Decisión de Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 4 de Octubre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EXP. Nº 06374.

Mediante escrito presentado en fecha veintinueve (29) de octubre del año dos mil nueve (2009) ante el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo (Distribuidor) y recibido por este Tribunal el día cinco (05) de noviembre del mismo año, el abogado L.H.C.C., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 134.692, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano JHAN A.O.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-18.269.378, interpuso recurso contencioso funcionarial de nulidad contra el acto administrativo emanado de la DIRECCIÓN DE LA ESCUELA DE FORMACIÓN DE OFICIALES-INSTITUTO MILITAR UNIVERSITARIO DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA, de fecha 29 de septiembre de 2009.

En fecha nueve (09) de noviembre del año dos mil nueve (2009), este Juzgado se abstuvo de admitir la presente acción hasta tanto la parte interesada consigne los recaudos fundamentales.

En fecha dieciséis (16) de noviembre del año dos mil nueve (2009), de conformidad con el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Juzgado admitió la querella interpuesta cuanto ha lugar en derecho.

En fecha quince (15) de enero del año dos mil nueve (2009), el Tribunal ordenó emplazar a la Procuradora General de la República. Asimismo, se le solicitó la remisión de los antecedentes administrativos del caso. Igualmente se ordenó notificar al Ministerio del Poder Popular para la Defensa y al Director de la Escuela de Formación de Oficiales-Instituto Militar Universitario de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela.

Cumplidas las fases procesales y celebrada la audiencia definitiva en fecha doce (12) de abril del año dos mil diez (2010), la causa entró en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa por exigirlo así el artículo 108 eiusdem.

I

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Con fundamento a los argumentos presentados por las partes y de las actas contenidas en el expediente, este Juzgado previas las consideraciones que se exponen, dicta sentencia en los siguientes términos:

Denuncia la representación judicial del querellante, la ilegalidad del Acto Administrativo de efectos particulares, dictado en fecha 29 de septiembre de 2009, por la Dirección de la Escuela de Formación de Oficiales-Instituto Militar Universitario de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, de conformidad con lo establecido en los apartes 8º y 9º del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, por cuanto el mismo incurrió en violación de ley, por falta de aplicación de los artículos 110, 111, 113, 114 y 130 del Reglamento de Incentivo y Corrección para El Cadete de la Escuela de Formación de Oficiales de la Guardia Nacional de Venezuela, todo en razón que no se cumplió en el presente caso con el procedimiento legalmente establecido.

Alega, que el mencionado procedimiento administrativo se inició de oficio en fecha 06 de agosto de 2009, a través de un acto dictado en el cual se le notificaba a su representado, de la apertura de una investigación administrativa en su contra, acordándose su notificación, según oficio Nº 021 de fecha 06 de agosto de 2009, concluyéndose dicho procedimiento en fecha 10 de agosto de 2009, siendo que según sus dichos, no se le dio el plazo establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, existiendo una prescindencia total y absoluta del procedimiento establecido en el Reglamento de Incentivo y Corrección para El Cadete de la Escuela de Formación de Oficiales de la Guardia Nacional de Venezuela, por parte de la Dirección de la Escuela de Formación de Oficiales-Instituto Militar Universitario de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, por cuanto a su decir; la misma desconoció totalmente el sentido y alcance de las normas procedimentales establecidas en los ya mencionados artículos 110, 111, 113, 114 y 130 eiusdem; así como el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Aduce la representación judicial del querellante, la inobservancia por parte de la Dirección de la Escuela de Formación de Oficiales-Instituto Militar Universitario de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, de la falta de aplicación de los preceptos legales antes mencionados, en su decisión, incurriendo así, en violación de Ley.

Arguye, la inconstitucionalidad del Acto Administrativo, de conformidad a lo establecido en los artículos 26, 49 numeral 1, 3 y 8 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto la Dirección de la Escuela de Formación de Oficiales-Instituto Militar Universitario de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, no debió permitir en ningún momento que su representado prestará declaración sin estar asistido por un abogado, en virtud que, ello afecta sus derechos e intereses legítimos, dado que no se le permitió indicar y probar sus razones y defensas, oyéndosele sin estar debidamente asistido de un profesional del derecho y no permitiéndosele promover prueba alguna, violentándosele así, su legítimo derecho a la defensa debido proceso, así como a la tutela judicial efectiva, existiendo de tal forma una ausencia absoluta del procedimiento legalmente establecido.

Continúa señalando, que el hecho que se permitiera que su representado prestará su declaración sin estar asistido por un abogado, hace nulo o anulable el acto dictado por la Dirección de la Escuela de Formación de Oficiales-Instituto Militar Universitario de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, por cuanto el mismo fue hecho con prescindencia total del procedimiento legalmente establecido en los términos ya expuestos, siendo que es garantía aplicable en cualquier procedimiento, para que las partes puedan demostrar las razones que tengan, los hechos que deben desvirtuar y todos los elementos probatorios a que hubiere lugar, para permitir ejercer el derecho a la defensa consagrado en el texto Constitucional, como un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso, por lo que el hecho de que, una vez sancionado, sin estar asistido por un abogado y que al ser notificado pueda recurrir ante las autoridades competentes, no subsanan ni convalidan las faltas cometidas que hacen nulo o anulable el acto.

Por último, solicita: 1.- Que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, sea declarado con lugar; 2.- Que se restablezca la situación jurídica infringida, declarando la nulidad absoluta del acto administrativo de efectos particulares, de fecha 29 de septiembre de 2009, mediante el cual se acordó su baja por medida disciplinaria; así como el procedimiento que sirvió de fundamento y 3.- Se ordene la reparación de los daños y perjuicios originados por dicho acto administrativo.

Por su parte la sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, niega, rechaza y contradice el argumento esgrimido por la parte accionante, en cuanto a que el procedimiento que debió seguirse para la apertura de una averiguación administrativa en contra del hoy querellante, se encuentra establecido en los artículos 110, 111, 112, 113, 114 y 130 del Reglamento de Incentivo y Corrección para el Cadete de la Escuela de Formación de Oficiales de la Guardia Nacional de Venezuela (EFOFAC), por cuanto los mismos establecen los ascensos y promociones de los Cadetes y nada tienen que ver con procedimiento disciplinario alguno, guardando relación con el régimen disciplinario los artículos 114 y 130 expresados, por lo que mal puede alegar la representación judicial del recurrente que el organismo querellado no cumplió el procedimiento legalmente establecido al aperturarle una averiguación administrativa de carácter disciplinario al ciudadano Jhan A.O.P., cuando el mismo se encuentra en total desconocimiento de la normativa interna y de los preceptos legales que conllevaron a la Administración a seguir el mismo que concluyó con la baja por medida disciplinaria, en virtud de haber transgredido normas inherentes a la vida militar del buen cadete, que se fundamenta en los principios rectores del deber, honor, obediencia, subordinación y disciplina castrense que deben seguir los integrantes de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, al transitar permanentemente en el pasillo de las habitaciones de los oficiales superiores, sin la autorización debida de su Comandante de Pelotón ni de ningún otro Oficial perteneciente al Comando del Cuerpo de Cadetes de la EFOFAC; así como, al no informar a su Comando natural, sobre la novedad ocurrida cuando observó en un lugar y hora no permitida a otro cadete, aún cuando éste haya sido de jerarquía superior, con la agravante de haber actuado premeditadamente al no haber solicitado la respectiva autorización, tomándose en cuenta la causa de justificación de haber actuado en cumplimiento de la orden dada por un Oficial Superior, quien no tenía mando directo sobre él, por no ser integrante del Comando de Cuerpo de Cadetes de la EFOFAC, subsumiendo su conducta irregular, en la comisión de faltas graves y leves preceptuadas en el Reglamento de Incentivo y Corrección para el Cadete de la EFOFAC, en su artículo 131, literal c, numerales 4 y 63, en concordancia éste último con la falta grave contenida en el artículo 117, en su aparte 7 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, normativa ésta que establece el régimen disciplinario sancionatorio en el estamento militar, concatenados con el artículo 127, en su numeral 3, ordinales 3.2, 3.8 y 3.18 y el artículo 129 en su numeral 2, ambos del Reglamento de Incentivo y Corrección para el Cadete de la EFOFAC, en igual concordancia con el artículo 171 del Manual del Cadete de la EFOFAC, referido al comportamiento del cadete dentro de la Escuela.

Alega, que en cuanto a lo alegado por el querellante en el sentido que no se le dio el plazo establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos vulnerándosele así su derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, que una vez efectuado el procedimiento respectivo, el funcionario instructor designado, previa vista, estudio y análisis de las actas que conforman el expediente administrativo Nº CG-CE-EFO-SD-001/09, de fecha 06 de agosto de 2009, apreció el deber de: Notificar al ciudadano Jhan A.O.P., sobre la investigación administrativa disciplinaria que se abrió en esa fecha en su contra; de los derechos y garantías constitucionales que proceden en estos casos, así como el lapso de diez (10) días hábiles que se le concede para que exponga sus pruebas y alegue sus razones; entrevista informativa al querellante para que compareciera el día 21 de agosto de 2009, a los fines de indagar sobre la causa investigada. En este sentido, en fecha 06 de agosto de 2009, se dejó constancia mediante auto de mero trámite, de la inclusión al expediente administrativo del Acta suscrita, elaborada el mismo día a las 14:00 horas militar, en virtud de la comparecencia del recurrente “…de manera voluntaria…” ante dicho órgano sustanciador, el cual se presentó acompañado de cuatro (4) testigos a los fines de solicitar “…que se adelante…” para ese día, “…la entrevista informativa que le fue notificada en esa misma fecha, sin la presencia de un abogado de su confianza que lo asista y sin esperar los diez (10) días del lapso legal…”.

Asimismo explana, que seguidamente a la entrevista del querellante, el funcionario instructor solicitó de las autoridades de le Escuela de Formación de Oficiales-Instituto Militar Universitario de la Guardia Nacional Bolivariana, informes y antecedentes del accionante para la mejor resolución del asunto, para posteriormente emitir un informe final mediante el cual recomendó que el accionante fuese sometido a C.D., en razón de la calificación de los hechos antes mencionado.

Expone, que en fecha 10 de agosto de 2009, consta la opinión de la ciudadana Asesora Jurídica de la Escuela de Formación de Oficiales-Instituto Militar Universitario de la Guardia Nacional Bolivariana, recomendando la calificación de los elementos a fin de determinar la sanción de carácter disciplinario a que haya lugar. Igualmente, en esa misma fecha, consta decisión del ciudadano General de División, Director de la Escuela de Formación de Oficiales-Instituto Militar Universitario de la Guardia Nacional Bolivariana, a los fines de someter al recurrente y demás cadetes encausados a c.D., a los efectos de calificar los hechos y determinar la responsabilidad disciplinaria en el caso. Asimismo, señala que en fecha 10 de septiembre de 2009, se realizó entrega formal al querellante de las copias del expediente administrativo.

Indica, que en fecha 11 de septiembre de 2009, se le notificó al hoy recurrente que la dirección del Instituto Militar Universitario, decidió someterlo a C.D. para el día 28 de septiembre de 2009, recordándosele el derecho de acceso a las actas que conforman el expediente administrativo respectivo, del derecho a estar asistido por un abogado de su confianza, del derecho a exponer sus pruebas y alegar sus razones, de conformidad a lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 48 de la Ley de Procedimientos Administrativos; elaborándose en fecha 28 de septiembre de 2009, Acta mediante la cual el querellante decidió que “…por voluntad propia va a comparecer al acto del C.D. Nº 003-2009-C, sin la presencia de un abogado de su confianza que lo asista en dicho acto”.

Continúa señalando, que en fecha 28 de septiembre de 2009, se elaboró acta de derechos y garantías que amparan al accionante, relativas al debido proceso, el cual se encuentra previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por último indica, que en fecha 29 de septiembre de 2009, se dio por notificado al ciudadano Jhan A.O.P., a través de oficio Nº EFO-AYU-1981 de fecha 28 de septiembre de 2009, del contenido integro de la Orden Administrativa Nº 049 de la misma fecha, emanada del director de la Escuela de Formación de Oficiales-Instituto Militar Universitario de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela (EFOFAC), mediante la cual se decidió darlo de baja por medida disciplinaria de la EFOFAC, en virtud de haber transgredido con su conducta indisciplinada normas inherentes a la vida militar del cadete, al igual que la notificación de los recursos administrativos procedentes con expresión de los lapsos y órganos o tribunales ante quién podrá ejercerlos.

Alega, igualmente la importancia de destacar el desarrollo del C.D. Nº 003/2009-C, efectuada al accionante en fecha 28 de septiembre de 2009, en donde afirmó haber sido debidamente notificado de dicho C.D. y haber tenido acceso a las distintas actas del expediente administrativo; su voluntad de no querer estar asistido por un abogado de su confianza; no haber pedido la autorización que se requería para subir a la habitación de un superior; que le fueron respetados todos sus derechos; estar consciente que aún cumpliendo la orden de un Oficial, al subir al pasillo no permitido, estaba cometiendo una falta; que no es normal después del toque de silencio presentarse en las habitaciones de sus superiores; que estaba cumpliendo una orden de su superior sin estar de servicio; que no estaba entregando novedades y estar consciente de la falta cometida en cuanto a permanecer en los pasillos de sus superiores sin la debida autorización. En virtud de todo lo señalado, es por lo que indica la representación judicial del órgano querellado, que no es como lo denuncia el querellante de no haber sido oído en el procedimiento abierto en su contra, ni que se le haya dado el plazo de los diez (10) días hábiles establecidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual concluyó en el acto administrativo sancionatorio que hoy pretende impugnar, quedando evidente a su decir, en las actas del procedimiento de los hechos atribuidos, acciones y normas transgredidas, así como la oportunidad de defenderse, al igual que la Administración respetó todas y cada una de las garantías indispensables para que existiera una tutela judicial efectiva, siendo escuchado en las oportunidades procesales establecidas en la Ley, así como también contó con el tiempo y los medios adecuados a los fines de ejercer su defensa, por lo que solicita que la presente demanda sea declarada sin lugar.

Siendo la oportunidad para decidir, este tribunal previas las consideraciones que se exponen, dicta sentencia en los siguientes términos:

En primer lugar es preciso aclarar, que en la presente causa estamos en presencia de un Acto Administrativo disciplinario dictado con ocasión de una relación de empleo público, que se sostiene entre el hoy querellante Jhan A.O.P., ya suficientemente identificado y la Escuela de Formación de Oficiales (EFOFAC).

Ahora bien, esa relación de empleo público, que existe entre los miembros de las Instituciones Castrenses, al servicio de la República y ésta, conforme lo ha expresado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia proferida en caso análogo en fecha 26 de julio de 2006, en la que al determinar la competencia de los Juzgados Superiores para conocer y decidir sobre las acciones interpuestas por funcionarios miembros de las Fuerzas Armadas Nacionales, en relación a su estabilidad, señaló: “(…) Los Juzgados Contencioso Administrativos regionales deben conocer y decidir en primera instancia las acciones o recursos interpuestos por retiro, permanencia, estabilidad o conceptos derivados de empleo público del personal con grado de personal de Tropa Profesional, personal activo de la Reserva Nacional y de la Guardia Territorial, y las Cortes de lo Contencioso Administrativo como tribunales de segunda instancia (…)”, de donde se colige que entendió la precitada Sala que la relación a la que venimos haciendo referencia comparte la naturaleza de las relaciones estatutarias regidas en nuestro ordenamiento jurídico en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Ahora bien, compartir la naturaleza de dichas relaciones, ciertamente no implica dada la especialidad de la materia, que las mismas se ventilen a la luz de las disposiciones de dicha ley especial, pues en materia castrense existen principios de actuación para los funcionarios que dada la naturaleza de sus funciones se aplican con mayor rigurosidad que en las relaciones estatutarias propiamente dichas, tales como son por máximas de experiencia los principios de subordinación, obediencia y lealtad.

Partiendo de esas premisas, este Sentenciador advierte que el acto administrativo recurrido identificado con el Nº NRO.EFO-AYU1981, de fecha 28 de septiembre de 2009, emanado de la Dirección General de División Director de la Escuela de Formación de Oficiales Instituto Militar Universitario de la Guardia Nacional Bolivariana de, (ver folios 17 al 19) del expediente judicial, señala:

“(…) Por disposición del ciudadano General de División Director de la Escuela de Formación de Oficiales-Instituto Militar Universitario de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela (EFOFAC), designado para este cargo mediante Resolución Nro. DG-001216 del 29 de marzo de 2007, emanada del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, previa celebración del C.D.N.. 003-2009-C, efectuado el día lunes 28 de septiembre de 2009 (…) relacionado con el Expediente Administrativo Nro. CG-CE-EFO-SD-001/09, instruido del 07 JUL 09 al 10AGO09 por la presunta comisión de fallas previstas en el Reglamento de Incentivo y Corrección para el Cadete de la EFOFAC; y oídas las opiniones de los ciudadanos integrantes del señalado Órgano Colegiado, así como, observando el cumplimiento de las formalidades procedimientales legales requeridas y de los derechos y garantías establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por unanimidad de votos SE DECIDE: Dar de BAJA POR MEDIDA DISCIPLINARIA de este Instituto Militar Universitario, al PRIMER B.J.A.O.P. (…) en virtud de haber transgredido con su conducta indisciplinada normas inherentes a la vida militar del cadete, al permanecer en el pasillo de las habitaciones de los oficiales superiores, siendo atendido en la puerta de la habitación del Mayor D.A.H.D.C., (…) sin autorización de su Comandante de Pelotón ni de ningún otro Oficial perteneciente al Comando del Cuerpo de Cadetes, no encontrándose para ese momento de Servicio al prenombrado Mayor, ni informando oportunamente a su Comandante natural sobre la novedad ocurrida al saber que un superior suyo se encontraba en un lugar y hora no permitidas, igualmente tuvo tiempo suficiente para tomar la previsión de solicitar autorización para subir a la habitación del citado Oficial superior y no lo hizo (…) siendo premeditada su actuación, no manteniendo elevado el concepto de disciplina y cumplimiento de la normativa interna de la EFOFAC, incurriendo con su conducta irregular en la comisión de faltas previstas en el Reglamento de Incentivo y Corrección para el Cadete de la EFOFAC, en su Artículo 131, literal c, numerales 4 y 63, en concordancia este último numeral con lo contenido en el artículo 117, aparte siete del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6, concatenadas con las circunstancias agravantes preceptuadas en el Artículo 127, numeral 3, ordinales 3.2, 3.8 y 3.18 del Reglamento de Incentivo y Corrección para el Cadete de la EFOFAC, subsumiendo su conducta igualmente en la falta leve establecida en el Artículo 129, numeral 2 del Reglamento de Incentivo y Corrección para el Cadete de la EFOFAC, basándose este último numeral citado en lo contemplado en el Artículo 171 del Manual de Cadete de la EFOFAC, los cuales son del siguiente tenor: “Articulo 131.- Se consideran faltas GRAVES en el Cadete: (…omissis…) c. Aquellas que se expresan a continuación: (…omisiss…) 4. Ser cooperador, cómplice o encubridor de una falta grave cometida por un superior, compañero o subalterno (…omissis…). Artículo 129.- Se consideran faltas LEVES en el Cadete (…omossis…) 2. Permanecer, asistir o transitar por áreas restringidas en horas no permitidas y sin autorización. (…omissis…). Artículo 127.- (…omossis…) 3. Son causas o circunstancias AGRAVANTES de las faltas: (…omissis…) 3.2 Cometer varias faltas a la vez. (…omissis…). 3.8 Ser cometida con premeditación, fraude o dolo. (…omissis…) 3.18 Cometer la falta omitiendo el cumplimiento de sus deberes. Artículo 171.- Queda terminantemente prohibido al personal de cadetes, circular por los (…omissis…) Igual prohibición regirá para los corredores de (…omissis…) habitaciones de Oficiales, (…omissis…). Artículo 117. Se consideran como faltas graves en un militar: (…omissis…) No comunicar oportunamente a su superior inmediato o a cualquier otro en ausencia de éste, todo dato que se tenga sobre inminente perturbación (…omissis…) de la buena marcha del servicio” (…)”.

De donde se colige, que fue sancionado con baja por medida disciplinaria el hoy querellante por la comisión de las siguientes faltas: (i) Faltas Graves: (Artículo 131 literal c numeral 4) Ser cooperador, cómplice o encubridor de una falta grave cometida por un superior, compañero o subalterno; (Artículo 117 Reglamento de Castigos Disciplinarios No. 6) No comunicar oportunamente a su superior inmediato o a cualquier otro en ausencia de éste todo dato que se tenga sobre inminente perturbación de la buena marcha del servicio; (ii) Circunstancias Agravantes: (Artículo 127 numeral 3 numerales 3, 3.2, 3.8 y 3.18 del Reglamento de Incentivo y Corrección para el Cadete de la EFOFAC) Cometer varias faltas a la vez, ser cometida con premeditación, fraude o dolo, cometer la falta omitiendo el cumplimiento de sus deberes; (iii) Falta Leve: Permanecer, asistir o transitar por áreas restringidas en horas no permitidas y sin autorización.

Al respecto es importante señalar, que de conformidad con lo preceptuado por el artículo 139 del Reglamento de Incentivo y Corrección para el Cadete de la EFOFAC, la baja constituye un castigo a través del cual se materializa el retiro del cadete de la EFOFAC , en los siguientes supuestos: (i)Como consecuencia de haber acumulado una cantidad de un mil doscientos puntos (1.200) demérito durante el año lectivo; ó (ii) por la comisión de una falta grave de la EFOFAC, previa recomendación del C.D. que se haya constituido al efecto.

Aclarado lo anterior, este Sentenciador observa, que alega el querellante que el acto administrativo recurrido fue dictado sin dar cumplimiento al procedimiento previsto en los artículos 110, 111, 113, 114 y 130 del Reglamento de Incentivo y Corrección para el Cadete de la EFOFAC, toda vez que en sus palabras el mismo se inició de oficio en fecha seis (06) de agosto de 2009, y concluye en fecha diez (10) del mismo mes y año, es decir que no se le dio el plazo establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Al respecto, se advierte que si bien es cierto la relación que dio origen a la presente querella, comparte la naturaleza de una relación estatutaria, no menos cierto es que tal como se expresó en las líneas precedentes, dicha relación dada su especial naturaleza se rige por principios de aplicación rigurosa como son los establecidos en el artículo 328 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, la disciplina, obediencia, subordinación y lealtad, como premisas de comportamiento y actuación a seguir por los miembros de los diferentes componentes de las fuerzas armadas nacionales.

Tan es así que la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 156 numeral 8º, establece como competencia del Poder Público Nacional regular la organización y régimen de la fuerza armada, delegando el legislador nacional dicha potestad temporalmente a través de la disposición transitoria primera de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Bolivariana y hasta tanto se dicte el instrumento jurídico que regulará la disciplina militar, al Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, y dejando vigentes el resto del ordenamiento legal y sublegal, relacionado con la materia militar, de conformidad con la disposición transitoria segunda de la misma ley, siendo necesario entonces reconocer aplicable también el propio Reglamento de Incentivo y Corrección para el Cadete de la EFOFAC, el cual en su texto remite al procedimiento previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

En este orden de ideas, se advierte que el procedimiento aplicado en sede administrativa en la presente causa fue el previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual se inició según el contenido de la propia querella en fecha seis (06) de agosto de 2009 y fue decidido en fecha veintiocho (28) de septiembre de 2009 (Ver folio 5 del expediente judicial), y a los efectos de verificar la existencia o no del vicio denunciado pasa a hacer una revisión exhaustiva del contenido del expediente disciplinario, evidenciando las siguientes actuaciones desplegadas por la Administración al momento de sustanciar el mismo:

Acta de Incidencia levantada en fecha seis (6) de julio de 2009 por los siguientes funcionarios: Coronel G.R.V., (Comandante del Cuerpo de Cadetes), Tcnel. Rochard O.M.M. (Ejecutivo del Comando Cuerpo de Cadetes de la EFOFAC), Tcnel. D.G.G.C. (Jefe de División de Selección de la EFOFAC), a tenor de la cual dejan constancia de la novedad sucedida el día seis (06) de julio de 2009 a las 20:45 horas. (Ver folios 2 al 4 del expediente administrativo)

Comunicación No. EFO-AY-1548, de fecha 07 de Julio de 2009, contentiva de Orden de Investigación Administrativa No. EFO-AY-020 de esa misma fecha, a tenor de la cual se deja constancia de la designación realizada en cabeza del Coronel O.G.M.M., en su condición de Subdirector de la Escuela de Formación de Oficiales de la Guardia Nacional Bolivariana, como instructor del expediente administrativo que se apertura, relacionado textualmente con: “la presunta situación irregular ocurrida en fecha 06JUL09, aproximadamente a las 21:00 horas, en la habitación asignada en la E.F.O.F.A.C al MAY. D.A.H.D.C. (…) quien se encontraba en compañía de los cadetes(…) falseando este oficial superior la verdad ante sus superiores, contraviniendo aparentemente con sus conductas, normas y deberes inherentes a la vida militar, que conllevan a la presunción de estar incursos en la comisión de faltas previstas en el Reglamento (…)”.(Ver folio 5 del expediente administrativo)

Auto de fecha siete (07) de julio de 2009, a tenor del cual el precitado funcionario Coronel O.G.M.M., acepta la designación que le fuera otorgada y ordena la formación del expediente administrativo de rigor, designando al Teniente Coronel E.D., como Secretario, quien en esa misma oportunidad aceptó la designación que le fuera conferida. (Ver folio 6 del expediente administrativo)

Auto de fecha ocho (08) de julio de 2009, a tenor del cual se ordena la notificación de los ciudadanos Mayor D.A.H.D.C., W.L.C. y C.A.C., por haberse encontrado estos involucrados en el evento narrado en acta de incidencia. (Ver folio 7 del expediente administrativo)

Notificaciones dirigidas a los ciudadanos Mayor D.A.H.D.C., W.L.C. y C.A.C., suficientemente identificados, y actas levantadas con ocasión de estas en fecha ocho (08) de julio de 2009. (Ver folios 8 al 25 del expediente administrativo).

Auto de fecha ocho (08) de julio de 2009, a tenor del cual se deja constancia de la comparecencia voluntaria de los ciudadanos Mayor D.A.H.D.C., W.L.C. y C.A.C., suficientemente identificados en autos, a prestar su consentimiento para la realización (Ver folio 26 del expediente administrativo)

Auto de fecha ocho (08) de julio de 2009, a tenor del cual se deja constancia de la incorporación al expediente de las actas de comparecencia voluntaria suscritas por los ciudadanos Mayor D.A.H.D.C., W.L.C. y C.A.C., suficientemente identificados en autos, a prestar su consentimiento para la realización (Ver folios 27 al 30 del expediente administrativo)

Comunicaciones suscritas por el ciudadano J.E.A., dirigidas a al Director del Laboratorio Criminaslístico de la Guardia Nacional Bolivariana, a tenor de las cuales requiere la práctica del examen toxicológico sobre los ciudadanos Mayor D.A.H.D.C., W.L.C. y C.A.C., suficientemente identificados en autos (Ver folios 30 al 32 del expediente administrativo).

Auto de fecha ocho (08) de julio de 2009, a tenor del cual se deja constancia de la recepción de las actas de colección de muestras de orina realizadas a los ciudadanos Mayor D.A.H.D.C., W.L.C. y C.A.C., suficientemente identificados en autos (Ver folio 33 al 36 del expediente administrativo)

Auto de fecha nueve (09) de julio de 2009 a tenor del cual se solicita el Perfil Disciplinario del Mayor D.A.H.D.C., para cual se libra en esa misma fecha oficio dirigido al Presidente de la Junta Permanente de Evaluación de la Guardia Nacional (Ver folios 37 y 38 del expediente administrativo).

Auto de fecha nueve (09) de julio de 2009 a tenor del cual se solicita el Perfil Disciplinario de los cadetes de tercer año W.E.N.L.C. y C.A.C.S., para cual se libra en esa misma fecha oficio dirigido al Presidente de la Junta Permanente de Evaluación de la Guardia Nacional (Ver folios 39 al 42 del expediente administrativo).

Auto de fecha trece (13) de julio de 2009 a tenor del cual se solicita Opinión de Comando de los Cadetes de Tercer año W.E.N.L.C. y C.A.C., librándose oficio al efecto (Ver folios 43 y 44 del expediente administrativo).

Auto de fecha trece (13) de julio de 2009 a tenor del cual se deja constancia de haber recibido proveniente del Laboratorio Central de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, dictamen Pericial Químico Toxicológico, con relación a los estudios practicados a los Cadetes de Tercer Año W.E.N.L.C. y C.A.C. (Ver folios 45 al 57 del expediente administrativo).

Auto de fecha trece (13) de julio de 2009, a tenor del cual se deja constancia de haberse agregado a los autos Perfiles de Ingreso de los Cadetes W.E.N.L.C. y C.A.C., ya identificados. (Ver folios 58 al 79 del expediente administrativo)

Auto de fecha trece (13) de julio de 2009, a tenor del cual se ordena citar en calidad de testigo al Coronel G.R.V., a los fines de que rinda su declaración en la presente causa, fijándose la oportunidad para que rinda su entrevista para el día catorce (14) de julio de 2009, a las 10:00 horas. (Ver folio 80 del expediente administrativo)

Notificación librada al Coronel G.R.V., a los fines de que rinda su declaración en la presente causa en calidad de testigo, fijándose la oportunidad para su entrevista para el día catorce (14) de julio de 2009, a las 10:00 horas, la cual aparece suscrita al pie en constancia de recibida por el precitado funcionario. (Ver folio 81 del antecedente administrativo).

Auto de fecha trece (13) de julio de 2009, a tenor del cual se ordena citar en calidad de testigo al Teniente Coronel D.G.G.C., fijándose la oportunidad para que rinda su entrevista para el día catorce (14) de julio de 2009, a las 14:00 horas. (Ver folio 82 del expediente administrativo)

Notificación librada al Teniente Coronel R.O.M.M., a los fines de que rinda su declaración en la presente causa en calidad de testigo, fijándose la oportunidad para su entrevista para el día catorce (14) de julio de 2009, a las 14:00 horas, la cual aparece suscrita al pie en constancia de recibida por el precitado funcionario. (Ver folio 84 del antecedente administrativo).

Auto de fecha trece (13) de julio de 2009, a tenor del cual se ordena citar en calidad de testigo al Teniente Coronel R.O.M.M., fijándose la oportunidad para que rinda su entrevista para el día catorce (14) de julio de 2009, a las 16:00 horas. (Ver folio 85 del expediente administrativo).

Auto a tenor de fecha catorce (14) de julio de 2009 se deja constancia de haberse recibido de parte del Mayor D.H.D.C., comunicación a tenor de la cual solicita copia certificada de las actuaciones. (Ver folio 86 del expediente administrativo).

Auto de fecha catorce (14) de julio de 2009, a tenor del cual se ordena agregar la entrevista rendida por el Teniente Coronel D.G.G.C.. (Ver folios 89 al 93 del expediente administrativo).

Auto de fecha catorce (14) de julio de 2009, a tenor del cual se ordena agregar la entrevista rendida por el Teniente Coronel R.O.M.. (Ver folios 90 al 99 del expediente administrativo).

Auto de fecha catorce (14) de julio de 2009, a tenor del cual se deja constancia de la excusa del Coronel G.R.R.V., quien por encontrarse en delicado estado de salud motivado a intervención quirúrgica, se difirió la oportunidad para su deposición. (Ver folio 100 del expediente administrativo).

Auto de fecha quince (15) de julio de 2009, a tenor del cual se deja constancia de la necesidad de entrevistar en la presente causa al Primer B.J.O.P., a fin de que rinda su entrevista en calidad de testigo en la presente causa, fijándose la oportunidad para su deposición el día quince (15) de julio de las 10:30 horas. (Ver folio 101 del expediente administrativo).

Notificación de fecha quince (15) de julio de 2009, dirigida al Primer B.J.O.P., titular de la Cédula de Identidad No. V-18.269.378, a tenor de la cual se deja constancia de que deberá comparecer a rendir su declaración en calidad de testigo el día quince (15) de julio de 2009 a las 10:30 horas. Dicha boleta aparece recibida al pie por el precitado funcionario. (Ver folio 102 del antecedente administrativo).

Auto de fecha quince (15) de julio de 2009, a tenor del cual se agrega al expediente la deposición del funcionario Jhan Orellana Pérez, ya identificado. (Ver folios del 104 al 107 del expediente administrativo).

Auto de fecha dieciséis (16) de julio de 2009, a tenor del cual se deja constancia de la entrega de copias certificadas del expediente, solicitadas por el Mayor D.H.D.C.. (Ver folios 108 y 109 del expediente administrativo).

Auto de fecha dieciséis (16) de julio de 2009 a tenor del cual se fija nueva oportunidad para que tenga lugar la deposición del Coronel G.R.R.V., ya identificado, para esa misma fecha a las 10:00 horas. (Ver folio 111 del expediente administrativo).

Notificación practicada al Coronel G.R.R.V., ya identificado, para que realice su deposición en calidad de testigo, fijándose la oportunidad para el día dieciséis (16) de julio de 2009 a las 10:00 horas. (Ver folio 111 del expediente administrativo).

Auto de fecha dieciséis (16) de julio de 2009, a tenor del cual se agregan a los autos la entrevista rendida por el Coronel G.R.R.V., ya identificado. (Ver folio 113 al 116 del expediente administrativo).

Auto de fecha dieciséis (16) de julio de 2009, a tenor del cual se incorporan al expediente dos informes manuscritos levantados por los funcionarios W.L.C. y C.A.C.S., mediante los cuales los referidos exponen los hechos courridos el día seis (6) de julio de 2009. (Ver folio 117 al 123 del expediente administrativo).

Auto de fecha veintitrés (23) de julio de 2009, a tenor de la cual se agrega a los autos acta de entrevista informativa rendida por el funcionario C.A.C.S.. (Ver folio 123 al 128 del expediente administrativo).

Auto de fecha veintitrés (23) de julio de 2009, a tenor de la cual se agrega a los autos acta de entrevista informativa rendida por el funcionario W.E.- Necer L.C.. (Ver folio 130 al 134 del expediente administrativo).

Auto de fecha veintisiete (27) de julio de 2009, a tenor de la cual se deja constancia de haberse agregado a los autos entrevista informativa rendida por el Mayor D.A.H.D.C.. (Ver folio 137 al 143 del expediente administrativo).

Auto a tenor del cual se deja constancia de haberse agregado actuaciones varias relacionadas con el record de conducta y record académico de los cadetes de tercer año W.L.C. y C.A.C., ya suficientemente identificados. (Ver folio 144 y siguientes del expediente administrativo).

Auto de fecha seis (06) de agosto de 2009, a tenor del cual vistas las probanzas que obran a los autos, se hace necesario notificar formalmente al Primer B.O.P.J.A., ya suficientemente identificado, por estar presuntamente incurso en la comisión de faltas previstas en el Reglamento de Incentivos Disciplinarios No. 6.

Notificación No. 021, librada y recibida en fecha seis (06) de agosto de 2009 al funcionario Jhan A.O.P., suficientemente identificado en autos, a tenor de la cual se le informa acerca de la averiguación abierta en su contra y se le concede un lapso de diez (10) días hábiles contados a partir de su notificación para que tenga lugar su descargo y presente en consecuencia sus pruebas y alegatos. Dicha notificación aparece recibida según firma autógrafa estampada al pie por su destinatario. (Ver folios 171 y 172 del expediente administrativo).

Acta de información de derechos, dirigida al funcionario Jhan A.O.P., ya identificado, la cual aparece suscrita al pie por su destinatario . (Ver folios 173 al 175 del expediente administrativo).

Notificación expedida al ciudadano Jhan A.O.P., ya suficientemente identificado, a tenor de la cual se le informa que deberá comparecer a rendir entrevista a las 09:00 horas del veintiuno (21) de agosto de 2009. (Ver folios 176 y 177 del expediente administrativo).

Auto de fecha seis (06) de agosto de 2009, a tenor del cual el ciudadano Jhan A.O., dado que manifestó su voluntad de rendir su entrevista sin esperar el lapso de diez (10) días al que hizo alusión la notificación que le fue practicada, solicitó se le permitiera rendir su declaración en esa misma fecha, sin presencia de abogado, acordándose de conformidad con lo ordenado y agregándose las resultas de dicha actuación al expediente. (Ver folios 178 y siguientes del antecedente administrativo).

Auto de fecha seis (06) de agosto de 2009, a tenor del cual se recopilan e incorporan al expediente documentales diversas relacionadas con el Primer B.J.O., ya suficientemente identificado en autos. (Ver folios del 183 al 199 del expediente administrativo)

Informe Final, levantado en fecha diez (10) de agosto de 2009, suscrito por el Coronel O.M., Funcionario designado instructor en el expediente disciplinario sustanciado, a tenor de la cual acuerda someter a C.D. las actuaciones desplegadas por los Cadetes de Tercer Año W.E.N.L. y C.A.C. y por el Primer B.J.A.O.P., a fin de que dicho órgano colegiado analice los referidos hechos e imponga las sanciones correspondientes. (Ver folios del 220 al 222 del expediente administrativo)

Acta de fecha veintiocho (28) de septiembre de 2009, a tenor de la cual se deja constancia de la comparecencia del ciudadano Jhan Orellana Pérez, quien manifestó su voluntad de asistir al acto del C.D.N.. 003-2009-C, sin la presencia de un abogado de su confianza que lo asista en dicho acto. (Ver folio 241 del expediente administrativo)

Acta de C.D.N.. 003-2009-A, de fecha veintiocho (28) de septiembre de 2009. (ver folios 282 al 292 del expediente administrativo)

Órdenes Administrativas Nos.047, 048 y 049, a tenor de las cuales se les aplica la sanción de Baja por Medida Disciplinaria a los Cadetes de Tercer Año W.L.C. y C.A.C., y al primer B.J.A.O.P., en su orden. (Ver folios 293 al 298 del expediente administrativo)

Oficios de Notificación Nos. 1979, 1981 y 1980, dirigidos a los ciudadanos W.L.C., Jhan A.O.P. y C.A.C., respectivamente, los cuales aparecen suscritos al pie por sus destinatarios. (Ver folios 299 al 307 del expediente administrativo).

De lo dicho hasta ahora, es claro que al momento en que se aperturó el disciplinario bajo análisis, se señaló que su tramite se seguiría conforme a lo previsto por la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que válidamente no puede entenderse que se generó algún tipo de incertidumbre con respecto al procedimiento a seguir, máxime cuando de las propias documentales que obran insertas a los autos, especialmente del contenido de la notificación que obra inserta a los folios 171 y 172 del expediente judicial, se verifica que ciertamente al momento de practicar la misma en la persona del ciudadano Jhan A.O., hoy querellante, conforme se desprende de su firma autógrafa que obra inserta al pie de dicha comunicación, se le hizo saber que contaba conforme a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos con un lapso de diez (10) días para presentar sus pruebas y alegar las razones que le asisten en los hechos investigados, lapso ese al que si bien es cierto el hoy querellante manifestó renunciar conforme se desprende del auto de fecha seis (06) de agosto de 2009, cuyo contenido no fue impugnado, desconocido o en modo alguno enervado por éste, no es menos cierto que corrió íntegramente entendiéndose vencido conforme a la revisión del calendario correspondiente el día veinte (20) de agosto de 2009, sin que se realizara por parte del hoy querellante ninguna actuación adicional a su deposición que consta a los folios 178 al 182 del expediente administrativo, ello conforme a la revisión detallada en las líneas que anteceden.

De allí que, vencido como fue el lapso de descargo el día veinte (20) de agosto de 2009, conforme se expresó precedentemente, y considerando que los artículos 54 y 55 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos señalan que la Administración y la parte podrán solicitar la incorporación de informes, documentos y otros en un lapso máximo de quince (15) días, estableciéndose con ello un margen de flexibilidad para la evacuación e incorporación de las pruebas, es claro que al no constar la solicitud de evacuación de prueba alguna solicitada por el hoy querellante, ni tampoco que la Administración hubiese requerido un lapso mayor para incorporar otras, al haberse celebrado el día veintiocho (28) de septiembre de 2009, el C.D., que decidió el procedimiento disciplinario aperturado, se debe entender cumplida su tramitación.

Por lo que entiende quien decide, que era suficientemente conocida por el investigado en el proceso que la tramitación del procedimiento bajo análisis se haría a la luz de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, tan es así que el referido se puso a derecho, tuvo la oportunidad de incorporar al procedimiento las pruebas que a bien tuviese dentro del lapso que le fue conferido a través de la notificación recibida de su puño y letra en fecha seis (06) de agosto de 2009 (ver folios 171 y 172 del expediente administrativo), e incluso hasta el momento en que se celebró el C.D., es decir, hasta el día veintiocho (28) de septiembre de 2009, así como de controlar aquellas que ya obraban el expediente, sin que se evidencie de los autos o de las alegaciones presentadas que dicha circunstancia se hubiese constituido en una violación al derecho a la defensa que le asiste, el cual se entenderá violado conforme lo ha expresado la Jurisprudencia patria cuando el interesado (i) no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, (ii) se le impida su participación o el ejercicio de sus derechos, o (iii) se le prohíbe realizar actividades probatorias, circunstancias esas que ciertamente no aparecen acreditadas en el caso de marras, lo que hace forzoso para quien decide desechar la violación del contenido del artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos denunciada, y por ende el vicio de violación al debido proceso. Y así se declara.-

Ahora bien, conforme al incumplimiento de las normas previstas en los artículos 110, 111, 113, 114 y 130 del Reglamento de Incentivo y Corrección para el cadete de la Escuela de Formación de los Oficiales de la Guardia Nacional de Venezuela, éste Sentenciador desestima dicho alegato por cuanto dichos artículos hacen referencia los tres primeros al régimen de ascensos aplicable en la Escuela de Formación de Oficiales de las Fuerzas Armadas, materia esa que no guarda relación con la presente causa. Así mismo, con respecto al artículo 114 ejusdem, este Tribunal se abstiene de realizar pronunciamiento alguno, toda vez que el referido artículo contiene disposiciones genéricas acerca del objeto del régimen disciplinario aplicable a los miembros de la Escuela de Formación de Oficiales de las Fuerzas Armadas, y por último con respecto a la denunciada violación del artículo 130 ejusdem, este Tribunal advierte que dicho artículo consagra los supuestos en los cuales los cadetes incurren en faltas medianas, por lo que al haberse esgrimido la violación de dicho artículo en genérico no puede este Tribunal hacer pronunciamiento alguno al respecto. Y así se declara.-

Seguidamente pasa este Sentenciador a pronunciarse acerca del alegato esgrimido por la parte querellante relativo a la presunta violación del derecho a la defensa que le asiste en el trámite del procedimiento disciplinario que le fue sustanciado, toda vez que según sus dichos prestó su declaración sin estar asistido de abogado, circunstancia esa que constituye una violación al procedimiento legalmente establecido.

A tal efecto, advierte quien decide que uno de los principios que rige la actividad administrativa, consagrado en el artículo 4 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley sobre la Simplificación de Trámites Administrativos, es el principio del antiformalismo o formas moderadas, el cual se traduce en la eliminación y supresión de todo trámite innecesario, con el objeto de mejorar el funcionamiento de la administración, así el artículo 25 del referido texto legal expresa que solo será exigible la asistencia jurídica en sede administrativa en aquellos casos en los cuales así expresamente lo establezca la ley.

En este orden de ideas, en el caso de marras el hoy querellante fue notificado en calidad de investigado por la comisión de faltas disciplinarias, según comunicación de fecha seis (06) de agosto de 2009, que obra inserta a los folios 176 y 177 del expediente administrativo, así mismo riela inserta a los folios 178 y 179, Acta de Entrevista, a tenor de la cual se dejó constancia de lo siguiente: “(…) de manera voluntaria una persona que dijo ser y llamarse como queda escrito: JHAN A.O.P. (…) que acude por propia iniciativa, convicción y voluntad, libre de todo apremio y coacción, así como solicitar y rendir seguidamente entrevista sin la presencia de un Abogado de su confianza que lo asista (…)” ; documentales esas que adminiculadas con los Derechos y Garantías establecidos en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las cuales obran insertas a los folios 248 al 250 del expediente administrativo, dejan ver que el hoy querellante estuvo impuesto de los derechos que le asistían en el decurso procesal siendo éste mismo el que indicó su preferencia de obrar desasistido de un profesional del derecho de su confianza, circunstancia esa que ciertamente no vicia de nulidad el acto administrativo definitivo dictado, toda vez que ni de las actas que componen el expediente administrativo, ni de las probanzas traídas a sede judicial se desprende que en modo alguno se hubiese constreñido al hoy querellante a realizar su deposición en los términos expuestos en dichas actas, por el contrario, de los propios alegatos esgrimidos en el escrito recursivo se desprende la consonancia que existe entre tales deposiciones y los alegatos formulados. Y así se declara.-

De otra parte, a criterio de quien decide es menester a los efectos de garantizar el ejercicio de una verdadera tutela judicial efectiva, a.s.e.l.p. causa se encuentra o no acreditada la comisión de una falta grave, que conforme a lo expuesto, amerite la aplicación de la sanción de baja disciplinaria, cuestión que se hace previo esgrimir las siguientes consideraciones:

En materia castrense para la formación de oficiales de la Fuerza Armada, las faltas se encuentran clasificadas conforme a lo preceptuado por el artículo 128 del Reglamento de Incentivo y Corrección para el Cadete de la EFOFAC, de la siguiente manera:

Artículo 128: Las faltas se jerarquizan de acuerdo a la magnitud y circunstancias de la acción u omisión cometida, y de las consecuencias que de ella pudiesen derivarse: En tal sentido se clasifican en los siguientes tipos:

1. Faltas Leves

2. Faltas Medianas

3. Faltas Graves

   De este mismo modo observa quien decide, que las faltas cometidas por el hoy querellante se encuentran tipificadas en los artículos 127 numeral 1, ordinal 1.2 y numeral 3, ordinales 3.2, 3.8 y 3.18, 129 numeral 2, 131, literal c, numerales 4 y 63 del Reglamento de incentivos y Corrección para el Cadete (EFOFAC), en concordancia con el artículo 117, aparte del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6 y el artículo 171 del Manual del Cadete de la EFOFAC, los cuales son del tenor siguiente:

   Artículo 127.- De acuerdo con lo establecido en el Artículo 111 del Reglamento de castigos Disciplinarios Nº 6, existen circunstancias que influyen en la apreciación y juzgamiento de las faltas: para los efectos del presente Reglamento, ellas son: de Justificación; Atenuantes y Agravantes.

   1.-Son causas o circunstancias de JUSTIFICACIÓN de las faltas:

   (…)

   1.2 Actuar en cumplimiento de obediencia debida, o en ejercicio legitimo de un derecho, autoridad o responsabilidad.

   (…)

   3.- Son causas o circunstancias AGRAVANTES de las faltas:

   (…)

   3.2 Cometer varias faltas a la vez (…)

   3.8 Ser cometida con premeditación, fraude o dolo (…)

   3.18 Cometer la falta omitiendo el cumplimiento de sus deberes (…)

   Artículo 129.- Se consideran faltas LEVES en el Cadete: La simple trasgresión de las normas elementales de comportamiento cívico o militar, que el Cadete debe observar en su condición de miembro activo de la Institución Armada, tales como:

   (…)

   2. Permanecer, asistir o transitar por áreas restringidas en horas no permitidas y sin autorización. (…).

   Artículo 131.- Se consideran faltas GRAVES en el Cadete:

   (… )

3. Aquellas que se expresan a continuación:

   (…)

   2. Ocultar o falsear la verdad en cualquier asunto del servicio.

   3. Salir del Instituto o ingresar al mismo por Lugares, horas o situaciones no permitidas.

   4. Ser cooperador, cómplice o encubridor de una falta grave cometida por un superior, compañero o subalterno. (…)

   63. Cualquier otra acción tipificada como grave en el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6.

   Artículo 117, aparte 7 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, establece en su artículo 117:

   Artículo 117. Se consideran faltas graves en un militar: (…omissis…) No comunicar oportunamente a su superior inmediato o a cualquier otro en ausencia de éste, todo dato que se tenga sobre inminente perturbación del orden público o de la buena marcha del servicio; (…omisiss.).

   En concordancia con el artículo 171 del Manual del Cadete de la EFOFAC, el cual es del siguiente tenor:

   Queda terminantemente prohibido al personal de cadetes, circular por corredores adyacentes a las Oficinas de la Dirección, División Académica, Comando del Cuerpo de Cadetes, Comando de Compañía; División de Logística y Finanzas. Igual prohibición regirá para los corredores de los Salones S.R., Sucre, Casino de Oficiales, Capilla en horas no permitidas, Compañía de Seguridad, Habitaciones de Oficiales, Lavandería, Transporte, Cocina del Instituto y todos los sitios expresamente informados por el CCC.

   Al efecto, tal como se expresó precedentemente, de conformidad con el literal K del artículo 139 del Reglamento de Incentivo y Corrección para el Cadete de la EFOFAC, se castigan con baja por medida disciplinaria al cadete que hubiese cometido las siguientes faltas: (i) Que haya acumulado mas de 1.200 puntos de demérito durante el año lectivo; o (ii) por la comisión de una falta grave de la EFOFAC, previa recomendación del C.D. constituido al efecto.

   De manera pues, que lo importante en el caso de autos es determinar si efectivamente en el curso del procedimiento administrativo sustanciado, se logró acreditar suficientemente la existencia en cabeza del hoy querellante, de la comisión de una falta de las clasificadas como graves que le fueron imputadas, toda vez que son estas las capaces de acarrear la imposición de una sanción de baja por medida disciplinaria, conforme lo expresado precedentemente, para lo cual se advierte:

   Que entre las faltas graves acreditadas al hoy querellante a tenor del acto administrativo recurrido, se expresan las siguientes:

   Artículo 131.- Se consideran faltas GRAVES en el Cadete:

   (… )

3. Aquellas que se expresan a continuación:

   (…)

   2. Ocultar o falsear la verdad en cualquier asunto del servicio.

   3. Salir del Instituto o ingresar al mismo por Lugares, horas o situaciones no permitidas.

   4. Ser cooperador, cómplice o encubridor de una falta grave cometida por un superior, compañero o subalterno. (…)

   63. Cualquier otra acción tipificada como grave en el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6.

   Artículo 117, aparte 7 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, establece en su artículo 117:

   Artículo 117. Se consideran faltas graves en un militar: (…omissis…) No comunicar oportunamente a su superior inmediato o a cualquier otro en ausencia de éste, todo dato que se tenga sobre inminente perturbación del orden público o de la buena marcha del servicio; (…omisiss.).

   De las pruebas que obran insertas al expediente administrativo, se desprende que el Primer B.J.A.O.P., ya suficientemente identificado, en la entrevista inicial realizada en fecha quince (15) de julio de 2009, expresó que el día seis (06) de julio de 2009, se encontraba en el Casino de Cadetes de la Efofac, en compañía del Mayor D.H.D.C., ya suficientemente identificado en autos, quien era amigo de su padre y a quien le manifestó la necesidad que tenía de vestir una camisa cuello mao, toda vez que iba a ser ascendido, pero desconocía a qué grado, motivo por el cual el referido Mayor le indicó que después del culminar el ensayo para el acto de ascensos se presentase a su dormitorio a los efectos de que le informara sobre el grado al cual ascendería, mandato ese que en sus palabras cumplió esa misma noche, observando en la puerta del mismo al Teniente Coronel G.C.D. quien conversaba por su celular, luego indica se dirigió a la puerta de la habitación del Mayor donde tocó repetidas veces hasta que le abrió la puerta el Cadete de Tercer Año L.C., quien le pidió se retirara del lugar informándole que el Mayor D.H.D.C. se encontraba durmiendo (Ver folio 104 del expediente administrativo).

   Dichas deposiciones fueron ratificadas mediante acta de fecha nueve (09) de agosto de 2009 (ver folio 181 y siguientes), a tenor de las cuales el hoy querellante además expresó: “(…) TERCERA PREGUNTA: DIGA USTED, SI ESTÁ EN CUENTA QUE EL PASILLO SUPERIOR DEL ALA SUR DEL INSTITUTO Y LAS HABITACIONES DE LOS OFICIALES SON SITIOS PROHIBIDOS PARA EL PERSONAL DE CADETES? RESPONDE: SI PERO ME ENCONTRABA CUMPLIENDO ÓRDENES (…); de donde con meridiana claridad se evidencia que el hoy querellante tenía conocimiento en parte de la ilicitud del comportamiento que desplegaba pero pretendió ampararse en el curso del procedimiento administrativo en el cumplimiento de órdenes emanadas de un superior.

   Así mismo, al dar respuesta a la pregunta décimo sexta expresó: “(…) ¿DIGA USTED SI LE NOTIFICÓ AL SERVICIO DE DIA O A ALGUN OFICIAL DEL COMANDO DEL CUERPO DE CADETES, QUE IBA A PRESENTÁRSELE AL MAY. HERNÁNDEZ DA COSTA, EN LA HABITACIÓN? RESPONDE: NO, PORQUE ERA UNA ORDEN DE UN OFICIAL SUPERIOR, QUE NORMALMENTE SE DA COMO ES EL HECHO DE PRESENTÁRSELE A UN SUPERIOR (…)”.

   En este orden de ideas, es importante señalar que conforme lo preceptúa el artículo 171 del Manual del Cadete de la EFOFAC, queda terminantemente prohibido al personal de cadetes, circular por corredores adyacentes a las Habitaciones de Oficiales, norma esa de cuyo contenido se encontraba impuesto el hoy querellante conforme se evidencia de sus propias narraciones, por lo que al haber sido conminado por el Mayor D.A.H.D.C. a desplegar dicha conducta irregular, ha debido conforme lo preceptúa el artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios No. 6, informar a sus superiores inmediatos de dicha novedad, circunstancia que ciertamente no aparece acreditada en autos, por el contrario reconoce el referido oficial que no hizo el reporte por haberse tratado de una orden de un oficial superior.

   Lo dicho hasta ahora impone a quien decide el deber de analizar a la luz de la doctrina y la jurisprudencia patria si el principio de subordinación y disciplina, consagrado en el artículo 328 de la Carta Magna, como deber de actuación del personal militar, como elemento medular para el eficaz cumplimiento de sus funciones, justifica que uno de sus miembros se encuentre obligado a acatar las órdenes impartidas por sus superiores, a sabiendas de la ilegalidad de su contenido.

   Para dar respuesta a esa interrogante es menester aclarar que ese deber de acatar las órdenes e instrucciones emanadas de los superiores jerárquicos en el contexto administrativo funcionarial, es comúnmente conocido como obediencia legítima, y constituye uno de los deberes de los funcionarios públicos, su noción ciertamente es por analogía aplicable al caso de marras. Ahora bien, la amplitud de dicho concepto no debe entenderse como legitimante para el despliegue de conductas calificadas negativamente por el ordenamiento jurídico, pues naturalmente las órdenes impartidas por los superiores deben estar conformes a la Ley y no entorpecer la ejecución propia del servicio, quiere decir entonces que su contenido deberá ser cónsono con el ordenamiento jurídico y la función pública. Tal ha sido la postura sostenida por la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo, cuando al resolver caso análogo en sentencia dictada en el Exp. N° AP42-R-2008-000807, caso V.D.L.C.E.V. contra la COMANDANCIA GENERAL DE LA POLICÍA DEL ESTADO PORTUGUESA, con ponencia del Magistrado Emilio Ramos, señaló entre otras cosas:

   La normativa precedente, ciertamente, establece que los funcionarios y funcionarias públicos están en el deber de acatar los mandatos que sus superiores jerárquicos les encomienden; sin embargo, a pesar de lo genérica que pueda lucir tal disposición, no es menos cierto que dichas órdenes, naturalmente, deben ser conforme a la Ley y a la ejecución propia del servicio, esto es, deben enmarcarse dentro del ordenamiento jurídico y así la función pública. En este orden de cosas, resulta necesario precisar lo siguiente:

   El principio –también derecho- de la dignidad personal (Artículo 3, Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) proscribe la eventualidad de que el sujeto, a pesar del caso particular en que se encuentre, pueda ser tratado como un objeto del Estado. Más bien, la protección de la persona y el debido respeto a su dignidad y desarrollo humano son un fin supremo del Estado (artículo 3 de la Constitución), de manera pues que, tanto la N.F. como la Ley son mecanismos para el resguardo y promoción de la condición humana.

   En ese contexto interpretativo, aceptar que los miembros de la Policía -y cualquier otro funcionario de la Administración- están siempre obligados a obedecer y cumplir las órdenes de sus superiores, con absoluta prescindencia acerca de si dicho mandato es, o no, compatible con el orden constitucional o legal, admitiría transformarlos en simples instrumentos de la voluntad de sus autoridades, con la consiguiente negación de su dignidad humana. Por otro lado, admitir la ejecución de una orden superior a pesar de su ilicitud, supondría afectar la honorabilidad, efectividad e inclusive, la subsistencia ordenada y legalista de la Institución, además de los peligros que en muchos casos pudiera conllevar, en los cuales resultan perjudicados los sujetos que pertenecen al colectivo, mayormente, desde la perspectiva de sus derechos humanos.

   Por las razones anteriores, no cabe permitir en nuestro ordenamiento jurídico la existencia y cumplimiento de órdenes que resulten contrarias a los derechos y garantías fundamentales o, en general, a los fines constitucionalmente legítimos que persigue el sistema de Derecho. De esa manera, tanto quien manifiesta el cumplimiento de una orden ilícita, como quien la ejecuta, infringen el ordenamiento jurídico, en mayor o menor gravedad, y en proporción inmediata a la importancia del bien jurídico mellado como secuela de la ejecución del acto.

   Una obediencia ciega y absoluta a las órdenes superiores conlleva al riesgo de transformar al subalterno en instrumento pasivo de actos arbitrarios, ilegales e incluso, irracionales; este peligro impone limitar la obediencia debida, la cual es necesaria, innegablemente, pero siempre sujeta los extremos que de forma obligatoria se imponen en virtud de exigencias devenidas por el imperio del derecho, la justicia y, en definitiva, el orden de la sociedad. (Resaltado del Tribunal).

   .

   Del criterio parcialmente trascrito, se concluye que ciertamente no puede pretender el hoy querellante ante la ilicitud de su conducta, ampararse para justificar sus acciones en la obediencia legítima, pues ésta no constituye un deber absoluto y ciego, sino que por su naturaleza encuentra su justa limitación, como toda actuación de la Administración Pública, en las leyes e instrumentos normativos.

   En consecuencia, es claro que al haberse acreditado suficientemente en autos, la presencia del Primer B.J.O.P., en las áreas adyacentes a los dormitorios de los Oficiales, específicamente en la puerta de la habitación del Mayor D.A.H.D.C., hecho ese que no aparece controvertido en autos, incurrió de este modo el hoy querellante con su conducta irregular en faltas graves a normas inherentes a la vida militar del Cadete, al encontrarse dicha conducta expresamente prohibida por el artículo 171 del Manual del Cadete de la EFOFAC, y haberla desplegado sin comunicar a los superiores inmediatos la exigencia que en trasgresión de la precitada norma le hubiese hecho el referido Mayor según sus dichos, ello sin lugar a dudas configura la falta consagrada en el Artículo 117, aparte 7 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, que expresa el deber de todo cadete de comunicar a sus superiores inmediatos de forma oportuna todo dato que se tenga sobre la inminente perturbación de la buena marcha del servicio, ya que debe entenderse que la buena marcha del servicio comporta el deber de garantizar el cumplimiento por parte de sus integrantes de la normativa interna que lo rige, ya que el espíritu, propósito y razón de la misma no es otro que regular las actuaciones de los integrantes en pro del buen funcionamiento de tal servicio; de manera entonces, que en la presente causa se encuentra suficientemente acreditada la comisión de la falta grave bajo análisis, y así se declara.-

   Ahora bien, es claro que esa omisión de comunicar la novedad, se traduce conforme lo expresa el acto recurrido en una cooperación y encubrimiento por parte del hoy querellante de la falta cometida por un superior, lo que ciertamente configura conforme lo establece el artículo 131 numeral 4 del Reglamento de incentivos y Corrección para el Cadete (EFOFAC), una falta grave, que se ve aún mas claramente si se considera que el referido Primer B.J.O.P., en pleno conocimiento de la ilicitud de su proceder se dirigió hasta los pasillos de las habitaciones de los Oficiales Superiores, sino que tuvo conocimiento al tocar en dicha habitación de la presencia del Cadete de Tercer año L.C.W.E.N., cuestión que tampoco comunicó al Jefe de Servicio, y que tal como se desprende de las exposiciones hechas por él en el procedimiento administrativo, estaba prohibida, lo que adicionalmente se traduce en el ocultamiento de la verdad en referencia a un asunto del servicio a sus superiores, es decir en la falta consagrada en el numeral 2 del referido artículo 131 ejusdem; hechos esos que sin lugar a dudas configuran la falta grave necesaria para que se abra la oportunidad de aplicar previa opinión del c.d. la sanción de baja por medida disciplinaria. Y así se declara.-

   Adicionalmente a lo explanado en las líneas que anteceden, no puede dejar pasar desapercibido quien decide el hecho de que el procedimiento disciplinario objeto de control en la presente causa, involucra los derechos e intereses de cuatro (4) investigados a saber: L.W., Cedeño Soto, H.D.C.D. y Orellana P.J., suficientemente identificados en autos, los cuales y sin que se entienda como sometido a control los actos que involucran a los tres primeros, fueron sancionados de forma distinta. Ahora bien, conforme a la verdad que se desprende de las actas que cursan insertas al expediente administrativo, y dada la debilidad de actuación de la parte querellante en el presente proceso, quien no se presentó ni a la audiencia preliminar ni a la definitiva, ni mucho menos promovió prueba alguna, es menester preguntarse cómo en la presente causa se aplicó una sanción gravosa como lo es la baja disciplinaria, a quienes cometieron una falta en atención a una instrucción superior reconocida por su emisor (Vid. Testimonial que obran inserta al folio 138 al 143 del expediente administrativo), y a éste último, que fue quien giró la instrucción para que se desplegara la conducta censurable, se aplicó una medida de arresto de dos (2) días, dicho alegato ciertamente no fue traído al debate probatorio, ni es objeto de control en la presente causa, sin embargo salta a la vista de quien decide y le impone el deber de llamar a la reflexión a la Administración, para que en sucesivas oportunidades en el ejercicio de su tutela disciplinaria y dada la condición excepcional que revisten la subordinación, obediencia y lealtad como norte de obrar del personal militar, se individualice con la precisión necesaria la responsabilidad aplicable a cada caso concreto, la cual deberá, medirse con la rigurosidad propia de la disciplina militar.

   De manera pues, que acreditada como quedó conforme a las exposiciones realizadas, la incursión del querellante en las faltas acreditada a tenor del contenido del acto administrativo recurrido, es forzoso para quien decide reconocer que dicha circunstancia conforme a la normativa especial que rige la materia, apertura la posibilidad de que el C.D., previo análisis realizado del expediente levantado al efecto y de las probanzas y alegatos que se incorporen al momento de su celebración, aplicara la sanción al caso concreto, entre las cuales ciertamente por la naturaleza de la falta cometida, estaba la baja por medida disciplinaria.-

   En consecuencia, resulta forzoso para este Tribunal, en ausencia de elementos de pruebas capaces de llevarle a una convicción distinta, reconocer que el acto administrativo recurrido en la presente causa, dictado por la Dirección de la Escuela de Formación de Oficiales – Instituto Militar Universitario de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, en fecha veintinueve (29) de septiembre de 2009, se encuentra plenamente ajustado a derecho, lo que trae como consecuencia que deba declararse como en efecto se declara en este acto Sin Lugar la querella interpuesta. Y así se decide.

   II

   DECISIÓN

   Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la querella interpuesta por el abogado L.H.C.C., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 134.692, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano JHAN A.O.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-18.269.378, contra el acto administrativo emanado de la DIRECCIÓN DE LA ESCUELA DE FORMACIÓN DE OFICIALES-INSTITUTO MILITAR UNIVERSITARIO DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA.

   Se ORDENA la publicación del presente fallo en la página web del Tribunal Supremo de Justicia.

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los cuatro (04) días del mes de octubre del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

   DR. A.G.

   EL JUEZ

   ABG. HERLEY PAREDES

   LA SECRETARIA

   En esta misma fecha siendo las ______________ se publicó y registró la anterior decisión, dando cumplimiento a lo ordenado.

   ABG. HERLEY PAREDES

   LA SECRETARIA

   Exp. Nº 06374.

   AG/HP/nico.