2007, devengando un salario inicial y un salario final de Bs. 17.077,50 (Bs. 17,08) diarios, en consecuencia, alega a su favor la prescripción establecida en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo y en el artículo 140 de su Reglamento, por cuanto desde la fecha de culminación a la relación de trabajo que fue el día 18-05-2007 a la fecha en que se incoa el presente proceso y conforme a la obligación que tiene el demandante de citar dentro del lapso preclusivo de 2 meses, transcurrieron 3 años y 2 meses y desde la referida fecha 18-05-2007 hasta la fecha 20-10-2008 cuando ROCAL, C.A. vuelve a establecer una relación de trabajo con el actor, había transcurrido 1 año y 5 meses, y de conformidad con el artículo 74 de la Ley Orgánica del Trabajo para que se considere contrato a tiempo indeterminado las partes deberán contratar dentro del mes siguiente al vencimiento anterior.

    -Alega que el actor comenzó nuevamente labores con ella como CHOFER, asignado a la obra saneamiento de áreas afectadas por derrame de hidrocarburos en PDVSA OCCIDENTE ejecutados en el Municipio Lagunillas, dentro del lapso comprendido desde el 20-10-2008 hasta el 22-02-2009, devengando un salario inicial y un salario final de Bs. 55,00 diarios. Indica que conforme al artículo 30 de la Ley Orgánica del Trabajo se asume como período de prueba y de acuerdo al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los primeros 3 meses no acumulan prestación de antigüedad, por lo tanto, alega a su favor la prescripción establecida en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo y 140 de su Reglamento, por cuanto desde la fecha de culminación a la relación de trabajo que fue el día 22-02-2009 a la fecha en que se incoa el presente proceso y conforme a la obligación que tiene el demandante de citar dentro del lapso preclusivo de 2 meses, transcurrió 1 año y 3 meses y desde la referida fecha 22-02-2009, la empresa ROCAL C.A., no estableció relación laboral directa con el actor.

    -Que el actor inició labores con la ALIANZA INTEGRACION SOCIALISTA VENEZOLANA (INSOVE), que es una alianza estratégica establecida por Petróleos de Venezuela, S.A., para la ejecución de los trabajos de SANEAMIENTO Y REESTAURACION DE AREAS AFECTADAS POR DERRAMES DE HIDROCARBUROS EN PDVSA OCCIDENTE. Con base a lo indicado de la ALIANZA ESTRATEGICA, el actor era personal temporero bajo el régimen de la Ley Orgánica del Trabajo y desempeñó el cargo de CHOFER, asignado a la obra SANEAMIENTO Y REESTAURACION DE AREAS AFECTADAS POR DERRAMES DE HIDROCARBUROS EN PDVSA OCCIDENTE, ejecutados en el Municipio Lagunillas, laborando para la misma dentro del lapso comprendido desde el 02-03-2009 hasta el 17-04-2009, devengando un salario inicial y un salario final de Bs. 55,00 diarios. Indica que conforme al artículo 30 de la Ley Orgánica del Trabajo se asume como período de prueba y de acuerdo al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los primeros 3 meses no acumulan prestación de antigüedad, por lo tanto, alega a su favor la prescripción establecida en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo y 140 de su Reglamento, por cuanto desde la fecha de culminación a la relación de trabajo que fue el día 17-04-2009 a la fecha en que se incoa el presente proceso, en la cual ella no tiene la cualidad para estar en el presente proceso y conforme a la obligación que tiene el demandante de citar dentro del lapso preclusivo de 2 meses, transcurrió 1 año y 3 meses y desde la referida fecha 17-04-2009 hasta la fecha 03-08-2009, cuando la ALIANZA DE INTEGRACION SOCIALISTA VENEZOLANA (INSOVE), de la cual forma parte ROCAL, C.A., vuelve a iniciar una relación de trabajo con el demandante, habían transcurrido 3 meses y 15 días, y de conformidad con el artículo 74 de la Ley Orgánica del Trabajo para que se considere contrato a tiempo indeterminado las partes deberán contratar dentro del mes siguiente al vencimiento anterior.

    -Que el actor inició labores con la ALIANZA INTEGRACION SOCIALISTA VENEZOLANA (INSOVE), como personal temporero bajo el régimen de la Ley Orgánica del Trabajo, asignado a la obra SANEAMIENTO Y REESTAURACION DE AREAS AFECTADAS POR DERRAMES DE HIDROCARBUROS EN PDVSA OCCIDENTE, ejecutados en el Municipio Lagunillas, laborando para la misma dentro del lapso comprendido desde el 03-08-2009 hasta el 30-10-2009, devengando un salario inicial y un salario final de Bs. 55,00 diarios. Indica que conforme al artículo 30 de la Ley Orgánica del Trabajo se asume como período de prueba y de acuerdo al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los primeros 3 meses no acumulan prestación de antigüedad.

    -Niega que el actor fuera contratado por ella a tiempo indeterminado, desde el 15-12-2004 hasta el 30-10-2009, como CHOFER y que se le adeuden la incidencia en la prestación de antigüedad, utilidades, bono vacacional, intereses sobre prestaciones sociales, vacaciones vencidas y bono vacacional vencido desde el año 2004 al 2007, vacaciones fraccionadas ni bono vacacional fraccionado desde el año 2008 al 2009, utilidades fraccionadas correspondientes al período 2009, indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, los conceptos de penalidad por retardo en el pago de prestaciones sociales conforme a lo previsto en ninguna Convención Colectiva del Trabajo de la Construcción, ya que el reclamante todas las veces de forma temporal que prestó servicios para ella le fueron honrados sus conceptos laborales conforme a lo ordenado por la Ley Orgánica del Trabajo y cuya reclamación a la presente causa están prescritos. Asimismo, niega que se le adeude al actor el concepto de botas y bragas conforme a lo previsto en ninguna Convención Colectiva del Trabajo de la Construcción, ya que el reclamante todas las veces que de forma temporal prestó servicios para ella le fueron suministrados todos los equipos de seguridad, tapa oídos, guantes, lentes, carnet, otros, para la ejecución de trabajos de saneamiento ambiental de áreas afectadas por crudo petrolizado, ya que por la naturaleza de los trabajos realizados, y conforme a lo ordenado por la industria petrolera venezolana, y a los fines de dar cumplimiento a toda la normativa de seguridad higiene y ambiente en el trabajo estos conceptos no se pagan al trabajador, sino que se suministran para el uso inmediato del trabajador en la labores de saneamiento, ya que el incumplimiento de tal obligación acarea para la empresa contratante suspensión inmediata y retiro del trabajador de las áreas ambientales afectadas por crudo petrolizado y cuya reclamación económica no corresponden conforme a lo previsto en ninguna Convención Colectiva del Trabajo de la Construcción, aunado al hecho que a la presente causa están prescritos.

    -Que ella no estaba obligada a inscribir al accionante en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales por haber sido éste un trabajador temporero.

    -Que el actor inició labores con la ALIANZA INTEGRACIÓN SOCIALISTA VENEZOLANA (INSOVE) como personal temporero bajo régimen de Ley Orgánica del Trabajo, asignado a la obra SANEAMIENTO Y REESTAURACION DE AREAS AFECTDAS POR DERRAME DE HIDROCARBUROS EN PDVSA OCCIDENTE, dentro del lapso comprendido entre el 03-08-2009 hasta el 30-10-2009, en consecuencia señala que ella ni la respectiva ALIANZA ESTRATEGICA, le adeudan nada al accionante por concepto de prestación de antigüedad, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas, ni los conceptos establecidos en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    HECHOS CONTROVERTIDOS

    Analizados como han sido tanto el libelo como el escrito de contestación a la demanda, así como el objeto de apelación de la parte demandada formulado en la audiencia oral, pública y contradictoria de apelación, se ha podido establecer como hecho controvertido, el siguiente:

    • Verificar si la relación laboral fue por tiempo determinado o si por el contrario la misma fue temporal.

    • Determinar si existe una renuncia tácita de la prescripción.

    • Verificar la procedencia o no de la aplicación del artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en cuanto al Contrato Colectivo Petrolero.

    CARGA PROBATORIA

    Se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha quince (15) de marzo de dos mil (2000), contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de carga probatoria el cual es del siguiente tenor:

    …según como el accionado de contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el procedimiento laboral, por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, señalando la Sala que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo) y cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc., por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente

    en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo de su rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiere realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

    (Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, quince (15) de marzo de dos mil (2000), expediente Nº 98-819).

    Es de advertir, que la eventualidad de la relación laboral es una situación de excepción, cuya existencia debe ser probada por quien alegue lo excepcional (al respecto, véase sentencia N° 636 del 13 de mayo de 2008).

    La calificación jurídica de un nexo (si es laboral o no), corresponde al juez del trabajo, dependiendo de las circunstancias fácticas en las cuales se desarrolló el servicio, su naturaleza real, independientemente de los calificativos que les den las partes al contrato verbal o escrito (principio de primacía de la realidad). Las situaciones laborales que se presenten, si son de excepción, deben estudiarse con mayor cuidado y corresponde a quien se excepciona demostrar sin lugar a dudas la existencia de lo excepcional.

    Así pues, sobre la base de lo anterior, resulta evidente que en el caso sub- índice le corresponde a la demandada la carga probatoria de demostrar la discontinuidad de la relación de trabajo, los salarios normales e integrales devengados por el demandante y que a éste se le cancelaron todos los derechos laborales que le correspondían; todo en base al principio de distribución de la carga probatoria de conformidad en los artículos 72 y 135 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

    PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

  10. - Promovió las siguientes documentales:

    1.1. Marcados con los alfanuméricos “A-1 a la A22”, recibos de pagos los cuales rielan del folio 62 al 83. Observa esta Alzada que las presentes documentales fueron reconocidas por la parte demandada, en consecuencia, se le otorga valor probatorio y se evidencia los salarios semanales devengados por el actor, las semanas trabajadas, más los días de descanso con las respectivas asignaciones y deducciones, los cuales serán adminiculados con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones.

    1.2. Marcado con las letras “B” y “C”, original de carnet de identificación los cuales rielan al folio 84 y 85. Observa esta Alzada que dichos carnet no fueron atacados por la parte demandada, en consecuencia, se le otorga valor probatorio y se evidencia que los carnets tenían fecha de vencimiento: el primero vencía el 31/05/2007 y el segundo vencía el 31/12/2009, lo cual será adminiculados con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones.

  11. - Promovió la siguiente exhibición:

    De conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo solicita la exhibición de todos los comprobantes de pagos consignados en el presente escrito como prueba documental marcados con las letra “A-1 a la A22”, así como los periodos que faltaren. Observa esta Alzada que en cuanto a los recibos de pagos marcados con las letras “A-1 a la A22”, al haber sido reconocidos por la parte demandada se hizo inoficiosa su exhibición, en consecuencia, se remite a la valoración que de la misma se hizo ut supra. Y con respecto a los recibos de pagos faltantes observa esta Alzada, que la parte promovente no acompañó junto con el escrito de promoción de pruebas copia de los documentos cuya exhibición solicita o en su defecto la afirmación de los datos que conozca, ni tampoco acompañó un medio de prueba que constituya presunción grave que los documentos se hallan o se ha hallado en poder de su adversario, y ambos deben ser presentados ante el juez de manera conjunta al momento de su promoción, entonces, estaría imposibilitado este Tribunal, para aplicar la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    Lo anterior deviene de lo señalado por la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 693 de fecha 06 de abril de 2006, la cual señala:

    Tal como lo señala el recurrente, el último de los requisitos señalados –aportar un medio de prueba que constituya una presunción grave de la posesión del documento por la parte contraria- no tiene que ser satisfecho cuando se trate de documentos que por mandato legal deba llevar el empleador; no obstante, para que pueda operar la consecuencia jurídica establecida en el segundo aparte del artículo comentado –según el cual se tendrá como cierto el texto de la copia presentada, o en su defecto, los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento cuya exhibición se pide-, es indispensable que la parte solicitante de la exhibición haya cumplido con la carga de presentar una copia de la que pueda extraerse el contenido del documento, o en su defecto, afirme los datos que presuntamente figuran en su texto, y que han de tenerse como ciertos en caso de no ser entregado el instrumento original por la parte a quien se ordena su exhibición, ya que en caso contrario, no podrá el juzgador suplir esta deficiencia en la promoción de la prueba, atribuyéndole al documento presuntamente en posesión de la contraparte un determinado contenido que no fue alegado por el interesado.

    En síntesis, se puede afirmar que de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es requisito indispensable para que proceda la consecuencia jurídica establecida por esta norma para el caso de que la parte a quien se ordena la exhibición no cumpla con este deber jurídico, que el solicitante de la exhibición consigne una copia de la cual se evidencie el texto del documento, o en su defecto, afirme de manera concreta los datos que presuntamente contenga éste, y que eventualmente serán tenidos como ciertos frente al incumplimiento de la parte contraria. Esta exigencia debe cumplirse, aún en los casos que la propia norma exime de la carga de suministrar pruebas que permitan llegar a una presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder del adversario, como es el supuesto de ciertos documentos que deben ser llevados por el patrono, por disposición de la ley

    (Negrillas de este Tribunal).

    En consecuencia, por las razones antes expuestas, al no consignar el solicitante de la exhibición, una copia de la cual se evidencie el texto del documento, o en su defecto, afirme de manera concreta los datos que presuntamente contenga éste, razón por la cual, al no ser promovido un medio susceptible de valoración para poder aplicar la consecuencia jurídica, queda desechado el medio de prueba en cuestión.

  12. - Promovió las siguientes Informativas o Informes:

    De conformidad con lo previsto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, solicitó que se oficiara a PDVSA, al Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, al Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, al Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, al Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, al Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, y al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en el sentido que informaran sobre los particulares solicitados en el escrito de promoción de pruebas, las cuales fueron admitidas cuanto ha lugar en derecho; observando esta Alzada que al momento de celebrarse la audiencia oral y pública sólo constan los resultados de la informativa solicitada al SENIAT y al Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia ya habían sido consignadas al presente asunto. En tal sentido, en relación a la resulta recibida del Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia la cual riela al folio 291, la misma señala que en esa dependencia no se encuentra (n) inscrita (s) ningún (as) de la (s) sociedades mercantil (es) que fue (ron) mencionada (s) en la comunicación (Contratista Rocal, C.A.), por lo tanto, al no aportar nada al proceso, se desecha del debate probatorio.

    En lo referente a la informativa solicitada al SENIAT la cual riela al folio 306, la misma indica que se constató que no aparece registrado contribuyente bajo el nombre CONSTRUCTORA EL ROCAL, C.A. y que en su defecto existen 2 contribuyente con nombre similar, CONSTRUCTORA ROCAL, C.A. RIF J-09003131-6 y CONSTRUCTORA ROCAL, C.A. RIF J-30503241-6; en tal sentido, observa esta Alzada que la misma no aporta ningún elemento que contribuya a dilucidar los hechos controvertidos, en consecuencia, no se le otorga valor probatorio.

    En cuanto, al resto de las pruebas informativas solicitadas, las mismas no fueron recibidas antes de la celebración de la audiencia de juicio, en consecuencia, esta Alzada no tiene material sobre la cual pronunciarse.

    Así las cosas, cabe destacar, que la parte demandada a los fines cubrir la información requerida a través de la prueba informativa dirigida a PDVSA y a los Registros Mercantiles de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, cuyas resultas no fueron recibidas tal y como antes se dejo sentado; consignó de conformidad con lo previsto en el artículo 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, documentales referidas a CERTIFICADO ELECTRONICO DE REGISTRO NACIONAL DE CONSTRATISTAS, NOTIFICACION DE APROBACION DE INSCRIPCION EN EL REPS, señalando que con estas documentales se verifica que ciertamente la demandada prestaba servicios para PDVSA para el momento que el ciudadano actor prestaba servicios para la misma, sin embargo señaló que no presentaba los contratos de servicios anteriores al consignado en las actas procesales (pruebas de la demandada), por cuanto está alegando la prescripción en esos períodos de servicio. Asimismo, consignó EXPEDIENTE MERCANTIL ORIGINAL CORRESPONDIENTE A LA EMPRESA ROCAL, C.A., y COPIA SIMPLE DE RIF DE LA DEMANDADA, a lo cual la parte contraria no se opuso, en consecuencia, este Tribunal las admite como pruebas documentales y les le otorga pleno valor probatorio, en todo lo que se desprende de las mismas, la cual será adminiculadas con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones.

    PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

  13. -Promovió las siguientes documentales:

    1.1. Copia fotostática de acta constitutiva de la sociedad mercantil RO-CAL, C.A., la cual riela del folio 92 al 108. Observa esta Alzada que la presente documental constituye documento público, en consecuencia, se le otorga valor probatorio, y se evidencia que la sociedad mercantil fue inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 10 de julio de 1985, bajo el N° 14. Tomo 44-A, cuyo objeto principal constituye el mantenimiento y servicio de electricidad y plomería.

    1.2. Marcado con las letras “A”, “B”, “C”, “D”, “G”, “H”, recibos de pagos adjunto con cálculos de prestaciones sociales, los cuales rielan del folio 109 al 189 y del 199 al 219. En cuanto a las pruebas documentales, que rielan a los folios 109, 134, 148, 174, 199 y 206, la parte actora no las atacó, pero hizo la observación que la demandada con la consignación de las mismas hizo una renuncia tácita de la prescripción alegada, ya que son hojas de liquidación que no poseen fechas de elaboración por lo que a su juicio, se debe tener como fecha, la de su presentación, a lo cual la parte demandada indicó que no son hojas de liquidación sino simplemente formatos para ilustrar al Tribunal sobre la forma de cálculo del artículo 108 de la ley Orgánica del Trabajo y como relación de todos los recibos consignados; en tal sentido se verifica, que la observación realizada por la parte actora no constituye un medio de ataque de los establecidos en la Ley para enervar el valor probatorio de una prueba; sin embargo, en consecuencia, se le otorga valor probatorio, y se evidencia de manera detallada las semanas laboradas por el actor el salario básico, normal e integral devengado, lo cual será adminiculados con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones.

    En relación a las pruebas documentales que rielan a los folios 110 al 133, del 135 al 147, del 149 al 173, del 175 al 189, esta Alzada les otorga pleno valor probatorio, ya que en la oportunidad legal correspondiente, la parte actora no realizó ningún ataque sobre las mismas, por lo tanto, se tiene como reconocidas, y se les otorga valor probatorio y se evidencia las semanas laboradas, el salarios y las respectivas asignaciones y deducciones.

    Asimismo, la parte actora impugnó las documentales que rielan del folio 200 al 219 por estar en copia simple, al respecto se observa:

    En cuanto a los recibos de pago que rielan a los folios del 200 al 205, los mismos se encuentran consignados por la parte actora, los cuales poseen las mismas características, por lo tanto, se le otorga valor probatorio, a los fines de verificar las semanas laboradas, el salarios y las respectivas asignaciones y deducciones.

    En relación a los recibos de pago que rielan a los folios, el 207 se encuentra consignado por la parte actora en el folio 77; el 208 se encuentra consignado por la parte actora en el folio 78; el 209 se encuentra consignado por la parte actora en el folio 78; el 211 se encuentra consignado por la parte actora en el folio 79; el 212 se encuentra consignado por la parte actora en el folio 79; el 213 se encuentra consignado por la parte actora en el folio 80; el 214 se encuentra consignado por la parte actora en el folio 80; el 215 se encuentra consignado por la parte actora en el folio 81; el folio 216 se encuentra consignado por la parte actora en el folio 81; el 217 se encuentra consignado por la parte actora en el folio 82; el 218 se encuentra consignado por la parte actora en el folio 82; y el 219 se encuentra consignado por la parte actora en el folio 83; en tal sentido, si bien tal y como antes se señaló la parte actora los impugnó por estar en copia simple, se observa que son los mismos recibos de pago consignados por la parte demandante, en consecuencia, esta Alzada les otorga pleno valor probatorio. Y con respecto al recibo de pago el cual riela al folio 210, observa esta Alzada que el mismo no fue consignado por la parte actora, y al ser impugnado no se le otorga valor probatoria.

    1.3. Marcado con la letra “I”, copia fotostática de documentales que rielan a los folios 220 y 221, copia fotostática de carnets de trabajo del actor emitido por la empresa COMSURCA la cual riela del 222 al 226 y nómina de pago de la empresa COMSURCA, si bien la parte actora las impugnó por ser copias simples, la parte demandada insistió en el valor probatorio de las documentales impugnadas, en este sentido, por ser consignadas en copias simples, no se le otorga valor probatorio.

    1.4. Marcado con la letra “J”, copia fotostática de documental in titulada “SANEAMIENTO Y RESTAURACIÓN DE ÁREAS AFECTADAS POR DERRAMES DE HIDRCARBUROS EN PDVSA OCCIDENTE”, especificaciones técnicas, la cual riela del folio 227 al 233. Observa esta Alzada que la parte actora no ejerció ningún medio de ataque en cuanto esta documental, en consecuencia, se le otorga valor probatorio, y evidencia las especificaciones técnica emanado de la Gerencia de Ambiente e Higiene Ocupacional E & P Occidente, marzo 2008 PDVSA, Gerencia de Asuntos Jurídicos División Occidente que hace la empresa PDVSA con respecto a la ejecución del servicio de “SANEAMIENTO Y RESTAURACIÓN DE ÁREAS AFECTADAS POR DERRAMES DE HIDROCARBUROS EN PDVSA OCCIDENTE”.

    1.5. Observa esta Alzada que al momento de la audiencia de juicio la accionada consignó original de sobre de pago de fecha 30-10-09 a los fines de evidenciar el pago de las acreencias laborales correspondiente al último periodo laborado por el actor. Al respecto, el A-quo de conformidad con el artículo 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, admitió la misma como documental, poniéndola a la vista de la parte actora ciudadano J.V. quien manifestó ante el Tribunal que desconocía la firma del recibo de pago presentado, por lo que la parte demandada insistió de forma pura y simple en el valor de la documental cuya firma fue desconocida; en consecuencia, al no haber promovido ésta el medio probatorio para hacer valer la misma en juicio, no se le otorga valor probatorio a la referida documental.

    1.6. Marcados con las letras “E” y ”F”, original de ALIANZA INTEGRACIÓN SOCIALISTA VENEZOLANA (INSOVE) y ACUERDO DE EXCLUSIÓN POR SITUACIONES ATINENTES A LA CONFORMACIÓN Y PARTICIPACIÓN DE PERSONAS JURÍDICAS PARA LA EJECUCIÓN DEL SERVICIO, debidamente autenticados por ante la Notaria Pública del Municipio Dr. J.E.L. del estado Zulia en fecha 30 de abril de 2008, anotados bajo los N° 54 Tomo 18 y los N° 55 Tomo 18, siendo que las mismas no fueron atacadas se les otorga valor probatorio y se evidencia Alianza de la cual forma parte la empresa demandada donde se encargaría entre otras cosas de suministrar las maquinarias, equipos y herramientas para la realización de la obra SANEAMIENTO Y RESTAURACIÓN DE AREAS AFECTADAS POR DERRAME DE HIDROCARBUROS EN PDVSA OCCIDENTE.

  14. - Promovió las siguientes informativas:

    2.1. De conformidad con lo previsto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, solicitó oficiar a COMSURCA, en el sentido que informara sobre los particulares solicitados en el escrito de promoción de pruebas, la cual fue admitida cuanto ha lugar en derecho. En tal sentido, observa que al momento de celebrarse la audiencia oral y pública los resultados de dicha prueba ya habían sido consignadas al presente asunto, y que en la misma se señala que el actor laboró para esa empresa en la obra VIVIENDAS PUEBLO NUEVO “EL LABERINTO” DEL PROYECTO AGRARIO SOCIALISTA PLANICIE DE MARACAIBO, durante el período que abarca desde el 14-09-2007 al 22-12-2007, desempeñándose como obrero y devengando un sueldo promedio diario de Bs. 51,56 lo cual se verifica de las copias remitidas. Ahora bien, la parte actora manifestó en la oportunidad legal correspondiente, que la desconocía por emanar de un tercero ajeno al proceso, que no vino a ratificar el contenido, insistiendo la parte demandada en su valor probatorio. Al respecto observa esta Alzada que la información y documentos que se solicitan mediante la informativa, corresponden a circunstancia mediante los cuales se imposibilita la parte contraria para ejercer el control de la misma, por cuanto son documentos aparentemente firmados por el actor, el cual éste lo desconoció en la audiencia, y no siendo la prueba de informes sustitutiva de la documental por lo que debieron ser consignadas como pruebas documentales y conforme al artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo debe ser ratificadas en juicios, a los efectos de que la parte contraria pueda ejercer el control de la misma. Según el autor RIVERA MORALES (2006), el principio del control y contradicción de la prueba son un aspecto del derecho de la defensa, por tanto son una garantía de carácter constitucional. CABRERA ROMERO (2000), ha dicho que ambos son pilares estructurales del derecho probatorio por emanar directamente del debido proceso y derecho de defensa previsto en el artículo 49 de la Constitución Nacional, concretamente en el numeral 1 se consagra el derecho de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer la defensa. Además, dispone que serán nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso.

    Por otra parte, en el ejercicio del control de la prueba en materia laboral las partes pueden desconocer los instrumentos privados conforme a las reglas establecidas en el artículo 86 y siguiente de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tachar los instrumentos públicos; pueden nombrar el experto que les corresponda en la experticia conforme al artículo 92 eiusdem, pueden hacer observaciones en el acto y en el acta de las inspecciones judiciales, tal como lo dispone el artículo 113 eiusdem; pueden repreguntar a los testigos. Estas son algunas de las disposiciones que permiten controlar la prueba.

    El principio de control de la prueba tiene por fin evitar que se incorporen al expediente medios y hechos a las espaldas de las partes, sin que hayan podido vigilarlos y contradecirlos. Y es precisamente en la audiencia de juicio cuando se debe ejercer los medios necesarios de impugnación y donde se debe acreditar la veracidad de las pruebas consignadas.

    Según el artículo 69 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza en el Juez respecto a los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones y en el artículo 152 eiusdem los alegatos de las partes y la evacuación de las pruebas será ante el Juez de juicio, quien la presidirá personalmente. Por lo que se evidencia claramente que ante el Juez de juicio quienes las partes deben a través de los medios probatorios producir certeza de sus dichos.

    Conforme a lo anterior, la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 17 de noviembre de 2008, indicó que el control de las pruebas debe realizarse por las partes, siendo la única oportunidad la audiencia oral y pública de juicio, previo pronunciamiento sobre la admisión de las prueba.

    En la audiencia de juicio los Jueces deberán concentrar el debate procesal evacuándose de inmediato las pruebas promovidas por las partes, todo lo cual debe hacerse personalmente y de manera oral. Como complemento; esta facultad se debe a que los establecimientos de los hechos deben necesariamente ser discutidos ante el Juez de Juicio en el debate oral, para ello es vinculante la existencia de las pruebas y de que el Juez pueda formarse personalmente un juicio valorativo tanto de los argumentos y alegaciones evacuadas en la audiencia y así poder juzgar personalmente, resultante del debate procesal, puesto que se evidencia una percepción directa y clara de la controversia; se genera una comprensión mas exacta y nítida del Juez por la comunicación directa y del material probatorio que se discute; todo con la finalidad de ajustar el derecho en beneficio del débil jurídico que es el trabajador demandante. Por los razonamientos antes expuestos fundamentados en la sana critica, esta alzada no le otorga valor probatorio, a la informativa desechándola así del proceso.

    PRUEBAS EVACUADAS POR EL TRIBUNAL A-QUO:

    DECLARACIÓN DE PARTE:

    Se deja constancia que el Tribunal a-quo hizo uso de las facultades conferidas en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que procedió a tomar la declaración del demandante ciudadano J.V., quien declaró ante el Tribunal que empezó el 15-12-2004 hasta agosto o septiembre de 2009; que manejaba un volteo, llevaba capa vegetal, herramientas; que hacían trabajos de construcción, recolección de crudo, cercaba los balancines con ciclón y concreto; que en el momento de no trabajar en el taller le hacían mantenimientos a las maquinas, y se iban a la matera cuyo dueño es D.G. a hacerles trabajos como tirar un piso entre otros porque era de su confianza; que en la matera le trabajaba directamente a D.G., que en la empresa trabajaba con recolección y traslado de crudo del área afectada a otro lugar en lagunillas; que en los sitios donde trabajaban eran por números, que luego que concluía en un sitio se iban a otro; que la mejor parte fue en la Lagunillas, que del 2004 al 2006 fue continuo; que no era contratado; que de vez en cuando ROCAL le daba recibo de pago; que el primer contrato duro 2 años (2004-2007), que con D.G. duro como 2 meses o 1 mes; que estaba era en ROCAL; que D.G. no le daba recibo de pago; que de vez en cuando ROCAL le daba recibo de pago; que el era personal fijo; pues ahí (en la empresa) rotan al personal; que un obrero duraba 2 o 3 semanas ó 3 a 4 meses pues habían unos que duraban más; que en uno solo duró 4 meses; que cuando esperaban por la licitación estuvo en el taller y en la matera e igual cobraba; que en el año 2007 le dieron un adelanto de prestaciones sociales de Bs. 2.110 algo así, que no recibió nada más; que los carnets sólo lo tenían los fijos; que llego a manejar retroexcavadoras, que empezó a sentir molestias en la cadera y no aparecía en el seguro y decidió retirarse porque estaba mal; que no le entregaban nada de seguridad, sólo guantes. Siendo, que la misma no coadyuva a dilucidar los hechos controvertidos ante esta Alzada, no se le otorga valor probatorio. Así se decide.-

    -II-

    PUNTO PREVIO

    Resulta necesario para esta Alzada previo al pronunciamiento de fondo darle respuesta a la parte demandada, con respecto, a que la parte demandante apeló el día 9 de marzo de 2011, siendo el último día para ejercer el recurso de apelación y el día 14 de marzo de 2011, el Tribunal A-quo se da cuenta que la persona que apeló no tenía el carácter para actuar en juicio y a su decir en la ley establece que es en la audiencia de mediación donde se puede hacer un segundo despacho y no después de declarada una sentencia y se alteró el derecho a la defensa.

    Al respecto observa esta Alzada que efectivamente la abogada G.R. no tenía poder y compareció a la audiencia de juicio sin percatarse el Tribunal a-quo que no tenía poder y asimismo, apela de la decisión, y es en ese momento cuanto el Tribunal se da cuenta que la referida abogada no tenía poder que acredite su representación. Y en fecha 14 de marzo de 2011, el Tribunal A-quo ordenó comparecer al ciudadano actor J.V., ante en el Tribunal, a los fines de manifestar su interés en ratificar las actuaciones suscritas por la abogada G.R., quien se acredita apoderada judicial del actor y así emitir el debido pronunciamiento sobre el recurso de apelación ejercido.

    Riela del folio 496 al 498, mediante el cual el actor le otorga poder amplio y suficiente a la abogada G.R., y ratifica todas las actuaciones hechas por la referida abogada, quien compareció en los días 7 de febrero de 2011, 16 de febrero de 2011, 23 de enero de 2011 y el día 9 de marzo de 2011.

    Por lo que considera, esta Alzada que se encuentra subsanado la ausencia de poder, al venir oportunamente el actor a ratificar cada una de las actuaciones de la referida abogada. Así se establece.-

    -III-

    MOTIVA

    De esta manera, evidencia este Tribunal Superior, luego de haber examinado, y valorado los medios probatorios promovidos, asimismo, el fundamento de la apelación de la parte demandante recurrente; la presente causa se centró en verificar si la relación laboral fue por tiempo determinado o si por el contrario la misma fue temporal, asimismo, determinar si existe una renuncia tácita de la prescripción y verificar la procedencia o no de la aplicación del artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en cuanto al Contrato Colectivo Petrolero.

    Observa esta Alzada que en la contestación la parte demandada indicó que el actor no prestó sus servicio personales como chofer a tiempo indeterminado a la empresa RO-CAL, C.A., por el periodo comprendido entre el 15 de diciembre de 2004 hasta el 30 de octubre de 2009, ni tampoco le tocan las cantidades de dinero reclamadas, sino por el contrario fue por tiempo determinado, en varios periodos interrumpidos en el tiempo, y también que el actor se desempeñó como personal “temporero”, para cada unas de las obras a la cual fue asignado.

    Ahora bien, la calificación jurídica de un nexo (si es laboral o no, a tiempo determinado o no, o eventual), corresponde al juez del trabajo, dependiendo de las circunstancias fácticas en las cuales se desarrolló el servicio, su naturaleza real, independientemente de los calificativos que les den las partes al contrato verbal o escrito (principio de primacía de la realidad). Las situaciones laborales que se presenten, si son de excepción, deben estudiarse con mayor cuidado y corresponde a quien se excepciona demostrar sin lugar a dudas la existencia de lo excepcional.

    Es de advertir, que la eventualidad de la relación laboral es una situación de excepción, cuya existencia debe ser probada por quien alegue lo excepcional (al respecto, véase sentencia N° 636 del 13 de mayo de 2008).

    En este sentido, se debe precisar en primer lugar lo que es un trabajador eventual. De conformidad con el artículo 115 de la Ley Orgánica del Trabajo, el trabajador eventual es el que realiza labores en forma irregular, no continua ni ordinaria y su trabajo termina al concluir la labor encomendada.

    De acuerdo al diccionario de Derecho Laboral de G.C., Editorial Heliasta, 1998, define al trabajador eventual como:

    “Aquel cuya prestación de servicios resulta incierta en cuanto a duración aunque en principio limitada y relativamente breve, de manera que en cualquier momento puede dejar de prestar sus tareas a un patrono. Tal puede ser la situación de los substitutos y la del personal tomado por recargo o atraso de tareas o para función muy transitoria. La contratación del trabajador eventual, si bien es por tiempo indeterminado, se halla supeditada a la prestación de un servicio de índole accidental. Aunque desempeñe sus tareas ocasionalmente, para una obra determinada, y aun cuando su trabajo se reduzca a la especial naturaleza de la obra, no por eso deja de ser una empresa de trabajo continuo. Así por ejemplo, una empresa importante puede contratar los servicios de trabajadores eventuales para cumplir ciertas tareas, finalizadas las cuales los contratados cesan al servicio de la entidad, y no por ello la empresa deja de proseguir sus actividades con los trabajadores permanentes.

    (omissis)

    La diferenciación del trabajo eventual, con respecto a categorías próximas, se encuentra en que la prestación de los servicios no se incorpora a la actividad normal de la empresa, por ese factor fugaz en orden a su producción o actividad esencial.

    (omissis)

    En cambio, el trabajo ocasional o accidental, es el que se realiza una sola vez, sin posibilidades de repetirse, dentro del cuadro de actividades de una empresa. (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

    En este sentido, tal como ha sido establecido doctrinalmente, el contrato de trabajo es un negocio jurídico bilateral de carácter predominantemente patrimonial que consiste en un acuerdo de voluntades por el cual una persona llamada trabajador se obliga a poner su fuerza de trabajo a disposición y bajo la esfera de organización de la otra parte, denominada patrono, el cual tiene la obligación de pagar por ello una remuneración que recibe el nombre de salario; y esta autonomía de la voluntad de las partes se encuentra limitada por una serie de prescripciones de orden público que establecen garantías mínimas, irrenunciables por el trabajador, contenidas en normas legales.

    Dentro de este contexto es oportuno traer a colación que el Juez debe buscar e inquirir la verdad, aplicando el principio de primacía de la realidad sobre las formas, principio constitucional establecido en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haciendo especial énfasis en su ordinal primero:

    El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de este deber del Estado se establecen los siguientes principios:

    1. Ninguna ley podrá establecer disposiciones que alteren la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales. En las relaciones laborales prevalece la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias.

    2. Los derechos laborales son irrenunciables, es nula toda acción, acuerdo o convenio que implique renuncia o menoscabo de estos derechos. Sólo es posible la transacción y convenimiento al término de la relación laboral, de conformidad con los requisitos que establezca la ley.

    3. Cuando hubiere dudas acerca de la aplicación o concurrencia de varias normas, o en la interpretación de una determinada norma se aplicará la más favorable al trabajador o trabajadora. La norma adoptada deberá aplicarse en su integridad.

    4. Toda medida o acto del patrono contrario a esta constitución es nulo y no genera efecto alguno.

    5. Se prohíbe todo tipo de discriminación por razones políticas, edad, raza, o credo o por cualquier otra condición. (…)

    (Subrayado de esta Alzada).

    Desprendiéndose de la disposición antes transcrita que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares, pues a juicio del legislador su consagración está dirigida a proteger la circunstancia contingente en la que se encuentra una persona, el trabajador, frente a otra, el patrono, vinculados por una relación de manifiesta desigualdad económica. Así, los Tribunales se encuentran obligados a buscar la verdad conforme al principio de primacía de la realidad, lo que se traduce en que poco importa la denominación que las partes le den al contrato, o lo que aparentemente se deduce de la forma o lo que resalta en principio, sino que se debe ir más allá, escudriñando la verdad de los hechos para aplicar la consecuencia jurídica y emitir la decisión correspondiente.

    Por su parte el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, publicado en Gaceta Oficial Nº 38.426, de fecha 28/04/2006, en el literal c) de su artículo 9, estableció:

    Artículo 9°.- Enunciación:

    Los principios aludidos en el literal e) del artículo 60 de la Ley Orgánica del Trabajo serán, entre otros y sin perjuicio de su previsión expresa en la legislación laboral, los siguientes:

    (…)

    c) Primacía de la realidad o de los hechos, frente a la forma o apariencia de los actos derivados de la relación jurídico laboral.

    d) Conservación de la relación laboral:

    i) Presunción de continuidad de la relación de trabajo, por virtud de la cual en caso de duda sobre la extinción o no de ésta, deberá resolverse a favor de su subsistencia.

    ii) Preferencia de los contratos de trabajo a tiempo indeterminado, en atención a lo cual deberá atribuirse carácter excepcional a los supuestos de autorización de contratos a término previstos en el artículo 77 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    iii) Admisión de novaciones subjetivas y objetivas del contrato de trabajo.

    iv) Indemnizaciones en caso de extinción de la relación de trabajo por causa imputable al patrono o patrona; (…). (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

    Ratificando en tal sentido, el carácter irrenunciables de las normas dictadas en protección de los trabajadores y la obligatoria sujeción de cualquier relación de prestación de servicios personales a las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, cualquiera que fuere la forma que adopte, salvo las excepciones establecidas en el texto de la propia Ley.

    El principio de primacía de la realidad o de los hechos, denominado por la doctrina contrato realidad, consiste en que el juez no debe atenerse a la declaración formal de las partes de la naturaleza laboral o no laboral de su relación jurídica, sino que debe indagar en los hechos la verdadera naturaleza jurídica de la relación independientemente de la aparente simulación formal que las partes puedan haberle dado a dicha relación.

    En caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge entre documentos o acuerdos, debe darse preferencia a los primero, es decir a los que sucede en el terreno de los hecho. La defensa que se hace de este principio representa un choque contra las tendencias que postulan una desregulación absoluta en el mundo del trabajo, quienes insisten en crear artificios alrededor de la relación de trabajo, se han valido de diversas modalidades de contratos para ocultar lo que fehacientemente la realidad de los hechos confirman.

    La contratación por tiempo determinado, constituye una excepción establecida en la Ley Orgánica del Trabajo, cuyo espíritu y propósito es conservar y mantener las relaciones de trabajo por tiempo determinado, por ello el legislador estableció en el artículo 77 de la Ley Orgánica del Trabajo, supuestos de procedencia para que sea admitido el contrato de trabajo por tiempo determinado. Es así que es permisible; 1.-cuando lo exija la naturaleza del servicio; 2.-cuando tenga por objeto sustituir provisional y lícitamente a un trabajador y también en el caso de 3.- trabajo celebrados por trabajadores venezolanos para la prestación de servicio fuera del país.

    En el presente caso, indica la parte demandada, que el actor se inició en las labores como obrero asignado a la obra SANEAR DERRAMES DE CRUDO ÁREAS CONTAMINADAS EN LAGUNILLAS, laborando por un periodo de seis (6) meses. Luego reinició sus labores con la empresa demandada como obrero asignado a la obra SANEAMIENTO DE ÁREAS CONTAMINADAS POR DERRAME DE CRUDO EN LAGUNILLAS, AV. Z-43, POZO LS3903-3898, desde el 03/04/2006 al 18/08/2006, y que a su decir constituyó un periodo de prueba.

    Asimismo, indica la parte demandada que el actor presta labores con la empresa como obrero asignado a la obra SANEAMIENTO DE ÁREAS DE RECOLECCIÓN DE MATERIAL PETROLIZADO EN LAGUNILLAS AV. S71-72 POZO LS3170 VIA, dentro del lapso comprendido desde el 20/11/2006 hasta el 18/05/2007.

    Que comenzó nuevamente sus labores como chofer asignado a la obra de SANEAMIENTO DE ÁREAS AFECTADAS POR DERRAME DE HIDROCARBUROS EN PDVSA OCCIDENTE, ejecutados en el municipio Lagunillas del estado Zulia, dentro del lapso comprendido entre el 20/10/2008 hasta el 22/02/2009, cuyo tres (3) primeros meses a su decir son de periodos de pruebas y no acumula prestación de antigüedad.

    Que posteriormente inició sus labores con la ALIANZA INTEGRACIÓN SOCIALISTA VENEZOLANA (INSOVE), para la ejecución de los trabajos de SANEAMIENTO Y RESTAURACIÓN DE ÁREAS AFECTADAS POR DERRAME DE HIDROCARBUROS EN PDVSA OCCIDENTE, y el demandante era un personal temporero en el cargo de chofer desde el 02/03/2009 hasta el 17/04/2009, cuyos tres (3) primeros meses a su decir es de periodo de prueba, luego en el mismo cargo y la misma obra desde el 03/08/2009 hasta el 30/10/2009.

    Como anteriormente se indicó y en este momento se reitera la parte demandada tenía la carga de probar la discontinuidad de la relación laboral que el trabajador era un personal temporero, cuya excepcionalidad debe probar quien la alegue, y de las pruebas se evidencia recibos de pagos que si bien coinciden en algunos casos con los periodos indicados por la demandada, la sola consignación de los recibos no es prueba suficiente a los fines de acreditar la interrupción de la relación laboral. Puesto que resulta claro que al contratar al actor a una obra determinada como lo alega la demandada, debió hacerse bajo la modalidad de contrato establecida en el artículo 77 de la Ley Orgánica del Trabajo y en nuestra legislación, el artículo 77 eiusdem, específicamente autoriza la celebración de contratos por tiempo determinado, por lo que al invocarse los mismos, debe existir una adecuación entre el contrato suscrito y el supuesto de hecho previsto en la norma, pues no basta sólo que se especifique dentro del contrato o que simplemente se alegue que el mismo es para una obra determinada o por un tiempo determinado, sino que es indispensable que efectivamente se estructure en el marco de la naturaleza del trabajo contratado, pues en caso contrario, se considerará celebrado por tiempo indeterminado y por consiguiente el trabajador tendrá todos los beneficios derivados de tal situación.

    Asimismo, en caso de haber considerado la demandada que la relación había terminado debió consignar como prueba las respectivas liquidaciones debidamente canceladas conforme al artículo 108 eiusdem, aunado, al criterio de la Sala de Casación Social en sentencia N° 1877 de fecha 25/11/2008, que ratifica lo establecido en la ley; que el dinero correspondiente a la prestación por antigüedad, por mandato legal sólo deberá ser cancelado al trabajador al finalizar la relación laboral, y en el presente caso si la parte demandada consideró que la relación laboral había finalizado en cada uno de los periodos indicados debió ser cancelada la prestación de antigüedad desde el mismo momento en que consideró que la misma había concluido y no pretender tener a un trabajador a su disposición desde el año 2004 hasta el año 2009 ambos inclusive, mediante una relación a su decir “temporal”, dejando a un lado los preceptos constitucionales en cuanto a los principios de la conservación, continuidad e irrenunciabilidad de los derechos laborales.

    De igual forma de la ratio legis se evidencia que la naturaleza jurídica de la antigüedad es fundamentalmente el reconocimiento a la permanencia en el trabajo, que se materializa a través de una garantía patrimonial, exigible al término de la relación de trabajo, a los fines de cubrir la contingencia cuando la persona queda excluida del mercado de trabajo formal, hecho éste no ocurrido al momento de concluir la relación, lo que trae consigo serios indicios que la relación laboral no concluyó sino que la misma fue continua, prologándose en el tiempo de manera ininterrumpida.

    A mayor abundamiento, la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido en sentencia dictada en fecha 16 de octubre de 2006 en el caso contra Inversiones Berloli S.A. resulta, lo siguiente:

    …Es así como se evidencia de las actas que conforman el expediente, específicamente de los referidos contratos de trabajo, que durante toda la relación laboral habían períodos donde las partes se vinculaban a través de varias campañas de pesca sucesivas, sin soportar interrupciones, mientras que habían otros períodos donde sí existían lapsos de interrupción por más de un mes, es decir, que entre el final de una campaña de pesca y el comienzo de la otra, a veces transcurrían escasamente algunos días u horas, mientras que en otras oportunidades transcurrían varios meses en que el trabajador permanecía en tierra.

    De lo anterior se colige, que para cubrir sus necesidades, el ente empleador pactaba con el trabajador una serie de viajes que podrían asimilarse a la ejecución de una obra determinada, pero que dada la celebración sucesiva de los contratos, durante más de doce (12) años, convierte a la relación en una sola a tiempo indeterminado, es decir, mediante esa reiteración concatenada de contratos sucesivos los cuales a veces eran interrumpidos por lapsos superiores a un mes, no podría deformarse la autentica realidad laboral que se presenta en el caso de autos.

    Por tanto, al no desprenderse de los actas que conforman el expediente la voluntad inequívoca de las partes de vincularse sólo con ocasión de una obra determinada, -requisito exigido en la norma contenida en el artículo 73 de la Ley Orgánica del Trabajo-, esta Sala pondera a tiempo indeterminado la relación de trabajo mantenida entre las partes, con base al principio de presunción de continuidad de la relación laboral previsto en el artículo 8 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el literal e) del artículo 60 de la referida Ley Sustantiva Laboral.

    En este sentido, al haber establecido la recurrida que la relación laboral ostentó un carácter temporal y por ende que de cada contrato derivaban acciones independientes, las cuales no fueron ejercidas oportunamente por el accionante, infringió por falsa aplicación el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, al declarar la prescripción.

    Con base en los razonamientos precedentes, resulta forzoso para esta Sala declarar con lugar la presente denuncia, quedando anulado el fallo recurrido. Así se decide

    . (Negrilla y subrayado por esta Alzada).

    De igual forma, EL PRINCIPIO DE CONSERVACIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL, comprende, entre otros aspectos, aplicado al caso de autos: a) que en caso de duda sobre la extinción o no de la relación laboral deberá resolverse a favor de su subsistencia; b) las interrupciones de la relación de trabajo estimadas irrelevantes como causas de extinción, en los términos de los artículo 93 y 94 de la Ley Orgánica del Trabajo (Vid: s. n° 1211 de 29-07-2008. S. C. S.).

    En consecuencia, por las razones antes expuestas, y por aplicación del principio de primacía de la realidad o de los hechos, frente a las formas o apariencias de los actos derivados de la relación jurídico laboral, y el principio de conservación de la relación laboral, esta Alzada concluye que en el presente caso, estamos en presencia de un contrato de trabajo que implica una prestación de servicios por cuenta ajena, que el trabajo realizado por el demandante, no tuvo un carácter provisional o supeditado a un servicio accidental, que se prestó en una empresa cuyo servicio es continuo y que el trabajo por ellos efectuados se incorporó al trabajo normal de la demandada en las diferentes obras de saneamiento, que organizaba, supervisaba y corría con los riesgos de la actividad, por lo que se considera trabajador permanente, cuya labor se ejecutó a través de un contrato de trabajo a tiempo indeterminado. Así se decide.-

    En este sentido, al considerarse que existió una continuidad de la relación laboral, y siendo que la misma culminó en fecha 30 de octubre de 2009, la demanda fue interpuesta en fecha 14 de mayo de 2010, dentro del año establecido en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que la defensa de prescripción opuesta por la parte demandada, es improcedente, y asimismo, resulta inoficioso pronunciarse sobre la renuncia tácita de la prescripción denunciada por la parte demandante, por cuanto la prescripción no se consumó. Así se decide.-

    Por otro lado, de acuerdo con la doctrina pacífica y reiterada de la Sala de Casación Social, toda sentencia debe cumplir con el principio de exhaustividad que le impone al juez el deber de resolver sobre todo lo alegado en la demanda y la contestación. De manera que, una sentencia es congruente cuando guarda relación con los pedimentos del libelo de demanda y los términos en que el demandado dio su contestación.

    En la audiencia de juicio los Jueces deberán concentrar el debate procesal evacuándose de inmediato las pruebas promovidas por las partes, todo lo cual debe hacerse personalmente y de manera oral. La facultad de otorgar Ultrapetita, vale decir, otorgar más de lo pedido mediante sentencia, es únicamente para los Jueces de juicio; para ello debe existir petición que debe ser alegada o discutida en el acervo probatorio así como comprobada en actas, es decir, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio o mérito.

    La regla en el derecho civilista; es que el Juzgador debe emitir su fallo de manera congruente, precisa y lacónica, sujeta al tema debatido en el juicio y que contenga sólo lo pedido, es decir, que la sentencia debe ser motivada y congruente y no establecer en ella, pedimentos excesivos sin que las partes del juicio así lo hayan acordado, sin embargo; el tema de indagación, es de relevante importancia debido a que la concepción laboralista, es contraria a la civilista, en el sentido que la Ultrapetita, es considerada como una facultad o potestad.

    Ahora bien; el artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece:

    El Juez es el rector del proceso y debe impulsarlo personalmente, a petición de parte o de oficio, hasta su conclusión. A este efecto, será tenida en cuenta también, a lo largo del proceso, la posibilidad de promover la utilización de medios alternativos de solución de conflictos, tales como la conciliación, mediación y arbítrale. Los Jueces que han de pronunciar la sentencia deben presenciar el debate y la evacuación de las pruebas, de las cuales obtienen su convencimiento.

    Parágrafo Único: El Juez de Juicio podrá ordenar el pago de conceptos, como prestaciones o indemnizaciones, distintos de los requeridos cuando éstas hayan sido discutidos en el juicio y estén debidamente probados o condenar al pago de sumas mayores que las demandadas, cuando aparezca que éstas son inferiores a las que corresponden al trabajador de conformidad con esta Ley y con lo alegado y probado en el proceso, siempre que no hayan sido pagadas

    . (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

    De la norma antes transcrita se evidencia la facultad que tienen los jueces de juicios de ordenar el pago de conceptos, y para que el ut supra juez, otorgue esos conceptos o sumas mayores que las requeridas, deben ser discutidas en el audiencia oral publica y contradictoria por las partes, en principio debe existir esa discusión en el debate oral, siempre que no sean fuera de la realidad de los hechos, es por ello que se establece la vinculación del juez a lo alegado y probado en autos.

    De lo anteriormente, se puede deducir que el Juez al momento de dictar su sentencia, podrá aplicar la facultad de sentenciar ultrapetita, siempre que en el caso o proceso judicial se den los elementos necesarios como el control de la prueba, el esclarecimiento de los hechos mediante pruebas de oficios y en base a lo alegado y probado en actas. Finalmente; para que los conceptos sean procedentes, debe existir como requisito sine qua non, el de estar establecidos tanto en la normativa sustantiva laboral o en las Convenciones Colectivas de Trabajo, como fuentes formales del derecho y no en base a lo que considere de manera subjetiva el Juez o que vaya en detrimento del principio iura novit curia.

    Sin embargo, en la audiencia de apelación la parte actora pretende la aplicación del Contrato Colectivo de Trabajo Petrolero, basado en el artículo en comento, y no la aplicación del Contrato Colectivo de Trabajo de la Construcción, dado que de las pruebas se evidencia que la empresa demandada su actividad la desempeñaba con la industria petrolera y no con la Construcción, y en vista de tal error, solicita la aplicación del Contrato Colectivo de Trabajo Petrolero.

    Tal circunstancia no puede ser subsumida en la norma denunciada por cuanto se refiere a conceptos que dentro de la evacuación de las pruebas, sujeto a su control por cada una de las partes, el juez de juicio, considerada que no fue reclamado y no fue cancelado mal podrá ordenar su pago, sin incurrir éste en ultrapetita. Pero reclamar una régimen jurídico y luego desistir de ese régimen y solicitar la aplicación de otro, resulta a todas luces atentatorio del derecho de la defensa de la parte contraria, en consecuencia, se declara improcedente el pedimento realizado por la parte actora por considerarse hechos nuevos traídos al proceso. Así se decide.-

    Al respecto, se observa de los recibos de pago que al actor le era aplicado el régimen establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, y ello aunado al hecho que la empresa demandada no se dedica a la Construcción, sino a obras de saneamiento de áreas contaminadas por derrame de crudo, recolección de material petrolizado saneamiento y restauración de áreas afectadas por derrame de hidrocarburos en PDVSA, en consecuencia, no es sujeto de aplicación de los beneficios previstos en la Convención Colectiva de Trabajo de la Construcción. Así se decide.-

    Ahora bien, declarada la continuidad de la relación de trabajo, y siendo el actor un trabajador permanente de la empresa demandada regidos por un contrato de trabajo a tiempo indeterminado, y dada la forma en que la accionada dio contestación a la demanda y del acerbo probatorio constante en autos, se concluye que al no ser contrarios a derecho las pretensiones del demandante, forzoso es declarar la procedencia de algunos conceptos laborales demandados, tal y como se indican a continuación:

  15. - Antigüedad: de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la antigüedad se causará mes a mes con base al salario integral el cual resulta de la sumatoria del salario diario más la alícuota de utilidades mas la alícuota de bono vacacional. Cinco (5) días de salario por cada mes, contados después del tercer mes ininterrumpido de servicio, más 2 días de salario adicional por cada año, y de las pruebas no se evidencia que la parte demandada haya cancelado este concepto, en consecuencia el mismo es procedente detallado de la siguiente forma:

    Periodo Días Salario Mensual Salario Diario (SD) Alícuota de Bono Vacacional (SD x 7 días BV / 360) Alícuota de Utilidades (SD x 15 días U / 360) Salario Integral Total

    Ene-05 0 365,76 0 0 0 0 0

    Feb-05 0 414,94 0 0 0 0 0

    Mar-05 0 414,94 0 0 0 0 0

    Abr-05 5 414,94 13,83 0,27 0,58 14,68 73,38

    May-05 5 414,94 13,83 0,27 0,58 14,68 73,38

    Jun-05 5 414,94 13,83 0,27 0,58 14,68 73,38

    Jul-05 5 414,94 13,83 0,27 0,58 14,68 73,38

    Ago-05 5 414,94 13,83 0,27 0,58 14,68 73,38

    Sep-05 5 414,94 13,83 0,27 0,58 14,68 73,38

    Oct-05 5 414,94 13,83 0,27 0,58 14,68 73,38

    Nov-05 5 414,94 13,83 0,27 0,58 14,68 73,38

    Dic-05 5 414,94 13,83 0,27 0,58 14,68 73,38

    TOTAL 45 660,45

    Periodo Días Salario Mensual Salario Diario (SD) Alícuota de Bono Vacacional (SD x 8 días BV / 360) Alícuota de Utilidades (SD x 15 días U / 360) Salario Integral Total

    Ene-06 5 414,94 13,83 0,31 0,58 14,72 73,58

    Feb-06 5 414,94 13,83 0,31 0,58 14,72 73,58

    Mar-06 5 414,94 13,83 0,31 0,58 14,72 73,58

    Abr-06 5 414,94 13,83 0,31 0,58 14,72 73,58

    May-06 5 414,94 13,83 0,31 0,58 14,72 73,58

    Jun-06 5 414,94 13,83 0,31 0,58 14,72 73,58

    Jul-06 5 414,94 13,83 0,31 0,58 14,72 73,58

    Ago-06 5 414,94 13,83 0,31 0,58 14,72 73,58

    Sep-06 5 414,94 13,83 0,31 0,58 14,72 73,58

    Oct-06 5 414,94 13,83 0,31 0,58 14,72 73,58

    Nov-06 5 512,40 17,08 0,38 0,71 18,17 90,86

    Dic-06 7 512,40 17,08 0,38 0,71 18,17 127,20

    TOTAL 62 953,80

    Periodo Días Salario Mensual Salario Diario (SD) Alícuota de Bono Vacacional (SD x 9 días BV / 360) Alícuota de Utilidades (SD x 15 días U / 360) Salario Integral Total

    Ene-07 5 512,40 17,08 0,43 0,71 18,22 91,09

    Feb-07 5 512,40 17,08 0,43 0,71 18,22 91,09

    Mar-07 5 512,40 17,08 0,43 0,71 18,22 91,09

    Abr-07 5 512,40 17,08 0,43 0,71 18,22 91,09

    May-07 5 512,40 17,08 0,43 0,71 18,22 91,09

    Jun-07 5 512,40 17,08 0,43 0,71 18,22 91,09

    Jul-07 5 512,40 17,08 0,43 0,71 18,22 91,09

    Ago-07 5 512,40 17,08 0,43 0,71 18,22 91,09

    Sep-07 5 512,40 17,08 0,43 0,71 18,22 91,09

    Oct-07 5 512,40 17,08 0,43 0,71 18,22 91,09

    Nov-07 5 512,40 17,08 0,43 0,71 18,22 91,09

    Dic-07 9 512,40 17,08 0,43 0,71 18,22 163,97

    TOTAL 64 1.165,99

    Periodo Días Salario Mensual Salario Diario (SD) Alícuota de Bono Vacacional (SD x 10 días BV / 360) Alícuota de Utilidades (SD x 15 días U / 360) Salario Integral Total

    Ene-07 5 512,40 17,08 0,47 0,71 18,27 91,33

    Feb-07 5 512,40 17,08 0,47 0,71 18,27 91,33

    Mar-07 5 512,40 17,08 0,47 0,71 18,27 91,33

    Abr-07 5 512,40 17,08 0,47 0,71 18,27 91,33

    May-07 5 512,40 17,08 0,47 0,71 18,27 91,33

    Jun-07 5 512,40 17,08 0,47 0,71 18,27 91,33

    Jul-07 5 512,40 17,08 0,47 0,71 18,27 91,33

    Ago-07 5 512,40 17,08 0,47 0,71 18,27 91,33

    Sep-07 5 512,40 17,08 0,47 0,71 18,27 91,33

    Oct-07 5 512,40 17,08 0,47 0,71 18,27 91,33

    Nov-07 5 512,40 17,08 0,47 0,71 18,27 91,33

    Dic-07 11 512,40 17,08 0,47 0,71 18,27 200,93

    TOTAL 66 1.205,56

    Periodo Días Salario Mensual Salario Diario (SD) Alícuota de Bono Vacacional (SD x 11 días BV / 360) Alícuota de Utilidades (SD x 15 días U / 360) Salario Integral Total

    Ene-08 5 512,40 17,08 0,52 0,71 18,31 91,57

    Feb-08 5 512,40 17,08 0,52 0,71 18,31 91,57

    Mar-08 5 512,40 17,08 0,52 0,71 18,31 91,57

    Abr-08 5 512,40 17,08 0,52 0,71 18,31 91,57

    May-08 5 512,40 17,08 0,52 0,71 18,31 91,57

    Jun-08 5 512,40 17,08 0,52 0,71 18,31 91,57

    Jul-08 5 512,40 17,08 0,52 0,71 18,31 91,57

    Ago-08 5 512,40 17,08 0,52 0,71 18,31 91,57

    Sep-08 5 512,40 17,08 0,52 0,71 18,31 91,57

    Oct-08 5 1.650,00 55,00 1,68 2,29 58,97 294,86

    Nov-08 5 1.650,00 55,00 1,68 2,29 58,97 294,86

    Dic-08 13 1.650,00 55,00 1,68 2,29 58,97 766,64

    TOTAL 68 2.180,47

    Periodo Días Salario Mensual Salario Diario (SD) Alícuota de Bono Vacacional (SD x 12 días BV / 360) Alícuota de Utilidades (SD x 15 días U / 360) Salario Integral Total

    Ene-09 5 1.650,00 55,00 1,83 2,29 59,13 295,63

    Feb-09 5 1.650,00 55,00 1,83 2,29 59,13 295,63

    Mar-09 5 1.650,00 55,00 1,83 2,29 59,13 295,63

    Abr-09 5 1.650,00 55,00 1,83 2,29 59,13 295,63

    May-09 5 1.650,00 55,00 1,83 2,29 59,13 295,63

    Jun-09 5 1.650,00 55,00 1,83 2,29 59,13 295,63

    Jul-09 5 1.650,00 55,00 1,83 2,29 59,13 295,63

    Ago-09 5 1.650,00 55,00 1,83 2,29 59,13 295,63

    Sep-09 5 1.650,00 55,00 1,83 2,29 59,13 295,63

    Oct-09 25 1.650,00 55,00 1,83 2,29 59,13 1.478,13

    TOTAL 70 4.138,75

    Correspondiéndole por antigüedad legal y adicional la cantidad de Bs. F. 10.305,03. Así se decide.-

  16. - Utilidades Fraccionadas 2009 de conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde 15 días utilidades, pero en el último año laboró por 10 meses y le corresponde la fracción (si por 12 meses le correspondía 15 días por 10 le corresponde 12.5), que multiplicado por el último salario resulta la cantidad de Bs. F. 687,5. Así se decide.-

  17. - Vacaciones y bono vacacional vencido, detallado de la siguiente forma:

    Periodo Días de Vacaciones Días de Bono Vacacional Total de días (Vacaciones y Bono Vacacional) Último Salario Total

    AÑO 2004-2005 15 7 22 55,00 1.210,00

    AÑO 2005-2006 16 8 24 55,00 1.320,00

    AÑO 2006-2007 17 9 26 55,00 1.430,00

    AÑO 2007-2008 18 10 28 55,00 1.540,00

    AÑO 2008-2009 15,83 9,16 24,99 55,00 1.374,45

    Total 6.874,45

    En consecuencia, le corresponde la cantidad de Bs. F. 6.874,45 por vacaciones y bono vacacional vencidos, y fraccionados. Asimismo, de las pruebas se evidencia que el actor recibió por vacaciones durante toda la relación laboral la cantidad de Bs. F. 179.45 siendo un total por vacaciones la cantidad de Bs. F. 6.695. Así se decide.-

  18. - Indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: Observa esta Alzada que el actor en el libelo de la demanda indicó que a inicio del mes de octubre de 2009, se tuvo que suspender de sus labores habituales por presentar problemas de salud, lo cual motivó a tuviera que acudir al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, sede administrativa ésta donde le fue informado que la demandada nunca lo había inscrito en dicho organismo, situación ésta que motivó a que el actor en fecha 30-10-2009, le informara a la demandada su decisión de retirarse justificadamente de sus labores, por la violación en la cual había incurrido la misma al omitir su inscripción obligatoria en dicho instituto. Considera esta Alzada que conforme al artículo 103 de la Ley Orgánica del Trabajo, la razón por la cual el actor manifestó su voluntad de poner fin a la relación laboral no constituye un retiro justificado, por cuanto la Ley del Seguro Social faculta a los trabajadores de ser de igual forma diligentes y procurar por todos los mecanismos su inscripción en el Seguro Social.

    Por lo que tal proceder no se considera un retiro justificado, en consecuencia, resultan improcedentes las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.-

  19. Botas y Bragas: Observa esta Alzada, que ésta obligación de suministrar bragas y botas, era o debía ser cumplida única y exclusivamente durante la relación de trabajo, y a todos los trabajadores que por la naturaleza de su trabajo así lo requieran. De tal forma, que pretender hacerla cumplir fuera de ésta seria desnaturalizar tal concepto, por cuanto la misma estaba dada a la accionada con el fin de proteger la esfera física del trabajador durante el desarrollo de la prestación del servicio personal, no como beneficio salarial remunerativo, sino como se dijo para prevenir el riesgo asumido por el trabajador en la ejecución de sus funciones.

    De igual forma, la accionada debía cumplir con la dotación de implementos de trabajo, por mandato expreso de las normas establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. En éste sentido, si la patronal no cumplió con determinada obligación durante la prestación del servicio el actor frente a tal trasgresión debió acudir al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (Ministerio del Poder Popular del Trabajo – Inspectoria del Trabajo- ), a los fines de que ésta fuera compelida al cumplimiento de determinada obligación, dado que la prestación de servicio se estaba realizando bajo condiciones inseguras, es por lo que de acuerdo a los fundamentos expuestos debe declara improcedente el mencionado concepto ya que resulta contrario a derecho. Así se decide.-

    Con respecto a la penalidad por retardo en el pago de prestaciones sociales de conformidad con lo previsto en la cláusula 46 del Contrato Colectivote Trabajo de la Construcción, por cuanto quedó demostrado que el actor no era beneficiario de la Contratación Colectiva de Trabajo de la Construcción, la misma es improcedente. Así se decide.-

    Se acuerda el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, realizada por un solo perito designado por el tribunal si las partes no lo pudieren acordar, el cual, para calcular los intereses de la antigüedad, considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, calculados a partir del tercer mes ininterrumpido de prestación del servicio hasta la fecha en que terminó la relación laboral, tomando en cuenta que la relación laboral comenzó el 15 de diciembre de 2004 y terminó el 30 de octubre de 2009.

    De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio fijado por la Sala en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre del año 2008 (caso: J.S., contra la sociedad mercantil Maldifassi & Cia C.A.), se ordena el pago del interés de mora de la cantidad condenada a pagar por concepto de prestación de antigüedad y demás conceptos laborales, contada desde la fecha de terminación del vínculo laboral (30 de octubre de 2009), hasta la oportunidad del pago efectivo; cuyo cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se decide.-

    Siendo la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido un concepto de orden público social, de conformidad con la sentencia N° 1.841 de 2008, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, mediante un único experto que será designado por el Tribunal de Ejecución, si las partes no pudieren acordarlo, tomando en cuenta el índice nacional de precios conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación laboral (30 de octubre de 2009), para la antigüedad; y, desde la notificación de la demanda (07 de junio de 2010), para el resto de los conceptos laborales acordados, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    En caso de incumplimiento voluntario, se ordena la corrección monetaria e intereses de mora del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    Por todos los razonamientos antes expuestos, se declara parcialmente con lugar la apelación, parcialmente con lugar la demanda, revocando así el fallo apelado, y todos los conceptos resultados procedentes arrojan la suma total de DIECISIETE MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. F. 17.687,53). Así se decide.-

    -III-

    DISPOSITIVO

    Por lo expuesto, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, administrando justicia por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA APELACIÓN, interpuesta por la parte demandante recurrente en contra de la decisión de fecha 02 de marzo de 2011, dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda incoada por el ciudadano J.V. en contra de la sociedad mercantil RO-CAL, C.A. TERCERO: SE REVOCA, el fallo apelado. CUARTO: NO CONDENA EN COSTAS, a la parte demandante recurrente dada la parcialidad del fallo.-

    La presente decisión fue dictada en el lapso legal correspondiente.-

    PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE y OFICIESE.-

    Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la ley Orgánica del Poder Judicial.

    Dada, sellada y firmada en la Sala del Despacho SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, siendo las tres de la tarde (3:00 p.m.). En Maracaibo; a los trece (13) días del mes de abril de dos mil once (2011). AÑO 201 DE LA INDEPENDENCIA Y 152 DE LA FEDERACIÓN.

    JUEZ SUPERIOR.

    ABG. O.J.B.R.

    LA SECRETARIA,

    ABG. G.P.

    Nota: En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las tres de la tarde (3:00 p. m.). Anotada bajo el N° PJ0142011000058

    LA SECRETARIA,

    ABG. G.P.

    ASUNTO: VP01-R-2011-000129

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