Decisión nº WP01-R-2010-0000259 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 6 de Octubre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Estado Vargas

Macuto, 06 de Octubre de 2010

200º y 151º

Corresponde a esta Corte conocer del recurso de apelación interpuesto por el Abogado F.D.J.G.G., en su carácter de Defensor Público del ciudadano J.J.G.A., titular de la cédula de identidad Nº E-84.377.927, en contra de la decisión dictada en fecha 22 de Mayo de 2010, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual le decretó al precitado ciudadano Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, en relación con los numerales 1, 2, 3 y parágrafo primero del artículo 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica de Identificación.

En su escrito recursivo la Defensora Pública alegó entre otras cosas que:

…Esta Defensa impugna la decisión decretada por el a-quo en la Audiencia Oral para Oír al Imputado…en virtud que el procedimiento realizado por los funcionarios policiales actuantes no se corresponde con las excepciones contenidas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal…Tal aseveración se hace en virtud que en la misma acta policial los funcionarios actuantes refieren haber aprendido (sic) a mi defendido a la entrada de la residencia donde se encuentra un anexo, que le sirve de habitación, lugar este donde realizaron el allanamiento. La detención de mi defendido, a decir del Acta Policial, se motivó a una orden de captura emanada de una de las Salas de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, la cual debo destacar, no se encontraba inserta en el expediente procesal para el momento de realizarse la Audiencia para Oír al Imputado. Los funcionarios policiales actuantes ingresaron al anexo que sirve de habitación o recinto privado a mi defendido, sin estar provistos de una orden de allanamiento…A decir del acta policial, tuvieron el consentimiento del propietario del inmueble, ciudadano H.L., a lo que el defendido señaló en su declaración que este fue forzado para permitir el ingreso. En todo caso, de haber permitido el ingreso el propietario del inmueble, a criterio de esta Defensa, la actuación policial estaba fuera del orden procesal, visto que era mi defendido que estaba en calidad de inquilino en el anexo donde se hizo el allanamiento y ello constituía su domicilio o recinto privado, siendo que él no consintió dicho ingreso policial: por otro lado, señala la misma acta policial que mi defendido fue aprehendido a la entrada de la residencia donde está el anexo que le sirva (sic) de habitación, no entendiendo esta Defensa, si el fin de la comisión policial era ejecutar una orden de captura, como es que ingresan a un recinto privado sin orden de allanamiento, sin estar autorizados por quien allí habita y sin estar en los supuestos excepcionales del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal…solicito sea declarada la NULIDAD ABSOLUTA del procedimiento de allanamiento, de las pruebas que fueron recabadas durante el mismo y en consecuencia se decrete la LIBERTAD de mi patrocinado, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. El tribunal en la Audiencia para Oír al Imputado validó un procedimiento que ya venía viciado desde su inicio y acordó la Privación Judicial Preventiva de Libertad en perjuicio de mi defendido. Esta Defensa explanó todas estas irregularidades en la audiencia de presentación y fue omitido en todas sus partes por el Juez de Control. Con ese proceder judicial del Tribunal Tercero de Control no se ha mantenido en vigencia el PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA…se han violentado derechos y garantías constitucionales y procesales…

(Folios 2 al 6 de la incidencia).

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

A continuación los fundamentos de hecho y derecho por los cuales se adopta el presente fallo:

El Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada el 22 de Mayo de 2010, donde dictaminó lo siguiente:

…TERCERO: Se DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del imputado J.J.G.A., titular de la cedula de identidad Nº E-84.377.927, por considerar que se encuentran llenos los extremos exigidos en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, en relación con los numerales 1, 2, 3 y parágrafo primero del artículo 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal…

(Folios 11 al 16 de la incidencia).

Ahora bien, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal autoriza al Juez de Control para decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible y, exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

Esta Alzada advierte que el hecho ilícito imputado al ciudadano J.J.G.A., fue tipificado por el Juzgado de Control como TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica de Identificación, ilícitos estos que no se encuentran evidentemente prescritos, ya que fueron presuntamente cometidos en fecha 21 de mayo de 2010.

Asimismo, exige el artículo 250 del Código Adjetivo Penal la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible atribuido y, en este sentido se observa:

1. - Acta Policial emanada de la Dirección de Investigaciones contra Drogas del Cuerpo Técnico de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de fecha 21 de Mayo de 2010, en al cual se dejó constancia de:

   “…Detective J.A.R. adscrito a esta División…deja constancia de la siguiente diligencia policial efectuada en la presente averiguación: “En esta misma fecha, siendo las 08:00 horas de la mañana, encontrándome en labores de investigaciones…en la avenida Principal de la Urbanización Playa Grande de C.L.M., Estado Vargas, por cuanto en el referido sector, previa investigaciones que llevábamos en este Despacho, residía un ciudadano de nacionalidad Colombiana, conocido con el nombre J.J.G.A., CI. E. E-84.377.923, quien se encuentra solicitado por la corte de apelaciones, sala número 1, de Caracas de fecha 21-09-2006, según carpeta en Captura, 46043, solicitud relacionada por el procedimiento realizado por funcionarios adscritos a este Despacho, en esa misma fecha en la Urbanización el Paraíso Plaza Washington, Municipio Libertador Distrito Capital; donde se logró la incautación de 20 Kilogramos de cocaína, una vez en la referida avenida al final de la misma en sentido Este, observamos un ciudadano con características similares a la que portábamos como referencia…quien al notar la presencia policial emprendió la huída en veloz carrera, hacia la Calle Uno Sur, originándose una persecución tras del mismo, logrando capturar dicho ciudadano, en la entrada de la casa número 27, acto seguido…procedimos a identificar al mismo localizándole en el bolsillo posterior izquierdo del pantalón, una cartera color negro contentiva de cédula de identidad venezolana a nombre de CAICEDO MARULANDA F.J. cédula de identidad Nº E-81.797.999…asimismo al igual que dos licencias de conducir…las mismas expedidas por la República Bolivariana de Venezuela a nombre de CAICEDO MARULANDA F.J., indicando este vivir desde hace un mes en el tercer piso de la referida vivienda y al preguntarle sobre su identidad verdadera, manifestó que efectivamente es el ciudadano: J.J.G. ALZATE…razón por la cual optamos por ubicar a dos personas a fin de que fungieran como testigos, para que estuvieran presentes del procedimiento o revisión en el nivel donde reside, quedando identificados como: JUAN ROMERO…y FERNANDEZ YON…le solicitamos la colaboración a fin de que fungieran como testigos presenciales del procedimiento a efectuarse, manifestando no tener impedimento alguno en colaborar y a tal efecto le solicitamos que nos acompañaran al lugar, una vez en el mismo, amparados en el artículo 210 numeral 01 del Código Orgánico Procesal Penal…se procedió en presencia de los dos testigos y del ciudadano HENRY RAMÓN LARES GONZALEZ…propietario de dicho inmueble, quien manifestó en ese momento que efectivamente el ciudadano aprehendido es su inquilino desde hace un mes aproximadamente, procediendo a la apertura de la puerta, una vez en el interior del apartamento ubicado en este nivel, en compañía de los testigos se procedió a revisar dicho inmueble, el cual se observa con signos evidente de total remodelación y mudanza, logrando constatar que en toda la sala del apartamento imperaba un olor característico a productos químicos propios de los utilizados en la elaboración de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, observando sobre una mesa elaborada en material sintético de una de las habitaciones siete (7) envase elaborados en metal tipo espray (aerosoles), entre los cuales se lee las marcas TCB, SATIN CARE, WOOLITE, REPELENTES DE INSECTOS OSI, ESPRAY FIJADOR LOREAL, N.F.M. y SALERM, presentando todo el desprendimiento de la parte superior que activa la expulsión del aerosol, contentivos todos de un bolsa (sic) elaborada en material sintético, provisto de una sustancia en forma de polvo de presunta cocaína, continuando con la revisión se pudo observar en el mismo cuarto un recipiente elaborado en material sintético donde se lee alcohol absoluto apreciando el mismo a medio uso, un artefacto electrodoméstico marca OSTER, utilizada para el sistema de empaque al vacío, una balanza digital modelo SF-400, una prensa manual color azul presentando en su parte inferior la numeración 48, un sellador de silicona color negro marca SILIPER, un sellador de silicona marca TITANIUM 5, cinco prensas manuales de diferentes tamaños… dos color amarillo, tres color negro y azul, un exacto (Cortador), seis rollos elaborados en material sintético transparentes, un rollo de material sintético transparente, una caja para herramientas mecánicas elaborada en material sintético, un par de guantes elaborados en material sintético color amarillo, un tapa boca, una tijera, tres teléfonos celulares, dos marca SAMSUNG…otro Marca Motorola…dos (02) pasaportes Uno Venezolano…el otro Colombiano…dos hojas de papel presentando manuscritos relacionado con el pago por trabajos realizados y deudas de personas relacionadas con la organización delictiva en el Tráfico Internacional de Drogas, procediendo a la fijación fotográfica…de igual forma procedimos en realizarle prueba de orientación Narco test, a todas y cada una de las evidencias…dando como resultado el color azul, indicándonos que se trata de Cocaína…”(Folios 38 al 39 de la incidencia).

2. - Acta de entrevista del ciudadano F.C.Y.R., rendida ante la Dirección de Investigaciones contra Drogas del Cuerpo Técnico de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de fecha 21 de Mayo de 2010, en la cual se dejó constancia de:

   …el día de hoy me encontraba en las afuera de mi residencia cuando se presentó derepente (sic) una comisión del C.I.C.P.C., dándole la voz de alto a un sujeto gordo, alto, de color de piel blanca, este señor se metió corriendo hacia adentro de una residencia de color blanco y allí los funcionarios lo detuvieron luego me sugirieron que si podía serviles (sic) de testigo y yo les dije que si, cuando revisamos en compañía de otro señor como testigo observamos en una maleta, siete enbases (sic) de aromatizante, que tenía en su interior polvo de color blanco, parecida a droga, siete rollos de bolsas plásticas transparente, herramientas varias, luego los funcionarios manifestaron que el sujeto se encontraba solicitado por el delito de droga, luego los funcionarios me trasladaron a la sede de este despacho a fin de tomarme declaración…

   (Folios 47 al 48 de la incidencia).

3. - Acta de entrevista del ciudadano R.P.J.C., rendida ante la Dirección de Investigaciones contra Drogas del Cuerpo Técnico de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en fecha 21 de Mayo de 2010, en la cual se dejó constancia de:

   …en la mañana del día de hoy me encontraba en la entrada de la plaza ubicada en calle uno de playa grande cuando una comisión del C.I.C.P.C., me estaba solicitando la colaboración para que le sirviese de testigo, observe como un sujeto de contextura gruesa se evadía del sitio, y se metió corriendo hacia adentro de una residencia de color blanco y allí los funcionarios lo detuvieron luego me sugirieron para subir a observar la revisión de la casa y yo les dije que si, cuando revisamos en compañía de otro señor como testigo observamos en una maleta, siete embases (sic) de aromatizante, que tenían en su interior polvo de color blanco, parecida que ello dijeron que era droga, siete rollos de bolsas plásticas transparente, herramientas varias, luego los funcionarios manifestaron que el sujeto se encontraba solicitado por el delito de drogas, luego los funcionarios me trasladaron a la sede de este Despacho a fin de tomarme una declaración…

   (Folio 49 de la incidencia).

4. - Acta de entrevista del ciudadano LARES HENRY, rendida ante la Dirección de Investigaciones contra Drogas del Cuerpo Técnico de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de fecha 21 de Mayo de 2010, en la cual se dejó constancia de:

   …el día de hoy…como a las 08:30 horas de la mañana aproximadamente, me encontraba en mi casa ubicada en la siguiente dirección: Avenida Principal Playa Grande, calle 01 sur, frente a la redoma, casa 27, Parroquia Urimare, estado Vargas, cuando de repente se presentaron unos funcionarios del C.I.C.P.C., y detuvieron al ciudadano J.J., que es la persona que esta alquilada en el tercer anexo de mi inmueble posteriormente los funcionarios procedieron a revisar la vivienda en mi presencia y en compañía de otros dos testigos más, logrando localizar dentro de la misma varias evidencias y varios envases que tenía dentro sustancias de presunta droga, posteriormente tomaron uno de los envases en cuestión y sacaron un poco del polvo o sustancia que estaba dentro, y le echaron un líquido, manifestando los funcionarios ser REACTIVO SCOTT, continuamente la sustancia cambió de color blanco a un color A.I., informando los funcionarios que estábamos en presencia de CLORHIDRATO DE COCAINA…

   (Folios 50 al 51 de la incidencia).

   Con los elementos anteriormente transcritos, consideran quienes aquí deciden que existen suficientes elementos de convicción para estimar la participación del imputado J.J.G.A., en los hechos ilícitos atribuidos por el Ministerio Público y precalificado por el Juzgado A quo como TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica de Identificación, cumpliéndose así con lo establecido en el artículo 250 numerales 1 y 2 del Código Adjetivo Penal.

   Igualmente, en cuanto al requisito exigido en el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ha establecido la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 15/05/2001, N° 723, que:

   "...la norma contenida en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 260, ejúsdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…”

   Asimismo es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 253 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la vindicta pública, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad; la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por la vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho.

   Ahora bien para el caso del ciudadano J.J.G.A., queda evidenciada una presunción razonable del peligro de fuga tal y como la considero el Juez de Instancia, en virtud que uno de los delitos calificados provisionalmente posee una pena que en su límite máximo es igual a DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN.

   Por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión del Juzgado A-quo en la que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado J.J.G.A.. ASÍ SE DECIDE.

   Con respecto al alegato referido a la legalidad o no del allanamiento practicado, motivo por el cual el recurrente solicita la nulidad del mismo, este Órgano Colegiado observa que cursa en el expediente el acta policial de fecha 21/05/2010 (folios 38 al 39 del expediente), al igual que la declaración del ciudadano LARES HENRY, propietario del inmueble (folios 50 al 51 del expediente), en donde se deja constancia que el deponente en su calidad de propietario del inmueble, presencio y consintió el ingreso de los funcionarios policiales a su vivienda a los fines de ser inspeccionada, obteniéndose de esta diligencia de investigación la incautación de siete envases contentivos de un polvo de una sustancia denominada cocaína, así como una balanza y una prensa manual, con lo cual se configura una situación de colaboración del propietario del inmueble para con los fines de la justicia, como expresión de los principios de solidaridad y corresponsabilidad social de sus deberes como ciudadano, que exime a los funcionarios actuantes por la expresión de voluntariedad del afectado de la previa orden de allanamiento para la práctica de tal diligencia de investigación, ya que no se está vulnerando la inviolabilidad del domicilio por el consentimiento dado por el titular del derecho.

   En este sentido, la decisión Nº 268 de fecha 28/02/2008, emanada de la Sala Constitucional señalo lo siguiente:

   “…Ahora bien, esta Sala observa que en sentencia N° 717, del 15 de mayo de 2001 (caso: H.B.M. y otros), se asentó que existen algunas excepciones para que un funcionario policial o un particular, pueda introducirse en una habitación, prescindiendo de una orden de allanamiento. En dicho fallo, se señaló lo siguiente: “En efecto, si bien el artículo 47 constitucional, al prever la inviolabilidad del hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado, estableció de manera categórica que ‘[n]o podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales’. Interpretar, únicamente, que en virtud de tal disposición, siempre para la realización de un allanamiento a un determinado domicilio, será necesaria la existencia de una orden judicial que lo autorice, sería llegar a la exageración de suponer que, aun hasta para el caso de fuerza mayor o estado de necesidad, se requiera la referida orden. La norma no prevé nada al respecto, pero no por ello, en el caso de auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad de las personas, o de otros supuestos análogos, la entrada al domicilio o recinto de que se trate, por parte de funcionarios policiales o cualquier otro agente de autoridad, e incluso de un particular, debe ser considerado como una vulneración a su inviolabilidad, pues se está ante uno de los supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, igualmente constitucionalmente protegidos. En consonancia con lo señalado en la sentencia parcialmente transcrita, encontramos que el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal establece la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial, en los siguientes casos: i) para impedir la perpetración de un delito y ii) cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión; señalando además, dicha disposición normativa, que los motivos que determinen un allanamiento sin orden deben constar detalladamente en el acta. Claro está, que las actuaciones realizadas por funcionarios policiales en un domicilio determinado, previa autorización de su propietario, no acarrean vicios de ilegalidad, ni mucho menos contrarían lo dispuesto en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…” (Negrillas y subrayado de la Alzada).

   Con lo cual el Allanamiento sin orden practicado en fecha 21 de Mayo de 2010, por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, está debidamente ajustado a derecho, por lo que se declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad interpuesta por la Defensa. Y ASÍ SE DECIDE.

   DISPOSITIVA

   Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: