Decisión nº 030-2016 de Tribunal Superior Segundo en lo Contencioso Administrativo de Zulia, de 30 de Septiembre de 2016

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR ESTADAL SEGUNDO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

206° y 157°

Expediente VE31-N-2014-000073

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.

PARTE QUERELLANTE: El ciudadano J.L.A.V., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 10.453.218, domiciliado en el Municipio Autónomo Maracaibo del estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES DE LA QUERELLANTE: Los abogados en ejercicio G.A.P.U., Z.Z. y M.R.Y., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nº 7.629.412, 5.495.033 y 5.584.175, inscritos en el Inpreabogado con los Nº 29.098, 137.552 y 27.942, domiciliados en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia; carácter que se evidencia en poder apud acta otorgado el día 18 de septiembre de 2.014, que riela al folio treinta (30) de las actas procesales.

PARTE QUERELLADA: CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA.

APODERADA JUDICIAL DEL ENTE QUERELLADO: La abogada en ejercicio G.S.R.V., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 19.579.729, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el Nº 204.959; obrando con el carácter de Abogada sustituta de la ciudadana Procuradora General del estado Z.D.. J.T.G.C., que se evidencia en poder judicial autenticado por ante la Notaría Pública Novena de Maracaibo de fecha 19 de Diciembre de 2.013, anotado con el No. 25, Tomo 67 de los Libros de Autenticaciones.

ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO: Resolución No. 002-14, suscrita por el General de División (GNB), J.A.Y.C., Director General del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, de fecha 04 de Julio de 2.014, mediante el cual se destituyó del cargo de SUPERVISOR AGREGADO N° 4256 al ciudadano J.L.A.V..

I

NARRATIVA

En fecha, cinco (05) de Agosto de Dos Mil Catorce (2.014) se recibió por ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia el presente escrito contentivo de RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL interpuesto por el ciudadano J.A.V., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 10.453.218, representado judicialmente por el Abogado en ejercicio G.A. PUCHE URDANETA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 29.098, contra el CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, en la misma fecha se le dio entrada. (F. 25).

En fecha 11 de agosto de 2.014 el Tribunal admitió el recurso cuanto ha lugar en derecho, ordenando la citación de la querellada y la notificación del Gobernador del estado Zulia y del Director del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, librándose los correspondientes oficios. (F.26-29).

En fecha 18 de Septiembre de 2014, se recibió diligencia presentada por la parte querellante en el cual consigna Poder Apud Acta a los Abogados en ejercicios G.P., Z.Z. y M.R.Y., Inpreabogados 29.098, 137.552 y 27.942. (F. 30).

En fecha 28 de octubre de 2014, el Alguacil del Tribunal expuso haber citado y notificado a la parte querellada mediante oficios signados con los números 1676-14, 1684-14 y 1675-14 sobre la admisión del presente recurso. (F. 33-38).

En fecha 17 de diciembre de 2014, la apoderada judicial de la parte querellada presento escrito de contestación Acompañada de documento a que hace referencia. (F. 39-55).

En fecha 08 de enero de 2015, el Tribunal fija la Audiencia Preliminar de conformidad con el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. (F. 56).

En fecha 20 de febrero de 2015, se dio efecto la Audiencia Preliminar en el presente Recurso se dejo constancia de la comparecencia de ambas partes; a solicitud de la parte actora se procedió aperturar el lapso probatorio. (F. 57).

En fecha 27 de febrero de 2015, la apoderada judicial de la parte querellada consigno escrito de promoción de pruebas con sus respectivos anexos. (F. 58-114).

En fecha 06 de marzo de 2015, el Tribunal mediante auto admite las pruebas presentadas por la parte demandada salvo su apreciación en la definitiva. (F. 115).

En fecha 24 de marzo de 2015, vencido el lapso probatorio el Tribunal procede a fijar la Audiencia Definitiva de conformidad con el artículo 107 de Ley del Estatuto de la Función Pública. (F. 116).

En fecha 28 de mayo de 2015, se celebro la Audiencia Definitiva declarando el Recurso parcialmente con lugar. (F.117).

En fecha 06 de abril de 2016, a solicitud de la parte actora se aboca al conocimiento de la presente causa la Dra H.N. en su condición de Jueza Superior Estadal Segundo de lo Contencioso Administrativo de la circunscripción judicial del Estado Zulia. (F. 119-120).

En fecha 02 de mayo de 2016, el apoderado judicial da la parte actora solicita se fije la audiencia definitiva. (F. 121).

En fecha 22 de junio de 2016, el Tribunal de conformidad al Principio de Inmediación Procesal fija la audiencia definitiva y ordena se notifiquen a las partes de la presente decisión. (F. 122).

En fecha 19 de julio de 2016, la alguacil de este despacho consigno las correspondientes notificaciones mediante oficios signados con los números 180-16, 181-16 y 182-16. (F. 33-38).

En fecha 26 de julio de 2016, se celebro la Audiencia fijada se dejo constancia de la comparecencia de las partes. (F. 130).

I I

PRETENSIONES DEL QUERELLANTE:

El ciudadano J.L.A.V. planteó los siguientes argumentos de hecho y de derecho a favor de su pretensión:

Que es funcionario policial del CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, adscrito a la Gobernación del Estado Zulia, llegando a ocupar el cargo de SUPERVISOR AGREGADO (CPBEZ), N° 4256, con fecha de ingreso el día 01 de noviembre de 1990 cargo que desempeñe hasta el día 04 de julio de 2014 cuando fue destituido del cargo según Resolución N° 002-14 dictada por el General de División (GNB) J.A.Y.C., en su condición de DIRECTOR DEL CUERPO DE POLICIA DEL ESTADO ZULIA siendo en fecha 04 de julio de 2014 cuando fue notificado de su destitución de conformidad con el articulo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Pública .

Alega la parte querellante que SE LE IMPUTA que en fecha 04 de octubre de 2012, la Oficina de Control de Actuación Policial de conformidad con lo dispuesto en el artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, dio inicio a la investigación administrativa de carácter disciplinario contra varios funcionarios policiales, actuantes en un procedimiento, al tener conocimiento mediante oficio No. CPBEZ-DG-SG. NRO. 1033, de fecha 01 de octubre de 2012, suscrito por el Director General del Cuerpo de Policía del Estado Zulia, Comisionado Jefe (CPEZ) J.C., quien recibió el oficio DG-ORDP-NRO. 409, de fecha 27 de septiembre de 2012 remitido a su despacho, por el Comisionado (CPEZ) A.M., Director de la Oficina de Respuesta a las Desviaciones Policiales del Cuerpo de Policía, conjuntamente con una serie de recaudos, que guardan relación con un hecho suscitado el día 18 de septiembre del 2012, aproximadamente a las 9:30 a.m. horas de la mañana, cuando la Central de Comunicaciones reporto la novedad con vehiculo camioneta que había sido objeto de robo, la cual se desplazaba por las adyacencias de la circunvalación No. 3, siendo localizada posteriormente colisionada por el sector La Rosaleda, lugar al cual se presentaron varios motorizados y la Unidad Policial No. CPBEZ-919.

Continua narrando el querellante de los hechos que se le imputan, que según testigos del hecho, los ciudadanos C.B. y G.S., en el sitio se produjo la detención de dos (02) sujetos, siendo esposados y trasladados en la Unidad Policial, antes identificada, hasta el centro de Coordinación Policial No. 7, junto con la camioneta, siendo esta, entregada a su propietario sin autorización del Director de la Institución Policial.

Que según entrevista al ciudadano funcionario D.B., los detenidos fueron montados a la Unidad Policial CPBEZ-929, trasladados al Centro de Coordinación Policial esposados y fueron puestos en libertad.

Que presuntamente habían cancelado la cantidad de CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 50.000,00), encontrándose entre los funcionarios actuantes los oficiales: SUPERVISOR AGREGADO J.C. PEÑA, SUPERVISOR AGREGADO No. 4256 J.L.A.V., OFICIAL JEFE No. 3743 JORGE ARRAGA, OFICIAL AGREGADO No. 4590 A.M., OFICIAL No. 4084 J.C. y el OFICIAL JEFE No. 1612 E.G., quienes para el momento cumplían funciones de Patrullaje en la Unidad 919, en la Jurisdicción del Centro de Coordinación Policial R.L., apersonándose al lugar de los hechos, donde fue recuperada la camioneta y se realizo la aprehensión de dos (02) ciudadanos, omitiendo la referida novedad, haciendo caso omiso a instrucciones del servicio, dejando de cumplir las normas establecidas, adoptando una conducta que no se corresponde con la de un Oficial de Policía, quien con su actuación, daña la percepción social que debe tener la comunidad hacia los garantes del orden publico, poniendo en tela de juicio la imagen y el decoro de la institución policial a la cual pertenece, afectando la prestación del servicio, la credibilidad y respetabilidad de la Función Policial, incurriendo en una falta disciplinaria muy grave.

Expresa que en el presente caso no existen pruebas suficientes que determine su responsabilidad en los hechos que dieron a origen a la averiguación disciplinaria. Así mismo alude el querellado que el artículo 49 numeral 7 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, establece el PRINCIPIO NON BIS IN IDEM, mediante el cual “ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente”.

Sigue narrando que el Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia en fecha 18 de enero de 2013, le impuso la sanción de MEDIDA DE ASISTENCIA OBLIGATORIA, de conformidad con el articulo 95 numeral 3° en concordancia con el articulo 31 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, siendo recibida por el ciudadano el día 23 de enero de 2013 por los mismos hechos que se le destituyo.

Prosigue narrando que el acto administrativo impugnado esta viciado por haberlo sancionado dos (2) veces por la misma causa, ya que la administración si considero que los hechos investigados debieron ser sancionados con una MEDIDA DE ASISTENCIA OBLIGATORIA, posteriormente no se le debió sancionar con la destitución, siendo notificado de su sanción de MEDIDA DE ASISTENCIA OBLIGATORIA por el Supervisor Jefe (CPBEZ) Abog. D.J., Director de la Oficina de Control de Actuación Policial.

Explica que habiendo sido sancionado dos (2) veces por la misma causa, el acto administrativo impugnado de destitución esta viciado de nulidad absoluta violando una norma constitucional como lo es el articulo 49 numeral 7° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el articulo 25 de nuestra carta magna y el articulo 19 numeral 1° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Alega que el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Policial establece la Asistencia Obligatoria:

Artículo 94: La medida de asistencia obligatoria consiste en el sometimiento obligatorio del funcionario o funcionaria policial a un programa de supervisión intensiva y reentrenamiento en el área a que corresponda la falta detectada. Este programa podrá estar a cargo del supervisor directo o supervisora directa del funcionario o funcionaria policial o de otro supervisor o unidad de reentrenamiento y formación dentro del correspondiente cuerpo de policía, y tendrá una duración que no excederá de treinta horas. Los reglamentos y resoluciones de la presente Ley establecerán los parámetros para el desarrollo de este programa, incluyendo cualquier restricción en la dotación o funciones del funcionario o funcionaria policial y los criterios para evaluar sus resultados.

Comenta que una de las causales de aplicación de la asistencia obligatoria es la número 6: …”Daño o perjuicio material debido a negligencia, imprudencia o impericia manifiestas sobre bienes, dotación, equipos, equipamiento o infraestructura para la prestación del servicio policial”...

Refiere el querellante que la fecha de ingreso en el Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia fu el día 01 de noviembre de 1990 y destituido el día 04 de julio de 2014, por lo cual tiene una antigüedad de 23 años y 11 meses. Así mismo refiere que con respecto a la jubilación establecida en el artículo 34 de la Ley de Previsión Social de la Policía del Estado Zulia, cuya reforma aparece publicada en la Gaceta Oficial del Estado Zulia en fecha 18 de octubre de 1995, año 96, N° 289 Extraordinaria, el cual establece, …”que los efectivos policiales del Estado Zulia, tendrán derecho al beneficio de jubilación, literal “B” después de 22 años con ochenta y cinco por ciento (85%) de su sueldo mensual”…(subrayado por el Tribunal).

Sigue relatando …”que en el año 2008, se aprueba la Ley del Servicio Nacional de Policía, de la Policía Nacional Bolivariana y del Estatuto de la Función Policial, donde se establece que el derecho de jubilación de los funcionarios policiales mientras se aprueban el Sistema de Pensiones y Jubilaciones establecidos en la Ley M.d.S.S., se regirán por la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios “…

Continua su relato expresando que una serie de funcionarios policiales ante la situación planteada realizaron una consulta a la Contraloría General de la Republica, órgano que mediante informe recomendó a la gobernación del Estado Zulia la aplicación del estatuto del Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los funcionarios de la Administración Publica Nacional, de los Estados y de los Municipios a los funcionarios de la Gobernación y no se aplicara lo previsto en las convenciones colectivas.

Sigue argumentando que en el mes de julio del año 2012, la Contraloría General de la Republica se pronuncio respecto a la consulta realizada, en la cual quedo establecido que a los funcionarios policiales del Estado Zulia que ingresaron con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley del Servicio Nacional de Policía, de la Ley de la Policía Nacional Bolivariana y del Estatuto de la Función Policial en el año 2010, se les debía jubilar por la Ley de Previsión Social de la Policía del Estado Zulia; y solo a los que ingresaron con posterioridad al año 2008 se les aplicaría la Ley Nacional.

Prosigue alegando el querellante que en diciembre del año 2012 el Gobernador del Estado Zulia debidamente notificado, dicto un decreto mediante el cual ordena la jubilación de los policías del Estado Zulia que ingresaron con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley del Servicio Nacional de Policía, de la Ley del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana y del Estatuto de la Función Policial del año 2008, a través de la Ley de Previsión Social de la Policía del Estado Zulia, lo cual fue autorizado por la Contraloría General de la Republica en la ciudad de Caracas mediante oficio No. 07-01 879 de fecha 24 de agosto, para conceder la jubilación a aquellos funcionarios policiales adscritos al Cuerpo de Policía del Estado Zulia que hayan cumplido los supuestos legales exigidos en la Ley de Previsión Social de la Policía Regional del Estado Zulia.

Así mismo, expresa que en Gaceta oficial N° 1692 Extraordinaria de fecha 20 de diciembre de 2012 donde se publicó el Decreto N° 842 de la Gobernación del Estado Zulia, en la cual el Gobernador ordenó aplicar el criterio de la Contraloría General de la República que autoriza al Ejecutivo del Estado Zulia para conceder la jubilación aquellos funcionarios policiales adscritos al Cuerpo de Policía del Estado Zulia que hayan cumplido los supuestos legales exigidos en la Ley de Previsión Social de la Policía Regional del Estado Zulia ante la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, publicado en la Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela N° 5.880 extraordinaria de fecha 9 de abril de 2.008.

En este orden de ideas sigue relatando el querellante, que se le ha violado el “Principio de Presunción de Inocencia” consagrado en el numeral 2° del artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y en la Declaración de los Derechos Humanos, según la cual:

… toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se compruebe su culpabilidad, conforme a la Ley y en juicio publico en el que se hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa…

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Del mismo modo indica que el artículo 8 numeral 2° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, norma que postula que:

… toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad…

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Además narra al respecto que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 7 de agosto de 2001 que señalo al respecto,…”es doctrina reiterada de este Tribunal que la presunción de inocencia rige sin excepción en el ordenamiento administrativo sancionador para garantizar el derecho a no sufrir sanción que no tenga fundamento en una previa actividad probatoria sobre el órgano competente pueda fundamentar un juicio razonable de culpabilidad”…

Sigue indicando el querellante que consta en el expediente disciplinario levantado por la oficina de Actuación de Control Policial del Cuerpo de Policía del Estado Zulia, las pruebas que fueron tomadas en cuenta para destituir fueron valoradas erróneamente o no existen, como son:

En primer lugar consta del expediente que el procedimiento policial en cuestión donde se le involucra, no hubo ningún detenido.

En segundo lugar, el ciudadano G.S. quien supuestamente fue testigo de los hechos, declaro que pudo observar a un sujeto vestido con franela roja hablando por teléfono celular quien fue requisado por un Oficial de CPEZ, específicamente un motorizado, lo esposaron y se lo llevaron en calidad de detenido (cuestión que es falsa, porque dicho testigo no dice que se lo llevaron detenido, como tampoco dice que dicho ciudadano iba manejando la camioneta), y alega que en el folio 74 del expediente el ciudadano declara “ que no observo que el sujeto en cuestión fuere esposado al contrario, lo requiso en mi presencia y lo traslado hasta la esquina en cuestión con buen tratamiento”.

En tercer lugar, de la entrevista del ciudadano C.B. (folio 77,78 y 79), que dicho ciudadano tiene 66 años de edad, y la letra del funcionario que redacto la entrevista era inteligible con una letra casi imposible de leer, siendo casi imposible que una persona de 66 años pueda leer esa letra y esas actas, porque se presume que fue escrito por el funcionario O.A. en su casa de habitación y no en las Oficinas de la Policía ni en letra de computadora que fuera lo mas correcto.

En cuarto lugar, que la declaración del funcionario D.B., quien dice que el recibía el servicio de protección a un ciudadano en una panadería, cuando iba en la Unidad tripulada por el Oficial Jefe (CPBEZ) González y otro oficial que no recuerda su nombre, a escasos minutos escucharon un reporte del robo de una camioneta y luego lo llevarían a su puesto de trabajo luego(…) a la altura del sector La Rosaleda logro observar la camioneta donde unos motorizados lograron la detención de dos (2) ciudadanos y los tenían esposados y arrodillados en la vía y los metieron en la unidad donde el funcionario estaba ya que el resto eran motorizados (…), luego el Oficial Jefe (CPEZ) González le dijo que fueran al comando para llevar los detenidos y luego lo llevarían a la custodia…” Luego dicho funcionario D.B. Oficial Jefe (CPEZ) No. 0098, en fecha 21 de diciembre de 2012, rindió ante la Oficina de Actuaciones de Control Policial (folio 202 y su vuelto de expediente), declaro que no estuvo presente en la recuperación del vehiculo en la urbanización La Rosaleda el 19 de septiembre de 2012 (…). De la declaración de este funcionario que dijo mentiras, y después se retracto y expreso que el no estuvo en el procedimiento fue que se le destituyo, por lo cual alega que no existe ninguna prueba de la supuesta extorsión, ni prueba de los supuestos detenidos y alega que no son ciertos esos hechos.

Narra que el no tuvo nada que ver con la entrega del vehiculo porque fue autorizada por Comisionado (CPEZ) Abogado L.V., Director del Centro de Coordinación Policial No. 7 R.L., Caracciolo Parra Pérez, ver folio 157.

Alega traer a colación lo que el Profesor Troconis Torres señala sobre el particular:

En efecto, la persona sometida a averiguación no puede ser detenida como culpable, sino hasta que tal condición sea comprobada. Por lo que la administración debe ser cautelosa y cuidadosa desde que formula cargos e indica los hechos que se le imputan al investigado en el propio acto de notificación del inicio del procedimiento, toda vez que, de lo contrario, de prejuzgarse en el acto de inicio sobre la culpabilidad de la persona que es sometida a investigación, se violarían los derechos a la presunción de inocencia y a la defensa, por tanto, el procedimiento que se sustanciaría de un mero instrumento que perderá todo sentido, en lugar de una instancia donde se respetaran plenamente los derechos fundamentales enunciados

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Alega que la imputación de los cargos y la destitución viola el PRINCIPIO DE PRESUNCION DE INOCENCIA porque la Administración no ha probado los hechos imputados por el cual se le sanciono en vía administrativa, porque nadie vio que habían detenidos en el procedimiento, y el funcionarios D.B. quien dijo mentiras después se retracto de sus dichos, y la camioneta fue ordenada entregar a su propiedad por el Director del Centro de Coordinación Policial No. 7 R.L., Comisionado Abogado L.V., y es de su responsabilidad porque no se ha logrado demostrar que el ciudadano J.L.A. sea responsable de los hechos investigados.

Alega que es evidente que la imputación de los cargos esta viciado de FALSO SUPUESTO, porque la administración dio por comprobado un hecho que no es cierto, ya que no incurrió en falta de probidad en el cargo, porque no incumplió ninguna orden, ni Manual de Procedimientos, porque no hubo ningún detenido en el procedimiento policial y no fue el quien ordeno la entrega de la camioneta sino el Jefe del Departamento Policial R.L..

Expresa que el vicio de FALSO SUPUESTO, “… afecta el principio que agrupa a todos los elementos de fondo del acto administrativo (…) se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, que le atribuye a tales hecho una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma, de manera que , el vicio en referencia puede constituirse, de modo general desde el punto de vista de los hecho como del derecho, diferenciándose por ello el falso supuesto de hecho, del falso supuesto del derecho.

Expresa que el primero se presenta, esencialmente de tres formas a saber: a) cuando se asume como cierto un hecho que no ocurrió, b) cuando se valoran erróneamente los hechos, y c) cuando se valoran equivocadamente los mismos. El segundo, por su parte, se verifica cuando se incurre en una errónea aplicación del derecho o en una falsa valoración del mismo (aplicándose al supuesto bajo análisis una consecuencia jurídica distinta a la prevista en la norma que lo regula).

Alega que en virtud de lo expuesto, claramente el acto administrativo de imposición de la destitución esta viciado de nulidad absoluta por contener este vicio de “FALSO SUPESTO”, porque la administración no demostró los hechos que se le imputaron en los cargos, porque la responsabilidad esta bien clara que es del Jefe de Departamento Policial R.L.A.C.L.V., quien entrego la camioneta al propietario y no el ciudadano J.L.A..

Expresa que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 30-05-91 (Gonzalo Mora Méndez contra Instituto Nacional de Obras Sanitarias) destaco la diferencia entre la actividad de averiguación, y la actividad probatoria “strictu sensu”, cuando se refirió a la potestad probatoria con que cuenta la autoridad administrativa, y como en el caso concreto, el ente querellado que estaba obligado a probar los hechos (la causa) que legitimaban el ejercicio de la potestad sancionadora, desatendió ese deber, omitiendo tramites esenciales a la validez del procedimiento (repreguntar a los testigos), y produciendo con ello indefensión al particular, además de un acto sin causa legitima (abuso de poder). Ya que los supuestos testigos nunca se le permitieron repreguntarlos, ni se les tomo sus entrevistas en su presencia.

Alega también que cuando la administración desatiende la carga de probar “strictu sensu”, el acto sancionador, es nulo de pleno derecho por violar la garantía constitucional del derecho a la defensa (articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela) y por carencia de causa legitima, por lo que le solicitan al Tribunal analice cuidadosamente que no están demostrados en derecho los elementos probatorios que conlleven a su responsabilidad en el hecho que se le imputo, por no contener los elementos constitutivos de la causal en cuestión.

Por los argumentos expuestos es que pide al Tribunal que declare la nulidad absoluta del acto administrativo de destitución antes identificado, que se ordene su reincorporación al cargo desempeñado, que se ordene el pago de los salarios caídos, aumentos o incrementos salariales por decreto presidencial, aguinaldos, o cualquier otro ingreso o salario que reciban los funcionarios públicos del Cuerpo de Policías del estado Zulia, desde la fecha de su ilegal retiro hasta que real y efectivamente sea reincorporado a su cargo. Asimismo pide que se notifique de la sentencia al Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de seguridad ciudadana para que sea agregado al sistema automatizado de registro policial; y que una vez reincorporado se ordene tramitar su pensión por jubilación.

II. DEFENSA DE LA RECURRIDA:

Cumplidos los trámites de la citación, compareció la abogada en ejercicio G.S.R.V., antes identificada, actuando en su condición de abogada sustituta del Procurador del estado Zulia y contestó la querella en los siguientes términos:

Manifiesta que es cierto que al recurrente, se le aplico una medida de asistencia obligatoria, así como que el referido ciudadano fue destituido conforme a la Resolución indicada en el escrito recursivo.

Alega que no es cierto, que el acto administrativo que lo separo de su cargo, se encuentre viciado de nulidad absoluta, por lo que niega rechaza y contradice el alegato del querellante al afirmar que dicho acto violo el principio “Non Bis In Idem” y el derecho a la defensa, así como que incurrió en el vicio de Falso Supuesto.

Manifiesta que conforme a lo previsto en el artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, la Oficina de Control de Actuación Policial, dio inicio a la Investigación Administrativa de carácter Disciplinaria, contra un grupo de funcionarios dentro de los cuales se encontraba el Ciudadano J.L.A., en fecha cuatro (04) de octubre de dos mil doce (2012), con ocasión a los hechos acaecidos el día dieciocho (18) de septiembre de 2012, aproximadamente a las 09:30 de la mañana.

Alega que según los testigos del hecho, ciudadano C.B. y G.S., se produjo la detención de dos (02) sujetos que fueron esposados y trasladados en la Unidad Policial antes identificada, hasta el Centro de Coordinación Policial Nro. 07, junto a la camioneta, la cual fue entregada a su propietario sin autorización del Director del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia.

Sigue relatando la parte recurrida que según entrevista del funcionario D.B., los detenidos fueron puestos en libertad por presuntamente hacer entrega de la cantidad de cincuenta mil bolívares (50.000,00).

Indica la parte recurrida que conforme a lo previsto en el artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial y del contenido de las actas que conforman la averiguación administrativa, se evidencia que la Oficina de Control de Actuación Policial cumplió con el deber de instruir el expediente y realizar todas las actuaciones tendientes a esclarecer la realidad de los hechos suscitados.

Expresa que la Oficina de Control de Actuación Policial en fecha veintiséis (26) de septiembre de dos mil trece (2013), notifico al recurrente sobre la instrucción de la averiguación en su contra, al tiempo que le informan que en el quinto (5to) día hábil siguiente a la notificación se procederá a formularle cargos, seguidamente, en el lapso de cinco (5) días hábiles siguientes debía presentar su escrito de descargos y concluido este lapso, dispondría de cinco (5) días hábiles para promover y evacuar las pruebas que a bien considere convenientes en la defensa de sus derechos.

Alega la parte recurrida que en fecha cuatro (04), cinco (05) y seis (06) de noviembre de 2013, el Comisionado Agregado (CPEZ) L.E.G.G., en su condición de Director de la Oficina de Control de Actuación Policial, procedió a formularle cargos al grupo de funcionarios investigados, dentro de los cuales se encuentra el querellante J.L.A..

Comenta la parte recurrida que en fecha once (11) de noviembre de 2013, la Oficina de Control de Actuación Policial dejo constancia que los ciudadanos investigados, presentaron su Escrito de Descargos y en fecha doce (12) de noviembre de 2013, dejo constancia de la conclusión del acto de descargos y en consecuencia, la apertura de cinco (05) días hábiles, para que promovieran y evacuaran pruebas. En fechas doce (12) y trece (13) de noviembre de 2013, los funcionarios investigados promovieron las pruebas que consideraron pertinentes para su defensa.

Arguye la parte recurrida que en fecha veinte (20) DE NOVIEMBRE DE 2013, LA Oficina de Control de Actuación Policial procedió a remitir el expediente Nro. DG-OCAP-280-12 a la Oficina de Asesoría Legal, lo cual lo reciben en esa misma fecha.

Alega que en fecha veintisiete (27) de noviembre de 2013, el Dr. A.F. en su carácter de Asesor Legal y el Comisionado Jefe R.R., Director de la Oficina de Asesoría Legal del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, emitieron al C.D., opinión jurídica respecto al caso y consideraron se destituya al grupo de funcionarios investigados, por encontrarse subsumida su conducta en causales de destitución contenidas en el articulo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial.

Continua manifestando que en fecha veintisiete (27) de noviembre de 2013, la Oficina de Asesoria Legal, procedió a remitir el expediente Nro. DG-OCAP-280-12 al C.D.d.C.d.P.B.d.E.Z., el cual lo recibe en fecha diez (10) de enero de 2014 y en la misma fecha, aprobó el proyecto de recomendación descrito en líneas que anteceden y acuerda en la destitución de los funcionarios investigados.

Expresa que en fecha dieciséis (16) de enero de 2014, el General de División (GNB) J.A.Y.C., en su condición de Director del Cuerpo de Policía Bolivariana de Venezuela del Estado Zulia, suscribió Providencias Administrativa Nros. 003-14, 004-14, 005-14, 006-14 y 007-14, a través de los cuales se resuelve destituir al grupo de funcionarios a los que se les instauro un procedimiento administrativo, por estar incurso en las causales de destitución tipificadas en los numerales 2, 3, 6, 9, 10 y 11 de articulo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial y 6 del articulo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, quedando notificados en fecha tres (03) y cuatro (04) de julio de 2014.

Alega la parte recurrida que de una revisión exhaustiva del expediente administrativo se evidencio que lo alegado por el querellante y el resto de los funcionarios incursos en el hecho suscitado antes descrito, son inconclusas e incongruentes, no coinciden entre si, generando con ello carencia de credibilidad al testimonio alegado.

Sigue relatando, que en fecha dieciocho (18) de enero de 2013, la Oficina de Control de Actuaciones Policiales, decide sancionar al recurrente y aplicarle una Medida de Asistencia Obligatoria contemplada en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, por haber incurrido en la causal establecida en el numeral 1 del artículo 95 eiusdem, imponiéndole la obligación de cumplir con lo siguiente:

a.) Asistir al curso del uso progresivo y diferenciado de la fuerza policial en la sede de la coordinación académica del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia.

b.) Una vez cumplida la referida capacitación, su supervisor deberá presentar un informe detallado sobre las actividades realizadas en dicho uso y la aprobación del mismo.

Comenta la parte recurrente que durante el desarrollo de la averiguación administrativa, el grupo de funcionarios investigados, se les impuso una serie de medidas tales como la Suspensión de Funciones con Goce de Sueldo, establecida en el párrafo segundo del artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, posteriormente levantada.

Sigue relatando que les fue impuesta la Medida de Asistencia Obligatoria, de conformidad con lo establecido en el artículo 94 eiusdem, la cual consiste en el sometimiento obligatorio de los funcionarios policiales a asistir a un programa de supervisión intensivo y reentrenamiento en el área en el cual ocurrió la falta detectada, teniendo una duración que no podrá exceder de 30 horas, no siendo esta una sanción que implique la culminación del procedimiento, como erróneamente lo pretende hacer ver el recurrente en su escrito libelar.

Alega la parte recurrida, que acogiendo lo expresado en el articulo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial y visto el agotamiento de las medidas administrativas, en el cual se llego a la decisión de destitución con los fundamentos de hecho y derecho explanados en el acto impugnado. Afirmando con ello, que bajo ninguna circunstancias, la Administración Publica incurrió en el vicio de “Non Bis In Ídem”, es decir, no se juzgo dos (02) veces al ciudadano en mención por el mismo hecho.

En relación al vicio de Falso Supuesto, la parte recurrida alega que debe indicarse que la jurisprudencia ha venido sosteniendo la tesis que el falso supuesto ocurre cuando la Administración fundamenta su decisión en hechos o acontecimientos que nunca ocurrieron o cuando su ocurrencia fue distinta a aquella que el órgano administrativo aprecia o dice apreciar; en otras palabras, la circunstancia de hecho que origina la actuación (decisión) administrativa es diferente a la prevista por la norma para dar base legal a tal actuación, o simplemente no existe hecho alguno que justifique el ejercicio de la función administrativa.

Sigue relatando que incurre entonces la Administración en el vicio de falso supuesto, cuando fundamenta su decisión en hechos o acontecimientos que nunca ocurrieron, o que de haber ocurrido lo fueron de manera diferente a aquella que el órgano administrativo aprecia o dice apreciar; también cuando aplica la facultad para la cual es competente a supuestos distintos a los expresamente previstos por las normas o cuando distorsiona la real ocurrencia de los hechos o el alcance de las disposiciones legales.

Indica que el vicio, tal como lo ha señalado la abundante jurisprudencia administrativa producida por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, coincidente por demás con la doctrina patria,

afecta el principio que agrupa a todos los elementos de fondo del acto administrativo, denominado Teoría Integral de la Causa, la cual esta constituida por las razones de hecho que, sistematizadas por el procedimiento, se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, que le atribuye a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma

.

Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Nro. 126 de fecha veintiuno (21) de febrero de dos mil uno (2001), con ponencia de la Magistrado Dra. L.E.M.L..

Así concluyó la defensa, que en la revisión efectuada por este Organismo al procedimiento administrativo instaurado, se puede afirmar que la Administración en ningún momento partió de falsas premisas o realizo falsas apreciaciones de los hechos que sirvieron para fundamentar el acto administrativo, que separo del cargo a la parte recurrente, ni mucho menos se fundamento en una norma no aplicable al caso en concreto o se le otorgo a dicha norma un sentido distinto, pues tal como puede apreciarse del contenido de los antecedentes administrativos, la falta cometida por el querellante quedo suficientemente demostrada; circunstancia esta que configura sin lugar a dudas, las causales de destitución tipificadas en los numerales 2, 3, 6, 9, 10 y 11 de articulo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial y 6 del articulo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Publica. Así, la Administración Publica efectivamente ejerció facultad sancionadora al prenombrado por no actuar acorde a la conducta que debió mantener y no obrar apegada a la ética, moral, rectitud, honestidad y buena fe, valores estos que deben imperar en todo funcionario publico.

Concluye su exposición señalando que sobre la base de las consideraciones anteriores, solicita al Tribunal desestime las circunstancias facticas y jurídicas argumentadas por el ciudadano J.L.A. y en tal sentido, solicita sea declarado SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto.

III

VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS:

En fecha 20 de febrero de 2.015 se efectuó la Audiencia Preliminar, oportunidad en la que el Tribunal declaró abierta la articulación probatoria por haberlo solicitado la parte querellada.

Se observa que en la oportunidad de ley sólo la parte querellada promovió instrumentos probatorios, sin embargo, juntamente con su libelo, el quejoso consignó sendo documento administrativo que debe ser analizado conforme al principio de adquisición de la prueba, en virtud del cual y según lo expresado por el procesalista J.E.C.R. “…todo lo que tenga significación probatoria que ingrese al proceso, así no se incorpore como producto de pruebas ofrecidas por los sujetos procesales, podrá ser valorado por el juez, siempre que la incorporación del hecho haya sido, o haya podido ser, controlado por las partes, y que exista oportunidad y posibilidad en la causa de contradecir lo que el hecho arroja…” (Cabrera Romero, E.J.. “Tendencias Actuales del Derecho Constitucional”, Tomo II, pp. 321-329); así tenemos:

 Pruebas aportadas por la parte querellante:

1. Copia fotostática del antecedente de Servicio Militar.

2. Copia fotostática de la C.d.S.M..

3. Copia fotostática de la Medida de Asistencia Obligatoria de fecha 18 de enero de 2.013, suscrita por el ciudadano Supervisor Jefe D.J., actuando en su condición de DIRECTOR DE LA OFICINA DE CONTROL DE ACTUACION POLICIAL, la cual se le impuso al Supervisor Agregado (CPBEZ) Nº 4256, ciudadano J.L.A., presentando acuse de recibida del interesado el día 22 de enero de 2.013.

4. Copia fotostática del Cartel de Notificación de la P.A.N.. 002-14, dictada en fecha 16 de enero de 2.014 por el Director del Cuerpo de Policía del Estado Zulia, dirigida al ciudadano J.L.A., titular de la cédula de identidad No. 10.453.218, por la que se resolvió destituirlo del cargo de Supervisor Agregado (CPBEZ), No. 4256 del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, por estar incurso en la causal de destitución tipificadas en los numerales 2, 3, 6, 9, 10 y 11 del articulo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial y 6 del articulo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

5. Copia fotostática del Titulo de Técnico (a) Superior Universitario en Servicio de Policía otorgado por la Universidad Nacional Experimental de la Seguridad al ciudadano J.L.A., en el mes de septiembre de 2013.

6. Copia fotostática del Titulo de Técnico Superior Universitario en Administración de Personal otorgado por el Instituto Universitario J.E.L. al ciudadano J.L.A., en el mes de junio de 2012.

7. Copia fotostática del titulo de licenciado en Administración de Empresa, otorgado por la universidad privada Dr. R.B.C., al ciudadano J.L.A., en el mes de mayo 2013.

 Pruebas promovidas por la parte querellada:

8. Copia fotostática de la Apertura de Investigación Disciplinaria Nro. DG-OCAP-NRO: 280-12, de fecha cuatro (04) de octubre de 2012, emanado de la Oficina de Control de Actuación Policial del Cuerpo de Policía del Estado Zulia al ciudadano Supervisor Agregado (CPBEZ) No. 4256 J.L.A., mediante la cual se le dio inicio a la investigación de carácter disciplinario.

9. Copia fotostática del Acta de Entrevista de fecha (20) de septiembre de 2012, emanada de la Oficina de Respuesta a las Desviaciones Policiales Coordinación de Investigadores, realizada al funcionario R.R., donde manifestó que “el M-1 de apellido Arrieta y A.M., llevaban el procedimiento de la camioneta”.

10. Copia fotostática del Acta de Entrevista de fecha (21) de septiembre de 2012, emanada de la Oficina de Respuesta a las Desviaciones Policiales Coordinación de Investigadores, realizada al funcionario J.A..

11. Copia fotostática de la Medida Cautelar de Suspensión de Funciones con Goce de Sueldo suscrita por el Supervisor Jefe (CPEZ) Abog. D.J.R., en su condición de Director de la Oficina de Control de Actuación Policial dirigida al Supervisor agregado (CPBEZ) No. 4256 J.L.A., donde se evidencia la suspensión del mencionado ciudadano del ejercicio de sus funciones con goce de sueldo y que fue recibido por el mismo.

12. Copia fotostática del oficio Nro. OCAP-Nro: S/N de fecha once (11) de enero de 2013, suscrita por el Supervisor Jefe (CPEZ) Abog. D.J.R., Director de la Oficina de Control de Actuación Policial dirigida al Supervisor agregado (CPBEZ) No. 4256 J.L.A., donde se le notifica el inicio del procedimiento administrativo de carácter disciplinario signado con el numero DG-OCAP-280-12, y los lapsos que disponía para esgrimir su defensa.

13. Copia fotostática de la Medida de Asistencia Obligatoria de fecha dieciocho (18) de enero de 2013, emanada del Supervisor Jefe (CPEZ) Abog. D.J.R., Director de la Oficina de Control de Actuación Policial dirigida al Supervisor agregado (CPBEZ) No. 4256 J.L.A..

14. Copia fotostática de la notificación de fecha veintitrés (23) de septiembre de 2013, suscrita por el Director de la Oficina de Control de Actuación Policial, Comisionado Agregado (CPBEZ) Abog. L.G., dirigida al Supervisor agregado (CPBEZ) No. 4256 J.L.A., a objeto de comunicarle que esa Dirección instruye un Procedimiento disciplinario de destitución en su contra signado con el Nro. DG-OCAP 280-12, con la finalidad de hacer valer su derecho a la defensa.

15. Copia fotostática del Escrito de formulación de Cargos, de fecha cuatro (04) de noviembre de 2013, suscrito por el Director de la Oficina de Control de Actuación Policial, Comisionado Agregado (CPBEZ) Abog. L.G., para demostrar que el querellante se encontró incurso en las causales de destitución previstas en los numerales 2, 3, 6, 9, 10 y 11 de artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial y 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, y que fue debidamente notificado de la misma.

16. Copia fotostática del Auto de fecha cinco (05) de noviembre de 2013, suscrito por el Comisionado Agregado (CPBEZ) Abog. L.G., demostrando que se dejo constancia de la conclusión del acto de formulación y en consecuencia se dio inicio al lapso de cinco (05) días hábiles para que el funcionario investigado consigne su escrito de descargos, a fin de garantizar el derecho a la defensa previsto en el articulo 49 de de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

17. Copia fotostática del Auto de fecha once (11) de noviembre de 2013, suscrita por el Director de la Oficina de Control de Actuación Policial, Comisionado Agregado (CPBEZ) Abog. L.G., dejando constancia de la comparecencia del Supervisor Agregado (CPBEZ) J.L.A., donde consigna Escrito de Descargo.

18. Copia fotostática del Escrito de Descargo presentados por el ciudadano J.L.A., a fin de demostrar que el ciudadano antes mencionado tuvo su oportunidad de presentar los alegatos que considero pertinentes para esgrimir su defensa y que dicho ente respeto y garantizo el derecho a la defensa previsto en el articulo 49 de de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

19. Copia fotostática del Auto de fecha doce (12) de noviembre de 2013, suscrita por el Director de la Oficina de Control de Actuación Policial, Comisionado Agregado (CPBEZ) Abog. L.G., dejando constancia de la comparecencia del Supervisor agregado (CPBEZ) J.L.A., donde consigna Escrito de promoción de pruebas.

20. Copia fotostática del Escrito de pruebas presentado por el ciudadano J.L.A., para demostrar que tuvo su oportunidad de presentar los elementos probatorios que considero pertinentes.

21. Copia Fotostática del Oficio Nro. CPBEZ-DG-AL-No. 052-13, de fecha veintisiete (27) de noviembre de 2013 suscrito por el Asesor Legal, Supervisor A.F. y el Comisionado Jefe R.R., Director de la Oficina de Asesoría Legal del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, donde recomienda la destitución del grupo de funcionarios investigados, dentro de los cuales se encontraba el ciudadano J.L.A..

22. Copia fotostática del Auto de fecha diez (10) de enero de 2014, emanado del C.D.d.C.d.P.B.d.E.Z., donde se aprecia que se desprenden los elementos de convicción que comprometen la responsabilidad disciplinaria del ciudadano J.L.A. en los hechos investigados, aprobándose el proyecto de recomendación y en consecuencia, se decide la destitución del mismo.

23. Copia fotostática de la Resolución No. 002-14 de fecha dieciséis (16) de enero de 2014, suscrita por el entonces Director del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, General de División (GNB) J.A.Y.C., en la que resuelve destituir al ciudadano J.L.A., por estar incurso en las causales de destitución consagradas en el articulo 97 2, 3, 6, 9, 10 y 11 de artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial y 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

Vistas las copias fotostáticas antes señaladas, el Tribunal les reconoce el valor de documentos fidedignos de sus originales, por cuanto las mismas no fueron impugnadas por la contraparte en la oportunidad de ley, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

En cuanto a los antecedentes administrativos, ha señalado la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia Nº 300 de fecha 28 de mayo 1998 (caso: CVG Electrificación del Caroní) que “La especialidad de los antecedentes administrativos radica, fundamentalmente, en que gozan de una presunción de legitimidad, autenticidad y veracidad, pero tal presunción puede ser desvirtuada mediante prueba en contrario”, así que el documento administrativo al tener la firma de un funcionario administrativo está dotado de una presunción desvirtuable de veracidad y legitimidad de su contenido, en razón del principio de ejecutividad y ejecutoriedad que le atribuye el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y por tanto deben considerarse ciertos hasta prueba en contrario.

Estando la presente causa en estado de dictar sentencia, pasa esta Juzgadora a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, previa las siguientes consideraciones:

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Constituye un hecho suficientemente demostrado a través de las pruebas identificadas y valoradas que el ciudadano J.L.A. ostentaba la condición de funcionario público al servicio del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, desempeñando como último cargo dentro de la institución el de Oficial Jefe (CPBEZ) Nº 4256, cargo que ocupó hasta el día 04 de julio de 2.014 cuando fue notificado de la Resolución Nº 002-14, de fecha 16 de enero de 2.014, dictada por el Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, suscrita por el General de División (GNB) J.A.Y.C., Director del Cuerpo de Policía del Estado Zulia, mediante la cual se resolvió su destitución y retiro.

Ahora bien, arguye el apoderado actor que la Resolución Administrativa 002-14 de fecha 16 de enero de 2.014, dictada por el Director General del Cuerpo de Policía del Estado Zulia se encuentra viciada de nulidad por presentar los siguientes vicios:

La parte querellante alega la violación del derecho constitucional a la presunción de inocencia consagrado en el numeral 2° del artículo 49 de la Constitución Nacional y en el artículo 8 numeral 2° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, por cuanto se le imputó un hecho que no cometió y en el mismo sentido denunció vicios en la actividad probatoria de la Administración Pública.

Debe destacar ésta Juzgadora que antes de la decisión de una investigación administrativa disciplinaria existen presunciones, supuestos, hechos hipotéticos, probabilidades de culpa, las cuales precisamente deben ser objeto de prueba durante la averiguación a fin de comprobar efectivamente la responsabilidad del funcionario investigado o su inocencia. Tal consideración no es superflua, ni ligera, toda vez que incide directamente en la garantía constitucional a la presunción de inocencia prevista en el numeral 2 del artículo 49 de la Constitución Nacional, según la cual “Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”.

La presunción de inocencia constituye una garantía fundamental e indispensable de seguridad de la persona humana que comporta además un principio fundamental: NADIE ESTÁ OBLIGADO A DEMOSTRAR SU INOCENCIA (ver Sentencia Nº 1.538 del 28 de noviembre de 2000, Corte Primera en lo Contencioso Administrativo, Magistrado Ponente: Iván Carlos Apitz B.). Por ello cuando la Administración Pública da por sentado desde el inicio del procedimiento la responsabilidad del investigado pervierte de tal manera la investigación disciplinaria que difícilmente la decisión definitiva que recaiga sobre el fondo pueda ajustarse a derecho.

Asimismo, debe analizarse si el procedimiento sancionatorio instruido en contra del ciudadano J.L.A. cumplió con los extremos de ley y en ese sentido merece observarse que la destitución estuvo fundamentada en el artículo 97, numerales 2, 3, 6, 9, 10 y 11 de la Ley del Estatuto de la Función Policial en concordancia con el artículo 86, numeral 6°, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuyo tenor es el siguiente:

Artículo 97, numeral 10 de la Ley del Estatuto de la Función Policial: “Son causales de aplicación de la medida de destitución las siguientes:

(...)

2. Comisión intencional o por imprudencia, negligencia o impericia graves, de un hecho delictivo que afecte la prestación del servicio policial o la credibilidad y respetabilidad de la Función Policial.

3. Conductas de desobediencia, insubordinación, obstaculización, sabotaje, daño material o indisposición frente a instrucciones de servicio o normas y pautas de conducta para el ejercicio de la Función Policial. (…)

6. Utilización de la fuerza física, la coerción, los procedimientos policiales, los actos de servicio y cualquier otra intervención amparada por el ejercicio de la autoridad de policía, en interés privado o por abuso de poder, desviándose del propósito de la prestación del servicio policial. (…)

9. Violación deliberada y grave de las normas previstas en los numerales 7, 10 y 12 del artículo 65 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana.

10. Cualquier otra falta prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública como causal de destitución.

11. Cualquier supuesto grave de rechazo, rebeldía, dolo, negligencia manifiesta, atentado, subversión, falsedad, extralimitación o daño respecto a normas, instrucciones o la integridad del servicio policial cuya exacta determinación conste en el reglamento correspondiente, sin que sea admisible un segundo reenvío.

(...)”

Artículo 86, numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública: “Serán causales de destitución:

(...)

6. Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública.

(...)”

Ahora bien, en el texto del acto sancionador se lee que la Administración Pública consideró verificados los supuestos de las normas invocadas y en consecuencia concluyó que de las pruebas evacuadas por la Oficina de Control de Actuaciones Policiales se desprenden suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad disciplinaria del querellante.

Sin embargo advierte quien suscribe la decisión que en el Acto de Formulación de Cargos la administración pública utilizó expresiones que dejaban por sentada la responsabilidad del funcionario investigado en los hechos que le se imputaban, muy especialmente cuando afirma que “(…) de la revisión efectuada por este Organismo al procedimiento administrativo instaurado, se puede afirmar que la administración en ningún momento partió de falsas premisas o realizo falsas apreciaciones de los hechos que sirvieron para fundamentar el acto administrativo, que separo del cargo al hoy recurrente, ni mucho menos se fundamento en una normas no aplicable al caso en concreto o se le otorgo a dicha norma un sentido distinto, pues tal como puede apreciarse del contenido de los antecedentes administrativos, la falta cometida por el querellante quedo suficientemente demostrada; circunstancia esta que configura, sin lugar a dudas, las causales de destitución tipificadas en los numerales 2, 3, 6, 9, 10 y 11 del articulo 97 del al Ley del Estatuto de la Función Policial y 6 del articulo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Publica. Así la administración publica efectivamente ejerció su facultad sancionadora al prenombrado por no actuar acorde a la conducta que debió mantener y no obrar apegada a la ética, moral, rectitud, honestidad y buena fe, valores estos que deben imperar en todo funcionario publico”.

Así las cosas, concluye esta Juzgadora que la Administración Pública no incurrió en falso supuesto, al demostrarse con el análisis de las pruebas aportadas, que evidentemente el funcionario en cuestión si incurrió en faltas que ameritaron su sanción y posterior destitución conforme a las supra mencionadas y transcritas normas.

En cuanto a la jubilación, alega el querellante tener derecho de conformidad con lo establecido en la Ley de Previsión Social de la Policía del Estado Zulia cuya reforma aparece publicada en Gaceta Oficial del Estado Zulia de fecha 18 de octubre de 1995, año 96, numero 289 extraordinaria, la cual en su articulo 34 establece: “los efectivos policiales del Estado Zulia, tendrán derecho al beneficio de jubilación, literal B después de 22 años con el 85% de su sueldo mensual”. Continua su relato indicando que en el año 2008, se aprueba la Ley del Servicio Nacional de Policía, de la Policía Nacional Bolivariana y del Estatuto de la Función Policial, donde se establece que el derecho de jubilación de los funcionarios policiales mientras se aprueban el Sistema de Pensiones y Jubilaciones establecidos en la Ley M.d.S.S., se regirán por la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios; lo cual fue consultado a la Contraloría General de la Republica quien dejo establecido que a los funcionarios policiales que hubiesen ingresado con anterioridad a la Ley del Servicio Nacional de Policía, de la Ley de la Policía Nacional Bolivariana y del Estatuto de la Función Policial del año 2010 se les debía jubilar por la Ley de Previsión Social de la Policía del Estado Zulia y solo a los que ingresaron con posterioridad al año 2008 se les aplicaría la Ley Nacional.

Al respecto, es menester a.l.d. que rigen la materia de jubilaciones de los empleados o empleadas públicos y de los funcionarios o funcionarias públicas y en tal sentido los artículos 86 y 156 numerales 22 y 32 de la Constitución Nacional prevén el marco del sistema de seguridad social, dentro del cual se encuentra el derecho a la jubilación.

El artículo 86 de la Carta Magna establece:

Artículo 86: “Toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social. El Estado tiene la obligación de asegurar la efectividad de este derecho, creando un sistema de seguridad social universal, integral, de financiamiento solidario, unitario, eficiente y participativo, de contribuciones directas o indirectas. La ausencia de capacidad contributiva no será motivo para excluir a las personas de su protección. Los recursos financieros de la seguridad social no podrán ser destinados a otros fines. Las cotizaciones obligatorias que realicen los trabajadores y las trabajadoras para cubrir los servicios médicos y asistenciales y demás beneficios de la seguridad social podrán ser administrados sólo con fines sociales bajo la rectoría del Estado. Los remanentes netos del capital destinado a la salud, la educación y la seguridad social se acumularán a los fines de su distribución y contribución en esos servicios. El sistema de seguridad social será regulado por una ley orgánica especial.”

Artículo 156. Es de la competencia del Poder Público Nacional:

(…)

22. El régimen y organización del sistema de seguridad social.

(…)

32. La legislación en materia de derechos, deberes y garantías constitucionales; la civil, mercantil, penal, penitenciaria, de procedimientos y de derecho internacional privado; la de elecciones; la de expropiación por causa de utilidad pública o social; la de crédito público; la de propiedad intelectual, artística e industrial; la del patrimonio cultural y arqueológico; la agraria; la de inmigración y poblamiento; la de pueblos indígenas y territorios ocupados por ellos; la del trabajo, previsión y seguridad sociales; la de sanidad animal y vegetal; la de notarías y registro público; la de bancos y la de seguros; la de loterías, hipódromos y apuestas en general; la de organización y funcionamiento de los órganos del Poder Público Nacional y demás órganos e instituciones nacionales del Estado; y la relativa a todas las materias de la competencia nacional.

Igualmente nuestro ordenamiento jurídico prevé que los órganos que conforman el Poder Público en cualquiera de su ámbito orgánico y territorial están sometidos al principio de legalidad en su actuación, de manera pues que no pueden sino realizar aquellos actos que la ley le faculta expresamente y conforme a los procedimientos legalmente previstos, tal y como lo preceptúan los artículos 137 y 141 de la Carta Magna, en concordancia con el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, so pena de viciar sus actuaciones e incurrir en responsabilidad administrativa.

En cumplimiento de las previsiones anteriores, la vigente Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.841, de fecha 02 de enero de 2.008, en sus artículos 3 y 9 establece:

Artículo 3: “El derecho a la jubilación se adquiere mediante el cumplimiento de los siguientes requisitos:

1. Cuando el funcionario o funcionaria o el empleado o empleada haya alcanzado la edad de sesenta (60) años, si es hombre; o de cincuenta y cinco (55) años si es mujer, siempre que hubiere cumplido, por lo menos, veinticinco (25) años de servicios; o,

2. Cuando el funcionario o funcionaria o el empleado o empleada haya cumplido treinta y cinco (35) años de servicios, independientemente de la edad (...)”

Artículo 9: “El monto de la jubilación que corresponda al funcionario, funcionaria, empleado o empleada será el resultado de aplicar al sueldo base, el porcentaje que resulte de multiplicar los años de servicio por un coeficiente de 2,5. La jubilación no podrá exceder del ochenta por ciento (80%) del sueldo base.”

Lo anterior permite afirmar a éste Superior Órgano Jurisdiccional que el acto administrativo de destitución del querellante se encuentra dentro de los parámetros establecidos por la Ley y cumple con los extremos para declarar con Lugar el acto administrativo que da origen a la destitución y retiro del ciudadano J.L.A. del cargo de Supervisor Agregado Nº 4256 del cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia; ahora bien, de la revisión exhaustiva de las actas procesales y lo alegado por el querellante en relación al beneficio de jubilación y examinadas como han sido las normativas presentadas, considera esta Juzgadora que se hace pertinente que éste opte al beneficio de jubilación adquirido por derecho, por cuanto para el momento de su desincorporación del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia tenía una antigüedad de 23 años y 11 meses; beneficio que se le otorgará de conformidad con lo establecido en el artículo 34 de la Ley de Previsión Social de la Policía del Estado Zulia, cuya reforma aparece publicada en la Gaceta Oficial del Estado Zulia en fecha 18 de octubre de 1995, año 96, N° 289 Extraordinaria, el cual establece, …”que los efectivos policiales del Estado Zulia, tendrán derecho al beneficio de jubilación, literal “B” después de 22 años con ochenta y cinco por ciento (85%) de su sueldo mensual” , lo cual forzosamente obliga a esta Operadora de Justicia declarar el Acto Administrativo que da origen a la presente querella PARCIALMENTE CON LUGAR. Así se decide.

Finalmente no puede ésta Juzgadora dejar de mencionar la preocupación que generan casos como el de marras, donde presuntamente se denunció una conducta irrita por parte de un funcionario público que está llamado a ceñir su conducta a la probidad, a la rectitud, a la honestidad, pero que esa conducta no pudo comprobarse debidamente o, en caso contrario, desvirtuarse fehacientemente, por la negligencia de la Administración Pública en el deber que tiene de instruir una averiguación administrativa disciplinaria, ceñida al procedimiento legalmente establecido y con el respeto a los derechos y garantías del investigado. Tal relajación en su actuar facilita no sólo la impunidad de sus dependientes, sino que deja desconocida la expectativa del administrado de exigir de los funcionarios públicos el ejercicio de una función responsable, donde se premie al excelente y se sancione al detractor de la ley y de su deber. Por tal razón es que éste Juzgado insta al ente querellado a desarrollar una actuación investigativa y sancionadora en futuros casos, con mayor diligencia y compromiso a los fines de garantizar a todos los venezolanos lo previsto en el artículo 141 de la Constitución Nacional que reza: “La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho” en concordancia con el artículo 332 ejusdem, cuya parte in fine dispone que “los órganos de seguridad ciudadana son de carácter civil y respetarán la dignidad y los derechos humanos, sin discriminación alguna.”

V. DISPOSITIVO:

Por los fundamentos expuestos, este Tribunal Superior Estadal Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano J.L.A. en contra del ESTADO ZULIA, por órgano del CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA y en consecuencia se ordena:

Primero

Se niega la petición del ciudadano en relación a la declaración de la Nulidad Absoluta de la Resolución No. 002-14 de fecha 16 de enero de 2014, suscrita por el General de División (GNB) J.A.Y.C., Director del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, recibida en fecha 04 de julio de 2014 mediante la cual se destituyo del cargo de SUPERVISOR AGREGADO No. 4256.

Segundo

Se niega la pretensión del ciudadano J.L.A. en relación a la reincorporación al cargo de Supervisor Agregado No. 4256 del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, por Improcedente.

Tercero

Se niega la pretensión del ciudadano J.L.A. en relación al pago de aguinaldos por cuanto las utilidades son una remuneración que requiere la prestación efectiva del servicio y ante la a.d.n. legal que imponga a la administración querellada el pago de éste beneficio en caso de litigio, es forzoso para el Tribunal declarar su improcedencia. Se niega asimismo el pago de otros conceptos por ser una pretensión pecuniaria genérica y no fundamentada en norma jurídica alguna, por Improcedente.

Cuarto

Se otorga el beneficio de jubilación al ciudadano J.L.A. por el CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, en virtud de haberse cumplido los extremos necesarios para el restablecimiento del derecho adquirido por tal concepto.

Quinto

No hay condenatoria en costas por la naturaleza de la decisión y por gozar el ente querellado del privilegio procesal de conformidad con lo establecido en los artículos 274 del Código de Procedimiento Civil, 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 97 de la Ley Orgánica de la Administración Pública.

PUBLÍQUESE y REGISTRESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR ESTADAL SEGUNDO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los treinta (30) días del mes de septiembre de dos mil dieciséis (2.016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.

LA JUEZA,

DRA. H.N..

LA SECRETARIA,

ABOG. S.C..

En la misma fecha y siendo las once y treinta minutos antes meridiem (11:30 a.m.) se publicó el anterior fallo y quedó registrado con el Nº 030-2016 en el Libro de Sentencias Definitivas llevado por el Tribunal.

LA SECRETARIA,

ABOG. S.C..

Exp. Nº VE31-N-2014-000073