Decisión nº PJ0152013000068 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 22 de Mayo de 2013

Que desde el 19 de agosto de 2008, comenzó a prestar servicios para la demandada, desempeñándose en el cargo de Vigilante Privado, encargándose del resguardo y seguridad de personas y bienes de manera exclusiva de lunes a domingo, con un día de descanso semanal, en una jornada mixta. Que al inicio estuvo en un período de trabajo nocturno y luego en el turno diurno, en el horario comprendido de 6:00 pm a 6:00 am, siendo su jornada laboral de doce horas diarias, el equivalente a 66 horas semanales, adicionalmente prestaba sus servicios en horas extraordinarias , días feriados y en los días de descanso.

Que en fecha 20 de febrero de 2012, fue despedido de manera injustificada, destacando que laboró para la demandada por un período de tiempo de 3 años 6 meses y 1 día.

Que a cambio de la prestación de sus servicios, devengaba un salario normal quincenal, lo cual es un salario variable quincenal que la empresa depositaba en la cuenta de ahorro nómina Nro. 01160127820195001842 en la entidad bancaria Banco Occidental de Descuento. Que el salario variable quincenal dependía de los días laborados, los días feriados y días de descanso laborados, horas extras durante la jornada de trabajo.

Con fundamento en los hechos anteriores, procedió a reclamar los siguientes conceptos y montos:

1. Prestación de antigüedad: de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, reclama la cantidad de Bs. 18.164,19.

2. Indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997: reclama la cantidad de Bs. 18.489,60.

3. Vacaciones y bono vacacional vencidos: de conformidad con los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, reclama por los períodos 2008-209, 2009-2010, 2010-2011 y 2011-2012, la cantidad de Bs. 8.371,47.

4. Intereses sobre la prestación de antigüedad: reclama Bs. 3.274,32.

5. Salario por días de descanso y feriados: reclama la cantidad de Bs. 8.130,60.

Todos los conceptos y montos anteriormente discriminados arrojan un total de bolívares 56 mil 430 con 18/100 céntimos, más los intereses moratorios y la indexación.

Dicha pretensión fue controvertida por la sociedad mercantil SERENOS MOLERO, C.A. (SERMOLCA), a través de su representación judicial de la siguiente manera:

Admitió que el actor haya comenzado a prestar servicios para su representada en fecha 19 de agosto de 2008, en la primera relación laboral que sostuvo con su representada, mediante la figura de contrato a tiempo determinado, el cual terminó el 19 de noviembre de 2009, admitiendo además que el cargo desempeñado era de vigilante.

Admitió que el actor realizara sus labores en un horario de trabajo comprendido de lunes a domingo, con un día de descanso rotativo a la semana, el cual le era cancelado conforme a la Ley, en una jornada mixta, al inicio en un período de trabajo nocturno y luego en el turno diurno, admitiendo en consecuencia, que su jornada fuera de 66 horas semanales. Asimismo, admitió que sólo en ocasiones prestara servicios en horas extraordinarias, días feriados y en los días de descanso, los cuales eran cancelados conforme a la Ley, cada vez que se producían.

Negó que el actor fuera despedido injustificadamente y sin haber incurrido en ninguna de las causales que ameritaba su despido, ya que la relación de trabajo no fue continua por un período de tiempo de 3 años 6 meses y 1 día, culminando la última relación en fecha 20 de febrero de 2012, por terminación del contrato de trabajo a tiempo determinado.

Negó el tiempo de servicio alegado por el actor en el libelo de demanda, por cuanto la última relación del actor con su representada fue de 1 año, ya que tuvo dos períodos interrumpidos, culminando cada uno de ellos por terminación de contrato a tiempo determinado, cobrando sus prestaciones sociales de conformidad con la Ley, hechos que fueron ocultados por el demandante, lo cual encubrió en su temerario libelo con la intensión de procurarse un provecho económico, ya que por lo menos debió expresar que había recibido adelanto de prestaciones sociales.

Admitió que el actor devengara un salario normal quincenal, pero negó que el mismo sea un salario variable quincenal que fuera depositado por la empresa en la cuenta de ahorro nómina Nro. 01160127820195001842 en el Banco Occidental de Descuento, ya que de los recibos de pago consignados en su oportunidad se evidencia que el salario real devengado es fijo.

Negó que el supuesto salario variable quincenal devengado por el actor dependiera de los días laborados, los días feriados y días de descanso laborados y horas extraordinarias durante la jornada de trabajo, ya que su salario era fijo y por el hecho de tener un salario normal con diferentes correctivos salariales, cuando trabajaba días feriados u horas extras, ello no lo convierte en un salario variable, es decir, no se desvirtúa su naturaleza de salario fijo.

Negó por ser falsos, todos los salarios normales quincenales, salarios normales mensuales, salarios normales diarios, alícuota de utilidades, alícuota de bono vacacional y salarios integrales normales discriminados en el libelo de demanda.

Negó la cantidad reclamada por el actor por concepto de prestación de antigüedad por cuanto el actor cobraba la antigüedad correspondiente cada vez que le nacía el derecho, reiterando que no existió relación laboral continua entre el actor y su representada. Negó que le adeudara cantidad alguna por concepto de indemnizaciones por despido, toda vez que la relación de trabajo culminó por terminación de contrato de trabajo.

Negó que se le adeuden las vacaciones y bono vacacional vencidos, por cuanto la relación de trabajo no fue continua y en cada terminación de la relación que mantuvo con la empresa de forma determinada, le fue cancelado lo correspondiente a vacaciones y bono vacacional, además que resulta ilógico que un trabajador no disfrute de vacaciones durante 3 años 6 meses y 1 día.

Negó que se le adeuden los intereses sobre la prestación de antigüedad, por cuanto los mismos fueron calculados de manera irreal en base a un tiempo de antigüedad irreal, ya que la última solamente duró un año, terminando por culminación de contrato a tiempo determinado.

Negó que le corresponda el concepto referido a salarios por días de descanso y feriados, en el entendido que devengaba un salario variable o mixto, por cuanto a su decir, el actor confunde la naturaleza jurídica del salario variable, con el salario fijo, por el solo hecho que devengue diferentes correctivos salariales en el mes, lo cual es errado, ya que el salario del actor se estipuló de manera fija y mensual, por unidad de tiempo, y no por resultado, estando incluido dentro de su salario mensual lo correspondiente a su descanso semanal y descansos no laborados. En consecuencia, negó que se le adeude la cantidad de Bs. 56.430,18.

De otra parte, señaló que la realidad de los hechos es que el actor mantuvo con su representada diferentes relaciones de trabajo discontinuas o interrumpidas, ingresando por primera vez a laborar en fecha 19 de agosto de 2008 hasta el 19 de agosto de 2009, suscribiendo 2 contratos de trabajo por tiempo determinado, por un período de 6 meses cada uno, cobrando incluso el actor la liquidación de sus prestaciones sociales correspondiente al período indicado, demostrándose con ello la intensión de las partes de dar por terminada la relación laboral.

Que con posterioridad el actor reingresó después de 3 meses, suscribiendo 2 contratos de trabajo por tiempo determinado, por un período de 6 meses cada uno, el primero de ellos desde el 19 de noviembre de 2009 hasta el 19 de mayo de 2010, y el segundo desde el 19 de mayo de 2010 hasta el 19 de noviembre de 2010, es decir, por el lapso de un año y mediante la figura de contrato a tiempo determinado, razón por la cual el demandante no puede pretender una continuidad que no existe.

Señaló que en todas las liquidaciones le fueron canceladas la prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades de los períodos mencionados y sobre la cual el actor nada dijo en su libelo, desvirtuándose los falsos y temerarios alegatos del actor en relación a la supuesta prestación de sus servicios ininterrumpidamente para la empresa, así como que la supuesta relación laboral fuera de 3 años, 6 meses y 1 día.

Que en fecha 20 de febrero de 2001, el actor sostuvo una tercera y última relación laboral con la empresa, ingresando nuevamente a laborar para su representada, mediante la figura del contrato a tiempo determinado por un año hasta el 20 de febrero de 2012, fecha en la cual la relación de trabajo culmina por terminación de contrato, y no por despido injustificado como lo alega el actor, siendo éste el único período que a su decir, se le adeuda al actor, por negarse éste a recibir su liquidación, por lo que solicita sea declarada sin lugar la demanda.

DE LA SENTENCIA RECURRIDA

En fecha 11 de marzo de 2013, el Tribunal a quo declaró parcialmente con lugar la demanda, con fundamento en lo siguiente:

“…Este Sentenciador antes de pasar a resolver el fondo de lo que se controvierte en la presente causa, estima pertinente hacer las siguientes consideraciones a saber:

1. - Establece el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo lo siguiente:

   Los Jueces del Trabajo apreciarán las pruebas según las reglas de la sana crítica; en caso de duda, preferirán la valoración más favorable al trabajador

   .

2. - Por otra parte, ha señalado la doctrina que las reglas de la sana crítica no constituyen un sistema probatorio distinto de los que tradicionalmente se han venido reconociendo. Se trata más bien de un instrumento que el Juez está obligado lógicamente a utilizar para la valoración de las pruebas en las únicas circunstancias en que se encuentra en condiciones de hacerlo, esto es, cuando la legislación no lo sujeta a un criterio predeterminado. El principio exige que el Juez motive y argumente sus decisiones. Dado que se aplica exclusivamente en aquellos casos en los que el legislador ha entregado al juez el poder de valorizar libremente dicho resultado, se opone, en este sentido, al concepto de prueba legal o tasada, donde es la Ley la que fija el valor de la prueba.

3. - De igual modo, tenemos que las Máximas de Experiencia son definiciones o juicios hipotéticos de contenido general, desligados de los hechos concretos que se juzgan en el proceso, procedentes de la experiencia, pero independientes de los casos particulares de cuya observación se han inducido y que, por encima de esos casos, pretenden tener validez para otros nuevos.

   Seguidamente, se pasa a determinar la PROCEDENCIA O NO DE LA CONDENATORIA DE LOS CONCEPTOS PETICIONADOS.

   Se trata de una reclamación de prestaciones sociales, en concreto de la prestación de antigüedad e intereses de la misma, vacaciones vencidas y bonos vacacionales vencidos, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva de preaviso, diferencia de días feriados y de descanso, así como intereses de mora e indexación.

   La parte demandada, conviene en la prestación de servicios, las fechas de inicio y de culminación, las funciones y turnos de trabajo descritos en el escrito libelar (entre otras condiciones de trabajo), empero, controvierte la procedencia de todos y cada uno de los conceptos reclamados en la demanda, expresando que no se trató de una sola relación ininterrumpida, ello habida cuenta de que mediaron intervalos de tres meses entre tres relaciones de trabajo suscitadas entre las partes (en el marco de sendos contratos de trabajo convenidos por tiempo determinado) y habiendo recibido el actor sus correspondientes liquidaciones (lo cual no ocurrió respecto del último período laborado, pues el accionante no ha querido recibir lo que realmente le corresponde). Que fueron, insiste en ello, relaciones contractuales a tiempo determinado y que en tal sentido no hubo despido ni procede la condenatoria de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la derogada LOT, esto pues la causa de culminación fue el término del contrato. De otra parte, discute que el salario del accionante fuese mixto y por ello no procede tampoco la condenatoria de las diferencias de días feriados y de descanso peticionadas.

   Por otra parte y como se ha indicado ut supra, se tiene que corresponde a la parte demandada demostrar que: 1.- No se trató de una sola relación laboral ininterrumpida, sino de varias relaciones distintas y que estás se convinieron por tiempo determinado; 2.- Que el actor recibió de sus manos, los pago de al menos dos liquidaciones previas; 3.- La no procedencia de la condenatoria de los diversos conceptos y montos peticionados, propios de una relación laboral. Por otro lado, es el accionante quien tiene el peso de demostrar que devengaba un salario mixto, ello para que prospere la petición de pago por diferencias en la cancelación de los días feriados y de descanso laborados.

   Finalmente, corresponde a este Juzgador determinar la procedencia o no de la condenatoria de todo o parte de lo reclamado.

   Así las cosas, tenemos que de los alegatos y del debate probatorio, se observa que la demandada logró demostrar el pago de la mayoría de los conceptos reclamados, como se determinará puntualmente ut infra en cada concepto correspondiente, siendo ello aceptado por la parte actora. Empero, se mantuvo la controversia respecto a la naturaleza de la relación laboral, la causa de culminación de la misma y las modalidades de salario devengadas por el actor.

   En tal sentido y en aras de determinar si se está en presencia de una relación de trabajo a tiempo determinado o indeterminado, observa quien decide, que rielan insertos en las actas, diversos Contratos de Trabajo por Tiempo Determinado suscritos por las partes (F. 143-160) de los cuales se ve materializada una prestación de servicios verificada en un periplo aproximado de tres (3) años, siendo que entre una y otra anualidad mediaron interrupciones de 3 meses (ello no obstante que entre algunos de esos contratos, no se verifica transcurso de tiempo alguno entre la oportunidad de finalización de uno y el inicio de otro).

   En tal sentido, advierte este Juzgado que las previsiones de la modalidad del contrato a tiempo indeterminado, se aplicaran también para el caso de que vencido el término o interrumpida la prestación del servicio, se celebre un nuevo contrato entre las partes dentro del mes siguiente al vencimiento de la anterior, salvo que se demuestre claramente la voluntad común de poner fin a la relación. Tal es el caso de marras, en criterio de este Tribunal, en donde se advierte que las partes estaban en pleno conocimiento de que pactaban en cada oportunidad, relaciones de trabajo por tiempo determinado y recibiendo el actor el pago de sus correspondientes liquidaciones. Así se establece, máxime cuando mediaron interrupciones de más de un mes, esto es, de tres meses entre cada período laborado y habida cuenta que la parte actora no pudo demostrar los supuestos pagos en efectivo (alegados en la celebración de la Audiencia de Juicio) realizados por la accionada al actor durante esos lapsos de tres meses.

   Así las cosas, este sentenciador determina que ambas partes se encontraron vinculadas en varias ocasiones por unas relaciones laborales convenidas por tiempo determinado, siendo por ello que resulta improcedente la condenatoria a la accionada a pagar las cantidades reclamada por el actor, a tenor del artículo 125 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

   En cuanto al salario devengado por el demandante, tenemos que el mismo indica en su escrito libelar que se encuentra conformado por un salario mixto el cual, según su decir, ha de incidir en los conceptos causados por la relación laboral que lo vinculara con la demandada.

   En relación a ello, se observa de actas procesales que no se configuran los elementos constitutivos de un salario mixto, sino que por el contrario, el actor devengaba un salario por unidad de tiempo fijado previamente mediante el correspondiente contrato de trabajo, por lo que, lo percibido en exceso al salario fijado mediante el correspondiente contrato de trabajo (y causado por los feriados laborados y redobles de jornada) ha de tomarse en cuenta para el cálculo de lo correspondiente por concepto de antigüedad de prestaciones sociales, no así, para el caso de los demás conceptos generados. Así se decide.

   En tal sentido, pertinente considera este Tribunal transcribir un extracto del criterio recogida en sentencia del 26 de febrero de 2013 (Caso C.Z.), con ponencia del Magistrado OCTAVIO SISCO RICCIARDI, el cual es del siguiente tenor:

   (…)

   …Con vista de esta disconformidad que se percibe en el recurrente, la Sala se detuvo a escudriñar el motivo por el cual la Alzada consideró que el salario era fijo y no mixto, encontrando que ello no tuvo como fundamento alguno la violación de alguna de las reglas de la distribución de la carga de probar, ni el incumplimiento de una carga probatoria por parte de uno de los contendientes en la presente causa, sino en el establecimiento de un hecho, cual es, que el salario se pactó por horas de vuelo.

   En efecto, señaló expresamente el Superior lo siguiente:

   …Ahora bien, este Juzgado observa que de autos, así como de lo dicho por las partes en las audiencias orales llevadas a cabo tanto en primera instancia como por ante este Tribunal, se constata que el salario del actor se pactó en virtud de las horas de vuelo realizadas por éste, cancelándose quincenalmente o mes a mes el mismo, cuestión que de acuerdo a lo previsto en el artículo 140 de la Ley Orgánica del Trabajo, implica que se determine que la modalidad (clase) de estipulación salarial que pactaron las partes fue por unidad de tiempo y no por resultado del mismo o la obra realizada por el trabajador, circunstancia ésta (usar como medida de tiempo) que permite establecer, por una parte, que dichas percepciones son y deben ser consideradas como salario fijo, y por la otra, que el salario variable, es decir, el pactado por pieza, destajo, comisión, unidad de obra o por tarea no se estipula por unidad de tiempo; por lo que en razón de lo antes expuesto, se establece que el salario devengado por el actor es un salario fijo y no mixto o variable…

   .

   Ante el citado motivo del Superior, basado principalmente en la declaración de parte rendida tanto por el ciudadano C.Z., como por la representación de la empresa demandada y apoyado en la interpretación del artículo 140 de la Ley Orgánica del Trabajo, mal puede considerar el recurrente que el Juez Ad quem decidió en detrimento de las reglas de la distribución de la carga probatoria establecidas en la Ley, por lo que en atención a los razonamientos hasta ahora expuestos, ésta Sala de Casación Social declara sin lugar la denuncia. Así se decide.”…

   Establecido lo anterior, se pasa a determinar la procedencia o improcedencia de los conceptos reclamados:

   ANTIGÜEDAD:

   Conforme a los lineamientos del artículo 108 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, corresponden 5 días de antigüedad pasado el tercer mes de prestación de servicio ininterrumpida, pero solo por lo que respecta a la última anualidad laborada, ello habida cuenta que tal concepto le fue pagados al actor al momento de recibir las liquidaciones correspondientes a las dos anualidades previas. Estos a salario integral el cual se encuentra conformado por el salario normal más las alícuotas de bono vacacional y de utilidades, así como las horas extras. En el caso que nos ocupa, se calcula incidencia de las utilidades en base a 30 días de salario, ello de conformidad con lo establecido en el contrato de trabajo celebrado en concordancia con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Así la prestación de antigüedad del reclamante es la señalada en el cuadro siguiente:

   (…omissis…)

   De modo que le corresponde a la demandante la cantidad de Bs. F. 6.066,41. Así se decide.

   Se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, para el cálculo de los intereses de la prestación de antigüedad, para lo cual el respectivo Tribunal en funciones de ejecución, designará un Experto Contable, el cual se servirá realizar los correspondientes cómputos observando los parámetros (tasas) establecidos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

   A las cantidades resultantes de la práctica de la experticia correspondiente, el experto designado deberá restar los montos ya pagados por tal concepto, los cuales constan en los estados de cuenta remitidos por el Banco Occidental de Descuento (F. 96-136). Así se decide.

   VACACIONES VENCIDAS Y BONO VACACIONALES VENCIDOS

   El reclamante demanda el pago del concepto de vacaciones vencidas, así como de los bonos vacacionales vencidos correspondiente a toda la relación de trabajo. Así las cosas, se pasa a verificar las cantidades procedentes en derecho por dichos conceptos, pero solo por lo que respecta a la última anualidad laborada, ello habida cuenta que tales conceptos le fueron pagados al actor al momento de recibir las liquidaciones correspondientes a las dos anualidades previas.

   (…omissis…)

   De modo que le corresponde al demandante la cantidad de Bs. F. 1.299,10 por los conceptos de vacaciones vencidas y bono vacacional vencido, monto que se condena a la accionada a pagarle. Así se decide.

   SALARIOS POR DÍAS DE DESCANSO Y FERIADOS

   En relación a tal concepto se observa que tal y como quedó ut supra determinado, el salario devengado por el accionante fue convenido por unidad de tiempo, razón por la cual y habiendo sido verificado de actas procesales (recibos de pago) el pago oportuno de lo generado por los conceptos peticionados en este particular, es por lo que, la reclamación de los mismos resulta a todas luces IMPROCEDENTE. Así se decide.

   Resuelto lo anterior, se concluye que todos los montos acordados suman la cantidad total de SIETE MIL TRESCIENTOS SESENTA Y CINCO CON 51/100 BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 7.365,51), suma ésta que se condena a la demandada a pagar al reclamante. Así se decide.

   En relación a los intereses moratorios y la indexación se observa que, según sentencia No. 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2010 en el caso: J.S. en contra de MALDIFASSI, emanada de la Sala de Casación Social se dejó sentado:

   En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

   En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

   El experto contable que a tales efectos se designe, deberá tomar en consideración los montos ya pagados al actor por concepto de intereses de prestaciones que aparecen reflejados en las documentales rieladas en los folios 96 al 136. Así se decide.

   En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales

   .

   En consecuencia, tomando en cuenta el anterior criterio, se ordena el pago de los intereses de mora de las cantidades condenadas, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo para el concepto de antigüedad, y desde la fecha de notificación de la demanda hasta que la sentencia quede definitivamente firme, para el caso del resto de los conceptos condenados. Todo lo cual será determinado por un único experto mediante experticia complementaria del fallo, sujeta a la rata fijada por el Banco Central de Venezuela para la indemnización de antigüedad, según lo establecido en el literal c, del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, sin que opere para su cálculo el sistema de capitalización de los propios intereses, y en caso de incumplimiento de la ejecución voluntaria, calculándose los intereses de mora de todas las cantidades condenadas, desde la fecha del decreto de ejecución inclusive hasta el pago efectivo de la condena, caso en el cual se tomará en cuenta el procedimiento aquí definido para la experticia complementaria del fallo.

   Se ordena la corrección monetaria de las cantidades condenadas, excluyendo los intereses de mora acordados, aplicando el índice inflacionario ocurrido en el país desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo para el concepto de antigüedad y desde la fecha de la notificación de la demandada hasta que quede definitivamente firme, para el resto de los conceptos condenados. Todo lo cual lo hará el Tribunal de Ejecución al cual le corresponda conocer, mediante experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y mediante el nombramiento de experto contable, surgiendo el resultado final de una simple operación matemática, obtenida de multiplicar con el índice inflacionario los montos a cancelar o condenados en el fallo en el período de tiempo indicado, de acuerdo con el informe que facilite el ente emisor, excluyéndose de la corrección monetaria los períodos de inactividad judicial o no imputables a las partes. Se acuerda que verificado el incumplimiento de la ejecución voluntaria, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se proceda conforme al procedimiento anteriormente acordado, a calcular la indexación de todos los conceptos condenados desde la fecha del decreto de ejecución inclusive, excluyendo los intereses de mora…”

   DEL RECURSO DE APELACIÓN

   Contra la mencionada sentencia, la representación judicial de la parte demandante, procedió a ejercer recurso de apelación, señalando que la sentencia recurrente incurre en un vicio de falso supuesto negativo por cuanto los hechos que se establecieron en el proceso no le fueron tomados en cuenta todos los medios de prueba que constan en autos, lo que hace entender que incurrió en un vicio por silencio de prueba, que nos conduce a una inmotivación, ya que como dice el a quo en su sentencia, hay dos hechos controvertidos el primero el tiempo de duración de la relación de trabajo el cual en el escrito libelar se indicó que la relación inició el 20 de agosto de 2008 y terminó el 20 de febrero de 2012, esto es, por un tiempo de 3 años, 6 meses y 1 día, laborando de manera interrumpida, pero que sin embargo, la empresa trajo al proceso unos contratos de trabajo por tiempo determinado alegando que existieron varias interrupciones, entre cada uno de ellos por un tiempo mayor a tres mes, por lo que a su decir, correspondía a la parte actora demostrar que la relación fue de manera continua sin ninguna interrupción, siendo que el trabajador prestaba servicios de vigilancia y por ello, la manera como opera la empresa es que retiran al trabajador de la nómina pero continuó recibiendo el pago del ticket de alimentación, ya que continuaba laborando, trayendo al proceso las documentales que demuestran tal situación, así como también se solicitó una prueba de informe a Sodexo, quien informó que habían dos tarjetas porque el actor había perdido una tarjeta, que el beneficio era entregado al actor por parte de la empresa demandada, pudiendo verificarse en el folio 277 en adelante que fue ininterrumpido el pago de esa bonificación, que es más, la empresa no trae nada para demostrar sus alegatos sobre los meses que señalan el trabajador no laboró para ella, y los cuales aparecen su pago en la informativa, señalando además, que se alega el vicio del falso supuesto y silencio de prueba por cuanto el a quo en su sentencia indica al folio 350 que la parte actora trae la prueba de Sodexho para demostrar el tiempo de servicios y que se iba a pronunciar al respecto en la parte motiva de la sentencia, pero que en ninguna parte se indica sobre esa prueba, lo cual efectivamente demostraba que era una relación ininterrumpida desde agosto de 2008 hasta febrero de 2012.

   De otra parte señaló que se puede verificar de la grabación audiovisual que fueron impugnados los contratos de trabajo promovidos por la parte demandada, no en su firma sino, en su contenido, por cuanto lo que realmente existió una relación laboral de manera ininterrumpida. Que el a quo cuando se pronuncia en la sentencia, la parte demandante también alegó que devengaba un salario que tenía una parte fija y una parte mixta, lo cual fue alegado en el libelo por cuanto el trabajador prestó sus servicios durante 11 horas por ser un régimen especial, pero a las 11 horas de servicio al terminar su jornada si la persona que le tocaba no lo relevaba, ello significaba que él continuaría prestando el servicio, lo cual fue demostrado con la prueba de informe en la que se evidencia que la cuenta nómina fue aperturada por la empresa demandada, apareciendo los redobles de trabajar las 11 horas siguientes, situación que no se puede evidenciar de los recibos sino del pago de nómina, insistiendo en el hecho que se trata de un salario mixto, trayendo a mención una sentencia dictada por la Sala de Casación Social, en la que debe pagarse la parte variable a razón del último salario promedio, realizando en el libelo de la demanda el procedimiento correspondiente a su decir, por los días feriados y de descanso no cancelados conforme a la parte variable, lo cual a criterio del a quo no procedía por cuando ello no se aplicaba cuando había un salario por contrato a tiempo determinado. Que no obstante, existe una sentencia la Nro. 157 del 10 de abril de 2007, donde una persona fue contratada a tiempo determinado, pero adicionalmente a ese tiempo esa persona trabajaba horas fuera de eso, lo cual fue probado en el proceso, y en la sentencia se dice que el demandante laboró por horas fueras de su jornada que es lo que a su decir, ocurre en el presente caso, lo cual ingresaba a su patrimonio de forma regular y permanente, sin embargo, no dependía del trabajo o rendimiento, sino de las horas que le dedicaba a su labor, por lo que debía declarar procedente lo reclamado, en virtud de ello, es que solicitan sean tomados en cuenta los conceptos reclamados en el libelo desde el año 2008 al 2012, incluyendo las indemnizaciones por despido injustificado, solicitando además sea declarada con lugar la apelación, con lugar la demanda y sea revocado el fallo apelado.

   El fundamento de apelación de la parte demandante, fue refutado por la parte demandada, a través de su representación judicial, señalando que no pueden surtir efecto los argumentos expuestos por la parte recurrente en virtud de que el juez fue claro en cuanto a los hechos y derecho que fueron dilucidados en el proceso, sucediendo en la presente causa, que se trajeron hechos nuevos en la audiencia de juicio y en la presente audiencia de apelación toda vez que lo señalado no se expuso en el libelo de demanda, simplemente se alegó una relación de continuidad y que durante el tiempo de interrupción el actor recibía dinero en efectivo, lo cual en ningún momento logró demostrar siendo este un hecho nuevo que viola el derecho a la defensa de su representada. Que posterior a ello, en cuanto a la prueba de informe de Sodexo, señaló que no fue que el a quo no hizo referencia al respecto sino que dentro de la audiencia de juicio también se dijo que incluso el error que tenía la empresa al seguir depositando al actor en la tarjeta no podía ser atribuido a su representada, porque incluso con posterioridad a la fecha de terminación alegada por el actor la empresa Sodexo sigue depositando la tarjeta electrónica del bono de alimentación, señalando entonces, que como es posible que se pueda traer al proceso un hecho que corresponde a un tercero, y que este esté por encima de las pruebas promovidas por la parte demandada referidas a los contratos por tiempo determinado, lo cual no es cierto que se haya impugnado el contenido, ni que se tacharon de falsedad porque se reconoció los contratos así como las liquidaciones, de manera que, no existe ningún vicio, porque el a quo fue claro y preciso en cada uno de los alegatos y fue lo que se decidió en la sentencia, siendo esto lo alegado en cuanto al primer punto de falso supuesto, siendo la voluntad de las partes haber contratado a tiempo determinado. Que en el libelo nunca se dijo que ni siquiera había recibido adelanto de prestaciones sociales, manteniendo siempre la posición que la empresa nunca le pagó nada al actor.

   De otra parte, señaló que la parte demandante mantiene una confusión en cuanto a lo que es un salario mixto y un salario por unidad de tiempo, es decir, que ni la sentencia que nombra esclarece la confusión que tiene, ya que por el hecho que el salario normal tenga correctivos en un mes de horas extras o redobles, ello no quiere decir que se desvirtúe la naturaleza del salario y que se convierta en un salario variable, porque no se está valorando el resultando sino la unidad de tiempo, y que tanta es la confusión que el actor en su libelo dice que ganaba un salario quincenal, un salario mensual y un salario variable, y que si lo que menciona el actor se referían a correctivos, los mismos fueron tomados en cuenta durante el tiempo correspondiente y se aplicaron para los cálculos de las liquidaciones. Que la única liquidación que se le adeuda es la última porque el actor se ha negado a recibirla, estando más que claro lo que es un salario variable y un salario mixto con la sentencia recurrida. Asimismo, manifestó que no tiene nada que ver si el contrato era por tiempo determinado y que por ello el salario no podía ser variable, ya que se puede contratar por tiempo determinado e indeterminado y aún así el salario se refiere a otra cosa, lo cual quiere dejar claro, ya que la parte actora pretende confundir a este Tribunal al respecto, en consecuencia, que una vez analizados los alegatos y la sentencia recurrida, solicita sea declarada sin lugar la apelación y se ratifique la sentencia recurrida.

   DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA

   Ahora bien, teniendo en consideración la forma como ha quedado trabada la litis, en virtud del contenido del libelo de la demanda, la contestación, la sentencia de primera instancia, y los argumentos expuestos por las partes en la audiencia de apelación, encuentra este Tribunal que la presente causa se encuentra limitada a determinar si la relación de trabajo que unió al ciudadano E.G. con la sociedad mercantil Serenos Molero C.A., fue por tiempo indeterminado como lo alegó el actor en su libelo de demanda, desde el 19 de agosto de 2008 al 20 de febrero de 2012, culminando ésta por despido injustificado, o si por el contrario, la relación laboral fue discontinua o interrumpida, en virtud de la suscripción de varios contratos de trabajo a tiempo determinado celebrados entre ambas partes, en los cuales existieron períodos en que el trabajador no laboró para la demandada, cancelándole ésta liquidaciones de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, y utilidades de los períodos laborados, culminando en fecha 20 de febrero de 2012, por terminación del contrato a tiempo determinado, tal como fue alegado por la demandada en su contestación, correspondiéndole en consecuencia a la sociedad mercantil SERENOS MOLERO, C.A., la carga de la prueba en cuanto a la demostración del hecho nuevo señalado por ella.

   De otra parte, corresponde a este Tribunal determinar el verdadero salario devengado por el actor, toda vez que, se alegó en el libelo de la demanda, que devengó un salario variable quincenal, el cual dependía de los días laborados, los días feriados, días de descanso laborados y horas extras durante la jornada de trabajo, admitiendo la parte demandada que efectivamente el actor tenía una jornada de trabajo de 66 horas semanales, y que en ocasiones prestara sus servicios en horas extraordinarias, días feriados y en los días de descanso, pero que los mismos eran cancelados conforme a la Ley cada vez que se producían, negando así que el salario devengado por el actor fuera un salario variable quincenal, por cuanto el salario era fijo y que por el hecho de tener un salario normal con diferentes correctivos salariales, cuando trabajaba días feriados u horas extras, ello no lo convertía en un salario variable, es decir, que no desvirtuaba su naturaleza de salario fijo o por unidad de tiempo, siendo este un punto de mero derecho, todo ello a los fines de acordar o no el concepto reclamado por el actor, referido al salario por días de descanso y feriados.

   De este modo, se procede a valorar las pruebas promovidas por las partes a objeto de dirimir los hechos controvertidos en la presente causa.

   Pruebas de la parte demandante

1. - Prueba documental:

   Copia al carbón de recibos de pagos quincenales de los años 2008, 2009, 2010, 2011 y 2012, los cuales corren insertos a los folios 45 al 80, ambos inclusive, observando el Tribunal que fue solicitada también su exhibición, resultando ésta inoficiosa dado que los documentos presentados por la parte actora fueron reconocidos por la contraparte, siendo además que la demandada igualmente consignó los originales con su escrito de promoción de pruebas, en consecuencia, este Tribunal les otorga pleno valor probatorio, evidenciándose, que el actor laboró para la demandada, devengando un salario que estaba conformado por las guardias trabajadas, los días libres, horas de descanso, hora complementaria, domingo trabajado, días libres trabajados, día feriado, días libres disfrutados, los cuales eran cancelados en cada oportunidad que se producían, conceptos éstos que eran cancelados en cheque y depósito bancario en el Banco Occidental de Descuenta, cuenta nómina Nro. 0195001842. Asimismo, se observa que fueron cancelados los meses siguientes:

   • Agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2008;

   • Enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio y agosto de 2009;

   • Noviembre y diciembre de 2009;

   • Enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2010;

   • Marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2011;

   • Enero y febrero de 2012.

   Copia al carbón de recibos de recepción correspondientes al beneficio de alimentación depositados en tarjetas electrónicas de SODEXO PASS, una distinguida con el No. 6281151191221744 y otra (por extravío de la primera), identificada con el No. 6281151662564564, ello para demostrar la duración de la relación de trabajo, documentales, que corren insertas a los folios 81 al 95, ambos inclusive, observando el Tribunal que no fueron atacadas por la contraparte en la oportunidad legal correspondiente, por lo que se les otorga pleno valor probatorio, evidenciándose, que le fue cancelado el bono de alimentación al ciudadano E.G., en los meses siguientes:

   • Agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2008;

   • Enero, febrero, marzo, abril, mayo, julio, agosto, noviembre y diciembre de 2009;

   • Enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, septiembre y noviembre de 2010;

   • Marzo, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2011;

   Estados de cuenta de ahorro nómina No. 0116-0127-82-0195001842 del Banco Occidental de Descuento, correspondientes al período 2008 – 2012, las cuales corren insertas a los folios 96 al 136, ambas inclusive, observando el Tribunal que las referidas documentales emanan de terceros ajenos a la presente controversia, sin embargo, su contenido fue ratificado a través de las resultas de la prueba informativa procedente de la señalada entidad bancaria, la cual corre inserta a los folios 304 al 329, ambos inclusive, donde informan que el titular de la cuenta de ahorro tipo nómina Nro. 116-0127-82-0195001842, es el ciudadano E.G.; que dicha cuenta fue abierta por instrucciones de la sociedad mercantil SERMOLCA, el 5 de septiembre de 2008, remitiendo así, los movimientos financiaros de dicha cuenta detallándose abonos de nómina en los siguientes meses:

   • Septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2008;

   • Enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre y diciembre de 2009;

   • Enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2010;

   • Marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2011;

   • Enero, febrero hasta el 5 de marzo de 2012.

2. - Promovió la prueba de exhibición, a los fines que la demandada exhibiera los 71 recibos originales de pagos de quincenas canceladas por la accionada en el período 2008 – 2012 y que fueron marcados con la letra “A” y presentados en copias fotostáticas, al respecto, se tiene que la exhibición resultó inoficiosa dado que los documentos presentados por la parte actora fueron reconocidos, siendo además que la demandada igualmente consignó originales con su escrito de promoción de pruebas, las cuales ya fueron valoradas por este Tribunal supra.

   Asimismo, solicitó la exhibición de los originales de los documentos marcados con la letra “B”, constantes de 30 folios útiles (“recibos de recepción”), correspondientes al beneficio de alimentación, depositados a través de la tarjeta electrónica SODEXO PASS. La parte demandada no efectuó la exhibición, sin embargo, la misma fue innecesaria, toda vez que fueron reconocidos los documentos en los que se fundara la solicitud de exhibición, sobre las cuales este Tribunal igualmente se pronunció sobre su valoración supra.

3. - Promovió prueba de informes dirigida al Banco Occidental de Descuento (Oficina calle 67 – C.A.), con Av. 8A, en la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia para que informara: el nombre del titular de la cuenta de ahorro nómina No. 0116-0127-82-0195001842; el nombre de la Sociedad Mercantil que aperturara la misma; los movimientos bancarios desde septiembre 2008 a febrero 2012, así como relación de todos los depósitos o abonos por pago de nómina quincenal y transferencias por nómina/internet en distintas fechas realizados por la demandada. Al respecto, tenemos que de las actas aparecen las resultas de la informativa en referencia (no siendo las mismas cuestionadas en forma alguna), y sobre las cuales, este Tribunal se pronunció sobre su valoración supra.

   Asimismo, promovió la prueba de informe dirigida a la sociedad mercantil SODEXO PASS VENEZUELA C.A., con domicilio en la ciudad de Caracas y con sucursal en Maracaibo, para que dicha empresa indicara: el nombre del titular de las tarjetas Nos. 6281151191221744 y 6281151662564564, remitiendo una relación de los respectivos estados de cuenta (en caso de ser el titular el demandante), así como el nombre de la sociedad mercantil que realizaba los respectivos depósitos.

   Al respecto, tenemos que de las actas procesales aparecen las resultas de la informativa en referencia (no siendo las mismas cuestionadas en forma alguna), la cual corre inserta a los folios 270 al 273, ambos inclusive, en consecuencia este Tribunal les otorga pleno valor probatorio, evidenciándose que las tarjetas electrónicas de alimentación elaboradas por Sodexho Pass Venezuela, C.A., signadas con los números 6281151191221744 y 6281151662564564, pertenecen al ciudadano E.J.G., anexando a tales fines, los soportes de los abonos realizados al referido ciudadano, detallando: cédula de identidad, nombre y apellido del beneficiario, tipo de producto, número, fecha del pedido y monto otorgado mensual al beneficiario antes mencionado, en el período comprendido desde el 6 de septiembre de 2008 hasta el 29 de marzo de 2012. Finalmente, se informó que los depósitos correspondientes al beneficio de alimentación por el período antes descrito eran realizados por la sociedad mercantil SERENOS MOLERO, C.A., (SERMOLCA), observando que los pedidos fueron realizados en los siguientes meses:

   • Septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2008;

   • Enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2009;

   • Enero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2010;

   • Enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2011;

   • Enero, febrero y marzo de 2012.

   Pruebas de la parte demandada

1. - Invocó el mérito favorable que arrojan las actas, lo cual no es un medio de prueba, sino una solicitud que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, siendo una pretensión de la parte en base a su misma necesidad de resultar favorecida en la valoración de los elementos probatorios existentes en el proceso con base al principio de la comunidad de la prueba, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible de valoración, este Tribunal no tiene elemento alguno que valorar.

2. - Prueba documental:

   Original de contratos de trabajo por tiempo determinado, celebrados entre el demandante y la demandada, cada uno por un tiempo de seis (6) meses. El primero por el período comprendido entre el 19/08/2008 y el 19/02/2009, y el segundo por el período comprendido entre el 19/02/2009 y el 19/08/2009, de los que señala la promovente, evidencian una relación laboral entre las partes, por tiempo determinado hasta el 19/08/2009. Original de contratos de trabajo por tiempo determinado, celebrados entre el demandante y la demandada, cada uno por un tiempo de seis (6) meses. El primero por el período comprendido entre el 19/11/2009 y el 19/05/2010, y el segundo por el período comprendido entre el 19/05/2010 y el 19/11/2010, de los que señala la promovente, evidencian una segunda relación laboral por tiempo determinado entre las partes. Original de dos contratos de trabajo por tiempo determinado, celebrados entre el demandante y la demandada, cada uno por un tiempo de seis (6) meses. El primero por el período comprendido entre el 20/02/2011 al 20/08/2011, y el segundo por el período comprendido entre el 20/8/2011 y el 20/02/2012, de los que señala la promovente, evidencian una tercera relación laboral por tiempo determinado entre las partes, culminando la última en fecha 20/02/2012, por lo que no procede – a su decir – la condenatoria de las peticionadas indemnizaciones por despido injustificado y sustitutiva de preaviso.

   Respecto de los contratos anteriormente mencionados, se observa que la parte demandante procedió a impugnarlos únicamente en cuanto a su contenido, sin embargo, al haber reconocido que efectivamente fueron suscritos por el actor, queda reconocido por consiguiente el contenido, ya que de lo contrario, la parte demandante, ha debido tachar el documento de falso, de conformidad con el artículo 83 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo cual no ocurrió en la presente causa, por lo que se les otorga pleno valor probatorio, evidenciándose de cada uno de ellos que, la empresa demandada y el demandante, convinieron en celebrar específicamente 6 contratos de trabajo por tiempo determinado, de conformidad con lo estipulado en los artículos 72, 74 y 77 (Literal A), de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 y el artículo 31 de su Reglamento, contratos en el cual el demandante declaró haber laborado los primeros 90 días de prueba en el contrato anterior, dentro de los cuales cualesquiera de las partes podía dar por terminado la relación de trabajo, asimismo, se indicó que en virtud de las especiales condiciones del contratado y de los servicios prestados, es por lo que las partes reconocían y así lo aceptaban, que se hacía necesario la suscripción de contrato por tiempo determinado, con sucesivas prórrogas o renovaciones ya que de antemano se conocía que el servicio que prestaría el demandante dependería de la necesidad o requerimiento de la contratante del servicio en el área de seguridad y vigilancia por lo que el tiempo de duración del contrato lo determinaría la empresa. Además, establecieron que las sucesivas prórrogas o renovaciones que puedan suscribir, ni implican la conversión del Contrato por Tiempo indeterminado, ya que la intención o voluntad común de las partes desde el inicio fue la de vincularse por tiempo determinado. Asimismo, se convino en el tipo de jornada de trabajo que laboraría el demandante basado en el sistema de guardias rotativas de 11 horas diarias, determinando en cada uno de los contratos la cantidad mensual que recibiría como contraprestación de sus servicios. Se observa al mismo tiempo que los contratos de trabajo fueron suscritos para tener los siguientes términos de duración:

   1) Desde el 19 de agosto de 2008 al 19 de febrero de 2009;

   2) Desde el 19 de febrero de 2009 al 19 de agosto de 2009;

   3) Desde el 19 de noviembre de 2009 al 19 de mayo de 2010;

   4) Desde el 19 de mayo de 2010 al 19 de noviembre de 2010;

   5) Desde el 20 de febrero de 2011 al 20 de agosto de 2011;

   6) Desde el 20 de agosto de 2011 al 20 de febrero de 2012.

   De lo anterior, se observa que entre el segundo y el tercer contrato, transcurrieron 3 meses y entre el cuarto y quinto contrato, transcurrió igualmente un período de 3 meses.

   Finalmente, las partes en la cláusula décima cuarta, establecieron que quedaba expresamente entendido que los referidos contratos de trabajo por tiempo determinado podría cuando mediaren razones especiales que lo justifiquen prorrogarse en un lapso al pactado, sin que ello signifique conversión del mismo en un contrato por tiempo indeterminado, es decir, que la naturaleza del contrato por tiempo determinado no se desvirtuaría por las prórrogas si ello ocurriese, pues la voluntad de las partes es la de sujetarse a un contrato a tiempo determinado, por lo que debía entenderse que se opera la terminación de la relación de trabajo por expiración del lapso establecido en el contrato de trabajo por tiempo determinado (sic).

   Original de recibos de pago correspondientes a los períodos comprendidos entre el 16/08/2008 al 15/8/2009, entre el 16/11/2009 y el 30/11/2010, y entre el 16/03/2011 el 15/2/2012, los cuales corren insertos a los folios 169 al 231, ambos inclusive, observando el Tribunal que no fueron atacados por la contraparte, por lo que se les otorga pleno valor probatorio, evidenciándose que el actor laboró para la demandada, devengando un salario que estaba conformado por las guardias trabajadas, los días libres, horas de descanso, hora complementaria, domingo trabajado, días libres trabajados, día feriado, días libres disfrutados, los cuales eran cancelados en cada oportunidad que se producían, conceptos éstos que eran cancelados en cheque y depósito bancario en el Banco Occidental de Descuenta, cuenta nómina Nro. 0195001842, específicamente en los períodos antes mencionados.

   Original y copia simple de recibos de liquidación de contratos a tiempo determinado, que corren insertos a los folios 161 al 164, ambos inclusive, observando el Tribunal que no fueron atacados por la contraparte, por lo que se les otorga pleno valor probatorio, evidenciándose que dichos pagos corresponden a los períodos que van del 19/08/08 al 19/08/09 y del 19/11/09 al 19/11/10, por las cantidades de Bs. 2.535,00 (antigüedad, vacaciones , bono vacacional y utilidades fraccionadas) y Bs. 2.815,20 (antigüedad, vacaciones y bono vacacional) respectivamente, así como comprobantes de egreso de cheques Nos. 82000941 y 00001057, de fechas 15/10/09 y 30/12/10 respectivamente, girados contra el Banco Occidental de Descuento el primero de ellos y el segundo contra el Banco Banesco.

   Original y copia al carbón de solicitud de préstamo y A.P.S, de fecha 12 de abril de 2011; Recibo de Pago por concepto de Adelanto de Prestaciones Sociales, de fecha 27 de mayo de 2011, por la cantidad de Bs. F. 1.000,00 y; Comprobante de Egreso de Cheque No. 00001412, por la misma cantidad como soporte del adelanto cancelado, girado a favor del actor y contra el Banco BBVA Provincial (de fecha 27 de mayo de 2011), documentales que corren insertas a los folios 165, 166 y 167, observando el Tribunal que en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio, el pago de la cantidad en referencia fue reconocido por la parte demandante, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose efectivamente la solicitud efectuada por parte del actor a la demandada por la cantidad de Bs. 1.000,00 la cual fue entregada a éste en fecha 27 de mayo de 2011.

   Original de recibo de “Entrega de Uniformes”, que hiciera el actor a la demandada el día de la terminación de su contrato de trabajo a tiempo determinado, es decir, en fecha 20 de febrero de 2012, suscribiendo el mismo en señal de conformidad, documental que corre inserta al folio 168, observando el Tribunal que no fue atacada por la contraparte, por lo que le otorga pleno valor probatorio, evidenciando que el demandante entregó a la demandada 2 pantalones y 2 camisas que le fueron entregadas al momento de su ingreso, y los cuales estaban en perfecto estado de limpieza.

2. - Promovió prueba de informe dirigida al Banco Occidental de Descuento, Banco Banesco y Banco Provincial, ello a los fines de que dichas entidades bancarias remitiesen información en relación a pagos de cheques emitidos por la sociedad mercantil demandada, a favor del ciudadano demandante.

   Al respecto, se observa que se ofició en el sentido solicitado, sin embargo, se observa que si bien no constan en las actas procesales, las resultas respectivas, se advierte que la parte actora, mediante diligencia de fecha 18 de febrero de 2013, reconoció los pagos opuestos por la accionada en este particular, vale decir, Bs. F. 2.535,32, Bs. F. 2.815,20 y Bs. F. 1.000,00 respectivamente, tal como se evidencia del folio 343 del expediente.

3. - Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos Zulined Urdaneta y p.C., observando el Tribunal que no fueron evacuadas, en consecuencia, no existe elemento probatorio sobre el cual pronunciarse esta Alzada.

   Ahora bien, el Tribunal a quo haciendo unos de las facultades que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procedió de oficio a tomar la declaración del ciudadano E.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 17.182.464, quien fue conteste con sus dichos en relación a la forma en la cual se dieron los hechos, y específicamente señaló que:

   Respecto del beneficio de cesta tickets, que el mismo se lo pagaban al final de cada mes trabajado, le depositaban la cantidad el último del mes. El a quo le preguntó si ¿se retrasaban en el pago del beneficio en cuestión?, a lo cual respondió, que siempre se los cancelaban después de un mes, esto es, luego de finalizado del mes.

   De otra parte, en cuanto a lo denominado ‘redoble’, respondió que ello se daba cuando no venía otra persona (relevo), razón por la que tenía que laborar otra guardia y que se la pagaban igual.

   La declaración de parte, posee valor en tanto y en cuanto, los dichos del interrogado favorezcan a la parte contraria, no cuanto sea favorable al propio declarante, esto siendo que nadie puede “fabricarse” su propia prueba (conforme al Principio de Alteridad de la Prueba). Así las cosas, la declaración de la parte actora, no resulta útil en el presente caso, pues sólo aportó alegatos, pero no una confesión en sí.

   DE LAS CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SUPERIOR

   PARA DECIDIR

   A.l.p.q. constan en actas, el Tribunal, para decidir, observa:

   En el presente caso el thema decidendum se circunscribió en determinar si la relación de trabajo que unió al ciudadano E.G. con la sociedad mercantil Serenos Molero C.A., fue por tiempo indeterminado como lo alegó el actor en su libelo de demanda, desde el 19 de agosto de 2008 al 20 de febrero de 2012, culminando ésta por despido injustificado, o si por el contrario, la relación laboral fue discontinua o interrumpida, en virtud de la suscripción de varios contratos de trabajo a tiempo determinado celebrados entre ambas partes, en los cuales existieron períodos en que el trabajador no laboró para la demandada, cancelándole ésta liquidaciones de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades de los períodos laborados, culminando en fecha 20 de febrero de 2012, por terminación del contrato a tiempo determinado, tal como fue alegado por la demandada en su contestación.

   En relación a lo anterior, observa el Tribunal que correspondía a la parte demandada demostrar la existencia de una relación de trabajo a tiempo determinado cuyo vencimiento final estaba pautado para el 20 de febrero de 2012, en contraposición a lo alegado por la parte demandante que alega la existencia de un contrato por tiempo indeterminado, debiendo considerar este Tribunal que la regla es que las relaciones de trabajo sean a tiempo indeterminado y las contrataciones a tiempo determinado constituyen la excepción, tanto es así que conforme al artículo 9 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, que enuncia los Principios Fundamentales del Derecho del Trabajo aludidos en el literal e) del artículo 60 de la Ley Orgánica del Trabajo, hace referencia al Principio de la Conservación de la Relación Laboral, entre cuyos postulados se encuentra el de la preferencia de los contratos de trabajo a tiempo indeterminado, en atención a lo cual deberá atribuirse carácter excepcional a los supuestos de autorización de contratos a término previstos en el artículo 77 de la Ley Orgánica del Trabajo; y el artículo 77 citado establece que los contratos de trabajo a tiempo determinado, sólo es posible su celebración en tres casos específicos: cuando así lo exija la naturaleza del servicio, cuando tenga por objeto sustituir lícita y temporalmente a un trabajador, o en la contratación de personal venezolano para trabajar en el exterior, pudiendo verificar este Tribunal Superior, que en el caso concreto, existen 6 contratos de trabajo a tiempo determinado suscritos entre el ciudadano E.G. y la sociedad mercantil Serenos Molero, C.A., el primero de ellos, de fecha 19 de agosto de 2008 por una duración de 6 meses hasta el 19 de febrero de 2009, el cual tuvo una prorroga inmediata durante 6 meses más, desde el 19 de febrero de 2009 hasta el 19 de agosto de 2009, en la cual se convino que el demandante realizaría funciones de Oficial de Seguridad, verificándose que las partes pactaron que los primeros 90 días de vigencia del contrato, sería considerado como período de prueba, según lo establecido en el artículo 30 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo de 2006 tal como se verifica de la cláusula primera del primer contrato (folio 146), asimismo, en el segundo contrato celebrado inmediatamente vencido el primero, se indicó que el demandante declaraba haber laborado los primeros 90 días de prueba en el contrato anterior, conforme al artículo anteriormente mencionado, dentro de las cuales cualquiera de las partes podían dar por terminada la relación de trabajo. Ahora bien, en el segundo contrato celebrado se estipuló un tiempo de duración hasta el 19 de agosto de 2009, posteriormente, en fecha 19 de noviembre de 2009, esto es, transcurridos 3 meses de interrupción, se celebra un tercer contrato con fecha de duración hasta el 19 de mayo de 2010, donde inmediatamente a su vencimiento, se celebra un cuarto contrato con fecha de terminación hasta el 19 de noviembre de 2010, transcurriendo consecutivamente 3 meses más, cuando es suscrito un quinto contrato de trabajo desde el 20 de febrero de 2011 hasta el 20 de agosto de 2011, vencido como fue éste, se suscribió un último contrato hasta el 20 de febrero de 2012, haciendo la salvedad que en cada uno de ellos, se establece que el demandante prestaría sus servicios profesionales como oficial de seguridad, bajo las mismas condiciones de trabajo que los contratos precedentes.

   Es así como puede observar el Tribunal que las partes acuerdan bajo la denominación de “Contrato de Trabajo por Tiempo Determinado”, que el hoy demandante laboraría primeramente por un período de seis meses, el cual incluía los primeros 90 días de vigencia, el período de prueba.

   De lo anterior evidencia este Juzgador que la relación de trabajo se inicia mediante la suscripción de un contrato de trabajo al cual se le atribuye la modalidad de ser a tiempo determinado durante 6 meses, pero igualmente se establece que dicho tiempo el trabajador se considera sometido a un período de prueba durante los primeros 90 días.

   En efecto el Artículo 25 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para el momento de la suscripción del contrato en cuestión, no el artículo 30 como lo expresan los contratantes en el texto del contrato de trabajo, establece que las partes podrán pactar en los contratos de trabajo celebrados por escrito un período de prueba que no excederá de noventa (90) días continuos, a objeto de que el trabajador o trabajadora juzgue si las condiciones de trabajo son de su conveniencia y el patrono o patrona aprecie sus conocimientos y aptitudes y, durante el período de prueba, cualquiera de las partes podrá dar por extinguido el contrato de trabajo sin que hubiere lugar a indemnización alguna, sin perjuicio de los derechos que se hubieren causado en proporción al tiempo trabajado, así como el preaviso correspondiente de conformidad con artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, siendo además nula la estipulación que establezca un período de prueba cuando el trabajador o trabajadora hubiere desempeñado las mismas o similares funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad.

   Así las cosas, debe observar este Tribunal que habiendo sido pactado un contrato de trabajo a tiempo determinado por 6 meses, se pactó igualmente un período de prueba de noventa días, por lo cual, la realidad que surge del análisis de la documental en referencia es que la empresa podía eventualmente dar por terminado el contrato, con fundamento en una normativa que ya no estaba vigente (artículo 30 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo de 1999), siendo que la norma aplicable es el artículo 25 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo de 2006, vigente para el momento en que suscribió dicho contrato.

   Al respecto, debe observar el Tribunal que el texto del artículo 30 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo de 1999, al que hace referencia el contrato analizado, difiere del artículo 25 del Reglamento de 2006, vigente para el momento en que se suscribió el contrato.

   Conforme al primero, se preveía que durante el período de prueba pactado (hasta por noventa días), cualquiera de las partes podía dar por extinguido el contrato de trabajo sin que diere lugar a indemnización alguna y sin necesidad de notificar previamente a la otra parte de tal decisión.

   En cambio, el artículo 30 del Reglamento de 1999, dispone: 1) El período de prueba pactado debe constar por escrito en el contrato de trabajo; 2) Cuando el patrono de por terminado el contrato de trabajo durante el período de prueba, el trabajador tendrá derecho al preaviso previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo y a los demás derechos que se hubieren causado en proporción al tiempo trabajado, por ejemplo: vacaciones y utilidades fraccionadas.

   Ahora bien, en cuanto a la posibilidad de celebrar un contrato de trabajo a tiempo determinado y establecer un período de prueba, ha hecho referencia la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No.520 del 19 de mayo de 2005, en la cual, con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F., estableció que resulta incompatible con la suscripción de un contrato de trabajo por tiempo determinado, el establecimiento de un período de prueba, ya que la intención teleológica de éste, va dirigida a la comprobación de habilidades, conveniencias o bondades de una parte para con la otra en un contrato por tiempo indefinido, no para este tipo de contratos donde las partes ad initio han establecido el lapso de vigencia, cuando así lo exija la naturaleza del servicio, o tenga por objeto sustituir lícita y temporalmente a un trabajador, o en la contratación de personal venezolano para trabajar en el exterior, estableciendo la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 110 una indemnización en los casos que en los contratos de trabajo a tiempo determinado, una de las partes pone fin a la relación de trabajo de manera unilateral sin causa justificada, siendo que la jurisprudencia de la Sala de Casación Social ha considerado declarar procedente la indemnización establecida en el artículo 110 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando en el ámbito de un contrato de trabajo por tiempo determinado el patrono haya rescindido el mismo antes de la culminación del período inicialmente pactado.

   De lo anterior, aprecia este sentenciador que al suscribir la parte demandada con el accionante un contrato de trabajo a tiempo determinado en el cual a su vez se establece la posibilidad de extinguirlo conforme a lo establecido en el artículo 30 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo de 1999, que preceptúa que el período de prueba no excederá de noventa días continuos, lo que en realidad pretende la patronal es reservarse en perjuicio del trabajador y en fraude de la ley, la posibilidad de dar por extinguido el contrato de trabajo a tiempo determinado sin pagarle al laborante indemnización alguna, especialmente la prevista en el artículo 110 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando la normativa vigente (de orden público) para el momento de la suscripción del contrato, establece consecuencias jurídicas distintas, de lo cual se evidencia para este juzgador, el equívoco en que se trató de hacer inducir al demandante, débil jurídico de la relación, al presentarle para su suscripción el contrato de trabajo a.e.c.a.q. podían dar por terminada la relación de trabajo, más aún cuando dicho período de prueba se reitera en todos y cada uno de los contratos suscritos entre las partes específicamente en la cláusula primera.

   De otra parte, se observa de los seis contratos suscritos, que las partes en la cláusula décima cuarta, establecieron que quedaba expresamente entendido que los referidos contratos de trabajo por tiempo determinado podrían cuando mediaren razones especiales que lo justifiquen prorrogarse en un lapso al pactado, sin que ello signifique conversión del mismo en un contrato por tiempo indeterminado, es decir, que la naturaleza del contrato por tiempo determinado no se desvirtuaría por las prórrogas si ello ocurriese, pues la voluntad de las partes es la de sujetarse a un contrato a tiempo determinado, por lo que debía entenderse que se opera la terminación de la relación de trabajo por expiración del lapso establecido en el contrato de trabajo por tiempo determinado (sic).

   Surge en consecuencia, que la empresa demandada no sólo violentó el ordenamiento jurídico cuando estableció originalmente un contrato de trabajo a tiempo determinado por 6 meses, estableciendo además un período de prueba de 90 días el cual transcurriría los primeros días de vigencia del primer contrato, sino que igualmente pretendió prolongar dicha situación en el tiempo, suscribiendo nuevos contratos de trabajo al vencimiento del primero, prolongándolo por 6 meses más laborando así el demandante por 1 año, seguidamente, después de 3 meses nuevamente suscriben un contrato por 6 meses más, seguido de un sucesivo contrato por 6 meses más, es decir, nuevamente laboró por 1 año, luego, trascurren 3 meses más, y nuevamente suscriben un contrato por 6 meses para finalmente suscribir un último contrato por 6 meses más hasta el 20 de febrero de 2012, donde ciertamente no se observa de autos pago de salario durante el tiempo en el cual a decir de la demandada la relación de trabajo se interrumpía, sin embargo, no puede escapar este Tribunal de la importancia que arroja el contenido de la prueba informativa remitida por la empresa SODEXHO PASS VENEZUELA, C.A., en la cual además se procedió a anexar todos y cada uno de los abonos realizados al demandante, en la cual se detalla la cédula de identidad, nombre y apellido del beneficiario, tipo de producto, número, fecha del pedido y monto otorgado mensual al beneficiario entre el período comprendido desde el 6 de septiembre de 2008 hasta el 29 de marzo de 2013, evidenciando los abonos efectuados por la referida empresa al demandante en virtud de los perdidos realizados por la empresa demandada, en los siguientes meses y años:

   • Septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2008;

   • Enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2009;

   • Enero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2010;

   • Enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2011;

   • Enero, febrero y marzo de 2012.

   De lo anterior, se evidencia que únicamente en el mes de febrero del año 2010, no aparece abono alguno a favor del demandante por concepto de tarjeta de alimentación, sin embargo, este mes no se encuentra discutido en la presente causa, dado que la empresa reconoce que el actor laboró para ella conforme al contrato de trabajo suscrito para el período que va desde el 19 de noviembre de 2009 al 19 de mayo de 2010, sin embargo, aparecen abonos realizados durante el mes de agosto de 2009, el cual fue pedido en fecha 25.08.2009, igualmente ocurre con los meses de septiembre y octubre de 2009, con fechas de pedido el 28.09.2009 y 29.10.2009. Asimismo, se observa un abono, el mes de noviembre de 2010, con fecha de pedido el 26.11.2010, cuando a decir de la demandada el cuarto contrato celebrado culminó el 19 de noviembre de 2010, igualmente en los meses de diciembre de 2010 con fecha de pedido el 27.12.2010 y enero de 2011 con fecha de pedido el 24.01.2011, lo que hace entender que el demandante en todo momento estuvo incluido en la nómina de la empresa demandada toda vez que al momento de efectuarse los pedidos por concepto de bono de alimentación el sistema lo tomaba en cuenta, sin que pueda la parte demandada señalar en la audiencia de apelación, como así lo hizo, que ello se refería a un error realizado por la empresa Sodexho la cual a su decir, no podía serle atribuida a ella, lo cual no puede ser consentido por este Tribunal, por cuanto los mencionados pedidos son ejecutados por la propia empresa que contrata con Sodexho, en este caso la sociedad mercantil Serenos Molero, C.A., ya que lo que pudiera ocurrir en la realidad es que pudiera existir un error al momento de hacer el pedido y no incluir al actor, sin embargo, en la presente causa es diferente, no puede hacerse un pedido a una persona que no se encuentre en la nómina de la empresa y pretender señalar este hecho como un error no atribuido a la demandada, cuando la información remitida al proceso conforme a la prueba de informe solicitada por la parte demandante, no fue atacada en el proceso.

   Todo lo expuesto permite deducir a este Tribunal Superior que la empleadora lo que pretendió con la sucesiva suscripción de “contratos de trabajo por tiempo determinado”, fue mantenerse vinculada al demandante en el transcurso del tiempo, más aún cuando ciertamente puede haber confusión al observar períodos de tiempo en que presuntamente el demandante no prestó servicios para la demandada los cuales superaban los 3 meses, no obstante, al reflejarse el pago de beneficios a favor del demandante durante ese presunto período de inactividad o interrupción, ello demuestra que la relación de trabajo no se vio interrumpida en ningún momento desde el preciso instante en que fue contratado el actor por primera vez, esto es desde el 19 de agosto de 2008 hasta su finalización, el 20 de febrero de 2012, fechas de inicio y finalización que coinciden con los dolosos contratos de trabajo suscritos entre las partes, sin que ni siquiera el pago de liquidaciones a favor del actor pueda desvirtuar la naturaleza del contrato a tiempo indeterminado que unió al actor con la demandada, no pudiendo tampoco pretender la empleadora demandada sacar provecho o ventaja en su favor derivado de su propio y engañoso proceder, al no reconocerle el verdadero tiempo de servicios laborado por el demandante, por lo que este Tribunal considera que la relación de trabajo sea tenida desde su inicio como celebrada a tiempo indeterminado, en consecuencia, se tiene además que la relación de trabajo culminó por despido injustificado, correspondiéndole así al demandante las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, todo ello en atención con los principios fundamentales que informan el Estado democrático y social de Derecho y de Justicia que propugna nuestra Constitución Nacional, desde cuya perspectiva, la educación y el trabajo son los procesos fundamentales para alcanzar los f.d.E..

   A mayor abundamiento, observa este sentenciador que de la revisión de las actas procesales se ha evidenciado que a pesar de la existencia de bloques de contrataciones a tiempo determinado y las interrupciones entre los períodos de contratación a tiempo determinado, las mismas y los lapsos de interrupción guardan una secuencia o patrón fáctico, esto es: dos contrataciones de seis meses cada una – tres meses sin aparente prestación de servicios - dos contrataciones de seis meses cada una – tres meses sin aparente prestación de servicios – dos contrataciones de seis meses cada una; y además se evidencia que durante los períodos inter contratos se continuó otorgando a pedido de la demandada ante la empresa prestadora del servicio de tickets de alimentación, el beneficio establecido en la Ley de Alimentación para los Trabajadores, cuyo otorgamiento exige a cambio la prestación de servicio, sin que exista en actas procesales algún elemento probatorio que lleve a la convicción del juzgador, que dicho otorgamiento obedezca a circunstancias de hecho diferentes a la prestación de servicios.

   No escapa a este sentenciador que con anterioridad a la actual legislación del trabajo, se hubo de considerar que interrupciones mayores a un mes entre diferentes contrataciones a tiempo determinado pueden dar lugar a calificar que se trate de contrataciones distintas, independientes una de la otra, (actualmente es de tres meses conforme a la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras), tal y como lo estableció la Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Luis Eduardo Franceschi, de fecha 01 de junio de 2006 (No.886), más, considera este Juzgado Superior que aunque los plazos de interrupción entre dos bloques de contratos temporales sea superior a un mes, en el caso concreto, y quizás en otros casos, podría entenderse que no se rompe la continuidad de la relación laboral a efectos del cálculo de la antigüedad si queda acreditada la unidad del vínculo laboral, atendiendo a los hechos concretos de cada caso (por ejemplo, cuántos contratos se han celebrado, cuál ha sido la interrupción entre ellos, cuánto tiempo ha durado la relación laboral con ese trabajador, si la causa del contrato realmente no es temporal, sino que se ha utilizado la contratación temporal para tratar de encubrir una relación de naturaleza indefinida, etc.), lo cual conlleva considerar que en función de las circunstancias de cada caso podría entenderse que hay continuidad en la relación laboral, al margen de que haya sido mediante sucesivos contratos y de que se hayan superado los 30 días entre contrato y contrato a tiempo determinado (3 meses en la actualidad).

   En apoyo de esta teoría, este Tribunal señala a meros efectos ilustrativos, doctrina foránea que ha señalado que "La subsistencia del vínculo debe valorarse con criterio realista y no sólo atendiendo a las manifestaciones de las partes al respecto, pues la voluntad del trabajador puede estar viciada y condicionada por la oferta de un nuevo contrato". Negrillas de esta alzada). Así lo ha aseverado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de España con ponencia del magistrado López García de la Serrana, quien afirma que "en supuestos de sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente" (Doctrina establecida en las sentencias de 19 de abril de 2005 y 4 de julio de 2006, por el Tribunal Supremo del R.d.E.)

   Igualmente, la doctrina extranjera ha afirmado (Sentencia, del 12 de febrero de 2009 del Tribunal Supremo español), que "cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos". Por otra parte, en algunas sentencias se ha establecido que "tampoco se rompe la continuidad de la relación de trabajo, a efectos del cómputo del tiempo de trabajo, por la suscripción de recibos de finiquito entre los distintos actos contractuales de una serie ininterrumpida de contratos de trabajo sucesivos".

   Más recientemente, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2011 señaló: " En nuestras sentencias de 8 de marzo y 17 de diciembre de 2007 (Rcud. 175/04 y 199/04) y 18 de febrero de 2009 (Rcud. 3256/07), entre otras, se ha consolidado la doctrina de que en supuestos de sucesión de contratos temporales se computa la totalidad del tiempo de prestación de servicios a efectos de la antigüedad, cuando ha existido la unidad esencial del vínculo, lo que comporta que se le haya quitado valor con carácter general a las interrupciones de menos de veinte días, pero, también, a interrupciones superiores a treinta días, cuando la misma no es significativa, dadas las circunstancias del caso, a efectos de romper la continuidad en la relación laboral existente".

   Tales apoyos doctrinarios inducen a pensar a este Juzgador de alzada que efectivamente, y ante la legislación venezolana, que se funda en el principio de la realidad sobre las formas o apariencias, cabe considerar que en cada caso concreto debe estudiarse la situación fáctica, que conlleve a establecer la conducta del empleador destinada a vulnerar la posición del trabajador, débil jurídico de la relación de trabajo, tal como lo estima ha ocurrido en el caso concreto.

   Establecidos los hechos anteriores, atañe a este Juzgador determinar el monto de los conceptos laborales que le corresponden al trabajador en razón de la relación de trabajo que lo unió con la demandada, y al efecto observa el Tribunal que la parte demandante alega y así lo utiliza para el cálculo de lo que en su criterio le corresponde, aplicando para ello un salario variable quincenal, el cual a su decir, dependía de los días laborados, los días feriados, días de descanso laborados y horas extras durante la jornada de trabajo, admitiendo la parte demandada que efectivamente el actor tenía una jornada de trabajo de 66 horas semanales, y que en ocasiones prestara sus servicios en horas extraordinarias, días feriados y en los días de descanso, pero que los mismos eran cancelados conforme a la Ley cada vez que se producían, negando así que el salario devengado por el actor fuera un salario variable quincenal, por cuanto el salario era fijo y que por el hecho de tener un salario normal con diferentes correctivos salariales, cuando trabajaba días feriados u horas extras, ello no lo convertía en un salario variable, es decir, que no desvirtuaba su naturaleza de salario fijo o por unidad de tiempo.

   Lo anterior, obliga al análisis del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, el cual establece:

   Artículo 133. Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

   PARÁGRAFO PRIMERO. Los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial.

   Omissis

   PARÁGRAFO SEGUNDO. A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.

   Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre si mismo.

   Ahora bien, respecto a la definición de salario, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 106 de fecha 10 de mayo de 2000, (caso: L.R.R. contra Gaseosas Oriental, C.A.) estableció:

   Salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar.

   De las precedentes transcripciones se infiere que el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, establece una amplia descripción de lo que debe entenderse e incluirse como salario, refiriéndose a cualquier ingreso, provecho o ventaja percibido por el trabajador como contraprestación a las labores por éste realizadas; comprendido entre otros, las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, entre otros.

   Ahora bien, el salario además se clasifica según su fijeza o variabilidad, de la siguiente manera: Salario fijo, el cual se encuentra constituido por una determinada cantidad de dinero o prestaciones en especie previamente estipuladas para remunerar un determinado período y que no están sujetas a un factor de variabilidad. Salario variable, constituido por cantidades de dinero o prestaciones en especie que varían de período en período en función de factores de variabilidad previamente convenidos.

   En cuanto al salario normal, a los fines de la Ley se entiende como la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio, debiendo indicar que por regular y permanente, debe considerarse todo aquel ingreso percibido en forma periódica por el trabajador, aunque se paguen en lapsos de tiempo mayores a la nómina de pago cotidianamente efectiva, es decir, son “salario normal”, aquellos pagos como bonos e incentivos, hechos bimensual, semestral o anualmente, pero en forma reiterada y segura. (Sentencia de la SCS del TSJ Nro 489 del 30 de julio de 2003. Caso: F.B. contra Banco Mercantil C.A S.A.C.A).

   En cuanto a las clases de salario, se tiene que en cuanto a su fijación está dividido en:

   • Unidad de tiempo: aquél que se determina tomando en cuenta el trabajo realizado en un determinado lapso, sin considerar el resultado de dicho trabajo. (Artículo 140 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997)

   • Unidad de obra, por pieza o a destajo: aquél que se determina tomando en cuenta la obra realizada por el trabajador, sin considerar el tiempo empleado para ejecutarla. (Artículo 141 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997)

   • Por tarea: aquél para cuya determina se toman en cuenta tanto la duración del trabajo como su resultado, pues supone la obligación de un determinado rendimiento durante la jornada. (Artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997)

   • Salario por comisiones: aquél que se determina mediante un porcentaje aplicable al monto de ventas o cobranzas realizadas por el trabajador en un lapso. No está definido en la Ley Orgánica del Trabajo, siéndole aplicable analógicamente las normas destinadas a los destajistas. (Artículos 143, 145 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997)

   • Mixto: aquél que está compuesto por una base fija y otra variable.

   A tal efecto, se observa en la presente causa, que la parte demandante reclama en su libelo de demanda salarios por días de descanso y feriados, fundamentado en el caso de los trabajadores que perciben salario variable o mixto, señalando al respecto, sentencia Nro. 597 de fecha 6 de mayo de 2008, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual establece que ha sido criterio que a los trabajadores con salario mixto, les corresponde recibir el pago de los salarios por descanso semanal y feriado, calculados sobre el promedio devengado por el variable (pues en la parte fija va incluido el pago del descanso semanal y feriados no laborados), con base al ingreso del mes inmediatamente anterior, pero que por razones de justicia y equidad, se estableció que en el caso que el patrono no haya pagado oportunamente esa parte del salario a la finalización de la relación laboral deberá pagarlas al promedio del último salario. Así pues, continuó señalando que la demandada no le pagó los días de descanso y feriados tomando en consideración el promedio del salario variable.

   Ahora bien, del análisis efectuado sobre lo que se denomina como salario así como su clasificación, encuentra este Tribunal que, la parte demandante devengó un salario fijo cancelado por las guardias laboradas, y además, le eran cancelados los días libres disfrutados, la hora de descanso, hora complementaria, libres trabajados, días feriados, diferencia de domingo trabajado, horas extraordinarias, todo lo cual siempre le fue reconocido en la oportunidad que se causaran, entendiéndose así, que todos esos elementos comprendían lo que en la clasificación del salario se denomina “Salario Normal”, en virtud de su forma regular y permanente, sin que pueda pretender la parte actora, que su salario sea considerado como “mixto” por cuanto en la relación laboral que unió al ciudadano E.G. con la sociedad mercantil Serenos Molero, C.A., no se pactó otra modalidad de pago por la contraprestación de los servicios del actor, esto es, salario por unidad de obra, por pieza o a destajo, salario por tarea, menos aún salario por comisiones, u otra modalidad de salario variable, lo cual era necesario que ocurriera, por cuanto el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, establece que: “El descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (1) día, igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las partes conforme al artículo 196. Cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana…” En consecuencia, no puede confundirse ni pretender confundir al Tribunal, en cuanto a la verdadera denominación de lo que significa la variabilidad en el salario, mas aun cuando de la sentencia parcialmente trascrita por el actor en el libelo de la demanda como fundamento de su pretensión a los fines del pago de salarios por días de descanso y feriados, específicamente establece:

   …Días de descanso y feriados: el experto deberá considerar que el actor percibió un salario variable, y que el cálculo de la diferencia que corresponde debe calcularse en base al salario promedio obtenido en el último mes de trabajo efectivo, es decir, a la finalización de la relación de trabajo, y tomando en cuenta que el actor tenía dos días de descanso en la semana, así como también los feriados transcurridos durante la vigencia de la relación de trabajo, es decir, desde el 9 de diciembre de 2000 al 31 de diciembre de 2004.

   De igual forma, el experto deberá considerar que el actor percibió a partir del 1 de marzo de 2002 el 0,30% de comisión sobre el volúmen de las ventas netas, sin incluir la retención del impuesto al valor agregado, y que a partir del día 1 de mayo de 2003, el actor percibió el 0,37% por comisiones sobre el volúmen de las ventas netas, sin incluir la retención del impuesto al valor agregado.

   El experto deberá considerar la incidencia de los montos que resulten por concepto de días de descanso y feriados, a los efectos de calcular la prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades. (Artículos 212, 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo y 77 de su Reglamento)…

   (Destacado por el Tribunal)

   Así las cosas, considera este Tribunal que el demandante no devengó un salario mixto, compuesto por una parte fija y otra variable, sino que devengó un salario básico, el cual contenía diversos elementos salariales tales como días feriados, horas extras, entre otros, lo cual corresponde en consecuencia a su salario normal devengado durante el tiempo que duró la relación laboral que lo unió con la demandada, por lo que se declara improcedente el concepto reclamado por el actor referido a salario por días de descanso y feriados. Así se decide.-

   De seguidas, pasa este Tribunal a determinar los conceptos correspondientes al demandante en virtud de la relación de trabajo que lo unió a la demandada, resultando, lo siguiente:

   Fecha de inicio de la relación de trabajo 19 de agosto de 2008

   Fecha de terminación de la relación de trabajo 20 de febrero de 2012

   Tiempo de prestación efectiva de servicios 3 años 6 meses y 1 día

   Causa de terminación de la relación de trabajo Despido injustificado

   Último salario normal diario devengado durante la relación de trabajo

   Bs. 119,41

   Último salario integral diario devengado durante la relación de trabajo

   Bs. 132,68

1. - Prestación de antigüedad:

   Para el cálculo de la prestación de antigüedad, como quedó establecido que la relación laboral comenzó el 19 de agosto de 2008 y finalizó el 20 de febrero de 2012, corresponde aplicar lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997.

   En cuanto al salario integral con el cual se pagará la prestación de antigüedad, debe establecerse que conforme al artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, el salario base para el cálculo de la prestación por antigüedad, en la forma y términos establecidos en el artículo 108 de la Ley, será el devengado en el mes correspondientes, siendo los cálculos mensuales por tal concepto, definitivos y no podrán ser objeto de ajuste o recalculo durante la relación de trabajo ni a su terminación.

   En este sentido, este Tribunal tomará en cuenta los salarios que se evidencian de todos y cada uno de los recibos de pago que constan en el expediente, tomando en consideración que en los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2009 y diciembre, enero, febrero y marzo de 2010, se utilizará el salario alegado por el actor en el libelo de la demanda dado que no consta en su integridad el pago y la demandada no alegó ni demostró que devengara una cantidad distinta, además, cabe resaltar que a partir del mes de abril de 2011, este Tribunal tomará los salarios aplicados por el a quo, los cuales si bien difieren de lo evidenciado en los recibos de pago, no obstante, la parte demandada no apeló al respecto, por lo que en aplicación del principio de la non reformatio in pejus, se tomarán los indicados por el a quo.

   Asimismo, se procederá a adicionar a las correspondientes cantidades de dinero recibidas como contraprestación de sus servicios, la alícuota parte tanto del bono vacacional como las utilidades, todo ello a los fines de calcular el salario integral, tomando en consideración que por concepto de bono vacacional le corresponde para el primer año 7 días, 8 días para el segundo año, 9 días para el tercer año, 10 días para la fracción de 6 meses laborados en el último año y por concepto de utilidades, se calculará con base a 30 días, toda vez que se observa del folio 161 (liquidación de contrato de trabajo) que la demandada cancela 30 días por este concepto, asimismo, del contrato de trabajo celebrado entre las partes, se establece que se cancelará al demandante 2,5 días de salario por cada mes completo de trabajo, esto es: 2,5 x 12 meses = 30 días, los cuales fueron multiplicados respectivamente por el salario normal diario y luego divididos entre 360 días, para luego proceder a sumar el salario promedio diario, más ambas alícuotas calculadas, para luego multiplicarlo por 5 días y así obtener el resultado.

   Así se tiene lo siguiente:

   PERIODO SALARIO NORMAL MENSUAL SALARIO NORMAL DIARIO ALÍCUOTA DE BONO VACACIONAL ALÍCUOTA DE UTILIDADES SALARIO INTEGRAL X 5 DÍAS

   Desde el 19.08.08 al 19.09.08 0,00 0,00 0,00 0,00 No genera antigüedad

   Desde el 19.09.08 al 19.10.08 0,00 0,00 0,00 0,00 No genera antigüedad

   Desde el 19.10.08 al 19.11.08 0,00 0,00 0,00 0,00 No genera antigüedad

   Nov-08 1.212,56 40,42 0,79 3,37 44,57 222,86

   Dic-08 1.155,93 38,53 0,75 3,21 42,49 212,46

   Ene-09 1.225,89 40,86 0,79 3,41 45,06 225,31

   Feb-09 1.145,93 38,20 0,74 3,18 42,12 210,62

   Mar-09 1.145,94 38,20 0,74 3,18 42,12 210,62

   Abr-09 1.181,46 39,38 0,77 3,28 43,43 217,15

   May-09 1.372,68 45,76 0,89 3,81 50,46 252,29

   Jun-09 1.147,98 38,27 0,74 3,19 42,20 210,99

   Jul-09 1.255,45 41,85 0,81 3,49 46,15 230,75

   Ago-09 1.060,05 35,34 0,79 2,94 39,06 195,32

   Sep-09 1.255,44 41,85 0,93 3,49 46,27 231,33

   Oct-09 1.226,13 40,87 0,91 3,41 45,19 225,93

   Nov-09 1.438,36 47,95 1,07 4,00 53,01 265,03

   Dic-09 1.531,89 51,06 1,13 4,26 56,45 282,26

   Ene-10 1.585,63 52,85 1,17 4,40 58,43 292,17

   Feb-10 1.376,00 45,87 1,02 3,82 50,71 253,54

   Mar-10 1.632,08 54,40 1,21 4,53 60,15 300,73

   Abr-10 1.632,10 54,40 1,21 4,53 60,15 300,73

   May-10 1.958,40 65,28 1,45 5,44 72,17 360,85

   Jun-10 1.938,00 64,60 1,44 5,38 71,42 357,09

   Jul-10 2.006,00 66,87 1,49 5,57 73,92 369,62

   Ago-10 1.897,20 63,24 1,58 5,27 70,09 350,46

   Sep-10 1.876,80 62,56 1,56 5,21 69,34 346,69

   Oct-10 2.029,80 67,66 1,69 5,64 74,99 374,95

   Nov-10 1.829,20 60,97 1,52 5,08 67,58 337,89

   Dic-10 2.002,60 66,75 1,67 5,56 73,98 369,92

   Ene-11 1.781,60 59,39 1,48 4,95 65,82 329,10

   Feb-11 2.006,00 66,87 1,67 5,57 74,11 370,55

   Mar-11 1.831,60 61,05 1,53 5,09 67,67 338,34

   Abr-11 2.071,76 69,06 1,73 5,75 76,54 382,70

   May-11 2.802,72 93,42 2,34 7,79 103,54 517,72

   Jun-11 3.789,57 126,32 3,16 10,53 140,00 700,02

   Jul-11 3.354,62 111,82 2,80 9,32 123,93 619,67

   Ago-11 3.757,18 125,24 3,48 10,44 139,15 695,77

   Sep-11 3.146,99 104,90 2,91 8,74 116,56 582,78

   Oct-11 2.531,43 84,38 2,34 7,03 93,76 468,78

   Nov-11 2.547,68 84,92 2,36 7,08 94,36 471,79

   Dic-11 5.394,56 179,82 4,99 14,98 199,80 998,99

   Ene-12 4.689,44 156,31 4,34 13,03 173,68 868,41

   Feb-12 3.582,24 119,41 3,32 9,95 132,68 663,38

   TOTAL: 15.215,59

   Asimismo, le corresponde 25 días a razón del último salario integral diario, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, toda vez que en el último año de vigencia de la relación de trabajo laboró por un período lapso de tiempo de 6 meses y 1 día, resultando la cantidad de Bs. 3.317,00.

   1.1.- Antigüedad adicional: De conformidad con el artículo 71 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, le corresponde al actor por antigüedad adicional el equivalente a dos días de salario por cada año de servicio acumulativos hasta 30 días de salario, y en caso de extinción de la relación de trabajo, la fracción de antigüedad en el servicio superior a 6 meses se considerará equivalente a un año. Ahora bien, la referida prestación adicional, será calculada con base en el promedio de lo devengado por el trabajador en el año respectivo, para lo cual resulta lo siguiente:

   Período 2009-2010: 2 días x Bs. 57,24 (salario promedio integral diario) = Bs. 114,48

   Período 2010-2011: 4 días x Bs. 83,97 (salario promedio integral diario) = Bs. 335,88

   Período 2011-2012: 6 días x Bs. 135,71 (salario promedio integral diario) = Bs. 814,26

   Total antigüedad adicional: Bs. 1.264,62

   TOTAL PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD Y ANTIGÜEDAD ADICIONAL: Bs. 19.797,21.

   Ahora bien, se observa de las pruebas que constan en el expediente que la demandada canceló al demandante, la cantidad de Bs. 1318,95 (folio 161) y Bs. 1.836,00 (folio 163) por concepto de liquidación, asimismo, le entregó la cantidad de Bs. 1.000,00, como adelanto de prestaciones sociales a solicitud de la parte actora, cantidades que arrojan el monto de Bs. 4.154,95, lo cual debe ser deducido de la suma arrojada por concepto de prestación de antigüedad de Bs. 19.797,21, adeudándole así Bs. 15.642,26.

   Intereses sobre la prestación de antigüedad: No habiendo quedado establecido que a la demandante se le hubieren pagado los intereses de la prestación de antigüedad, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar su cuantía, que será efectuada por un solo perito designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución, teniendo en cuenta el período comprendido entre el 07 de julio de 2009 hasta el 23 de noviembre de 2010, para lo cual, tendrá como base de cálculo las tasas de interés establecidas por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, capitalizando los intereses, teniendo en consideración que el demandante recibió por concepto de adelanto a la prestación de antigüedad la cantidad de bolívares 1 mil 318 con 95 céntimos el día 19 de agosto de 2009 y, la cantidad de bolívares 1 mil 836 el día 19 de noviembre de 2010 y un adelanto de prestaciones sociales de bolívares 1 mil, el 12 de abril de 2011.

2. - Indemnización por despido e Indemnización sustitutiva del preaviso (artículo 125 de la LOT): De conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, si el patrono persiste en su propósito de despedir al trabajador, deberá pagarle adicionalmente a lo contemplado en el artículo 108 de la Ley, además de los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, una indemnización equivalente a treinta (30) días de salario por cada año de antigüedad o fracción superior de seis (6) meses, hasta un máximo de ciento cincuenta (150) días de salario.

   Así pues, habiendo laborado el actor por un tiempo de 3 años 6 meses y 1 día, le corresponden 120 días a razón de Bs. 132,68, lo cual arroja la cantidad de Bs. 15.921,60.

   Igualmente le corresponde adicionalmente al trabajador una indemnización sustitutiva del preaviso previsto en el artículo 104 de la Ley de sesenta (60) días de salario, cuando fuere igual o superior a dos años y no mayor de 10 años, en consecuencia, habiendo laborado el actor por un tiempo de 3 años 6 meses y 1 día, le corresponden 60 días a razón de Bs. 132,68, lo cual arroja la cantidad de Bs. 7.960,80.

   TOTAL INDEMNIZACIONES DEL ARTÍCULO 125 DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO: Bs. 23.882,40.

3. - Vacaciones y Bono Vacacional vencido: El actor reclama, las vacaciones y el bono vacacional correspondientes a los períodos que van desde el 19.08.2008 al 19.08.2009, 19.08.2009 al 19.08.2010, 19.08.2010 al 19.08.2011 y del 19.08.2011 al 19.08.2012, de conformidad con los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997.

   Ahora bien, observa el Tribunal que el actor disfrutó y le fueron canceladas las vacaciones y el bono vacacional correspondientes al período que va desde el 19 de agosto de 2008 al 19 de agosto de 2009 y desde el 19 de noviembre de 2009 al 19 de noviembre de 2010, sin que el actor hiciera en ningún momento mención al respecto en su libelo de demanda, aún cuando ya le habían sido otorgadas por la demandada, en consecuencia, se declaran improcedentes, correspondiéndoles únicamente las siguientes:

   Vacaciones:

   Desde el 19 de agosto de 2010 al 19 de agosto de 2011 = 17 días

   Desde el 19 de agosto de 2011 al 20 de febrero de 2012 = 6 meses efectivamente laborados x 18 días / 12 meses = 9 días

   Bono vacacional:

   Desde el 19 de agosto de 2010 al 19 de agosto de 2011 = 9 días

   Desde el 19 de agosto de 2011 al 20 de febrero de 2012 = 6 meses efectivamente laborados x 10 días / 12 meses = 5 días

   TOTAL VACACIONES Y BONO VACACIONAL: 40 días a razón de Bs. 119,41 = Bs. 4.776,40.

   Las cantidades anteriormente determinadas por este Tribunal, alcanzan la suma de bolívares 44 mil 301 con 06/ 100 céntimos:

   Prestación de antigüedad Bs. 15.642,26

   Indemnizaciones establecida en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997

   Bs. 23.882,40

   Vacaciones y bono vacacional vencido y fraccionado Bs. 4.776,40

   Total Bs. 44.301,06

   INTERESES DE MORA Y CORRECCIÓN MONETARIA

   De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de acuerdo a los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: J.S. contra Maldifassi & Cia C.A., para el cálculo de intereses moratorios e indexación, se observa:

   Respecto a los intereses de mora correspondientes a la prestación de antigüedad, así como los generados por la falta de pago de vacaciones vencidas y fraccionadas, bono vacacional vencido y fraccionado, indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva de preaviso, éstos son calculados desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, que en el presente caso es el 20 de febrero de 2012, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, sobre la base de la tasa de interés promedio entre la activa y la pasiva, publicada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, para el período comprendido entre el 20 de febrero de 2012 y el 6 de mayo de 2012 y a la tasa activa determinad por el Banco Central de Venezuela tomando como referencia los seis principales bancos del país, de conformidad con el artículo 128 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, desde el 7 de mayo de 2013 hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme; mediante experticia complementaria del fallo por un único perito designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución, si las partes no pudieren acordarse en su designación. Dichos intereses no serán capitalizados ni serán objeto de indexación.

   Siendo la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido un concepto de orden público social, de conformidad con la sentencia N° 1.841 de 2008, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, mediante un único experto que será designado por el Tribunal de Ejecución, si las partes no pudieren acordarlo, tomando en cuenta el índice nacional de precios conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación laboral, el 20 de febrero de 2012 para la prestación de antigüedad; y, desde la notificación de la demandada, el 13 de marzo de 2012 para el resto de los conceptos laborales acordados, esto es, vacaciones vencidas y fraccionadas, bono vacacional vencido y fraccionado, indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva de preaviso, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, excluyendo del cálculo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   En caso de que la demandada no diere cumplimiento voluntario a la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de allí que, en caso de no cumplimiento voluntario se debe realizar, además de la experticia para liquidar la cantidad que se va a ejecutar, otra para solventar la situación de retardo en el cumplimiento efectivo y la adecuación de los intereses e inflación en el tiempo que dure la ejecución forzosa, experticia complementaria del fallo que debe solicitarse ante el Juez de Sustanciación Mediación y Ejecución, quien en todo caso podrá decretarla de oficio, sobre la cantidad previamente liquidada y determinará los intereses moratorios e indexación causados desde la fecha del decreto de ejecución hasta el cumplimiento del pago efectivo.

   En consecuencia, de acuerdo con la doctrina casacional y para una mayor claridad, antes de solicitar el cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución mediante experticia complementaria del fallo, calculará para establecer el objeto, la prestación de antigüedad, los intereses de la prestación de antigüedad, los intereses moratorios y la corrección monetaria, y en defecto de cumplimiento voluntario (ejecución forzosa), se solicitará ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, o este de oficio ordenará la realización de nueva experticia complementaria del fallo para calcular a partir de la fecha del decreto de ejecución y hasta el cumplimiento efectivo, la indexación judicial y los intereses moratorios sobre la cantidad liquidada previamente (que incluye la suma originalmente condenada, más los intereses moratorios y la indexación judicial calculados hasta la fecha en que quedó definitivamente firme la sentencia).

   En mérito de las consideraciones expuestas, surge el fallo parcialmente estimativo del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, por lo cual se modificará el fallo apelado que declaró parcialmente con lugar la demanda. Así se decide.

   DECISIÓN

   Por las razones antes expuestas, en nombre de LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara:

   1) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandante contra la decisión de fecha 11 de marzo de 2013, dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo.

   2) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano E.J.G., en contra de la sociedad mercantil SERENOS MOLERO C.A. (SERMOLCA). En consecuencia, se condena a la sociedad mercantil SERENOS MOLERO, C.A., (SERMOLCA) a pagar al demandante E.J.G., la cantidad de bolívares 44 mil 301 con 06/100 céntimos, por concepto de prestación de antigüedad, vacaciones vencidas y fraccionadas, bono vacacional vencido y fraccionado, indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva de preaviso, más los intereses sobre la prestación de antigüedad, intereses moratorios y la corrección monetaria, calculados por experticia complementaria del fallo.

   3) SE MODIFICA el fallo apelado.

   4) NO HAY CONDENATORIA en costas procesales dada la naturaleza parcial del fallo.

   PUBLIQUESE y REGISTRESE.

   Dada en Maracaibo a veintidós de mayo de dos mil trece. Año 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

   El JUEZ,

   L.S. (Fdo.)

   M.A.U.H.,

   El Secretario,

   (Fdo.)

   M.N.G.

   Publicada en el mismo día de su fecha, siendo las 15:20 horas, quedó registrada bajo el No. PJ0152013000068

   El Secretario,

   L.S (Fdo.)

   M.N.G.

   MAUH/jlma

   VP01-R-2013-000117

   REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

   PODER JUDICIAL

   JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

   DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

   Maracaibo, 22 de mayo de dos mil trece.

   203º y 154º

   ASUNTO: VP01-R-2013-000117

   CERTIFICACIÓN

   Quien suscribe, Secretario del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Abogado M.J.N.G., certifica que: Hecha la confrontación de estas copias con sus originales, se encuentra que es fiel y exacta, de lo cual doy fe.

   M.J.N.G.

   SECRETARIO