Decisión nº 038 de Corte de Apelaciones de Aragua, de 14 de Enero de 2005

Fecha de Resolución14 de Enero de 2005
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteAlejandro José Perillo Silva
ProcedimientoApelación Contra Sentencia Definitiva

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA

CORTE DE APELACIONES

194° y 145°

CAUSA N° 1As/4935-04

JUEZ PONENTE: Dr. A.J. PERILLO SILVA

ACUSADOS: ciudadanos J.A.R.Z. y D.D.R.Z.

FISCALES: Décima Novena (19°) abogada M.E.C. y Noveno (9°) abogado ROBERTO ACOSTA

DEFENSOR: abogado DJANGO L.G.

DELITOS: COOPERADORES EN LA COMISION DEL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, HOMICICIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACION, LESIONES INTENCIONALES GRAVES y DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS

SENTENCIA: Se declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado DJANGO L.G. HERNÁNDEZ, contra la sentencia dictada por el Juzgado, en fecha 13/09/2004, y publicada en fecha 24/09/2004. Se anula la sentencia recurrida y se ordena la celebración de un nuevo juicio oral y público por ante un Tribunal de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en el cual no se desempeñe como jueza la abogada ZOMALIA G.D.B.. Se niega la medida cautelar sustitutiva solicitada por el abogado DJANGO L.G. HERNÁNDEZ, a favor de sus defendidos, ciudadanos J.A.R.Z. y D.D.R.Z..

N° 038

VISTOS CON INFORMES DE LAS PARTES

Corresponde a ésta Corte de Apelaciones conocer de la presente causa, procedente del Juzgado Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en virtud de la apelación interpuesta por el abogado DJANGO L.G. HERNÁNDEZ, contra la sentencia dictada por el precitado Juzgado, en fecha 13 de septiembre de 2004, y publicada en fecha 24 de septiembre de 2004, en la cual condena al ciudadano J.A.R.Z., a cumplir la pena de DIECIOCHO (18) AÑOS y CUATRO (04) MESES DE PRESIDIO por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO, previsto y sancionado en el artículo 408, ordinal 1°, del Código penal, cometido en perjuicio del hoy occiso CORREA R.J.V., y OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en relación a los artículos 74, ordinal 4°, y 87 del Código Penal Vigente, en contra de la Nación. Y, al ciudadano D.D.R.Z. a cumplir la pena de QUINCE (15) AÑOS y UN (01) MES DE PRESIDIO, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE ROBO EN GRADO DE COOPERADOR, y LESIONES PERSONALES MENOS GRAVES, previstos y sancionados en los artículos 408, ordinal 1°, en concordancia con los artículos 83 y 415 del Código Penal, en relación a los artículos 74, ordinal 4°, y, 87 eiusdem. Esta Superioridad pasa a decidir en los siguientes términos:

P R I M E R O

  1. IDENTIFICAR A LAS PARTES:

    I.1.- Acusados: 1°. J.A.R.Z., venezolano, de 24 de edad, natural de Cagua, Estado Aragua, de estado civil soltero, de profesión u oficio indefinido, residenciado en sector Las Brisas, calle Variante, N° 87, Magdaleno, Municipio E.Z., Estado Aragua, y titular de la cédula de identidad N°V-15.962.031. 2°. D.D.R.Z., venezolano, mayor de edad, nacido el 26 de junio de 1981, residenciado en sector 2, vereda 7, N° 25, Cagua, Municipio Sucre, Estado Aragua, y titular de la cédula de identidad N°V-18.554.354.

    I.2.- Defensa: Abogado DJANGO L.G..

    I.3.- Víctimas: J.V. CORREA ROMERO (occiso), SOJO PADRÓN C.T., GARCÍA TRIAS S.A., GARCÍA SOJO J.B. y E.J. NAVAS FLORES.

    I.4.- Fiscales del Ministerio Público del Estado Aragua: Décima Novena (19°) abogada M.E.C. y Noveno (9°) abogado ROBERTO ACOSTA

    S E G U N D O

  2. RESUMIR SOBRE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

    II.1.- Planteamiento del Recurso:

    El defensor de los acusados, abogado DJANGO L.G., del folio seis (06) al folio diez (10), de la pieza ocho (08) de la presente causa, interpuso recurso de apelación, contra la sentencia dictada en fecha 13 de septiembre de 2004, y publicada en fecha 24 de septiembre de 2004, por el Juzgado Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, de conformidad con lo establecido en los artículos 451, numeral 2, 452 numerales 1 y 2, del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentando la apelación, en los siguientes términos:

    “PRIMER MOTIVO: De conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la violación de las normas relativas al principio de concentración, en los siguientes términos: El juicio seguido contra mis representados contó con tres audiencias, es decir, fue suspendido en dos (02) oportunidades, siendo la razón de las dos suspensiones, según la sentencia recurrida (folios 243 al 327, de la séptima pieza, la de hacer comparecer al juicio a los testigos que no habían comparecido…al efecto dispone el artículo 335 del Código Orgánico Procesal Penal, en su numeral 3: “El Tribunal realizará el debate en un solo día, si ello no fuere posible el debate continuará durante los días consecutivos que fueren necesario hasta su conclusión, se podrá suspender por un plazo máximo de diez días, computados continuamente sólo en los casos siguiente: 2. cuando no comparezcan testigos, expertos o interpretes cuya intervención sea indispensable, salvo que pueda continuarse con la recepción de otras pruebas hasta que el ausente sea conducido por la Fuerza pública” (omissis). Sin embargo, esta suspensión del debate por la incomparecencia de los testigos, expertos o interpretes de que trata el artículo 335, como excepción al principio de concentración, sólo se admite por una vez. El artículo 357 del citado Código, es taxativo al establecer: “Cuando el experto o testigo oportunamente citado no haya comparecido, el Juez presidente ordenará que sea conducido por la Fuerza pública y solicitará a quien lo propuso que colabore con la diligencia. SE PODRA SUSPENDER EL JUICIO POR ESTA CAUSA UNA SOLA VEZ, Y SI EL TESTIGO NO CONCURRE AL SEGUNDO LLAMADO O SINO PUEDE SER LOCALIZADO PARA SU CONDUCCION POR LA FUERZA PUBLICA, EL JUICIO CONTINUARÁ PRECINDIÉNDOSE DE ESA PRUEBA” (subrayado, mayúsculas y negritas mías. Solución que se pretende: Por cuanto el presente motivo de apelación está contenido en el numeral 1 del Artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito se declare la nulidad de la decisión impugnada y se ordene la celebración de un nuevo juicio, ante un Juez de Control distinto al que la pronuncio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457 Ejusdem. SEGUNDO MOTIVO. CONTRADICCION MANIFIESTA EN LA MOTIVACION DE LA SENTENCIA. De conformidad con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la contradicción manifiesta en la motivación de la sentencia, en los siguientes términos: En la PARTE MOTIVA de la sentencia definitiva impugnada, específicamente al artículo 325, de la séptima pieza, el Tribunal, al hacer la retrospección de los hechos expresa: “de acuerdo a la decisión de este Juzgado si quedaron acreditados todos los hechos narrados por la Fiscalía 9° y 19° del Ministerio Público …encontrándose suficientes elementos de convicción que demuestran la responsabilidad penal de los acusados en los delitos de COOPERADORES EN LA COMISION DEL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN EJECUCION DE UN ROBO, LESIONES INTENCIONALES GRAVES Y DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previstos y sancionados en los artículos 408 ordinal 1°, en concordancia con los artículos 84, 417, todos del Código penal vigente, y artículo 34 de la Ley Orgánico Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas …es por lo que se determina la existencia de Plena Prueba en la comisión de los hechos imputados, por todos los razonamientos señalados lo procedente es declarar a los acusados CULPABLES de los hechos incoados y en consecuencia responsabilizarlos penalmente de los hechos descritos.” (folio: 325,de la séptima Pieza)…establece la PARTE DISPOSITIVA de la sentencia recurrida: “…CONDENA a los acusados J.A.R.Z.…por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DE UN ROBO…Y OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTGROPICAS…y a D.D. RON ZAMBRANO…por la comisión de los delitos de: HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DE UN ROBO EN GRADO DE COOPERADOR Y LESIONES PERSONALES MENOS GRAVES”. (folio: folio 326, de la séptima pieza). Como ha podido apreciarse la parte motiva y la parte dispositiva de la sentencia recurrida están totalmente divorciadas, según la primera los dos acusados son cooperadores, según la segunda sólo uno de ellos; en la primera las lesiones son graves (art. 417 del C.P), en la segunda son menos graves (art. 415 del C.P.), en la motiva es distribución de sustancias psicotrópicas y estupefacientes, en la dispositiva ocultamiento. Solución que se pretende: Por cuanto el presente motivo de apelación está contenido en el numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito se declare la nulidad de la decisión impugnada y se ordene la celebración de un nuevo juicio ante un Juez distinto al que la pronunció, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457 ejusdem. TERCER MOTIVO: FALTA DE MOTIVACION EN LA SENTENCIA DEFINITIVA. De conformidad con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 451 del Código Orgánico Procesal Penal; denuncio la Falta de motivación en la sentencia definitiva en los siguientes términos:…Cabe señalar que el acta de prueba anticipada cursa al folio 37 al 41, de la pieza quinta de la presente causa y el acta de audiencia Preliminar donde se admite el Acta de Prueba Anticipada, como prueba para ser incorporada al juicio por su lectura cursa al folio 150 al 159 de la pieza quinta, y su incorporación al juicio consta en el folio 281 y 282, líneas 28 a la 31, de la pieza , en el que textualmente se lee: “acto seguido la Juez profesional procede a incorporar por su lectura las pruebas documentales promovidas y admitidas de conformidad con el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal”. Sin embargo la juez no motivo el por qué no tomó en cuenta el Acta de la Prueba anticipada en su decisión, en perjuicio de mi defendido, el ciudadano J.A.R.Z., pues la prueba silenciada por el tribunal demuestra de manera Categórica que no se cumplió con el resguardo o aseguramiento de la evidencia, o de la cadena de custodia, como se le quiera llamar, que garantizará que la sentencia presentada en el laboratorio para su análisis era la misma que, según los funcionarios policiales, habían colectado en la residencia allanada. Sustancia ésta que, como dijo el funcionario R.B., provenía de un loker donde estaba almacenada con otras sustancias, seguramente en las mismas condiciones (sin etiquetar ni rotular). Amén de que, según todos los funcionarios que intervinieron en el procedimiento, la sustancia que supuestamente incautaron en la residencia la depositaron en una bolsa plástica la cual utilizaron como receptáculo y la sustancia que analizó el laboratorio llegó en una improvisación de sobre (hoja de papel grapada a los lados) visiblemente sucio por posible manipulación, lo cual también consta en el acta de prueba Anticipada que fue omitida por el Tribunal. Es oportuno señalar que el concepto de Cadena de Custodia de las Evidencias, está referidos al ASEGURAMIENTO que de los objetos activos y pasivos relacionados con la investigación, deben procurar los Fiscales del Ministerio Público, conforme a las previsiones del artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal. Este ASEGURAMIENTO de las evidencias consiste en el ciudadano que debe dársele para evitar que las mismas sean contaminadas, alteradas, extraviadas o confundidas, y así poder demostrar, más allá de toda duda razonable, que la evidencia presentada en el laboratorio, o en el tribunal ante el Juez, según sea el caso, es la misma recogida en el sitio del suceso, por aquel principio que rige en todo ordenamiento judicial penal democrático, en cuanto a que “LA DUDA FAVORECE AL REO”…se condena a los ciudadanos J.A.R.Z. a cumplir la pena de DIEZ Y OCHO (18) AÑOS Y CUATRO (4) MESES DE PRESIDIO, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DE UN ROBO previsto y sancionado en el artículo 408 ordinal 1° del Código Penal y OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en relación a los artículos 74 ordinal 4 y 87 del Código Penal Vigente (sic) y a D.D.R.Z. a cumplir la pena de QUINCE (15) AÑOS Y UN (1) MES DE PRESIDIO por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DE UN ROBO EN GRADO DE COOPERADOR. Y LESIONES PERSONALES MENOS GRAVES, previstos y sancionados en los artículos 408, ordinal 1, en concordancia con el artículo 83, 415 del Código Penal, en relación con los artículos 74, ordinal 4 y 87 del Código Penal vigente. Sin embargo, aún cuando existe un concurso real de delitos en el que, incluso, unos acarrean la pena de presidio (el homicidio) y otros la pena de prisión (las lesiones y ocultamiento de sustancias ilícitas), según el fallo recurrido, en ninguna parte del texto de la sentencia se observa el computo, con la debida conversión, que ha debido realizarse para arribar a la pena a imponer a cada uno de mis representados, según lo dispuesto en los artículos 37, 86 y 87 del Código Penal, lo cual es una evidente falta de motivación que lo afecta de nulidad absoluta. Esta falta de motivación de la sentencia es tan grave que, incluso, limita a la defensa para apelar del fallo por el numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, por l sencilla razón, por ejemplo, si la defensa apelara alegando la errónea aplicación de un norma jurídica, tomando en cuanta que se ordenó por Homicidio Intencional Calificado en la ejecución de un robo, sin estar acreditado el robo como móvil del homicidio; o porque en la sentencia no se observó lo dispuesto en el artículo 426 del Código penal, considerando que no se determinó cual de los acusados fue quien, supuestamente causó la muerte al hoy occiso, que pudiera acarrear una rebaja considerable a la pena a imponer; o por considerar que las lesiones por la que se le condena a D.D.R.Z. en la PARTE DISPOSITIVA del fallo se encuentra evidentemente prescrita, por haber transcurrido el tiempo para la prescripción, más la mitad del mismo, sin una sentencia definitivamente firme (prescripción Judicial, o porque simplemente no se demostró la participación de mis defendidos en el homicidio por el que se les condena; o que la Juez dio por acreditada la responsabilidad de J.R.Z., en uno de los delitos indicados en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, sin tener testigos del procedimiento, lo que resulta a todas luces infundado, si tomamos en cuenta que el caso NRO. 1, como lo describe la sentencia impugnada, tuvo su génesis en el allanamiento a la residencia donde se encontraba mi representado, por lo que sin la declaración de éstos testigos, a que se refiere el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, el sólo dicho de los funcionarios policiales que actuaron en el procedimiento es insuficiente para condenar al acusado. En todos éstos casos, de ser declarada con lugar la apelación en base al numeral 4 del artículo 452 in comento, se haría imposible a la Corte de apelaciones dictar una decisión propia sobre el asunto, en base a las comprobaciones de hecho ya fijadas por la decisión recurrida como manda el primer aparte del artículo 457 Ejusdem. Toda vez que en el sentencia impugnada no se hizo la verdadera discriminación, en cuanto a la pena de cada uno en especifico, con su debido computo y conversión, para obtener la pena definitiva que interpuso el Tribunal,….Por otra parte, el computo de la pena debe aparecer perfectamente establecido en la sentencia condenatoria (debidamente motivado), para que el penado tenga la convicción que la pena por la que se le condena proviene de la Ley y no del mero gusto del Juez que pronuncia la sentencia. Solución que se pretende. Por cuanto el presente motivo reapelación está contenido en el numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito se declare la nulidad de la decisión impugnada y se ordene la celebración de un nuevo juicio ante un Juez distinto al que la pronunció, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457 ejusdem. DE LA MEDIDA CAUTELAR: En cuanto a la privativa de libertad que le fuere ordenada en la Sala de Audiencia a mi defendido, el ciudadano D.D.R.Z., quien se encontraban en el goce de una medida cautelar sustitutiva de libertad, acordada por el Tribunal segundo de Juicio por haber estado más de dos (2) años preso sin sentencia definitiva, por una causa no imputable a su persona; pido respetuosamente a esta honorable Corte de apelaciones que, una vez declarada la nulidad de la sentencia Condenatoria recurrida, por ser revocatoria de la medida cautelar del ciudadano D.D.R.Z., un efecto jurídico de esa sentencia, se ordene el restablecimiento de la medida cautelar sustitutiva en los términos y condiciones en que se encontraba antes del fallo apelado en este escrito…”

    II.2. Emplazamiento de las partes para dar contestación al recurso de apelación interpuesto:

    La ciudadana abogada M.E.C.M., en su carácter de Fiscala 19° del Ministerio Público del Estado Aragua, dio contestación al recurso de la siguiente manera:

    …Considera que la recurrida incurre en una contradicción manifiesta en la motivación de la sentencia, al expresar textualmente que la Juzgadora en la parte motiva del fallo concretamente la hacer referencia al acusado J.A.R.Z.: …

    que se trataba de distribución de sustancias psicotrópicas y estupefacientes…” Más adelante expresa que en la parte Dispositiva, lo condena por Ocultamiento, es decir que cambia la calificación de Distribución de Drogas por Ocultamiento. Concluye, diciendo que la parte Motiva y Dispositiva están totalmente divorciadas, en la Motiva es Distribución de Sustancias Psicotrópicas y estupefacientes y en la Dispositiva Ocultamiento, Con respecto a este punto, no es cierto que exista tal contradicción y ello es así por cuanto de la lectura del artículo 34 de la Ley Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas se infiere la figura delictiva de TRAFICO DE SUSTANCIAS PSICOTROPICAS Y ESTUPEFACIENTES, en sus diversas modalidades, entre otras, la distribución, transporte, ocultamiento, figuras éstas que por formar parte del delito de tráfico tienen una misma penalidad. Ahora bien en la audiencia de continuación del juicio oral y público de fecha 13/9/04, hubo un cambio de calificación a los hechos imputados por la Vindicta Pública, en este sentido expresó la Juzgadora: Acto seguido la Juez Profesional procede hacer consideraciones acerca de la calificación jurídica dada a los hechos por el representante de la Fiscalía 19 del Ministerio Público ABOG. M.E.C., en cuanto al delito de Distribución de sustancias Estupefacientes y psicotrópicas, imputado al acusado J.A.R.Z., y al respecto señala que una vez oídos los alegatos de las partes y los medios probatorios evacuados en la audiencia, el Tribunal observa que de conformidad con lo establecido por el verbo rector de la norma contenida en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas, el hecho encuadra más dentro de los supuestos que califican el ocultamiento de sustancias Estupefacientes y psicotrópicas, y por cuanto es una obligación del tribunal la correcta administración de justicia, es por lo que considera procedente cambiar la calificación jurídica por la de OCUALTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, con la salvedad que a ambos tipos penales le es aplicable la misma penalidad…”. Considera que la sentenciadora incurre en falta de Motivación en la sentencia definitiva en razón de que hace una discriminación de los hechos y sólo analiza la declaración de la experto Licenciada M.C. y de los funcionarios Rojas G.A. deJ., Borges Rojas C.R., pinto J.A., R.B.F.J. y del ciudadano M.V., sin hacer mención alguna sobre el contenido del acta de prueba anticipada, prueba que según el dicho del recurrente se hacia constar la improvisación del sobre en la que había llegado la sustancia al laboratorio para su análisis estaba desprovisto de etiqueta o de identificación que señalara el número de causa o de investigación o cualquier otro dato que de alguna manera pudiera identificar la sustancia con el procedimiento. En otro orden de ideas manifestó que la recurrida no expresó el peso de la sustancia ilícita, considerando que es una falta de motivación grave que afecta de nulidad la decisión. Ciudadanos Magistrados, en lo que toca a este punto NO HAY MAS NADA ALEJADO DE LA REALIDAD, por cuanto si nos detenemos a leer el contenido de la declaración rendida por la experta M.C., en fecha 30-8-04, que corre inserta al folio ciento noventa (190)la misma expresa en relación a “Ese Sobre” al que hace referencia el recurrente, lo siguiente: “que al dar lectura a los números que se encuentran escritos en el sobre reconoce un 03, 06 y le parece un 15”, “que del sobre se lee “droga Magdaleno”….En relación a que la Juzgadora omitió el análisis del acta de prueba anticipada, al respecto en el CAPITULO IV, DE LAS PRUEBAS OFRECIDAS Y SU APRECIACION PARA ACREDITAR LOS HECHOS Y SUS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DERECHO, al folio Trescientos Seis (306) de la sentencia recurrida, se lee: Que se garantizó el contradictorio al momento de realizar LA PRUEBA ANTICIPADA, (resultado propio) todo ello para concluir que se trata de una prueba necesaria, útil, legal y pertinente, RAZON POR LA CUAL SE TOMA COMO UN ELEMENTO DE CONVICCION, (resaltado propio) el cual se adminicula al acervo probatorio…determina que la misma cumple con todos los procedimientos técnicos para ser realizada. De lo antes transcrito cabe plantearse una interrogante: ¡a que refería el recurrente al expresar que la recurrida omitió analizar la prueba anticipada? En relación a que en el texto de la sentencia recurrida no se expresó el peso de la sustancia ilícita, la juzgador analizó y valoró la declaración de la experta Licenciada M.C., haciendo mención clara que la misma había sido encargada de realizar la prueba anticipada y la experticia química botánica a las sustancias incautadas en la casa de habitación del acusado, expresando: La experto procedió a dar lectura y señalar las cantidades que se reflejan en dicha experticia (resaltado propio) y ratificó lo señalado en las conclusiones obtenidas en dicha prueba, quedando claro para la juzgadora que efectivamente se TRATA DE UAN SUSTANCIA PROHIBIDA LA INCAUTADA EN EL PROCEDIMIENTO. En este sentido, se puede inferir que el testimonio de la experto Licenciada M.C., fue de vital importancia para demostrar el peso, cantidad y procedimiento efectuado para llegar a los resultados que determinaron el tipo de sustancias incautadas al acusado, de tal suerte que al valorar dicha declaración e incorporar por su lectura la experticia química-botánica, expresando la Juzgadora: “y que además de ello se tomó en consideración la idoneidad y aptitud del perito…” lógicamente que se esta tomando en cuenta el peso de las sustancias, de lo contrario ¡como podría la juzgadora calificar el delito?. Considera que la recurrida dio por acreditada la responsabilidad de J.R.Z., en uno de los delitos tipificados en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Psicotrópicas y estupefacientes sin tener testigos del procedimiento del juicio oral y público….En consecuencia, la recurrida si tiene la motivación como parte integrante de la misma y es congruente, con los hechos que dan inicio a la presente causa y los elementos probatorios debatidos en juicio, en donde se respetaron todos y cada uno de los principios rectores del sistema acusatorio, oral y público. EL DERECHO. Ciudadanos Magistrados, tal cual lo manifesté con antelación, no hubo contradicción en la motivación de la sentencia, realizándose por parte de la juzgadora un análisis de tallado, lógico y concatenado de todos y cada uno de los elementos probatorios, debidamente controvertidos en el juicio oral y público, lo cual evidencia que efectivamente a pesar del cambio de calificación a los hechos imputados por el Ministerio Público en el acto conclusivo y propuesto por la juzgadora, si existió por quien suscribe la comprobación de los mismos, debatido suficientemente en la fase de la recepción de pruebas en el juicio oral y público, quedando plenamente y comprobada al responsabilidad penal del acusado de marras, en la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS. PETITUM. En base a los argumentos antes expuestos, solicito se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa del ciudadano J.R.Z., en contra de la sentencia condenatoria del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio, por considerar que la sentencia recurrida fue debidamente motivada y los medios probatorios aportados por las partes fueron adminiculados entre sí, razonados y apreciados por la Juzgadora y debidamente controvertidos en el juicio oral y público…”

    El ciudadano abogado R.A.G., en su carácter de Fiscal Noveno (9°) del Ministerio Público del Estado Aragua, dio contestación al recurso de la siguiente manera:

    “CAPITULO I LOS HECHOS. PRIMER MOTIVO: VIOLACION DE LAS NORMAS RELATIVAS AL PRINCIPIO DE CONCENTRACION, ARTICULO 452. ORD. 1 DEL COPP….SEGUNDO MOTIVO: CONTRADICCION MANIFIESTA EN LA MOTIVACION DE LA SENTENCIA, ARTÍCULO 452, ORD. 2 DEL COPP…TERCER MOTIVO: FALTA DE MOTIVACION DE LA SENTENCIA DEFINITIVA, ARTICULO 452 ORD. 2 DEL COPP…..CAPITULO II. EL DERECHO. Ahora bien, honorables Magistrados, en cuanto al punto numero uno del Capitulo Uno, del presente escrito, considera este Representante de la Vindicta Pública, que en ningún momento hubo violación de las normas relativas al Principio de Concentración, si bien es cierto en el juicio Oral y Público, seguidos a los ciudadanos: J.A.R.Z. Y D.D.R.Z., se suspendió en Dos (2) oportunidades las mismas fueron necesarias y oportunas….llama la atención de quien suscribe que fueron las partes entiéndase Defensa y Fiscales, quienes solicitaron en su debida oportunidad la suspensión del precitado auto…hay que aclarar que la defensa no se opuso a las suspensiones , ya que de los extractos traídos se pudo evidenciar que el mismo estuvo de acuerdo y no se opuso a las suspensiones de los mismos en su momento oportuno, de igual manera la Juez actuó con diligencias al momento de acordar la solicitud de mandato de conducción por parte del Ministerio Público, ya que según establecido en el artículo 357 del COPP, el mismo dispone: “CUANDO EL EXPERTO O TESTIGO OPORTUNAMENTE CITADO NO HAYA COMPARECIDO, EL JUEZ PRESIDENTE ORDENARA QUE SE ACONDUCIDO POR LA FUERZA PUBLICA Y SOLICITA A QUIEN LO PROPUSO QUE COLABORE CON LA DILIGENCIA. En cuanto al punto numero Dos, tengo que manifestar que la contradicción que hace referencia el recurrente es un defecto de forma, por cuanto el tribunal A-Quo, en la parte motiva y dispositiva guarda relación, al disponer el Tribunal: “…encontrándose suficientes elementos de convicción que demuestren la responsabilidad Penal de los acusados en los delitos de COOPERADORES EN LA COMISION DEL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN EJECUCION DE UN ROBO, LESIONES INTENCIONALES GRAVES Y DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS….es por lo que se determina la existencia de plena prueba en la comisión de los hechos imputados, por todos los razonamientos señalados lo procedente es declarar a los acusados CULPABLES, de los hechos incoados y en consecuencia responsabilizarlos penalmente de los hechos descritos. (Folio 325 de la séptima pieza). De igual manera considero Honorables Magistrados, que el fallo evidenció de manera incuestionable, que la Juez demostró con los criterio jurídicos esenciales una resolución jurídica, es decir que se obtuvo un fallo razonado en derecho; hay que advertir que la sentencia Penal no puede ser anulada por la circunstancia de que en la conclusión del fallo no resulte fundado en todo y cada uno de los elementos de convicción que el Juzgador haya recibido, ya que la sentencia hoy recurrida esta constituidas por un conjunto de flexiones armónicas, las cuales se encuentran formuladas ya que en ningún momento viola los principios de identidad y coherencia; todo se encuentra relacionado con el artículo 26 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, el cual hace referencia a la Tutela Judicial Efectiva, ya que se obtuvo una resolución fundada en derecho atinente a la pretensión ante el Juez competente. Finalmente, hay que hacer referencia al punto tres del recurrente, al respecto se evidenció a lo largo del Juicio Oral y Público, que los testigos manifestaron que los Ciudadanos: J.A.R.Z. Y D.D.R.Z., que los mismos son azotes de barrios y los cuales se les conoce como la Banda de los Gagos. Ahora bien, debe tomarse en cuenta la declaración rendida por ante el tribunal en su oportunidad legal por la Ciudadana: VELIS E.T., entre otras cosas expuso: “…que detrás del herido venían cuatro personas de los cuales pudo distinguir claramente a los dos primeros, que eran los mismos que estaban sentados en la sala (señaló a los acusados), que vio que estaban armados, que estaba como a 10 a 12 metros y pensó que seguro estaban robando porque son unos atracadores…”. (Folio 314 de la séptima pieza); de igual forma hay que tomar en cuenta que al occiso no se le consiguió sus objetos personales. CAPITULO IV. PETITORIO…SOLICITO: 1.-SEA DECLARADO SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACION DE SENTENCIA DEFINITIVA INTERPUESTO POR LA DEFENSA ABOGADO DJANGO LUSI GAMBOA HERNANDEZ, en su carácter de defensor Privado, de los Ciudadanos: J.A.R.Z. Y D.D.R.Z., contra decisión emitida en fecha 24SEP2004 por el tribunal Segundo en Funciones de Juicio de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Aragua. Y 2. RATIFIQUESE LA SENTENCIA DEFINITIVA DE FECHA 24SEP2004, EMANADA DEL TRIBUNAL A-QUO...”

    T E R C E R O

  3. De la Sentencia recurrida:

    Del folio 223 al folio 239 de la pieza siete (07), ambos inclusive, aparece inserta sentencia dictada en fecha 13 de septiembre de 2004, por el Juzgado Segundo de Juicio Circunscripcional y, publicada en fecha 24 de septiembre de 2004, (folios 243 al 327), el cual se pronunció, en la parte Dispositiva, de la siguiente manera:

    PRIMERO: CONDENA a los acusados J.A.R.Z.….a cumplir la pena de DIEZ Y OCHO (18) AÑOS Y CUATRO (04) MESES DE PRESIDIO por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO, previsto y sancionado en el artículo 408, ordinal 1° del Código Penal cometidos en perjuicio del occiso CORREA R.J.V. y OCUALTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Sobre sustancias Estupefacientes y psicotrópicas, en relación a los artículos 74 ordinal 4 y 87 del Código Penal Vigente, en contra de la Nación y a D.D.R.Z.,…a cumplir la pena de QUINCE (15) AÑOS Y UN MES DE PRESIDIO, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DE ROBO EN GRADO DE COOPERADOR, Y LESIONES PERSONALES MENOS GRAVES, previstos y sancionados en los artículos 408, ordinal 1, en concordancia con el artículo 83 y 415 del Código Penal, en relación a los artículos 74 ordinal 4 y 87 del Código Penal Vigente, cometidos en perjuicio del occiso CORREA R.A.G. TRIAS Y J.B. GARCIA SOJO. SEGUNDO: Decreta el Sobreseimiento de la Causa en lo que respecta a los delitos de Homicidio Intencional en Grado de frustración, previsto y sancionado en los artículos 407 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal y 287 del Código Penal que fuera imputado al acusado D.D.R.Z., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 318, ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: se condenan a cumplir las penas accesorias previstas en el artículo 13 del Código Penal, es decir estarán interdictados civilmente e inhabilitados políticamente el tiempo que dure la condena y estarán sujetos a la vigilancia de la autoridad por una cuarta parte del tiempo de la condena una vez cumplida ésta. CUARTO: Se les condena al pago de las Costas Procesales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 267 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales se estiman prudencialmente por este Tribunal en OCHO (8) RESMAS DE PAPEL BOND. Tamaño, oficio, base 20. QUINTO: Se acuerda Revocar la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad que venía gozando el acusado D.D.R.Z., sustituyéndosele por una Medida privativa de Libertad, debiendo permanecer recluido en el Centro Penitenciario de Aragua (Tocorón, a la orden del tribunal de ejecución correspondiente, haciéndose efectiva dicha Medida Privativa desde la Sala de audiencias de conformidad con el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal…

    C U A R T O

  4. Resolver sobre los alegatos:

    Esta Sala se pronuncia con relación al primer motivo que sustenta el escrito de apelación que interpusiere el abogado DJANGO L.G. HERNÁNDEZ, en su carácter de defensor de los ciudadanos J.A.R.Z. y D.D.R.Z., y estima necesario fijar la relevancia del principio de concentración o continuidad que informa el juicio penal venezolano. Así las cosas, es bien sabido que la continuidad es de vital significación en todo proceso oral, puesto que al estar concentrado y cercano todo su acontecer, lo percibido en él estará claramente en las mentes de los juzgadores, será un conocimiento reciente de los dichos de las partes y de las probanzas en general. Todos los actos del contradictorio deben estar enlazados en uno solo, de no ser así, deben desarrollarse en pocas audiencias subsiguientes; no acatar las rigurosas disposiciones adjetivas inherentes al inestimable principio de concentración, sin duda, entrañaría la nulidad del juicio.

    Al respecto, el autor patrio, S.R.S., se ha referido al principio in commento, así:

    (…) éste cumple una especial labor en materia probatoria dentro del juicio oral, en virtud de que la adquisición de las probanzas será en forma expedita, permitiendo que el juzgador conserve latente el recuerdo de lo que observó en el debate judicial, tendiendo así una clara convicción de lo ocurrido, lo cual coadyuvara al momento de sentenciar.

    (Los Derechos Fundamentales y el P.P.. Livrosca. Caracas 2004. p. 185)

    En razón de lo antes expuesto, y de acuerdo con lo establecido en el artículo 357, único aparte, del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone:

    Se podrá suspender el juicio por esta causa una sola vez conforme a lo previsto para las suspensiones, y si el testigo no concurre al segundo llamado o no pudo ser localizado para su conducción por la fuerza pública, el juicio continuará prescindiéndose de esa prueba

    (subrayado de este fallo)

    Observa esta Superioridad que, del estudio de las actas procesales, y en específico, lo inherente a las actas del debate oral y público, se desprende que ciertamente hubo violación del gregario principio de concentración, pues, el tribunal a quo suspendió la audiencia del juicio oral y público en dos oportunidades, siendo lo dable hacerlo por “una sola vez”, tal y como lo consagra el artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, percatándose este Superior Despacho, que el tribunal de juicio para el momento de suspender el debate en fecha 30 de agosto de 2004, por la incomparecencia de testigos, no dio fiel cumplimiento en esa oportunidad, con lo previsto en el referido artículo 357, en el sentido de hacer comparecer a los expertos y testigos ante la sede del tribunal por medio de la fuerza pública, y, es en fecha 03 de septiembre de 2004 que ordena la conducción de los testigos por la vía de la coerción personal como lo impone la disposición legal mencionada supra, es decir, es en la segunda suspensión del debate por contumacia de testigos que se acató lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal para este tipo de situación, violentándose el debido proceso, por lo que le asiste la razón al recurrente, abogado DJANDO L.G. HERNÁNDEZ, siendo forzoso declarar con lugar el recurso de apelación que interpusiera el mencionado defensor, conforme al artículo 452.1 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado, en fecha 13 de septiembre de 2004, y publicada en fecha 24 de septiembre de 2004; por violación a normas relativas al principio de concentración del juicio; y, de acuerdo a lo previsto en el artículo 457 eiusdem, se anula la sentencia recurrida y se ordena la celebración de un nuevo juicio oral y público por ante un Tribunal de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en el cual no se desempeñe como jueza la abogada ZOMALIA G.D.B.. Así se decide.

    Con relación a las restantes denuncias hechas por el recurrente, abogado DJANGO L.G. HERNÁNDEZ, en su escrito de apelación, esta Sala considera inoficioso resolverlas, en virtud del pronunciamiento anterior. Así se decide

    Finalmente, y en lo que respecta a la medida cautelar sustitutiva que solicita la defensa, este Órgano Colegiado considera que dicha petición es improcedente. Así, establece el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente:

    No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable.

    En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.

    Excepcionalmente, el Ministerio Público o el querellante podrán solicitar al juez de control, una prórroga, que no podrá exceder de la pena mínima prevista para el delito, para el mantenimiento de las medidas de coerción personal que se encuentren próximas a su vencimiento, cuando existan causas graves que así lo justifiquen, las cuales deberán ser debidamente motivadas por el fiscal o el querellante. En este supuesto, el juez de control deberá convocar al imputado y a las partes a una audiencia oral, a los fines de decidir, debiendo tener en cuenta, a objeto de establecer el tiempo de la prórroga, el principio de proporcionalidad

    .

    Ahora bien, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en reiterada jurisprudencia ha manifestado con referencia al citado artículo 244, que toda medida de coerción personal, independientemente de su naturaleza, tiene como límite máximo la duración de dos años, al prever el Legislador que era un lapso suficiente para la tramitación del proceso y que una vez transcurridos esos dos años, la medida de privación judicial preventiva de libertad que hubiere sido decretada decae automáticamente, sin que ello impida para asegurar las finalidades del proceso que sea necesario someter al imputado o al acusado a alguna otra medida, que, en todo caso, debe ser menos gravosa.

    En este mismo orden de ideas, es menester recalcar que al Juez como director del proceso le corresponde hacer cumplir la norma contenida en el primer aparte del artículo 244, de modo que, cuando la Constitución, en su condición de norma suprema y fundamento del ordenamiento jurídico, le exige que sea el principal garante de la actuación circunstanciada de la ley y de sus propios mandatos normativos, le está imponiendo el deber constitucional de hacer valer permanentemente, los principios asociados al valor justicia, indistintamente del proceso de que se trate, de la jerarquía del juez o de la competencia que le ha conferido expresamente el ordenamiento.

    En virtud de ello, la Sala Constitucional de nuestro M.T., en sentencia del 28 de agosto de 2003, con ponencia del Magistrado Delgado Ocando señaló que:

    En aquellos supuestos en que una medida coercitiva exceda el límite máximo legal, esto es, el lapso de dos (2) años, sin que se haya solicitado su prórroga tal como lo establece el último aparte del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, el juzgador debe citar de oficio tanto al Ministerio Público como a la victima –aunque no se haya querellado- y realizar una audiencia oral y decidir acerca de la necesidad de dictar una medida cautelar menos gravosa para el imputado o acusado, sin menoscabar el derecho a la defensa y a ser oído de las partes

    . (Subrayado de este fallo)

    Cabe señalar entonces que, esta sentencia ofrece la modalidad “ex officio” de aplicación de la norma adjetiva in commento, por lo que se niega la medida cautelar sustitutiva solicitada por el defensor, abogado DJANGO L.G. HERNÁNDEZ, a favor de sus defendidos, ciudadanos J.A.R.Z. y D.D.R.Z., y se ordena al juzgado de juicio que haya de conocer la presente causa, la celebración de una audiencia oral en la cual sean convocadas todas las partes, y se decida acerca de la necesidad de dictar la medida cautelar solicitada por el defensor, o por el contrario, se acuerda la prorroga de la medida de privación judicial preventiva de libertad en los términos previsto en el último aparte del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

    DISPOSITIVA

    Con fuerza en los razonamientos anteriores, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se pronuncia en los términos siguientes: PRIMERO: Se declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado DJANGO L.G. HERNÁNDEZ, contra la sentencia dictada por el Juzgado, en fecha 13 de septiembre de 2004, y publicada en fecha 24/09/2004, en la cual condena al ciudadano J.A.R.Z., a cumplir la pena de DIECIOCHO (18) AÑOS y CUATRO (04) MESES DE PRESIDIO por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO, previsto y sancionado en el artículo 408, ordinal 1°, del Código penal, cometido en perjuicio del hoy occiso CORREA R.J.V., y OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en relación a los artículos 74, ordinal 4°, y 87 del Código Penal Vigente, en contra de la Nación. Y, al ciudadano D.D.R.Z. a cumplir la pena de QUINCE (15) AÑOS y UN (01) MES DE PRESIDIO, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE ROBO EN GRADO DE COOPERADOR, y LESIONES PERSONALES MENOS GRAVES, previstos y sancionados en los artículos 408, ordinal 1°, en concordancia con los artículos 83 y 415 del Código Penal, en relación a los artículos 74, ordinal 4°, y, 87 eiusdem, todo de acuerdo con lo establecido en el artículo 452.1 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: De conformidad con lo previsto en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, se anula la sentencia recurrida y se ordena la celebración de un nuevo juicio oral y público por ante un Tribunal de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en el cual no se desempeñe como jueza la abogada ZOMALIA G.D.B.. TERCERO: Se niega la medida cautelar sustitutiva solicitada por el abogado DJANGO L.G. HERNÁNDEZ, a favor de sus defendidos, ciudadanos J.A.R.Z. y D.D.R.Z., ordenándose al juzgado de juicio que haya de conocer la presente causa, la celebración de una audiencia oral en la cual sean convocadas todas las partes, y se decida acerca de la necesidad de dictar la medida cautelar solicitada por el defensor, o por el contrario, se acuerda la prorroga de la medida de privación judicial preventiva de libertad en los términos previsto en el último aparte del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Regístrese la presente sentencia, notifíquese y remítase el expediente en su oportunidad legal al Juzgado Segundo de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Aragua.

    Dada firmada y sellada en la Sala de Audiencias de esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en Maracay a los catorce (14) días del mes de enero del año dos mil cinco (2005). Años: 194º de la Independencia y 145º de la Federación.

    LA MAGISTRADA PRESIDENTE DE LA CORTE

    Dra. FABIOLA COLMENAREZ

    EL MAGISTRADO DE LA CORTE

    Dr J.L. IBARRA VERENZUELA

    EL MAGISTRADO y PONENTE

    Dr. A.J. PERILLO SILVA

    LA SECRETARIA

    Abog. NELLY MEJIAS

    En la misma fecha se cumplió con lo ordenado en el auto anterior. Se libraron Boletas de Notificación Nºs.: 1.987 al 1.994.

    LA SECRETARIA

    Abog. NELLY MEJIAS

    FC/JLIV/AJPS /mld

    Causa N° 1As/4935-04

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