Decisión de Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil y Mercantil de Merida (Extensión Mérida), de 23 de Septiembre de 2005

THEMA DECIDENDUM. Los ciudadanos JETTY G.B.D.R. y J.A.R.G., procediendo en su propio nombre y en defensa de sus derechos e intereses en su condición de propietarios de un lote de terreno ubicado en el Sector El Rincón, en jurisdicción del Municipio Libertador del Estado Mérida, interpuso formal demanda por afectación de propiedad en contra del ciudadano J.C.A., sin que constara en documento alguno la concesión de ningún tipo de servidumbre al antes mencionado ciudadano, éste realizó la construcción de una tubería de descarga de aguas negras y de lluvias modificando el proyecto de construcción de vivienda unifamiliar que había introducido por ante las oficinas de Ingeniería Municipal de la Alcaldía Libertador, violando de esta manera el permiso de construcción y atravesando la parcela propiedad de los demandados, de tal manera que modificó a su conveniencia el trazado original del colector de aguas negras o colector cloacal y de aguas de lluvia, y por lo tanto no ejecutó las necesarias tanquillas de limpieza y bocas de visita, alegando un supuesto derecho de servidumbre de paso. Por su parte, el ciudadano J.C.A., en su escrito de contestación de la demanda señala que fue establecida a su favor en el terreno de su propiedad una servidumbre de paso de conductores de aguas negras y de conductores de aguas fluviales, terreno este que colinda con el terreno propiedad de los demandantes y que los vendedores del terreno por él adquirido le autorizaron para construir la servidumbre por él mismo; que de igual manera el Sector El Rincón está ubicado en zona rural, antiguos ejidos, donde las alcantarillas y redes de aguas negras y blancas son irregulares por no tener una planificación urbana coherente y que en el contrato de compra venta celebrado entre los ciudadanos JETTY G.B.D.R. y J.A.R.G., como compradores y los ciudadanos C.M.G.L. y B.F.B.M., como vendedores, redactado por el Dr. J.C.B.D., se lee que se traspasa a la compradora la plena propiedad, posesión y dominio del lote de terreno vendido, libre de gravámenes con los usos, costumbres y servidumbres que por Ley o títulos anteriores le puedan corresponder. De esa manera y mediante tales argumentos de las partes quedó trabada la litis.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE. La parte actora promovió las siguientes pruebas:

A) VALOR Y MÉRITO JURÍDICO PROBATORIO DE LAS ACTAS PROCESALES EN CUANTO FAVOREZCAN A SU REPRESENTADO:

Con respecto a el mérito y valor jurídico probatorio de las actas del proceso en cuanto le sean favorables, el Tribunal señala, que efectuado el aporte de pruebas, las mismas pasan a formar parte del proceso, sin que ninguno de los contendores pueda atribuirse factores favorables y la eliminación de los que no lo sean, toda vez que por el principio de la comunidad de la prueba, ninguna de las partes contendientes puede atribuirse el valor exclusivo de cualquier prueba o de parte de la misma, ya que como antes se indicó, las pruebas aportadas al juicio son propias de éste, y no de las partes en particular.

Con relación a esta prueba, el Tribunal considera pertinente, hacer las siguientes consideraciones: En primer lugar, cuando una prueba es promovida dentro de un proceso cualquiera, no es el promovente el dueño de la prueba, pues la misma puede beneficiar, favorecer o perjudicar a todas las partes que de una u otra forma aparezcan involucradas en la controversia, en atención al principio procesal de la comunidad de la prueba, que permite que una prueba evacuada y producida a los autos pertenece al proceso, guardando total independencia de la parte que la promovió o produjo y no en forma particular a su aportante o promovente, ya que tal como lo estableció la Sala de Casación Civil en sentencia de fecha 19 de noviembre de 1.969, tienen su justificación jurídica en que “... como las pruebas constituyen los elementos utilizados por el Juez para alcanzar el fin del proceso, nada importa quien las haya promovido o aportado”; en segundo lugar, son tres las características fundamentales que se le atribuyen al principio de la comunidad de la prueba: 1) Que se relaciona con el hecho de que toda prueba surte efectos para el proceso quien la adquiere (proceso de adquisición de la prueba) para el proceso, sin que importe la parte que la haya promovido. 2) El destinatario de la prueba no es una parte específica, no es tampoco su promovente, es, siempre y en todo caso el proceso. 3) La valoración de una prueba no toma en cuenta el vínculo generador de ella, pues el mérito y la convicción que de ella dimanan es totalmente independiente del propósito del promovente, sólo subordinado a la soberanía del juzgador; en tercer lugar, si bien, la expresión de reproducir el mérito favorable de los autos en cuanto a que favorezca a la parte promovente, no vulnera en sí el principio de la adquisición procesal, ni tampoco lesiona el principio de la comunidad de la prueba, ni menoscaba la potestad del juzgador de valorar las pruebas, no obstante, la expresión el mérito favorable de los autos en cuanto favorezca al cliente o representado, no constituye por sí misma una prueba, sino una especie de recordatorio al Juez para analizar las actas procesales, sin que ello implique, se repite, una prueba en si misma. Por lo tanto, a esta prueba promovida por la parte actora, el Tribunal no le asigna eficacia probatoria alguna, pues las actas procesales y las pruebas no son patrimonio de una parte en especial sino que corresponden al proceso, y por lo tanto, pueden favorecer o desfavorecer a las mismas.

B) ALEGÓ LA CONFESIÓN FICTA DEL DEMANDADO: El Tribunal observa que al folio 38 corre agregada nota secretarial de fecha 8 de marzo de 2.001, mediante la cual se dejó constancia que siendo el último día del lapso señalado por este Tribunal para que tenga lugar la contestación de la demanda la parte demandada consignó escrito de contestación de la demanda conforme a la Ley. Sin embargo, el apoderado judicial de la parte actora trae a colación criterios doctrinarios tanto del Dr. H.C. como del Dr. P.P.L., y cita un criterio jurisprudencial de fecha 12 de julio de 1.946 de la extinta Corte Suprema de Justicia, para señalar que es a partir de la fecha en que se cita la persona que se traba la litis y que comienza a computarse el lapso para la contestación de la demanda, pero ello no significa en forma alguna que dicho lapso empieza a contarse a partir de la fecha en virtud de la cual el Alguacil del Tribunal agregue dicha boleta, razón por la cual considera que la contestación de la demanda se produjo extemporáneamente y que por lo tanto hubo confesión ficta y no como lo señala la nota secretarial.

En cuanto al anterior planteamiento formulado por el abogado J.C.B., este Tribunal, de conformidad con el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, con la finalidad de acoger la doctrina de casación establecida para casos análogos, para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia, comparte la sentencia número 00922, de fecha 15 de mayo de 2.01, emanada de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, contenida en el expediente número 0274, con ponencia del Magistrado Dr. L.I.Z., que expresamente establece:

“La anterior situación procesal genera las siguientes preguntas ¿desde cuándo debe comenzar a computarse el lapso de emplazamiento?, ¿desde el día en que se practica la citación o desde el día en que el alguacil deja constancia de la misma en el expediente?

El artículo 218 del Código de Procedimiento Civil contempla la figura de la citación personal. En dicho artículo se dispone lo siguiente:

“Artículo 218.- La citación personal se hará mediante compulsa con la orden de comparecencia expedida por el Tribunal, entregada por el Alguacil a la persona o personas demandadas en su morada o habitación, o en su oficina, o en el lugar donde ejerce la industria o el comercio, o en el lugar donde se la encuentre,… y se le exigirá recibo, firmado por el citado, el cual se agregará al expediente de la causa. El recibo deberá expresar el lugar, la fecha y la hora de la citación. Si el citado no pudiere o no quisiere firmar el recibo, el Alguacil dará cuenta al Juez y éste dispondrá que el Secretario del Tribunal libre una boleta de notificación en la cual comunique al citado la declaración del Alguacil relativa a su citación. La boleta la entregará el Secretario en el domicilio o residencia del citado, o en su oficina, industria o comercio, y pondrá constancia en autos de haber llenado esta formalidad, expresando el nombre y apellido de la persona a quien la hubiere entregado. El día siguiente al de la constancia que ponga el Secretario en autos de haber cumplido dicha actuación, comenzará a contarse el lapso de comparecencia del citado.

El artículo 344 del Código de Procedimiento Civil dispone lo siguiente:

Artículo 344.- El emplazamiento se hará para comparecer dentro de los veinte días siguientes a la citación del demandado o del último de ellos si fueren varios...

Una interpretación literal de estos artículos, permiten concluir a priori que una vez realizada la citación por el alguacil, comienza a computarse el lapso de emplazamiento de veinte días previstos en el artículo 344 del Código de Procedimiento Civil, es decir, se podría entender que la citación se perfecciona con la entrega de la compulsa por parte del alguacil al citado y que a partir de allí comienza a contarse el lapso de comparecencia.

Se ha entendido que la última parte del encabezado del artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, el cual expresa que “… El día siguiente al de la constancia que ponga el Secretaria en autos de haber cumplido dicha actuación, comenzará a contarse el lapso de comparecencia del citado…”, se refiere al último supuesto del encabezado de este artículo, esto es, al supuesto de cuando el citado no pudiere o no quisiere firmar el recibo, y no al inicio de dicha disposición.

Es interesante observar otras de las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, ubicadas en el mismo capítulo en relación al acto de citación.

Artículo 219.- Si la citación personal no fuere posible y se tratare de citación de una persona jurídica, el actor podrá solicitar la citación por correo certificado con aviso de recibo, antes de la citación por carteles prevista en el artículo 223…

El mencionado aviso de recibo será agregado al expediente por el Secretario del Tribunal, poniendo constancia de la fecha de esta diligencia, y al día siguiente comenzará a computarse el lapso de comparecencia de la persona jurídica demandada.

Artículo 223.- Si el Alguacil no encontrare a la persona del citado para practicar la citación personal, y la parte no hubiere pedido su citación por correo con aviso de recibo,… se practicará por Carteles, a petición del interesado… El lapso de comparecencia, comenzará a contarse al día siguiente de la constancia en autos de la última formalidad cumplida.

Artículo 227.- Cuando la citación haya de practicarse fuera de la residencia del Tribunal, se remitirá con oficio la orden de comparecencia, en la forma ya establecida, a cualquier autoridad judicial del lugar donde resida el demandado…

En los casos de este artículo, el término de la comparecencia comenzará a contarse a partir del día siguiente al recibo de la comisión en el tribunal de la causa, sin perjuicio del término de la distancia. …

En todas estas disposiciones se observa, que el lapso de la comparecencia comienza a contarse a partir del día siguiente al de la constancia que realice el Secretario en autos, de haber cumplido la citación o la formalidad que prevé cada supuesto legal.

La citación es un acto procesal complejo, mediante el cual se emplaza al demandado para que dé contestación a la demanda. Este acto procesal es formalidad necesaria para la validez del juicio y es, además, garantía esencial del principio del contradictorio, pues por un lado la parte queda a derecho y por el otro cumple con la función comunicacional de enterar al demandado que se ha iniciado un juicio en su contra y del contenido del mismo. La citación es entonces, manifestación esencial de la garantía del derecho a la defensa y elemento básico del debido proceso.

Con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se establecieron en forma expresa valores y principios que garantizan el derecho a la defensa los cuales, tienen como objeto que los ciudadanos utilicen el proceso como instrumento fundamental para la realización de la justicia.

En efecto, el numeral 1 del artículo 49 y el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establecen lo que a continuación se transcribe:

Artículo 49.- El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso…

Artículo 257.- El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia…

Al tenerse la citación como formalidad necesaria para la validez del juicio y como manifestación del derecho a la defensa en juicio, estima esta Sala que debe hacerse una reinterpretación del artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, para entender que la norma resultante de la interpretación de esta disposición legal debe estar en armonía con los principios y valores constitucionales, es decir, no debe dársele una interpretación rigurosa o estricta.

Además, ha de realizarse una interpretación sistemática y analógica con las otras disposiciones relativas a la citación, para entender que dadas todas estas proposiciones o enunciados legales, los cuales ordenan que al día siguiente de realizada la formalidad de la constancia en autos de la citación por el funcionario judicial, es cuando comienza a computarse el lapso de comparecencia; esto es, entender o admitir la validez de una norma legal no prevista expresamente para la citación personal, pero que debe tener igual solución o regulación jurídica, es decir, que al día siguiente de realizada la formalidad de la constancia en autos de la citación por el funcionario judicial, es cuando comienza a computarse el lapso de comparecencia; ello por cuanto una cosa es el acto de la citación como tal y otra distinta es su constancia en autos y desde cuando debe comenzar a contarse el lapso de emplazamiento para la contestación de la demanda.

El fin perseguido por la citación practicada por el alguacil, es poner a la parte demandada a derecho, colocarlo en conocimiento de la demanda que se ha incoado en su contra y de los términos de la misma, lo cual se cumple y perfecciona con la entrega de la compulsa.

El acto posterior de dejar constancia en el expediente de haberse recibido la citación, es junto con el acto de citación garantía del derecho a la defensa, porque se evidencia con certeza desde donde debe comenzar a contarse el lapso de emplazamiento; la falta de la constancia en el expediente por parte del funcionario judicial, además de generar en la persona de dicho funcionario la sanción correspondiente, lo único que produce es la suspensión del inicio del lapso de comparecencia, sin que en modo alguno se extienda a la inexistencia del acto de citación.

Ahora bien, consta en las actas de este expediente que el alguacil citó en fecha 12 de junio de 2.000, y que dejó en el expediente constancia de la formalidad en fecha 13 de junio de 2000; por lo cual debe concluirse que la Fundación para el Desarrollo de la Comunidad y Fomento Municipal (FUNDACOMUN), estaba citada desde el 12 de junio de 2000, pero que conforme a las premisas antes expuestas, el lapso de veinte días de despacho debió comenzar a contarse desde el día siguiente a aquél en que el Alguacil y la Secretaria del Juzgado de Sustanciación suscribieron la diligencia dejando constancia de la citación de la demandada, esto es, desde el día de despacho siguiente al 13 de junio de 2000; razón por la cual la oposición de cuestiones previas se realizó entonces, dentro del lapso de veinte días de despacho y la misma no puede ser considerada extemporánea.

Con fundamento en la motivación antes expuesta, esta Sala considera que el alegato de extemporaneidad realizado por el apoderado judicial de la parte actora no puede prosperar. Así se decide.”

Como puede observarse del criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo de Justicia anteriormente transcrito en forma parcial se debe concluir que tal como allí se señala, además, ha de realizarse una interpretación sistemática y analógica con las otras disposiciones relativas a la citación, para entender que dadas todas estas proposiciones o enunciados legales, los cuales ordenan que al día siguiente de realizada la formalidad de la constancia en autos de la citación por el funcionario judicial, es cuando comienza a computarse el lapso de comparecencia; esto es, entender o admitir la validez de una norma legal no prevista expresamente para la citación personal, pero que debe tener igual solución o regulación jurídica, es decir, que al día siguiente de realizada la formalidad de la constancia en autos de la citación por el funcionario judicial, es cuando comienza a computarse el lapso de comparecencia; ello por cuanto una cosa es el acto de la citación como tal y otra distinta es su constancia en autos y desde cuando debe comenzar a contarse el lapso de emplazamiento para la contestación de la demanda. En tal virtud, y en orden a todo lo antes indicado se concluye que no hubo confesión ficta por parte del demandado. Y así se decide.

C) DE LA PRUEBA DE POSICIONES JURADAS:

Se constata del folio 204 al 208 que siendo el día y la hora señalada por el Tribunal para el acto de las posiciones juradas que se le iban a estampar al ciudadano J.C.A., este no se encontraba presente, por lo que se concedió una hora de espera al mencionado ciudadano en orden a lo consagrado en el artículo 412 del Código de Procedimiento Civil, y vencida la hora de espera el abogado J.C.B.D., en su condición de apoderado judicial de la parte actora, procedió a estampar las posiciones juradas al no presente ciudadano J.C.A., siguientes:

1) Diga el posición absolvente como es cierto que en el documento mediante el cual usted adquirió el lote de terreno por compra hecha a la ciudadana B.F.B.D.G., no se constituye a su favor ninguna servidumbre de paso de las tuberías de aguas negras y las tuberías de aguas fluviales por el, lote de terreno propiedad de los demandantes mis representantes y que antes pertenecía en propiedad al señor C.G..

2) Diga el posición absolvente como es cierto que usted construyó por su propia cuenta y penetró en el terreno hoy propiedad de los demandantes sin haber pedido autorización alguna y rompió la tubería ocasionando el desbordamiento de las aguas negras por todo el terreno creando un foco de contaminación.

3) Diga el posiciones absolvente como es cierto que usted modificó a su conveniencia el trazado original señalado en el proyecto y plano de construcción de su vivienda aprobados por los distintos organismos públicos entiéndase Ingeniería Municipal e Ingeniería Sanitaria sin hacer las participaciones correspondientes.

4) Diga el posición absolvente como es cierto que al ejecutar usted el colector de aguas cloacales y de lluvia no ejecutó las necesarias tanquillas de limpieza que las normas sanitarias prevén para todo proyecto de construcción reparación reforma y mantenimiento de edificaciones contenidas en el artículo 412, capítulo 27 de la Gaceta oficial Extraordinaria de la República de Venezuela número 4.044, de fecha jueves 08 de septiembre de 1.988.

5) Diga el posiciones absolvente como es cierto que el colector de agua cloacales existente en el sector Don Elio de la comunidad de El Rincón, donde está ubicada su vivienda y el lote de terreno propiedad de mí representado baja por el lindero derecho visto de frente de la parcela de los demandantes y fue construido por la Gobernación del Estado Mérida, para la comunidad a través de la Dirección de Desarrollo urbano en el mes de agosto del año de 1.996, y no fue construido por ninguna empresa denominada INVERSIONES MERIVAL C.A.

6) Diga el posiciones absolvente como es cierto que usted construyó y atravesó la tubería para la descarga común de aguas negras y aguas fluviales atravesando el lote de terreno hoy propiedad de los ciudadanos demandantes G.B. y J.A.R., en el año de 1.998, para obtener el permiso de habitabilidad de su vivienda número PH-02-98, de fecha 20 de enero de 1.998, y no en el año de 1.994, como pretende afirmarlo.

7) Diga el posiciones absolvente como es cierto que a partir del mes de septiembre de 1.998, cuando mis representados descubrieron las existencia de las tubería establecieron con usted conversaciones para lograr que se reestableciera la situación normal del terreno sin la afectación que inconsultamente y sin permiso alguno había hecho, ofreciendo solucionarlo y en ningún momento lo hizo.

8) Diga el posiciones absolvente como es cierto que pese a las conversaciones sostenidas sin obtener por su parte resultado positivo alguno usted recurrió a distintos organismos tales como Ingeniería Municipal, Marariología, Policía Estatal, Asociación de Vecinos, Aguas de Mérida, Defensoría del Pueblo, haciendo citar a mis representados señalándolos como perturbadores y causantes de las irregularidades presentes en las tuberías de aguas de descarga de aguas negras.

9) Diga el posiciones absolvente como es cierto de que a todos los organismos públicos a los cuales usted acudió constataron la violación de normas sanitarias y de otra índole presentes en la construcción de la vivienda y las tuberías e instalaciones sanitarias y le presentaron los informes respectivos a objeto de que hiciera las modificaciones pertinentes las cuales no ha hecho.

10) Diga el posiciones absolvente como es cierto que con obreros bajo su responsabilidad usted penetró sin autorización alguna al lote de terreno propiedad de mis representados y procedió a romper la tubería de aguas negras construidas por usted mismo y las dejó abiertas, regándose y expuestas a la intemperie como aún se encuentran constituyendo grave peligro de epidemias para la comunidad, actos estos que realizó el día 16 de marzo del año dos mil, por lo cual mis representados denunciaron este hecho ante la Dirección General de la Policía de la ciudad de Mérida, denuncia que se encuentra en el archivo pasivo de atención al público de la Dirección General de la Policía.

11) Diga el posiciones absolvente como es cierto que la Empresa Aguas de Mérida a solicitud suya le elaboró un proyecto para la construcción de las tuberías de aguas negras y de lluvia provenientes de su vivienda ordenándoles el cumplimiento de las normas sanitarias y constructivas que rigen la materia y usted se he negado a ejecutarlo hasta la presente fecha.

12) Diga el posiciones absolvente como es cierto que al comprar el lote de terreno en el cual construyó su vivienda la vendedora en ningún momento le otorgó servidumbre de paso para las aguas negras por el lote de terreno continuo sino que en todo momento se señaló la obligación de la Empresa Merival C.A., de dotar a la parcela con un punto de aguas negras para su conexión al sistema de cloacas de la ciudad en la misma forma como a la vendedora le fue transferido.

13) Diga el posiciones absolvente como es cierto que la autorización privada que presentó ante la Alcaldía de Mérida para obtener el permiso de habitabilidad y ha presentado como pruebas en el presente expediente emanada del señor C.G.L., para empotrarle de su terreno y atravesando por el terreno que para esa fecha pertenecía al señor García la cual presenta fechas de emisión el día 6 de octubre de 1.994, no se ajusta a la verdad por cuanto para esa fecha nada había construido en esa parcela y fue en el año 1988 cuando la presentó al señor C.G. (año de 1.988), con el objeto de justificar ante el C.M. la modificación en los planos.

14) Diga el posiciones absolvente como es cierto, que las ciudadanas B.B.D.G. en su carácter de cónyuge para la fecha de venta de el ciudadano C.G., no autorizó ni ha autorizado ninguna servidumbre de aguas negras ni fluviales a su favor por el lote de terreno que hoy pertenece a mis representados y sobre el cual usted construyó sin autorización alguna las cloacas de su vivienda.

15) Diga el posiciones absolvente como es cierto que en el plano de el proyecto de su vivienda identificado IS-1, correspondiente a aguas negras y aguas de lluvia usted mismo ante la Ingeniería Municipal para obtener los permisos de construcción respectivos aparece señalando el empotramiento de las aguas negras de manera independiente a las aguas de lluvia el primero por el costado izquierdo visto de frente a su parcela y el segundo por el costado derecho sin atravesar en ninguna forma el lote de terreno vecino y el cual fue debidamente aprobado por los organismos competentes.

16) Diga el posiciones absolvente como es cierto que la parcela propiedad de los demandantes está ubicada al costado derecho visto de frente a su parcela.

17) Diga el posiciones absolvente como es cierto que no existe ninguna autorización emanada de autoridad alguna que lo autorice a usted a atravesar el terreno colindante y construir en el las cloacas de su vivienda.

18) Diga el posiciones absolvente como es cierto que usted comenzó a habitar su vivienda a partir de la fecha del permiso de la fecha de habitabilidad y no antes.

19) Diga el posiciones absolvente como es cierto que de parte de mi representado siempre ha existido la mejor voluntad en buscar una solución al problema y para lo cual se ha concurrido ante todos los organismos en que usted ha tenido a bien citar a mis representados e incluso a reuniones privadas sostenidas por los señores E.Q.R., y R.H.S.L. y usted no ha cumplido con lo que en esa oportunidad se acordó.

20) Diga el posiciones absolvente como es cierto que solamente usted, y bajo su absoluta responsabilidad construyó las tuberías de aguas negras, de aguas de lluvia atravesando sin permiso alguno desde antes y actualmente el lote de terreno propiedad de mis representadas tapando y destapando las tuberías cuando los considera necesario y en la actualidad las mismas se encuentran totalmente destapadas regándose los desechos de aguas negras en el lote de terreno propiedad de mis representados G.B. y J.A.R..

En orden a lo previsto en la parte in fine del artículo 412 del Código de Procedimiento Civil, pasada la hora de espera sin que hubiese comparecido el absolvente, se le tendrá por confeso en todas las posiciones que le estampe la contra parte, sin excederse de las veinte indicadas en el artículo 411 eiusdem.

El Tribunal comparte el criterio sustentado por el Dr. G.G.Q., en su obra “POSICIONES JURADAS”, mediante la cual obtuvo el Premio de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales de Venezuela, quien afirma:

D) Vencimiento de la hora de espera.

La hora de espera, que la ley concede al absolvente no compareciente (a la hora fijada para el acto de posiciones juradas), tiene su clara explicación en esto: se trata de un acto en el cual la parte citada para absolver las posiciones juradas, si no comparece “se tendrá por confesa en todas las posiciones que le estampe la contraparte” y siendo eso así, entonces, estamos en presencia de un acto donde la “ausencia del absolvente” se sanciona con la pérdida del proceso para éste, salvo que la acción del promovente sea contraria a derecho y nada probare que le beneficie.”

De tal manera que con relación a las anteriores posiciones estampadas al ciudadano J.C.A., quedó confeso en todas y cada una de las posiciones que le fueron estampadas de conformidad con la parte in fine del artículo 412 del Código de Procedimiento Civil.

Se constata del folio 212 al 214 que siendo el día y la hora señalada por el Tribunal para el acto de las posiciones juradas para estampárselas al ciudadano J.C.A., quien se encontraba presente, por lo que se procedió a juramentarlo y se le estamparon las posiciones juradas, de la siguiente manera:

1) Diga el posiciones absolvente como es cierto, que usted construyó sobre los terrenos propiedad de los demandantes Yetty Yoconda Balza y A.R., una tubería de aguas negras que partiendo de su vivienda atraviesa en su totalidad el lote de terreno propiedad de mis representados. Contestó: Yo hice el trabajo a través de mis obreros e ingenieros y autorización del Dr. C.G., que me autorizó para atravesar su terreno en el año mil novecientos noventa y cuatro, con un documento privado que me permitía hacer dicha instalación la cual en ningún caso fue protestada por el antes mencionado propietario de dicha parcela para esa fecha y que actualmente fue ratificada dicha autorización por notaría.

2) Diga el posiciones absolvente como es cierto y a usted le consta que los propietarios de la parcela contigua a su vivienda son los ciudadanos Yoconda Balza y J.A.R.. Contestó: Sí ellos son en la actualidad los propietarios de dicha parcela la cual fue adquirida por ellos en el año mil novecientos noventa y siete.

3) Diga el posiciones absolvente como es cierto y a usted le consta que la empresa Aguas de Mérida, realizó para usted un informe y elaboró un proyecto para que solucionará el problema de la descarga de aguas negras y de lluvias que atraviesan la propiedad de mis representados. Contestó: El organismo Aguas de Mérida realizó un proyecto del cual he dejado constancia en el documento que acoge esta demanda en el cual sugieren a las partes involucradas en que se realice un trabajo de empotramiento en las condiciones que ellos proponen a fin de darle solución al problema que nos afecta.

4) Diga el posiciones absolvente, como es cierto que las tuberías que atraviesan el terreno propiedad de mis representados, conllevan única y exclusivamente las aguas negras y aguas de lluvia que emanan de la vivienda de su propiedad. Contestó: Ciertamente se realizó un trabajo de acuerdo a los diferentes sistemas que se pueden elaborar para la descarga de aguas residuales y aguas de lluvias donde los Ingenieros adoptaron un sistema mixto para tal fin utilizando una tubería PBC de seis (6) pulgadas, la cual en su trayectoria fue bloqueada y se le adoso una tanquilla para el uso de los ciudadanos que hoy me demandan y bloqueando otra porción que ocasiona en la actualidad derrame de aguas negras, incluso en el terreno de propiedad de los demandantes, ya que esta tubería fue rota en tres partes y me fue notificado en la puerta de mi casa por uno de los co-propietarios, específicamente el señor J.A.R..

5) Diga el posiciones absolvente como es cierto, que desde la oportunidad en que se descubrió la construcción irregular de la obra que usted hizo, usted mismo a recurrido a organismos, como Ingeniera Sanitaria, Ingeniera Municipal, Malariología, Defensoría del Pueblo, Aguas de Mérida, Guardia Nacional, Policía Municipal, siempre denunciando a mis representados como actores de la irregularidad por usted cometida y en todas ellas le han ordenado realizar la obra respectando los planos y proyectos presentados en su oportunidad ante el C.M. y normas establecidas por Ingeniería para ese tipo de obra. Contestó: Cuando fui objeto tanto yo como mi propiedad de una agresión injustificada al privárseme del uso de las tuberías que habían sido instaladas por los Ingenieros a cargo de la obra, con la autorización privada y hoy notariada del Dr. C.G.L., me vi en la obligación de defender mis derechos y se entabló una demanda con el Nº 05024, que reposa en este mismo Tribunal, donde se le obligó a los ciudadanos que hoy me demandan a restablecer dicho servicio, a través de un interdicto de amparo, cualquier modificación que se realizó en los planos originales siempre fueron consultados por mi ingeniero, al ingeniero residente, comisionada por la Alcaldía, por tal razón estamos seguros de que no hemos cometido ninguna irregularidad en el terreno que para la fecha que se realizaron los trabajos pertenecía al Dr. C.G.L., el cual me autorizó en carta privada y posteriormente notariada lo que ratifica estar conforme lo que se realizó en su terreno.

6) Diga el posiciones absolvente como es cierto, que para el momento de venta del lote de terreno que a usted le hizo la ciudadana B.B.D.G., en ninguna parte del documento ni por ante ninguna Oficina Subalterna de Registro aparece protocolizado el derecho de servidumbre que a su favor puedan haber constituido el ciudadano Arquitecto C.G. y su esposa B.B.d.G. sobre el lote de terreno y el mismo Arquitecto C.G. y su esposa, vendieron a mis representados. Contestó: Considerándose que los terrenos que hoy están en mis manos y en manos de los ciudadanos que me demandan existe un escrito donde reza que dichas propiedades están sujetas a los usos, costumbres y servidumbres que por Ley o títulos anteriores nos correspondan.

7) Diga el posiciones absolvente como es cierto que en la oportunidad en que usted presentó el proyecto de construcción de su vivienda ante la Ingeniería Municipal, anexó el plano de planta de aguas negras y aguas de lluvia, hoja Nº IS-1, donde se determina en forma clara el destino a construir de las tuberías de aguas negras y aguas de lluvias, emanadas de su vivienda y en el mismo no se señala en ninguna de sus partes que va atravesar en su totalidad por los terrenos contiguos y menos aún aparece que este proyecto hubiese sido modificado y permisado por los organismos correspondientes. Contestó: Los Ingenieros encargados del desarrollo de la obra se encontraron con la imposibilidad de acceder al colector que pasa por la calle principal parte baja por encontrarse una vivienda totalmente construida el propietario de la misma no dio permiso para tal acceso y nos vimos nuevamente en la necesidad de solicitar para el año 1.994, cuando se empezó la obra de que cambiarán el trazado original, desconozco que tipo de modificación se realizó a través de los ingenieros encargados pero se envió una carta a la Alcaldía donde se le mostraba que estábamos autorizados para atravesar el terreno propiedad del Dr. C.G.L., el cual la otorgó sin ningún tipo de inconveniente, pues ya de esto se había hablado previamente en caso de necesitar utilizar su terreno para darle salida a mis aguas servidas y empotrarme en otro colector que pasa por el costado derecho de la urbanización El Rincón que colinda con el terreno de los ciudadanos que hoy me demandan, viendo esta propiedad desde la calle.

8) Diga el posiciones absolvente como es cierto, que al costado izquierdo de su vivienda, viéndola igualmente desde la calle, existe y ha existido desde hace mucho tiempo, un colector de aguas negras que recibe las cloacas de todas las viviendas del sector donde está ubicada su casa y es el mismo colector al cual habían planificado originalmente la descarga de aguas negras de su vivienda y por ello se le dio permiso de la Ingeniería Municipal, el cambio de destino que inconsultamente y sin ningún permiso que usted declara haber realizado en la posición anterior, lo hizo bajo su absoluta responsabilidad, a sabiendas de la existencia del otro colector. Contestó: Tal como lo ha ratificado en los informes realizados por la Alcaldía de Mérida, en una inspección que se realizó por un Ingeniero hace constar que la única salida lógica y funcional para la descarga de mis aguas servidas es atravesando el terreno del Dr. C.G.L. para la oportunidad que se realizaron dichos trabajos, demostrando que la otra opción aparente no es factible sin ocasionar daños a una propiedad totalmente construida.

9) Diga el posiciones absolvente como es cierto, que la ciudadana B.B.D.G., esposa del Arquitecto C.G., en ningún momento le ha firmado autorización alguna para el paso de aguas negras que atraviesen el terreno de la propiedad común que en un momento a ellos perteneció. Contestó: La ciudadana B.B.D.G., está dispuesta a ratificar la autorización que en el año 1.994, me otorgó el ciudadano C.G.L., para lo cual se ha gestionado documento que va a firmar notariado y que dicha ciudadana esta en condiciones de declarar a través de un Tribunal en la ciudad de Valencia.

10) Diga el posiciones absolvente como es cierto, que ante la confesión que acaba usted de hacer en la posición anteriormente estampada la ciudadana B.B.d.G., pretende ahora convalidar posteriormente un hecho del cual no formó parte y a sabiendas de que ella vendió su terreno sin ninguna manifestación de que hubiese constituido servidumbre alguna, tanto de parte de ella como de su cónyuge. Contestó: Considero que la servidumbre estaba constituida ya que en mi documento de propiedad se dejó estampado el detalle donde se declara que yo compró un lote de terreno con los usos, costumbres y servidumbres que por Ley o títulos anteriores le puedan corresponder a esa propiedad, la autorización que me otorgó el ciudadano C.G.L., es para tener acceso al terreno con obreros y realizar el trabajo de empotramiento de las aguas servidas y así ratificar la servidumbre.

Con relación a las posiciones juradas que le fueron estampadas al mencionado ciudadano J.C.A., se puede constatar que entre otros hechos confesó los siguientes:

• Que el hizo el trabajo a través de sus obreros e ingenieros con la autorización del Dr. C.G. mediante un documento privado que posteriormente fue notariado.

• Que ellos son en la actualidad los propietarios de dicha parcela adquirida en el año 1.997 contigua a la vivienda de los ciudadanos G.B. y J.A.R..

• Que ciertamente realizó un trabajo de acuerdo a los diferentes sistemas que se pueden elaborar para descarga de aguas residuales y aguas de lluvia donde los ingenieros adoptaron un sistema mixto para tal fin de 6 pulgadas que ocasiona en la actualidad un derrame de aguas negras incluso en el terreno de propiedad de los demandantes ya que esa tubería fue rota en tres partes y que eso le fue notificado al señor J.A.R..

• Que los ingenieros que se encargaron del desarrollo de la obra se encontraron con la imposibilidad de acceder al colector que pasa por la calle principal, parte baja, por encontrarse una vivienda totalmente construida que no dio permiso para tal acceso.

• Que en su documento de propiedad se dejó estampado que él compró el lote de terreno con los usos, costumbres y servidumbres que por Ley o títulos anteriores le pudieran corresponder en esa propiedad.

El Tribunal observa que la contestación a tales posiciones juradas constituyen una confesión que afecta al confesante, ya que por una parte además de lo por él indicado se presenta la situación de un supuesto documento privado que después fue notariado, lo que implica que una de las partes no puede crear su propia prueba sin el control de la misma por su adversario, vale decir, sin el contradictorio de la misma y por otra parte, el hecho de que el documento exprese que compró el lote de terreno con los usos, costumbres y servidumbres que por Ley o títulos anteriores le correspondan o pudieran corresponderle, ese agregado por experiencia registral permanentemente se le coloca, en las mayoría de veces a los documentos, sin embargo, la parte que lo alega debe demostrar la existencia de tal servidumbre conforme a las disposiciones que sobre las mismas expresa el articulado del Código Civil, por lo tanto la mayoría de las posiciones juradas que le fueron estampadas al ciudadano J.C.A., constituyen una confesión que obra en su contra.

D) VALOR Y MÉRITO JURÍDICO PROBATORIO DEL DOCUMENTO PÚBLICO DE VENTA: El Tribunal observa que del folio 7 al 14, aparecen agregados dos documentos, de un mismo tenor, el primero en original y el segundo en copia fotostática simple por lo tanto se valora el primero de los mencionados que inicialmente fue autenticado por ante la Notaría Pública Quinta de Valencia, inserto bajo el número 50, Tomo 106 de los Libros de Autenticaciones que por duplicado se llevan por ante la mencionada Notaría, y posteriormente protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Libertador del Estado Mérida, en fecha 11 de julio de 1.997, bajo el número 44 del Protocolo Primero, Tomo Quinto, Trimestre Tercero del corriente año, es por lo que este Tribunal le asigna el valor probatorio a que se contraen los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil, ya que dicho documento no fue tachado de falsedad conforme a los artículos 438 y 439 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 1.380 del Código Civil.

E) DE LA EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS: El Tribunal observa que en el escrito de promoción de pruebas la parte actora de conformidad con lo establecido en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, solicitó al demandado en las disposiciones QUINTA, SEXTA y SÉPTIMA la exhibición de los siguientes documentos: a) Documento por el cual J.C.A., adquirió por venta hecha a la ciudadana B.B.D.G., un lote de terreno de SEISCIENTOS TRECE METROS CUADRADOS (613 mts2) y en donde se señala en forma clara que el señor J.C.A., tenía o tiene pleno conocimiento de que existía la obligación de dotar a la parcela comprada por la ciudadana B.B.D.G., de un punto de aguas negras para su conexión al sistema cloacas de la ciudad, en un plazo no mayor de seis meses contados a partir de la protocolización del citado documento. b) Permiso de habitabilidad número PH-02-98 de fecha 20-01-98, otorgado por Ingeniería Municipal Dirección de Obras Públicas Municipales de la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Mérida, que le permitía habitar su vivienda y donde se dejaría constancia de la conclusión de la obra que le fue permisada. c) Del plano correspondiente a las instalaciones sanitarias de aguas negras y aguas de lluvia de la vivienda unifamiliar propiedad del seños J.C., hoja número IS-1, de fecha 14 de septiembre de 1.994 y renovada por la Oficina de Ingeniería Municipal de fecha 18 de septiembre de 1.997.

Corre agregada a los folios 230 y 231 acta de fecha 10 de julio de 2.001, donde tuvo lugar la exhibición de los documentos solicitados y en efecto, consignó copia certificada del documento de propiedad, donde el ciudadano J.C.A., le compró a la ciudadana B.B.D.G., según consta de documento debidamente Registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Libertador del estado Mérida, de fecha 14 de junio de 1.991, bajo el número 17, Tomo 27, Protocolo Primero, Segundo Trimestre del referido año; igualmente presentó copia certificada del Permiso Municipal de Habitabilidad otorgado por el Ingeniería Municipal Dirección de Obras Públicas Municipales de fecha 20 de enero de 1.998, bajo el número PH-02-98, emitido por el Ingeniero L.R., Jefe del Departamento de Ingeniería Municipal y del Arquitecto G.E.A.D. Directora de Desarrollo Urbano, emitida en fecha 4 de julio del 2.001, a la cual se le agregó una nota de certificación, firmada por el Ingeniero A.O., Jefe del Departamento de Permisología e Inspección. Igualmente consignó exhibición del plano correspondiente a las instalaciones sanitarias de aguas negras y aguas de lluvia, hoja número IS-1, de fecha 14 de septiembre de 1.994 y renovada por la Oficina de Ingeniería Municipal de fecha 18 de septiembre de 1.997 y anexó permiso de construcción número C-145-94 de fecha 23 de septiembre de 1.997. En cuanto a la última exhibición de documento de proyecto de diseño elaborado por aguas de Mérida y solicitado por este Tribunal ante dichas oficinas, hasta la presente fecha no se ha logrado recibir alguna contestación y fui en varias oportunidades a la oficina de Aguas de Mérida, donde se le manifestó que estaban en trámites esa solicitud, de igual manera quiso hacer constar que en el expediente signado con el número 6064, del folio 91 al 95 se encuentra el informe sobre el proyecto con sus respectivos planos para la construcción de nuevo empotramiento, Aguas de Mérida le manifestó que los planos originales no pueden salir de las oficinas pues son de uso interno.

El Tribunal al valorar esta prueba observa que en este caso se cumplió con todas las exigencias contempladas en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, por lo que este Tribunal les asigna a los referidos documentos el valor de documentos reconocidos, por su evidente autenticidad en orden al citado artículo 445 del referido texto procesal.

F) DE LA EXHIBICIÓN DE PLANOS: El Tribunal observa que en el auto de admisión de pruebas, se negó la admisión de la misma por cuanto no fue promovida de conformidad con el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil.

G) DE LA EXPERTICIA: El Tribunal observa que al folio 187 corre agregada acta de nombramiento de expertos de fecha 12 de junio de 2.001, igualmente consta del folio 268 al 282 informe de la experticia realizada por los ingenieros S.B., A.A. y J.R.C., en la parcela ubicada en el Sector S.L.d.R.M.L.d.E.M., propiedad de Jetty G.B.d.R. y J.A.R., donde pudieron constatar: a) Que la red de aguas negras y aguas pluviales no fueron construidas según el proyecto presentado por ante las Oficinas de Ingeniería Sanitaria, en vista de que la ruta de descarga fue cambiada hacia un costado y no en la forma como había sido proyectado y cuya proyección era hacia la parte posterior de la vivienda del señor J.C.A. (según plano anexo aprobado por el Ing. (sic) Municipal); constataron que sí existen modificaciones en el proyecto inicial sin la debida autorización de los organismos competentes, cambio de ruta de descarga de aguas negras; cambio de ruta de descarga de aguas pluviales; colector mixto (aguas negras y pluviales). b) Que la construcción no se ajusta a lo contemplado en las normas sanitarias de fecha 16-11-1961 Gaceta Oficial de la República de Venezuela número 752 de fecha 26-02-1.962; la cual dice artículo 376: cuando la red de cloacas públicas haya sido diseñada para recibir aguas negras únicamente; no se permitirá descargar a ellas aguas de lluvias, las cuales deberán ir a la calle o al jardín, utilizando una cloaca independiente de la de aguas negras. c) Que si existe la construcción irregular de descarga de aguas negras conjuntas con aguas de lluvia que pasan por la misma tubería (P.V.C. 6

) y este tipo de construcciones no están permitidas por la normativa legal de conformidad con los artículos 376 y 457 de las normas de sanidad. d) Que si existen modificaciones del trazado original del proyecto presentado por el señor Castañeda, pero en la actualidad atraviesa la parcela propiedad de Rivera y J.A.R., perpendicular al trazado original del proyecto. e) Que la construcción que atraviesa (tubería de descarga) el terreno de Jetty G.B.d.R. y J.A.R., no se ha cumplido con la construcción de tanquillas de limpieza y bocas de visita; por lo tanto los artículos 392 y 393 de las normas sanitarias no se cumplieron. f) Que existen otras formas para conectar las aguas negras a otras instalaciones existentes sin atravesar la parcela propiedad de Jetty G.B.d.R. y J.A.R., tales son: construcción de tuberías de aguas de lluvia en colectores independientes por el perímetro inferior de la parcela; conectarse al antiguo colector existente tal y como fue diseñado y permisado en ingeniería municipal se comprobó en la inspección que existe el colector; por sistema de bombeo lo cual también está previsto en las normas sanitarias vigentes. Las aguas negras adyacentes a la vivienda del señor Castañeda descarguen en colector antiguo existente (comprobado). Que las alcantarillas y redes de aguas blancas y negras sean irregulares no obligan a que cada adjudicatario tenga que acomodarse en forma como mejor lo (sic) convenga a cada quien. Que el paso de la tubería (P.V.C. 6”) donde circulan aguas negras y aguas de lluvia provenientes de la vivienda propiedad del señor Castañeda; las cuales atraviesan en su totalidad el terreno de Jetty G.B.d.R. y J.A.R.. Las condiciones en que se encuentra son las siguientes: se comprobó que la misma estaba rota en su trayecto cunado se hicieron las excavaciones exploratorias; presenta filtraciones de aguas negras; no tiene la pendiente necesaria para la circulación. Los daños que causa: las filtraciones que presenta hacen que el terreno sea inestable; como no tiene tanquillas de limpieza, tampoco bocas de visita se hace imposible la limpieza de la misma; no se permite la construcción de la vivienda unifamiliar para lo cual está destinada el terreno; a medida que transcurra el tiempo las casas adyacentes van a presentar peligro de inestabilidad de sus terrenos y muros de contención; la contaminación es inminente debido al vertido de aguas negras que circulan a diario por el lugar y al paso del tiempo perjudica a toda la comunidad. g) Los expertos recomiendan la reubicación de un colector de aguas negras y otro colector de aguas de lluvia fuera de las áreas destinadas a la vivienda, al mismo tiempo recomiendan que la construcción de estos dos nuevos colectores deben incluir tanquillas para limpieza de ambas tuberías para su debido mantenimiento; porque la tubería (colector mixto) existente no tiene ninguna tanquilla y si se construye estos colectores donde se encuentra en la actualidad quedaría en el sitio de habitaciones de la futura construcción lo cual no se ajusta a las normas sanitarias vigentes. h) Que la tubería existente no está construida bajo las normas sanitarias existentes: la cual no permite un colector para la descarga de aguas negras y pluviales; mucho menos descargar este tipo de tuberías a un colector general que se encuentra saturado de aguas negras que recibe de la parte superior.

El Tribunal considera, en primer lugar, que los expertos designados, tanto el indicado por el apoderado de la parte demandante como los designados por este Tribunal para que representen a la parte demandada y al Tribunal, son personas que les merecen plena fe a este Juzgado en cuanto a la capacidad profesional de los mismos para la realización de pruebas periciales como la antes señalada. En segundo lugar, que con relación a tales expertos, en ningún momento fue solicitada por alguna de las partes la sustitución de los expertos en orden a lo pautado en el primer aparte del artículo 453 del Código de Procedimiento Civil; en tercer lugar, que no consta en los autos que cualquiera de los expertos o todos hubiesen sido objeto de recusación en orden a lo consagrado en el artículo 680 del texto procesal antes mencionado.

En orden a todo lo expuesto, es por lo que este Tribunal concluye que el dictamen pericial original practicado y rendido de conformidad con el artículo 467 del Código de Procedimiento Civil, cumple con lo establecido en el artículo 1.425 del Código Civil, pues fue extendido en un solo acto suscrito por todos, en la que hubo unanimidad de criterio con relación a lo antes señalado y le asigna el valor probatorio a la expresada experticia, en orden a criterios lógicos elementales, al sentido común, a las conclusiones presentadas, y al hecho mismo de no existir contradicción alguna en el informe pericial, por lo tanto este Tribunal le asigna a dicha experticia el mérito, valor jurídico y eficacia probatoria.

H) DE LAS REPRODUCCIONES FOTOGRÁFICAS: El Tribunal negó la admisión de la referida prueba por cuanto las mismas no fueron ordenadas por el Tribunal y no fueron admitidas al contradictorio de Ley.

I) DE LA INSPECCIÓN JUDICIAL: Del folio 225 al 227 riela acta de fecha 28 de junio de junio de 2.001, contentiva de la inspección judicial realizada por este Tribunal en el Sector S.L. vía El Rincón, Calle Principal, Jurisdicción de la Parroquia M.P.S., Municipio Libertador del Estado Mérida, mediante la cual se dejó constancia expresa que se trata de un terreno ubicado en la parte señalada up supra, el Tribunal pudo observar que visto de frente el inmueble denominado El Girasol, en su lado derecho se pudo constatar que del mismo se desplaza hacia el terreno inspeccionado una cloaca de agua negra y de lluvia, que por el exceso de vegetación (parte alta) pese a que un obrero hizo limpieza de parte del mismo por lo accidentado del terreno y por la altura del monte muy tupido, no se pudo observar que atravesara todo el terreno inspeccionado. En cuanto al literal “d” el Tribunal consideró que tales mediciones del trayecto que ocupa la referida cloaca es objeto propio de una experticia y en cuanto al lindero de fondo del terreno se observó una pared de bloque, que el tipo de material con los que se ejecutó dicha obra debe ser objeto propio de una experticia que pueda referir con exactitud la referida cloaca. En cuanto al contenido del literal “f” el Tribunal comparte el criterio establecido por la Sala de Casación Civil en el sentido de que sólo en las inspecciones extrajudiciales es que el Tribunal deja constancia que indique el solicitante en la oportunidad en que practique la inspección en sí, pero en el caso de inspecciones judiciales no es posible realizarlo, más aún sin estar presente la parte contraria pues sería tanto como violentar el derecho a la defensa.

En orden a lo consagrado en el artículo 1.430 del Código Civil los Jueces estimarán en su oportunidad el mérito de dicha prueba, vale decir, de la inspección judicial y es precisamente en esta sentencia definitiva, la oportunidad para apreciarla, sin confundirla con la valoración que se le da a otros medios probatorios, pero si adminiculándola a otros hechos, circunstancias, y pruebas producidas en los actos, pues se trata de una prueba de inmediación, directa, personal y formal con relación a los hechos inspeccionados, observándose entre los requisitos para su eficacia probatoria los siguientes: 1) La conducencia de este medio probatorio con relación con el hecho u hechos inspeccionados; 2) Pertinencia de lo inspeccionado; 3) Que las conclusiones sean lógicas y razonables; 4) Que no exista prueba que la desvirtúe, 5) Que el acta se elabore de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 189 del Código de Procedimiento Civil, con claridad y precisión y 6) Que el hecho inspeccionado no sea jurídicamente imposible.

En este orden de ideas el Tribunal observa que la inspección judicial solicitada y practicada fue realizada en forma legal y que guarda estrecha relación con los hechos narrados en el escrito libelar y con otras pruebas que obran en los autos, entre ellas los documentos públicos presentados, la confesión derivada de la parte demandada por medio de las posiciones juradas, en una de las cuales quedó confeso y la experticia, entre otras, es por lo que el Tribunal la estima como una prueba que tiene eficacia jurídica probatoria a favor de la causa que representa la parte demandante, toda vez, que el funcionario público que la practicó le otorga fe pública entre las partes y respecto de terceros, sobre los hechos jurídicos que el funcionario declara haber efectuado, facultado para hacerlo y en donde declara lo que pudo haber visto u oído facultado como estaba para hacerlo constar.

Es de aclarar que en sentencia de la Sala de Casación Civil Accidental de la extinta Corte Suprema de Justicia, de fecha 14 de octubre de 1.993, expresó en cuanto a la eficacia de la inspección judicial, que no es posible confundirla con el valor probatorio de los instrumentos públicos, estos últimos valorados conforme a lo previsto en los artículos 1.359 y 1.361 del Código Civil, mientras que la inspección judicial está regulada por el artículo 1.428 en concordancia con el artículo 1.430 eiusdem.

Mientras que la misma Sala de Casación Civil en posterior decisión de fecha 03 de noviembre de 1.993, considera que la inspección judicial practicada por un Juez debe considerarse como un documento público o auténtico, que hace plena fe, así entre las partes como con respecto a terceros mientras no sea declarado falso, por lo que se le otorga el valor probatorio previsto en el artículo 1.359 del referido texto sustantivo, como documento público a favor de la parte actora promovente de la misma.

J) DE LA PRUEBA DE INFORMES: La parte actora de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, promovió la prueba de informe, con la finalidad de requerir:

1. Del Ingeniero R.C.V.J.d.S.R.d.I.S. de esta ciudad de Mérida, informe sobre los hechos de los cuales tuvo conocimiento el despacho a su cargo, en relación con la instalación de la tubería de aguas negras y de lluvia que atraviesa el terreno propiedad de la parte actora.

   A los folios 261 y 262 riela informe proveniente del Jefe del Servicio Regional de Ingeniería Sanitaria mediante el cual informó acerca del problema presentado en una parcela ubicada en el Sector S.L.d.E.R., Municipio Libertador de este Estado y propiedad de la ciudadana Jetty G.B., la referida información se encuentra transcrita en el referido informe.

2. Del despacho de Ingeniería Municipal del Municipio Libertador del Estado Mérida, el informe correspondiente a los hechos que originaron la presente demanda.

   Del folio 220 al 224 riela informe solicitado emanado de la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Mérida, mediante el cual informaron que en inspección ocular realizada, se pudo constatar que el colector del desagüe de la vivienda del señor J.C., atraviesa la parcela vecina propiedad de la Ing. G.B., lo cual descarga en el colector principal que baja por el camino aledaño a dicha parcela. Esta tubería tiene las siguientes características según informe de aguas de Mérida de fecha 29-08-2.000:

   I) Tubo P.V.C 6” de diámetro donde circulan A.N y A.LL.

   II) Se encuentra roto en un tramo.

   III) No existe dentro del terreno tanquilla no boca de visita para la limpieza de la misma.

   IV) La parcela en donde se encuentra la tubería está destinada para la construcción de vivienda unifamiliar.

   V) Según plano de aguas negras y lluvia permisado por este Departamento de fecha 23-09-94 y número C-145-94, la ubicación de dicha tubería no se ajusta a lo apropiado (ver anexo planta de aguas negras y de lluvias).

   En vista de esta situación se recomiendan los siguientes puntos: 1) reubicación del colector por el lindero de la parcela o terreno antes mencionado, ya que no es recomendable que un colector cloacal transite por debajo de una vivienda ajena a su procedencia. 2) deben separarse la descarga de aguas negras de las de aguas de lluvias. 3) la tubería de aguas negras debe descargar igualmente en el colector que pasa por el camino aledaño a la parcela, siempre y cuando lo autorice los propietarios del terreno. 4) la tubería de aguas de lluvia debe descargar en el zangón (sic) existente. 5) Así mismo se debe cumplir con las recomendaciones emitidas según informe de aguas de Mérida. 6) igualmente el señor J.C., recibió informe por parte de la Alcaldía del Municipio Libertador, donde el debe cumplir las recomendaciones emitidas por este departamento de Permisología e Inspección (anexan informe recibido por el señor Castañeda). 7) Todo trabajo a realizarse en el sector, para la reubicación de la tubería, debe estar permisado por dicho departamento de permisología e inspección de la Alcaldía del Municipio Libertador.

3. Del despacho de la Gerencia de Proyectos de la Empresa Aguas de Mérida, informe técnico que determine la inspección y demás actuaciones realizadas en relación con el problema planteado ante la construcción de la tubería de aguas negras hecha por el ciudadano J.C..

   Del folio 250 al 253 obra informe proveniente de Aguas de Mérida de fecha 29 de junio de 2.001, mediante el cual remitieron copia del informe sobre inspección hecha el 29 de agosto de 2.000 y copia del plano del proyecto, elaborado como una propuesta de solución a la problemática surgida con colector que atraviesa terreno de la ciudadana Jetty G.B.. Agregando a su vez que Aguas de Mérida C.A. no tiene nada que ver con el colector existente.

4. Información acerca de la intervención que la Defensoría del Pueblo ha realizado en el presenta caso, en virtud de la denuncia que por ante ese organismo interpuso el ciudadano J.C..

   A los folios 258 y 259 corre agregado informe emanado de la Defensoría del P.D.M.d. fecha 30 de julio de 2.00, por medio del cual informan que por ante esa Institución cursa denuncia interpuesta por el ciudadano J.C.A.G.C., titular de la cédula de identidad Nº 3.805.474, en virtud de la presunta perturbación y/o negación de la servidumbre que sobre él ejercía su vecina colindante Yetty (sic) G.B., titular de la cédula de identidad Nº 8.008.759. En el trámite de los hechos denunciados se enviaron diversas comunicaciones tanto al Jefe de Departamento de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Libertador como a la Dirección General de Saneamiento Sanitario Ambiental del Ministerio de Sanidad y Asistencia Social del Estado Mérida y al Presidente de Aguas de Mérida quienes dieron respuesta, la cual se encuentra transcrita en el referido informe.

   Sobre la valoración de la prueba de informes la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, expresó lo siguiente:

   “...Ahora bien, la prueba de informes es una prueba legal incorporada en nuestro vigente Código de las formas con más singular provecho, precisamente por la versatilidad y alcance de la misma, ya que por su intermedio se logra incorporar a los autos elementos de hecho cuyo establecimiento por los medios tradicionales se mostraba de difícil factura. Por ello precisamente el legislador no estableció norma alguna expresa que sujetara la valoración de esta prueba, dejándola librada a la sana crítica que ha de aplicar el juzgador en los términos del artículo 507 del mismo cuerpo de normas (...) Lo anterior significa, siguiendo con ello la enseñanza del insigne procesalista E.C. (Couture-Eduardo; Las Reglas de la Sana Crítica en la apreciación de la prueba testimonial. Revista de Derecho Jurisprudencial y Administración. Tomo XXXVII, Montevideo 1939, p.272), que la censura en casación de la apreciación de la prueba de informes ex artículo 433 del vigente Código de Procedimiento Civil, exige enmarcarse como la violación de una máxima de experiencia según lo previsto en la parte in fine del primer aparte del ordinal 2º del artículo 313 ejusdem, en concordancia con el artículo 320 ibidem.

   En este sentido la doctrina patria expresa:

   La prueba de informes (...) En cuanto a su valor probatorio, el Juez, ante la ausencia de una regla expresa de valoración, se atendrá a la sana crítica, es decir, a su propio juicio de valor, derivado de la lógica, la ciencia y la experiencia. La no apreciación de esta prueba por la regla de la sana crítica, puede dar lugar a una de los casos de Casación sobre los hechos, según lo determina el aparte primero del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, de acuerdo una opinión doctrinaria, la que comparto, la Casación no sólo podría constatar si fueron o no aplicadas las reglas de la sana crítica, sino . (Duque Corredor; R.J.; Apuntaciones sobre el Procedimiento Civil Ordinario, Editorial Jurídica Alva, S. R. L., Caracas, 1.990, p. 219)

   Esta prueba de informes que como tal no se trata de una confesión ni de una testimonial, ni su finalidad es para ratificar los documento de terceros, no obstante si es útil jurídicamente para obtener la información de un tercero ajeno al proceso, sobre documentos indicados dentro del juicio y en el caso de autos, la prueba se corresponde con lo alegado por la parte actora y con lo señalado en el libelo de la demanda y de igual manera guarda una relación estrecha y directa con las pruebas de informes a las cuales ya se ha hecho referencia. A estas pruebas de informes, por estar interrelacionada con los otros elementos procesales antes precitados, el Tribunal le asigna a esta prueba el valor jurídico probatorio y la correspondiente eficacia jurídica a favor de la parte demandante.

   K) DE LA PRUEBA DE EXHIBICIÓN DE PROYECTO. La parte demandante en su escrito de promoción de pruebas de conformidad con lo establecido en el artículo 436 del Código de procedimiento Civil, solicitó se ordenará al demandado J.C. exhiba ante el Tribunal el proyecto de diseño de colector de aguas negras y colector de aguas de lluvia, que elaboró la empresa Aguas de Mérida y fue entregado al demandado J.C.A..

   Consta en acta que se observa a los folios 230 y 231 de este expediente, que con fecha 10 de julio de 2.001, tuvo lugar el acto de exhibición de los referidos documentos y en efecto el ciudadano J.C.A., exhibió y consignó copia certificada del documento de propiedad donde el ciudadano J.C.A., le compró a la ciudadana B.B.d.G., igualmente presentó copia certificada del permiso municipal de habitabilidad otorgado por Ingeniería Municipal Dirección de Obras Públicas Municipales de fecha 20 de enero de 1.998, bajo el número PH-02-98, emitido por el Ing. L.R.J.d.D.d.I.M. y del Arq. G.E.A.D., Directora de Desarrollo Urbano, emitida en fecha 4 de julio de 2.001 a la cual se le agregó una nota de certificación firmada por el Ing. A.O., Jefe del Departamento de Permisología e Inspección. Igualmente consignó exhibición del plano correspondiente a las instalaciones sanitarias de aguas negras y aguas de lluvia, hoja número IS-1, de fecha 14 de septiembre de 1.994 y renovada por la Oficina de Ingeniería Municipal de fecha 18 de septiembre de 1.997 y anexó permiso de construcción número C-145-94, de fecha 23 de septiembre de 1.994, renovado en fecha 18 de septiembre de 1.997. En cuanto a la última exhibición del documento de proyecto de diseño elaborado por Aguas de Mérida y solicitado por este Tribunal ante dichas oficinas hasta la presente fecha no se ha logrado recibir alguna contestación y fue en varias oportunidades a las Oficinas de Aguas de Mérida donde se le manifestó que estaba en trámite, de igual manera quiso dejar constancia que en el expediente signado con el número 6064, folios del 91 al 95 se encuentra el informe sobre el proyecto con sus respectivos planos, para la construcción de nuevo empotramiento Aguas de Mérida manifestó que los planos originales no pueden salir de las oficinas pues son de uso interno.

   El Tribunal al valorar esta prueba observa que en este caso se cumplió con todas las exigencias contempladas en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil y si bien el mismo no fue exhibido fue por la aseveración señalada por Aguas de Mérida en cuanto a que los planos originales no pueden salir de la Oficina, toda vez que los mismos son de uso interno.

   L) PARA CONOCIMIENTO DEL TRIBUNAL ANEXÓ COPIA FOTOSTÁTICA DEL PLANO DE PLANTA NIVEL 1 Y PLANTA DE TECHO DE LA VIVIENDA UNIFAMILIAR Y PLANILLA DE INSCRIPCIÓN CATASTRAL: El Tribunal no le asigna ningún valor probatorio a los particulares DÉCIMA SÉPTIMA y DÉCIMA OCTAVA del escrito de promoción de pruebas por cuanto, en los mismos la parte actora señala “para conocimiento del Tribunal…” y “anexamos copia de los siguientes documentos…” el Tribunal observa que los documentos allí mencionados no fueron promovidos como pruebas.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA. La parte demandada promovió las siguientes pruebas:

1) VALOR Y MÉRITO JURÍDICO PROBATORIO DE LOS AUTOS: Con respecto a el mérito y valor jurídico probatorio de las actas del proceso en cuanto le sean favorables, el Tribunal señala, que efectuado el aporte de pruebas, las mismas pasan a formar parte del proceso, sin que ninguno de los contendores pueda atribuirse factores favorables y la eliminación de los que no lo sean, toda vez que por el principio de la comunidad de la prueba, ninguna de las partes contendientes puede atribuirse el valor exclusivo de cualquier prueba o de parte de la misma, ya que como antes se indicó, las pruebas aportadas al juicio son propias de éste, y no de las partes en particular.

Con relación a esta prueba, el Tribunal considera pertinente, hacer las siguientes consideraciones: En primer lugar, cuando una prueba es promovida dentro de un proceso cualquiera, no es el promovente el dueño de la prueba, pues la misma puede beneficiar, favorecer o perjudicar a todas las partes que de una u otra forma aparezcan involucradas en la controversia, en atención al principio procesal de la comunidad de la prueba, que permite que una prueba evacuada y producida a los autos pertenece al proceso, guardando total independencia de la parte que la promovió o produjo y no en forma particular a su aportante o promovente, ya que tal como lo estableció la Sala de Casación Civil en sentencia de fecha 19 de noviembre de 1.969, tienen su justificación jurídica en que “... como las pruebas constituyen los elementos utilizados por el Juez para alcanzar el fin del proceso, nada importa quien las haya promovido o aportado”; en segundo lugar, son tres las características fundamentales que se le atribuyen al principio de la comunidad de la prueba: 1) Que se relaciona con el hecho de que toda prueba surte efectos para el proceso quien la adquiere (proceso de adquisición de la prueba) para el proceso, sin que importe la parte que la haya promovido. 2) El destinatario de la prueba no es una parte específica, no es tampoco su promovente, es, siempre y en todo caso el proceso. 3) La valoración de una prueba no toma en cuenta el vínculo generador de ella, pues el mérito y la convicción que de ella dimanan es totalmente independiente del propósito del promovente, sólo subordinado a la soberanía del juzgador; en tercer lugar, si bien, la expresión de reproducir el mérito favorable de los autos en cuanto a que favorezca a la parte promovente, no vulnera en sí el principio de la adquisición procesal, ni tampoco lesiona el principio de la comunidad de la prueba, ni menoscaba la potestad del juzgador de valorar las pruebas, no obstante, la expresión el mérito favorable de los autos en cuanto favorezca al cliente o representado, no constituye por sí misma una prueba, sino una especie de recordatorio al Juez para analizar las actas procesales, sin que ello implique, se repite, una prueba en si misma. Por lo tanto, a esta prueba promovida por la parte demandada, el Tribunal no le asigna eficacia probatoria alguna, pues las actas procesales y las pruebas no son patrimonio de una parte en especial sino que corresponden al proceso, y por lo tanto, pueden favorecer o desfavorecer a las mismas.

2) DE LA PRUEBA TESTIFICAL: La parte demandante promovió las testificales de los siguientes ciudadanos C.M.G.L., R.H.S.L., J.G.M., R.J.D.D., C.R.S., B.B.D.G., habiendo declarado solo tres de ellos, vale decir, los ciudadanos J.G.M., R.H.S.L. y C.E.R.S..

El Tribunal comparte el criterio sustentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 22 de marzo de 2.000, posteriormente ratificado en decisión de fecha 5 de octubre de 2.000, en el cual expresa lo siguiente:

Al pronunciarse con respecto a la declaración de un testigo, el Juez no está obligado a transcribir íntegra ni resumidamente el contenido de las preguntas y repreguntas con sus respuestas, pues su deber es indicar las razones por las cuales estima o desestima, según el caso, lo dicho por el testigo, es decir, debe señalar expresamente lo que lo lleva a la convicción de que éste le merece fe o por el contrario considera que incurrió en reticencia o falsedad.

De lo expuesto puede evidenciarse que cuando el sentenciador aprecia el dicho del testigo, no está obligado a transcribir íntegra ni resumidamente el contenido de las preguntas, repreguntas y respuestas respectivas, debe indicar las razones por las cuales estima o desestima, según el caso lo dicho por el testigo. (...) Siendo así, no incurre la sentencia recurrida en el vicio de inmotivación por silencio de pruebas, pues como antes se indicó, el ad-quem al apreciar a los testigos arriba referidos, cumplió con el deber de señalar expresamente lo que lo llevó a la convicción de que los referidos testigos le merecen fe, como lo fue al indicar algunas de las respuestas dadas a las preguntas que el promovente de la prueba formuló como algunas de las respuestas dadas a las repreguntas, pudiendo con éstas controlarse la prueba mediante el análisis de los elementos en que se apoyó el Juez para apreciar dichos testimonios.”

DECLARACIÓN DEL TESTIGO J.G.M.: Este testigo al ser interrogado respondió entre otros hechos los siguientes: Que si conoce al ciudadano J.C.. Que le consta que en el mes de octubre de 1994 se realizaron trabajos de empotramiento en El Rincón, porque él trabajó allí. Que si le consta que dichas obras obedecían a las indicaciones de los ingenieros de la Alcaldía, porque en varias oportunidades fue visitado por el ingeniero. Que le consta que los materiales eran de primera calidad y los exigidos por la Alcaldía, porque los vio. Que si le consta que la obra era visitada por los ingenieros de la Alcaldía Municipal. Que si le consta que Jetty G.B.D. y J.A. le ordenó (sic) a los obreros que trabajaban con ellos que destruyeran la obra que nosotros ya habíamos construido. A la pregunta de si sabe y le consta que los ciudadanos Jetty G.B.D. y J.A., construyeron una taquilla nueva conectándola a las instalaciones hechas por el ciudadano J.C. empotrada en la cloaca principal en la Urbanización el Rincón, ya en funcionamiento; contestó: “Si me consta”.

Este testigo al ser repreguntado por la contraparte respondió entre otros hechos los siguientes: Que se desempeña como albañil y plomero. Que se regían por la normativa de la Alcaldía. Que la construcción fue autorizada por el antiguo dueño, para que pasara por ahí. A la repregunta de si es cierto que por donde usted construyó las tuberías que dice haber realizado, no consta en ningún plano debidamente autorizado; respondió: “Si me consta porque eso fue realizado bajo estricta vigilancia de la Alcaldía y fue autorizada por el ingeniero de la Alcaldía”. Que la obra fue inspeccionada por la Alcaldía, a veces por un ingeniero y otras por una ingeniero y que el nombre no lo sabe. Este testigo se valora de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil.

DECLARACIÓN DEL TESTIGO R.H.S.L.: Este testigo al ser interrogado respondió entre otros hechos los siguientes: Que si conoce al ciudadano J.C. desde hace aproximadamente cuatro o cinco años, el fue contratado por su compañía Inversiones y Desarrollo Cumbre para construir el interior de su oficina en el Centro Comercial Plaza Las Américas. Que aproximadamente en el mes de marzo se interesó en comprar esa quinta en la cual se había mudado el señor Castañeda después de haberla construido y terminado unos meses antes. Que es cierto que cuando él se decidió a comprar la quinta del señor Castañeda, este le manifestó que había un pequeño problema la propietaria del terreno vecino Jetty G.B.D., el señor Castañeda concertó una reunión con la mencionada señora y su padre el abogado Balza, ya que se había negado a comprar la casa, por no heredar el problema, dicha reunión se efectuó en el mes de marzo del 2000; el problema no pudo solucionarse y desistió de comprar la casa en referencia. Este testigo no fue repreguntado por la contraparte. Este testigo se valora de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil.

DECLARACIÓN DEL TESTIGO C.E.R.S.. Este testigo al ser interrogado respondió entre otros hechos los siguientes: Que si conoce al señor J.C. de vista y trato comercial, a través de la venta de una parcela. Que el señor C.G. propietario de la parcela vecina a la de su esposa B.d.G. le expresó verbalmente al señor Jacinto la autorización de pasar las aguas servidas y de lluvia por terrenos de su propiedad por el lugar que fijaría posteriormente las partes, y comprometiéndose a entregarles dicha autorización por escrito, luego sin tener conocimiento de haberlo realizado puesto que su única función era poner en contacto al comprador y al vendedor. A la pregunta de si es cierto que los señores C.G. y B.B.d.G. en su presencia le determinaría posteriormente el lugar exacto por donde pasaría las tuberías de aguas servidas y de lluvia sobre el terreno de C.G.; respondió: “Que en su presencia solo se estableció la autorización de paso de dicha servidumbre el lugar lo fijarían las partes en el momento de desarrollar cualquier vivienda futura”. Que los servicios existentes en la zona eran los requeridos por la Alcaldía correspondiente, quedando bien claro por parte del cónyuge de la vendedora, la existencia de dicha servidumbre por terrenos que son o fueron de su propiedad. Este testigo no fue repreguntado por la contraparte. Este testigo se valora de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil.

3) El Tribunal observa que la parte demandada en su escrito de promoción de pruebas, en los particulares señalados III, IV, V, VI, VII, VIII, IX y X, utilizó expresiones como “Acompaño” y “Acepto”, más no indicó expresiones tales como “promuevo” o “invoco”, “el valor probatorio” de los documentos allí mencionados, por lo tanto el Tribunal no puede valorar unos documentos que no han sido promovidos como pruebas, ya que el juzgante no puede convertirse en intérprete de la intención de la parte promovente de dicha prueba, además en el auto de admisión de las pruebas (folios 164 al 177), el Tribunal tampoco se pronunció con respecto a las mismas, en consecuencia, a los documentos señalados en los particulares III, IV, V, VI, VII, VIII, IX y X, el Tribunal no los valora ya que los mismos no fueron promovidos como pruebas.

4) DE LAS POSICIONES JURADAS:

Es de advertir, que tal como se infiere a los folios 203 y 210 del presente expediente, los demandantes JETTY G.B.D.R. y J.A.R.G., comparecieron en la oportunidad legal respectiva, asistidos de su apoderado con el objeto de absolver las posiciones juradas que le pudieran estampar la parte accionada, y consta en la referida acta que no se encontró presente el ciudadano J.C.A., parte demandada en el referido juicio por lo que se dio por terminado el acto.

5) DE LA INSPECCIÓN OCULAR: El Tribunal de conformidad con el artículo 398 del Código de Procedimiento Civil, negó la admisión de la referida prueba tal y como se observa del auto de admisión de las pruebas que riela del folio 167 al 176.

Determinada la forma como quedó trabada la litis, corresponde a este juzgador proceder a sentenciar el fondo de la presente controversia.

Establece el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil:

Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación

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Quiere decirse con esto que la formación del material de conocimiento en el proceso constituye una carga para las partes y condiciona la actuación del Juez a no referirse a otros hechos que a los alegados por aquellas. Que de su actividad depende que sus pretensiones sean admitidas o rechazadas de modo que junto a la carga de la afirmación de los hechos tienen la carga de la prueba de los mismos.

Así como no se puede tomar en cuenta hechos que no han sido alegados por las partes, el Juez tampoco puede fundar su sentencia en hechos que no han sido probados.

El Código de Procedimiento Civil distribuye la prueba entre las partes, como una carga procesal cuya intensidad depende del respectivo interés, vale decir, si el actor le interesa el triunfo de su pretensión, deberá probar los hechos que le sirven de fundamento, y si al demandado le interesa destruir, enervar o reducir con su actividad directa en el proceso el alcance de la pretensión, deberá por su parte, probar el hecho que la extingue, que la modifique o que impide su existencia jurídica; toda vez que el Tribunal no puede incurrir en el vicio de incongruencia que se verifica cuando el Juez omite pronunciarse sobre un alegato de las partes (incongruencia negativa), o bien cuando extiende su pronunciamiento a alegatos no formulados en el proceso (incongruencia positiva), ya que con la demanda la parte actora agota su oportunidad legal de alegar sobre la pretensión deducida en el proceso y correlativamente la parte demandada agota la suya al efectuar la contestación, de tal manera que con tales actuaciones se traba la litis y se cierra a las partes la posibilidad de traer nuevos alegatos relativos a la pretensión deducida en el juicio. Sin embargo, en el escrito de informes es admisible la alegación de hechos determinantes y concernientes a la suerte del proceso como lo es la confesión ficta, la reposición de la causa u otros similares y al no actuar de esa manera las partes o el juzgador, tales circunstancias repugna la justicia porque atenta contra elementales garantías y derechos de orden constitucional de los sujetos de derecho por lo tanto, no puede existir un pronunciamiento divorciado de los hechos controvertidos.

Siendo ello así este Juzgador ha tomado en cuenta el contenido con relación a este caso, tanto los hechos narrados por la parte actora en su escrito libelar, como los argumentos alegados en el escrito de contestación de la demanda, así como también el elenco de pruebas que fueron promovidas por las partes, y el resultado de la valoración de las mismas en cuanto a su evacuación, entre tales pruebas la valoración efectuada con relación a los documentos públicos presentados por la parte actora, la confesión en que incurrió la parte demandada con respecto a las posiciones juradas en que quedó confeso, así como también la valoración que se hizo de la experticia promovida por la parte accionante, la inspección judicial y los informes, entre otras pruebas que fueron adminiculadas a los hechos relacionados con la trabazón de la litis, por lo que este Tribunal llega a la conclusión, que la demanda por AFECTACIÓN DE PROPIEDAD PRIVADA propuesta por los ciudadanos JETTY G.B.D.R. y J.A.R., en contra del ciudadano J.C.A., debe ser declarada con lugar y así debe decidirse.

Se puede constatar al folio 344 de este expediente diligencia suscrita tanto por el demandado J.C.A., como por la ciudadana V.R.D.S., venezolana, mayor de edad, casada, estadístico, titular de la cédula de identidad número 3.976.874, domiciliada en esta ciudad de Mérida y civilmente hábil; diligencia en virtud de la cual se señala que el demandado J.C.A. le vendió a la ciudadana V.R.D.S., la casa quinta por él construida sobre un terreno de su propiedad ubicado en el lugar llamado El Rincón, en jurisdicción de la Parroquia El Llano Municipio Libertador del Estado Mérida, cuyas medidas, linderos y demás determinaciones constan en el documento de propiedad que corre inserto al folio 16 de la primera pieza de este expediente, y dicha venta se efectuó según documento registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Estado Mérida, en la ciudad de Mérida el día 9 de abril de 2.002, bajo el número 48, folio 298 al 306, del Protocolo Primero, Tomo Segundo, el cual fue acompañado en copia fotostática. En consecuencia en el despacho de este Tribunal cedió y traspasó en forma irrevocable en la expresada diligencia a la mencionada señora V.R.D.S., todos y cada uno de los derechos litigiosos que al ciudadano J.C.A., le correspondían en este juicio quedando dicha ciudadana subrogada en todos los derechos mencionados y constituyéndose en lo adelante en la parte demandada en el presente juicio y presente la expresada ciudadana V.R.D.S. en la tanta veces citada diligencia aceptó todo lo anteriormente expuesto y se señala además que la mencionada ciudadana fue asistida por su abogado R.H.S.L., venezolano, mayor de edad, domiciliado en esta ciudad de Mérida, titular de la cédula de identidad número 913.386, inscrito en el Inpreabogado el día 6 de julio de 1.967, bajo el número 1.494, quien igualmente suscribió esta diligencia en la cual asimismo el ciudadano J.C.A., le revocó el poder que le había conferido a la abogada M.C.D.M., que obra al folio 166 y su vuelto de fecha 4 de abril de 2.001.

Expresa el artículo 145 del Código de Procedimiento Civil, que la cesión que hiciere alguno de los litigantes, por acto entre vivos, de los derechos que ventila a quien no es parte en la causa, después del acto de la contestación de la demanda y mientras no sea dictada sentencia definitivamente firme, no surte efectos sino entre el cedente y el cesionario, salvo el conocimiento del otro litigante. Sobre este particular el apoderado de la parte actora abogado J.C.B., expresó en diligencia que obra al folio 365 señaló que en vista de la cesión en forma irrevocable que el demandado J.C.A.G., mediante la cual le cedió sus derechos litigiosos a la ciudadana V.R.D.S., manifestó aceptar todo lo expuesto en la diligencia 8 de mayo de 2.002, en donde la mencionada ciudadana se subroga en todos sus derechos y que además en virtud de ser la actual propietaria del inmueble la preindicada ciudadana, es por lo que, el diligenciante manifiesta en nombre de sus representados el consentimiento a dicha cesión, todo de conformidad con lo establecido en la parte in fine del encabezamiento del artículo 145 del Código de Procedimiento Civil.

En mérito a las consideraciones que anteceden, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, procediendo en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: Con lugar la acción judicial de afectación de propiedad privada propuesta por los ciudadanos JETTY G.B.D.R. y J.A.R., en contra del ciudadano J.C.A., pero que por cesión de crédito de los derechos litigiosos efectuado por el antes mencionado ciudadano J.C.A., a favor de la ciudadana V.R.D.S., cesión admitida por el apoderado judicial de la parte actora, es la cesionaria antes mencionada V.R.D.S., la que es condenada en este juicio. SEGUNDO: Que la ciudadana V.R.D.S., se le condena a respectar el derecho de propiedad que tiene la parte actora sobre el lote de terreno a que se ha hecho referencia en el texto del presente juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 545 del Código Civil, en concordancia con el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. TERCERO: Que como consecuencia del pronunciamiento anterior nadie puede estar obligado a ceder su propiedad ni ha permitir que otros hagan uso de ella, sino por causa de utilidad pública o social mediante juicio contradictorio e indemnización previa de acuerdo a lo consagrado en el artículo 547 del Código Civil. CUARTO: Para que cese en los actos de perturbación que se ha tenido contra la parte actora sobre el inmueble de su propiedad al hacer uso de un derecho de servidumbre de paso de aguas negras y de aguas de lluvia, que no posee atravesando el lote de terreno propiedad de la parte accionante. QUINTO: Que la autorización concedida por el ciudadano C.G.L., no constituye en forma alguna derecho de servidumbre suficiente tal como lo establece el artículo 723 del Código Civil. SEXTO: Se ordena a la parte demandada ciudadana V.R.D.S., la destrucción de las obras ejecutadas dentro del lote de terreno propiedad de la parte actora. SÉPTIMO: Que la ciudadana V.R.D.S., se abstenga de derramar aguas servidas por el terreno de la parte accionante y realice las obras de empotramiento de sus aguas negras en la forma que fue permisado, tal como aparece en el proyecto de la vivienda unifamiliar que compró, levantando para tales efectos, sin causar ningún perjuicio a la parte accionante, restableciéndole su propiedad en sus condiciones originales. OCTAVO: Se declara igualmente la violación de toda la normativa referente a los artículos 457 y 412 en referencia a las normas sanitarias publicadas en la Gaceta Oficinal Extraordinaria de la República de Venezuela número 4.044 de fecha 08 de septiembre de 1.988, a que hace referencia el libelo. NOVENO: Se le ordena a la ciudadana V.R.D.S., la realización de las obras necesarias para el restablecimiento del lote de terreno de la parte actora en sus condiciones originales para que la parte demandante pueda proceder a la construcción de una vivienda en dicho terreno de acuerdo al proyecto elaborado al efecto con la mayor brevedad posible para lo cual el Tribunal fija un tiempo perentorio de cuatro meses a partir de que quede firme la presente sentencia. DÉCIMO: Se condena en costas a la ciudadana V.R.D.S., por haberse subrogado en el presente juicio, y mediante la cesión de crédito de derechos litigiosos efectuado por el ciudadano J.C.A., a favor de la ciudadana V.R.D.S., cesión admitida por el apoderado judicial de la parte actora, por lo que es la cesionaria antes mencionada V.R.D.S., la que es condenada en este juicio, de conformidad con la previsión legal contenida en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. UNDÉCIMO: Por cuanto la presente decisión sale fuera del lapso legal se acuerda la notificación de las partes, con el entendido que en el día de despacho siguiente a aquél en que conste en los autos la última notificaciones, comenzará a contarse el lapso de apelación a que se contrae el artículo 290 del Código de Procedimiento Civil, debe seguirse la forma prevista en los artículos 187, 292, 294, 297 y 298 eiusdem y para evitar la trasgresión de la norma constitucional que garantiza el derecho a la defensa y la garantía del debido proceso de las partes, previstos en el encabezamiento y numeral 1º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y cumplir asimismo con la igualdad procesal de las partes prevista en el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil. Líbrense las correspondientes boletas de notificación.

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA.

DADA, FIRMADA Y SELLADA EN LA SALA DE DESPACHO DEL JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA. Mérida, veintitrés de septiembre de dos mil cinco.

EL JUEZ TITULAR,

A.C.Z.

LA SECRETARIA TEMPORAL,

D.E.S.F.

En la misma fecha se publicó la anterior sentencia, siendo las diez de la mañana, se libraron las correspondientes boletas de notificación a las partes y se le entregaron al Alguacil para que las haga efectivas conforme la Ley. Conste.

LA SCRIA. TEM.,

D.S.F.

ACZ/ds.