Sentencia nº 1602 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 3 de Noviembre de 2014

Magistrado Ponente: OCTAVIO SISCO RICCIARDI

En el juicio de cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales que sigue el ciudadano J.R.M.Z., contra la sociedad mercantil SCHERING PLOUGH, C.A., sustituida como consecuencia de su fusión por absorción por la sociedad mercantil MSD FARMACÉUTICA, C.A.; el Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en sentencia de 26 de noviembre de 2012, declaró sin lugar los recursos de apelación propuestos por las partes, confirmando la sentencia recurrida del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la misma circunscripción judicial que declaró parcialmente con lugar la demanda.

El ciudadano J.R.M.Z. se encuentra representado judicialmente por las abogadas C.L.D. y C.M.. Por su parte, la sociedad mercantil MSD Farmacéutica, C.A., se encuentra representada judicialmente por los abogados J.O.P.-Pumar, R.A.P.-Pumar de Pardo, E.L., A.B., M.A.S., C.E.A.S., R.T.R., A.G.J., J.M.L.C., C.L.B.A., Esteban Palacios Lozada, L.A.d.L., J.I.P.-Pumar, C.I.P.-Pumar, M.d.C.L.L., M.G.P.-Pumar, C.Z., D.L.A., V.C.S., Dailyng Ayestarán Díaz, A.B.M., J.R.G., A.M.A., F.O.O., I.O.S., S.O.S., A.C.M. de Méndez, M.G., P.P.P., y J.M.M..

Contra la decisión del Juzgado Superior la parte demandada anunció y formalizó recurso de casación. Hubo contestación al recurso.

Cumplidas las formalidades legales con el nombramiento de ponente en la persona del Magistrado quien con tal carácter suscribe, la celebración de la audiencia oral, pública y contradictoria y la emisión de la decisión inmediata contemplada en el encabezamiento del artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa en esta oportunidad la Sala a reproducir y publicar la sentencia en los términos siguientes:

RECURSO DE CASACIÓN

Por razones metodológicas, la Sala pasa a analizar la tercera delación del escrito de formalización, presentada en los siguientes términos:

Con fundamento en el artículo numeral 3 del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se denuncia que la recurrida se encuentra viciada por inmotivación, en relación a lo dispuesto sobre el pago de incentivos, días de descanso y feriados demandados por el actor.

En este sentido, explica el recurrente que si bien el juez a-quo determinó que para cuantificar las diferencias de prestaciones sociales debía atenderse a lo condenado en primera instancia por salarios retenidos, por incentivos y por días sábados, domingos y feriados, omitió realizar el enlace lógico de los hechos concretamente alegados en juicio con la previsión abstracta de la Ley. Que así las cosas, la sentencia no contiene “el debido silogismo sentencial” impidiendo el control de su legalidad ante la ausencia de los elementos necesarios para comprender la decisión.

Que el Juzgado Superior estableció que la demandada no exhibió la documentación necesaria para determinar la cantidad de los incentivos que recibió el trabajador, ni la forma de cálculo, pero que esta decisión no justifica que haya silenciado el mérito del problema de fondo alegado en la Alzada, que no depende de la determinación de este aspecto procedimental y que, en consecuencia, no expresa los motivos de hecho y de derecho de la decisión finalmente adoptada, que desechó el agravio denunciado en apelación.

Concluye indicando que de haber analizado el sentenciador los incentivos reclamados y las pruebas cursantes en autos, hubiera declarado que la demandada pagó al actor los incentivos a los que éste tenía derecho, estableciendo como corolario, que la demanda era improcedente.

Consideraciones para decidir:

Al momento de delimitar el objeto de la apelación de la demandada el Juzgado Superior dio cuenta que se alegó, entre otros aspectos, un error de juzgamiento en relación a lo demandado por salarios retenidos por incentivos y días de descanso y feriados, que se materializó, según lo aducido, cuando condenó a pagar lo demandado por estos conceptos de acuerdo a lo indicado en el libelo, sin atender a que en el caso de especie el cálculo no se efectúa por días laborados (como alegó el actor) sino por días calendario, ya que la parte variable del salario no depende exclusivamente de la labor individual del actor.

Sobre las diferencias demandadas en relación a salarios retenidos por incentivos y días de descanso y feriados, la recurrida se limitó a declarar lo que sigue:

En cuanto a las diferencias condenadas por el A-quo, este Juzgado Superior a los fines de aclarar las dudas manifestadas por la parte demandada, observa que la instancia manifiesta en la sentencia (folio 213), que de la revisión de los recibos de pago promovidos por ambas partes los mismos fueron debidamente pagados por lo que declara sin lugar dicha diferencia, el a-quo se refiere a las diferencias reclamadas por el salario fijo y en la página siguiente condena el pago de las diferencias de días de descanso y feriados esta parte se refiere al salario variable, quedando confirmado tales conceptos por este Juzgado Superior. En consecuencia para cuantificar las diferencias de las prestaciones sociales solo se debe tomar en cuenta las diferencias del pago de los salarios retenidos por incentivos y pagos por días sábados, domingos y feriados, tal como lo pronunció el Tribunal a-quo en su aclaratoria de fecha 01/08/2012; ya que evidentemente al no proceder la diferencia de salario fijo varían los cálculos realizados por la parte accionante en el libelo de la demanda. (Resaltado del Tribunal) Así se establece.-

Ahora bien, la Sala ha sostenido que el requisito de motivación impone al órgano jurisdiccional exponer el conjunto de elementos necesariamente presentes para el entendimiento de la decisión adoptada, tanto en los elementos que componen la quaestio facti como aquellos otros que integran la quaestio iuris. Textualmente ha señalado que la motivación:

(…) debe estar constituida por las razones de hecho y de derecho que dan los Jueces, como fundamento del dispositivo. Las primeras, están formadas por el establecimiento de los hechos con ajustamiento a las pruebas que los demuestran, y las segundas, la aplicación a éstas de los preceptos legales y los principios doctrinarios atinentes. (Sentencia N° 170 de 22 de febrero de 2011, Caso L.A.M.M. c/ Inversora 435).

A grandes rasgos las deficiencias en la motivación pueden concretarse, por una parte, ante la ausencia o inexistencia de la motivación o, de otra, en vicios en la resolución judicial derivados de una aplicación incorrecta de la obligación de motivar. Más concretamente la Sala ha expuesto lo siguiente:

La inmotivación es un vicio de la sentencia que puede adoptar varias modalidades: a) la sentencia no contiene materialmente ningún razonamiento de hecho o de derecho en que pueda sustentarse el dispositivo; b) las razones expresadas por el sentenciador no tienen relación alguna con las pretensiones deducidas o con las excepciones o defensas opuestas, caso en el cual los motivos aducidos a causa de su manifiesta incongruencia con los términos en que quedó circunscrita la litis, deben ser tenidos como jurídicamente inexistentes; c) los motivos se destruyen los unos a los otros por contradicciones graves e inconciliables, generando así una situación equiparable a la falta absoluta de fundamentos; d) los motivos son tan vagos, generales e inocuos, ilógicos y absurdos que impiden conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión; e) igualmente constituye inmotivación del fallo el silencio de pruebas por el juzgador, el cual se produce cuando el juez omite en forma absoluta toda consideración sobre un elemento probatorio, es decir cuando silencia la prueba en su totalidad; o cuando, no obstante dejar constancia en el fallo de la promoción y evacuación de las pruebas, prescinde de su análisis, contraviniendo la doctrina, que señala que el examen se impone así la prueba sea inocua, ilegal o impertinente, pues justamente a esa calificación no puede llegar el juez si previamente no emite su juicio de valoración. (Sentencia N° 733 de 2 de junio de 2014, caso C.O. contra DISTRIBUIDORA DE LICORES FALCÓN C.A., (DISFALCA) y otras).

De acuerdo con lo anterior, se observa que el juez de la recurrida no dejó plasmado en el texto de la sentencia los fundamentos por los cuales desechó el alegato de la demandada arriba expuesto, según el cual en el caso de especie el cálculo del salario en lo que respecta a días sábados y feriados no puede ser calculado de acuerdo a lo señalado en el libelo, ya que la porción fluctuante del salario se genera durante todos los días del mes.

Constatado el incumplimiento del requisito de motivación, que configura “una garantía contra la arbitrariedad judicial” y es un presupuesto indispensable para “una sana administración de justicia”, la demandada se halla imposibilitada para controlar el razonamiento que ha conducido al pronunciamiento adoptado (ver sent. 1246 de esta Sala de Casación 29/09/2005), resultando procedente casar el fallo recurrido y así se declara.

Habiéndose declarado procedente esta denuncia se anula la sentencia recurrida, por tanto, la Sala se abstiene de examinar las restantes por considerarlo inoficioso, y en conformidad con lo previsto en el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo procede a decidir el fondo de la controversia, con base en las siguientes consideraciones:

DEL MÉRITO DE LA CONTROVERSIA

El actor señaló en el libelo que el 9 de febrero de 2000 comenzó a prestar servicios de forma personal, subordinada y por cuenta de la demandada, en el cargo de visitador médico, cumpliendo a cabalidad las funciones inherentes al cargo, las cuales consistían en el chequeo, promoción, distribución y ventas de productos químicos farmacéuticos (medicamentos), elaborados y comercializados por la demandada, tanto en consultorios médicos públicos como privados, así como visitar farmacias y droguerías, a los fines de promocionar, vender y gestionar cobro de los productos, participación y programación de eventos dirigidos al público en general, médicos e instituciones de salud.

Alegó que durante el tiempo que prestó servicio para la demandada sus labores fueron ejecutadas en la ciudad de Barquisimeto y en zonas foráneas constituidas por las ciudades de Barinas (estado Barinas), San Felipe (estado Yaracuy) Guanare y Acarigua (estado Portuguesa).

En este orden de ideas, señaló que el 3 de marzo de 2010 fue despedido injustificadamente, lo que motivó el inicio de un procedimiento de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos signado KP02-L-2010-326, oportunidad en la que la demandada insistió en el despido consignando el pago de las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, recibiendo una liquidación el 27 de octubre de 2010 por una parte de los créditos laborales relativos a la relación de trabajo.

Señaló que la relación de trabajo tuvo una duración de 10 años y 22 días, tiempo considerado por la demandada para hacer el pago de liquidación, sin embargo, desde el despido (3 de marzo de 2010) hasta el pago de la liquidación (8 de julio de 2010) transcurrieron 127 días, que alega deben computarse como días trabajados y ser cancelados en el cálculo de las indemnizaciones que corresponden según la cláusula 60 de la Convención Colectiva de la Industria Químico Farmacéutica, esto es, tales días deben adicionarse al tiempo de trabajo y por ende al cálculo de la antigüedad, vacaciones y utilidades fraccionadas e indemnizaciones establecidas en el artículo 125 Ley Orgánica del Trabajo (1997), conceptos a los que tuvo derecho al momento de culminar su relación laboral, considerando que la cláusula referida claramente expresa que los días transcurridos deben computarse como días trabajados y no como el pago de una indemnización por el retraso en el pago de la liquidación, por lo que el tiempo a considerar para dichos cálculos debió ser del 9 de febrero de 2000 al 8 de julio de 2010, es decir, 10 años, 4 meses y 29 días.

Con relación al horario, alegó que cumplía una jornada ordinaria de lunes a viernes, de 40 horas semanales, a razón de 8 horas por día, teniendo los sábados y domingos como días de descanso, siendo el día sábado de tipo contractual y el domingo de tipo legal, conforme a lo establecido en la Convención Colectiva de la Industria Química Farmacéutica, la cual se mantuvo vigente durante la existencia de la relación de trabajo y renovada cada dos años mediante reunión normativa laboral.

En cuanto al salario señaló que estaba compuesto por una parte fija que incluía la totalidad de los días del periodo (30 días), el cual aparece en los recibos de pago como sueldo, siendo el último la cantidad de Bs. 3.750,00, sin embargo, esta parte fija era aumentada varias veces al año según lo establecido en las cláusulas de la Convención Colectiva y por aumentos decretados por la demandada, en virtud del desempeño personal de cada trabajador y por una parte variable constituida por incentivos generados y calculados por ventas, en razón de la labor personal e individual que realizaba, siendo pagadas al mes siguiente de haber sido generadas.

En este orden de ideas, señaló que la forma de cálculo y monto de los incentivos y premio producto, eran informados mediante reportes mensuales en forma personal en reuniones de ciclo o vía correo electrónico (Internet), en tales reportes se evidencia que el monto de los incentivos y premio producto generados era mayor al monto pagado, es decir, la demandada sustraía de los incentivos y premio producto generados un monto para aparentar en los recibos que pagaba los días de descanso y feriados en forma adicional.

Asimismo alegó que durante toda la relación de trabajo le pagaban mensualmente una cantidad de dinero que varió en el tiempo, es decir, desde febrero de 2009 a junio de 2003 Bs. 150,00, de julio de 2003 a diciembre de 2008 Bs. 280,00 y de enero de 2009 a febrero de 2010 Bs. 384,00, las cuales eran pagadas con ocasión de su trabajo y entraban directamente a su patrimonio, por los que los considera salario, a pesar de que no se las pagaban en su cuenta nómina ni aparecen en su recibo de pago.

Ahora bien, conforme lo anterior, procede a reclamar:

1. -Retención de salario variable por incentivo, premios, días de descanso y feriados Bs. 86.887,16.

2. -Retención de salario fijo desde julio 2002, Bs. 5.526,00.

3. -Incidencia de salario variable retenido, Bs. 120.950,70.

4. -Retención de antigüedad, Bs. 27.705,15.

5. -Intereses sobre prestación de antigüedad, Bs. 17.004,29.

6. -Diferencia de lo pagado por Indemnización por despido, Bs. 23.088,00.

7. -Recálculo de los conceptos de indemnización, Bs. 30.576,60.

8. -Indemnización por daños y perjuicios, Bs. 22.985,10.

9. -Intereses sobre la diferencia de prestaciones, dejados de percibir durante la relación laboral.

10. -Intereses de mora.

11. -Indexación.

12. -Costas procesales.

    TOTAL: Bs. 347.051,66.

    Por su parte, la demandada opuso como punto previo la cosa juzgada, ya que en audiencia oral y pública celebrada el 27 de octubre de 2010, en el asunto signado KP02-L-2010-326 ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo la Circunscripción Judicial del Estado Lara, el actor desistió expresamente tanto de la acción como del procedimiento, siendo homologado el 28 octubre de 2010 por el precitado juzgado.

    Por otro lado, convino en la existencia de la relación laboral, fecha de ingreso y egreso, motivo de terminación de la relación de trabajo, cargo desempeñado, jornada y el salario devengado por el actor.

    En relación a los hechos controvertidos, alegó que no es cierto que el actor debiera visitar farmacias y droguerías a los fines de vender y gestionar el cobro de productos y que la liquidación haya sido parcial, por cuanto se le pagó a cabalidad todos los conceptos asociados a la terminación de la relación de trabajo.

    Negó que los días transcurridos desde el despido hasta la consignación del pago de la liquidación deban adicionarse al tiempo de trabajo, así como a los demás conceptos derivados de la relación laboral, ya que al insistir en el despido realizó el pago de todos y cada uno de los conceptos que le correspondían.

    Finalmente negó, rechazó y contradijo pormenorizadamente todos los conceptos demandados por el actor.

    Para decidir la Sala observa:

    En el caso concreto, se observa que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, conforme a la pretensión deducida por el actor en su libelo y las defensas opuestas por la parte demandada en su contestación, van dirigidos a determinar si existen diferencias salariales en la prestación de servicios del actor constituidas por el salario variable, además de lo reclamado por aumento en la parte fija del salario; y en consecuencia si le corresponden las cantidades y conceptos reclamados en su escrito libelar.

    Establecidos los límites de la controversia, corresponde ahora valorar las pruebas que constan en autos a los fines de establecer cuáles de los hechos controvertidos han sido probados.

    Pruebas promovidas por la parte demandante

    Documentales

    • Cursan de los folios 86 al 140 pieza 1, originales y copias de recibos de pagos a nombre del actor, desde el 1° de febrero de 2000 hasta el 31 de enero de 2010, donde se evidencia pago de “sueldo”, “incentivo/premios/domingos”, “S.O.S”, “seguro paro forzoso”, “política habitacional”, “seguro de vida”, “seguro de H.C.M”, “H.C.M exceso”, “anticipo de sueldo”, “caja de ahorro”, “disfrute de vacaciones”, “sábado vacaciones”, “domingo vacaciones”, “feriado vacaciones”, “anticipo de vacaciones”, “bono vacacional”, “anticipo de utilidades”, “I.N.C.E”, “retroactivo caja de ahorro”, “incentivo sábado domingo y feriado”, “premio por producto”, “fondo fijo para viaje”, “prestación antigüedad”, “I.S.L.R”, “retroactivo sueldo”, “seguro odontológico”, “anticipo utilidades”, “cuota extra utilidades”, “préstamo fideicomiso utilidades”. Tales documentales no fueron impugnadas y al ser promovidas por ambas partes se les otorga pleno valor probatorio a fin de demostrar la remuneración mensual recibida por el actor durante la pendencia de la relación de trabajo. Así se decide.

    • Del folio 141 al 144 pieza 1, cursan copias certificadas del asunto signado KP02-L-2010-326 en el cual se tramitó la solicitud de reenganche y pago de los salarios caídos propuesta por el actor en contra de la hoy demandada. Tales documentales no fueron impugnadas ni desconocidas, por tanto, se les otorga pleno valor probatorio a tenor de lo previsto en el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a fin de establecer los montos pagados por la demandada por pasivos laborales. Así se decide.

    • Rielan del folio 145 al 190 pieza 1, protocolización de la demanda por ante el Registro Público del Primer Circuito Municipio Iribarren. Se desecha del debate probatorio por cuanto no aporta elementos para la solución de lo controvertido. Así se decide.

    De la prueba de la exhibición

    Respecto a la exhibición se observa que la parte demandada no exhibió las documentales solicitadas, razón por la cual se reconoce pleno valor a lo dicho por la parte actora en relación a las comisiones que generó, que fueron desglosadas bajo la denominación de incentivos y premios producto, días de descanso incentivo y días de descanso premio producto. Así se decide.

    De la prueba de informes

    Con relación a la prueba de informes promovida por la parte demandante, a los fines de que se oficiara a:

    • PMV DE VENEZUELA C.A. (I.M.S.), admitida por el Tribunal de Juicio. Sin embargo, no consta en autos las resultas sobre dicha probanza, razón por la cual se desecha del material probatorio. Así se establece.

    • BANCO VENEZOLANO DE CRÉDITO, cuyas resultas constan a los folios 197 y 199 pieza 6, folios 2 al 60 pieza 7, mediante el cual se evidencia que la cuenta corriente abierta a nombre del actor, presenta una serie de abonos por la demandada por concepto de pagos a terceros VOB, durante período comprendido desde agosto de 2005 hasta febrero de 2012, por tanto, al no ser impugnadas, ni desconocidas, se les otorga pleno valor probatorio a tenor de lo previsto en el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para estimar los ingresos devengados por el actor al ser adminiculadas con el resto del material probatorio. Así se establece.

    Pruebas promovidas por la parte demandada

    De la prueba de informes

    Con relación a la prueba de informes promovida por la parte demandada, a los fines de que se oficiara a:

    • BANCO PROVINCIAL. cuyas resultas constan a los folios 154 al 199 pieza 3, folios 02 al 199 pieza 4, folios 02 al 199 pieza 5, folios 02 al 191 pieza 6, folios 62 al 199 pieza 7, folios 02 al 198 pieza 8, folios 02 al 185 pieza 9, mediante el cual remiten información enviada por la Unidad de Fideicomiso de la demandada, donde se adhirió al actor bajo contrato 40669 Msd Farmacéutica, C.A. Tales documentales coinciden con los dichos del actor, por tanto, al no ser impugnadas ni desconocidas se les otorga pleno valor probatorio a tenor de lo previsto en el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo a fin de determinar el ingreso mensual del actor y los conceptos devengados, conjuntamente con el resto del material probatorio. Así se establece.

    • COORDINACIÓN GENERAL DEL TRABAJO DEL ESTADO LARA, cuyas resultas constan a los folios 119 al 121 pieza 3, donde consta que el actor retiró las consignaciones realizadas por la demandada con ocasión al juicio de estabilidad llevado ante esa circunscripción judicial. Al respecto, se le otorga pleno valor a tenor de lo previsto en el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo a fin de determinar las cantidades adeudadas por prestaciones sociales y demás beneficios laborales, adminiculando el resto del material probatorio. Así se establece.

1. - De la cosa juzgada alegada por la demandada

   Establecido lo anterior, esta Sala aprecia que el Juzgado de Primera Instancia negó la procedencia de la cosa juzgada fundamentándose en que no existen las condiciones necesarias establecidas bajo los parámetros del artículo 1395 del Código Civil, tradicionalmente denominadas de las tres identidades. La parte demandada no impugnó esta decisión en apelación, por tanto, goza de plena eficacia y no puede ser revisada. Así se decide.

   Ahora bien, resta a esta Sala pronunciarse sobre los conceptos demandados por el actor.

   Con relación al concepto de los incentivos y días de descanso y feriados retenidos, esta Sala observa que el actor estima la diferencia demanda indicando que no pagó el monto total que correspondía, al haber efectuado retenciones durante la relación de trabajo y que esto tuvo incidencia en el cálculo de días de descanso, domingos y feriados.

   La demandada negó el cálculo de incentivos hecho por el actor, señalando que pagó dicho concepto de manera correcta, debiendo entonces probar el pago (correcto), sin embargo, se limitó a indicar la fórmula utilizada para la estimación total de la parte variable del salario, sin traer a juicio los soportes documentales a partir de los cuales se podría comprobar dicho cómputo, esto es, “los factores de pago considerados para calcular las comisiones” como fuera solicitado por el actor al promover la prueba de exhibición.

   Siendo que no presentó estos documentos que le fueron requeridos debe tenerse como cierto que las cantidades percibidas por el actor como “días de descanso, domingos y feriados por incentivos” y “días de descanso, domingos y feriados premios productos”, corresponden a la porción variable del salario. Por ello, en el caso de especie la porción variable del salario devengado deberá determinarse sumando los ingresos que figuran en los recibos de pago como “incentivos”, “premio producto”, “sábado/domingo/feriado inctvos” y “sábado/domingo/feriado premios”. Así se decide.

   Por otra parte, quedó establecido que el actor desplegaba labores como “representante de ventas” lo que se conoce cotidianamente en el argot de la industria químico farmacéutica como “visitador médico”. Así las cosas, se establece que la parte variable del salario del demandante no se generó únicamente del esfuerzo de éste, de acuerdo a sus gestiones de promoción de productos químico-farmacéuticos, sino de una serie de factores que generan el consumo de los mismos durante todos los días del mes, lo cual se evidencia de la declaración del actor en relación al método de estimación de los ingresos variables a su favor, hecho que no fue controvertido por la demandada. Así se decide.

   De esta manera, cabe observar que si el trabajador recibe ingresos variables como parte del salario, y si además fueron causados en días que éste no prestó servicios, ese monto debe agregarse para estimar el salario promedio diario que, en el presente caso, se calcula dividiendo el monto de la remuneración variable causada por los días de cada mes calendario consecutivos, tal como ha establecido esta Sala en interpretación del artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, aplicable en razón del tiempo (ver, entre otras, sentencias de la Sala de Casación Social Nos. 1795 y 1235 de 13 de diciembre del año 2005 y 8 de agosto de 2006, en ese orden).

   Dicho esto, procede condenar al pago de los días de descanso y feriados que se calculan en consideración a las comisiones que alegó haber devengado la parte actora, promediando el salario variable mensual de acuerdo a las comisiones percibidas en el mes, en virtud de que en este caso se generaban y cancelaban mensualmente y, dividiendo el total entre los días de cada mes calendario consecutivos, y dicho resultado diario multiplicarlo por el número de días sábados, domingos y feriados del mes correspondiente y así efectuar dichos pagos conforme a lo previsto en los artículos 212 y 216 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Así las cosas, la deuda por días de descanso y feriados en el caso bajo estudio se calcula, determinando la porción variable del salario de acuerdo a los montos que se desprenden de los recibos de pago que cursan en el expediente, a saber:

   PERÍODO	INC.	P.P.	DDF. INC.	DDF. P.P	SAL. VAR. P.	D. HÁB.	DDF.	INC. & PP. QDP.	DDF. QDP.
   ene-00	0,00	0,00	0,00	0,00	0,00	0	0	0,00	0,00
   feb-00	208,42	0,00	55,33	0,00	263,75	30	8	263,75	70,33
   mar-00	306,21	0,00	81,65	0,00	387,86	30	8	387,86	103,43
   abr-00	334,94	0,00	145,14	0,00	480,08	30	13	480,08	208,03
   may-00	492,46	0,00	147,73	0,00	640,19	30	9	640,19	192,06
   jun-00	425,76	0,00	127,73	0,00	553,49	30	9	553,49	166,05
   jul-00	476,96	0,00	127,18	0,00	604,14	30	8	604,14	161,10
   ago-00	397,08	0,00	105,88	0,00	502,96	30	8	502,96	134,12
   sep-00	387,44	0,00	116,23	0,00	503,67	30	9	503,67	151,10
   oct-00	224,16	0,00	74,72	0,00	298,88	30	10	298,88	99,63
   nov-00	109,59	0,00	32,87	0,00	142,46	30	9	142,46	42,74
   dic-00	267,40	0,00	98,04	0,00	365,44	30	11	365,44	133,99
   ene-01	321,04	0,00	96,31	0,00	417,35	30	9	417,35	125,21
   feb-01	551,10	0,00	183,70	0,00	734,80	30	10	734,80	244,93
   mar-01	618,99	0,00	206,33	0,00	825,32	30	10	825,32	275,11
   abr-01	618,06	0,00	267,82	0,00	885,88	30	13	885,88	383,88
   may-01	492,52	320,00	147,75	96,00	1.056,27	30	9	1.056,27	316,88
   jun-01	329,00	0,00	109,84	0,00	438,84	30	10	438,84	146,28
   jul-01	314,89	0,00	115,46	0,00	430,35	30	11	430,35	157,80
   ago-01	422,79	200,00	112,74	53,33	788,86	30	8	788,86	210,36
   sep-01	424,00	0,00	141,33	0,00	565,33	30	10	565,33	188,44
   oct-01	493,80	0,00	148,13	0,00	641,93	30	9	641,93	192,58
   nov-01	389,61	424,95	116,88	127,48	1.058,92	30	9	1.058,92	317,68
   dic-01	397,11	0,00	158,84	0,00	555,95	30	12	555,95	222,38
   ene-02	447,81	0,00	149,27	0,00	597,08	30	10	597,08	199,03
   feb-02	337,04	320,00	112,34	106,66	876,04	30	10	876,04	292,01
   mar-02	488,14	0,00	211,52	0,00	699,66	30	13	699,66	303,19
   abr-02	402,20	0,00	120,66	0,00	522,86	30	9	522,86	156,86
   may-02	410,94	0,00	136,98	0,00	547,92	30	10	547,92	182,64
   jun-02	243,33	0,00	89,22	0,00	332,55	30	11	332,55	121,94
   jul-02	331,44	0,00	110,48	0,00	441,92	30	10	441,92	147,31
   ago-02	262,87	109,37	78,86	32,81	483,91	30	9	483,91	145,17
   sep-02	93,00	0,00	27,90	0,00	120,90	30	9	120,90	36,27
   oct-02	342,00	0,00	91,20	0,00	433,20	30	8	433,20	115,52
   nov-02	418,09	0,00	153,30	0,00	571,39	30	11	571,39	209,51
   dic-02	461,88	0,00	169,35	0,00	631,23	30	11	631,23	231,45
   ene-03	484,11	0,00	177,51	0,00	661,62	30	11	661,62	242,59
   feb-03	337,62	0,00	90,03	0,00	427,65	30	8	427,65	114,04
   mar-03	275,40	0,00	110,16	0,00	385,56	30	12	385,56	154,22
   abr-03	331,45	0,00	121,53	0,00	452,98	30	11	452,98	166,09
   may-03	307,98	0,00	102,66	0,00	410,64	30	10	410,64	136,88
   jun-03	395,11	0,00	144,87	0,00	539,98	30	11	539,98	197,99
   jul-03	373,75	0,00	124,58	0,00	498,33	30	10	498,33	166,11
   ago-03	371,26	0,00	124,11	0,00	495,37	30	10	495,37	165,12
   sep-03	240,35	0,00	64,09	0,00	304,44	30	8	304,44	81,18
   oct-03	73,15	0,00	19,50	0,00	92,65	30	8	92,65	24,71
   nov-03	38,00	0,00	13,93	0,00	51,93	30	11	51,93	19,04
   dic-03	92,72	124,65	30,90	41,55	289,82	30	10	289,82	96,61
   ene-04	220,49	100,32	88,19	40,12	449,12	30	12	449,12	179,65
   feb-04	174,46	0,00	63,97	0,00	238,43	30	11	238,43	87,42
   mar-04	200,01	0,00	66,70	0,00	266,71	30	10	266,71	88,90
   abr-04	139,57	0,00	55,82	0,00	195,39	30	12	195,39	78,16
   may-04	441,94	0,00	147,31	0,00	589,25	30	10	589,25	196,42
   jun-04	593,40	0,00	197,80	0,00	791,20	30	10	791,20	263,73
   jul-04	836,01	0,00	278,67	0,00	1.114,68	30	10	1.114,68	371,56
   ago-04	404,35	0,00	121,30	0,00	525,65	30	9	525,65	157,70
   sep-04	578,53	0,00	154,27	0,00	732,80	30	8	732,80	195,41
   oct-04	356,28	0,00	130,63	0,00	486,91	30	11	486,91	178,53
   nov-04	214,47	0,00	71,49	0,00	285,96	30	10	285,96	95,32
   dic-04	631,09	230,00	168,29	61,33	1.090,71	30	8	1.090,71	290,86
   ene-05	417,48	0,00	153,07	0,00	570,55	30	11	570,55	209,20
   feb-05	443,98	230,00	147,99	76,66	898,63	30	10	898,63	299,54
   mar-05	438,40	1.160,00	160,79	425,33	2.184,52	30	11	2.184,52	800,99
   abr-05	226,22	0,00	75,41	0,00	301,63	30	10	301,63	100,54
   may-05	341,88	0,00	113,96	0,00	455,84	30	10	455,84	151,95
   jun-05	571,34	0,00	171,40	0,00	742,74	30	9	742,74	222,82
   jul-05	735,84	65,00	269,81	23,83	1.094,48	30	11	1.094,48	401,31
   ago-05	629,10	0,00	188,73	0,00	817,83	30	8	817,83	218,09
   sep-05	334,69	939,28	89,25	250,47	1.613,69	30	8	1.613,69	430,32
   oct-05	360,36	372,20	132,13	136,47	1.001,16	30	11	1.001,16	367,09
   nov-05	311,14	0,00	103,71	0,00	414,85	30	10	414,85	138,28
   dic-05	548,85	813,04	164,65	256,62	1.783,16	30	9	1.783,16	534,95
   ene-06	533,39	105,00	117,53	35,00	790,92	30	10	790,92	263,64
   feb-06	512,66	0,00	170,88	0,00	683,54	30	10	683,54	227,85
   mar-06	302,38	0,00	80,63	0,00	383,01	30	8	383,01	102,14
   abr-06	728,40	1.003,40	388,48	382,23	2.502,51	30	16	2.502,51	1.334,67
   may-06	832,00	439,15	249,60	131,74	1.652,49	30	9	1.652,49	495,75
   jun-06	395,20	0,00	118,56	0,00	513,76	30	9	513,76	154,13
   jul-06	610,54	0,00	244,21	0,00	854,75	30	12	854,75	341,90
   ago-06	579,86	0,00	154,63	0,00	734,49	30	8	734,49	195,86
   sep-06	157,13	0,00	47,13	0,00	204,26	30	9	204,26	61,28
   oct-06	217,16	0,00	72,38	0,00	289,54	30	10	289,54	96,51
   nov-06	428,01	0,00	128,40	0,00	556,41	30	9	556,41	166,92
   dic-06	765,40	625,00	280,64	229,16	1.900,20	30	11	1.900,20	696,74
   ene-07	903,55	1.011,99	271,06	303,59	2.490,19	30	9	2.490,19	747,06
   feb-07	542,54	1.094,20	180,84	364,73	2.182,31	30	10	2.182,31	727,44
   mar-07	647,32	0,00	194,19	0,00	841,51	30	9	841,51	252,45
   abr-07	791,73	0,00	395,86	0,00	1.187,59	30	15	1.187,59	593,80
   may-07	1.065,42	0,00	319,62	0,00	1.385,04	30	9	1.385,04	415,51
   jun-07	950,45	100,00	316,81	33,33	1.400,59	30	10	1.400,59	466,86
   jul-07	1.090,48	368,01	399,84	134,93	1.993,26	30	11	1.993,26	730,86
   ago-07	993,75	176,06	265,00	46,94	1.481,75	30	8	1.481,75	395,13
   sep-07	920,77	125,67	306,92	41,89	1.395,25	30	10	1.395,25	465,08
   oct-07	1.072,82	566,45	321,84	169,93	2.131,04	30	9	2.131,04	639,31
   nov-07	755,40	659,05	226,62	197,71	1.838,78	30	9	1.838,78	551,63
   dic-07	1.188,49	848,75	435,78	311,20	2.784,22	30	11	2.784,22	1.020,88
   ene-08	853,98	686,67	284,66	228,89	2.054,20	30	10	2.054,20	684,73
   feb-08	701,33	0,00	233,77	0,00	935,10	30	10	935,10	311,70
   mar-08	472,88	95,71	236,43	47,85	852,87	30	15	852,87	426,44
   abr-08	709,81	546,94	189,28	145,85	1.591,88	30	8	1.591,88	424,50
   may-08	1.143,31	75,00	419,21	27,50	1.665,02	30	11	1.665,02	610,51
   jun-08	1.187,16	321,75	395,72	107,25	2.011,88	30	10	2.011,88	670,63
   jul-08	1.176,27	303,16	431,29	111,15	2.021,87	30	9	2.021,87	606,56
   ago-08	1.005,09	298,47	268,24	79,59	1.651,39	30	10	1.651,39	550,46
   sep-08	48,36	0,00	14,51	0,00	62,87	30	9	62,87	18,86
   oct-08	333,78	161,25	111,26	53,75	660,04	30	10	660,04	220,01
   nov-08	691,99	161,25	184,53	43,00	1.080,77	30	8	1.080,77	288,21
   dic-08	710,90	0,00	189,57	0,00	900,47	30	8	900,47	240,13
   ene-09	1.224,61	0,00	449,02	0,00	1.673,63	30	11	1.673,63	613,66
   feb-09	411,34	0,00	123,40	0,00	534,74	30	9	534,74	160,42
   mar-09	621,49	0,00	310,74	0,00	932,23	30	15	932,23	466,12
   abr-09	709,22	0,00	260,04	0,00	969,26	30	11	969,26	355,40
   may-09	1.266,64	515,00	379,99	154,59	2.316,22	30	9	2.316,22	694,87
   jun-09	1.602,27	595,96	694,32	258,25	3.150,80	30	13	3.150,80	1.365,35
   jul-09	1.614,53	583,70	591,99	214,02	3.004,24	30	11	3.004,24	1.101,55
   ago-09	1.329,12	610,80	443,04	203,60	2.586,56	30	10	2.586,56	862,19
   sep-09	1.316,56	608,82	394,97	182,65	2.503,00	30	9	2.503,00	750,90
   oct-09	924,80	637,87	308,26	212,62	2.083,55	30	10	2.083,55	694,52
   nov-09	1.050,97	299,24	280,26	79,79	1.710,26	30	8	1.710,26	456,07
   dic-09	786,56	0,00	262,18	0,00	1.048,74	30	10	1.048,74	349,58
   ene-10	1.025,79	116,49	341,93	38,83	1.523,04	30	10	1.523,04	507,68
   feb-10	2.107,00	0,00	769,21	0,00	2.876,21	30	11	2.876,21	1.054,61
   TOTAL									39.637,39
   INC. = Incentivo P.P. = Premio producto DDF. INC. = Días de descanso y feriados incentivos DDF. P.P = Días de descanso y feriados premio producto SAL. VAR. P. = Salario variable pagado D. HÁB. = Días hábiles para el cálculo del salario por días de descaso y feriados DDF. = Días de descanso y feriados INC. & PP. QDP.= Incentivos y Premio Producto que debió pagar DDF. QDP. = Días de descanso y feriados que debió pagar

   De acuerdo a lo anterior, procede el pago de Bs. 39.637,39, por concepto de días de descanso y feriados no pagados. En este sentido, cabe reiterar que los pagos realizados bajo la denominación “días de descanso, domingos y feriados por incentivos” y “días de descanso, domingos y feriados premios productos”, en realidad hacen parte de la porción variable del salario de acuerdo a la determinación hecha con ocasión a la prueba de exhibición de documentos.

2. - Sobre la retención de salario fijo indicada por el actor

   Por otra parte, se evidencia que el Juzgado de Primera Instancia negó que existiera un salario fijo retenido como indicó el actor, para lo cual se sirvió de los recibos de pago que cursan a los folios del expediente. Además, se observa que el objeto de la apelación de la actora se circunscribió a cuestionar los límites de la decisión, alegando que lo que condenó a pagar por concepto de salario variable no fue estimado para recalcular los demás pasivos laborales.

   En relación a los agravios delatados por el actor en la alzada, la sentencia recurrida expuso lo que sigue:

   […] manifiesta que el punto de su demanda es sobre las diferencias sobre prestaciones sociales ya que la empresa retuvo una parte del salario variable que pagaba de mes a mes como incentivo, si en primera instancia se declaro (sic) con lugar que la empresa no pago (sic) la totalidad de los activos alegados, en ese sentido, se ordena pagar vacaciones, bono vacacional utilidades y el 125, por que se calculo (sic) de manera indebida, ya que el cálculo fue por debajo de lo que percibía el trabajador, en el libelo de la demanda hay un capítulo especial sobre esto, en la liquidación del año 2010 se pago (sic) unos salarios que se generaron durante la relación laboral desde el despido hasta la liquidación bajo un tiempo determinado y según la cláusula 60 de la convención colectiva, al trabajador se le debió pagar como días trabajados, y fueron pagados en base al computo (sic) del último salario devengado hasta el momento que ocurrió el despido, pero el último salario estaba pagado por debajo de lo que le correspondía al trabajador, por lo que demanda la diferencia del salario variable, entonces si se declara con lugar la retención del salario se debe modificar todo lo que aparece en la hoja de liquidación. Por lo que solicita sea declarada con lugar la recuantificación.

   Siendo así, visto que la actora no impugnó la decisión en apelación sobre el salario fijo, se declara sin lugar las diferencias que por este concepto fueron demandadas. Así se decide.

3. - Sobre la incidencia de salario variable retenido

   Conforme lo decidido con antelación, siendo que la demandada no pagó en forma debida la parte variable del salario ante las diferencias acordadas a favor del actor, es evidente que ello incide en las prestaciones sociales del mismo, pues la base de cálculo fue inferior a la que correspondía, por lo que procede recuantificar las prestaciones del actor, esto es, prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, y utilidades generadas durante la relación de trabajo, así como las diferencias por indemnizaciones de despido injustificado. Así se decide.

   Para obtener el monto adeudado, es necesario determinar el número de días por vacaciones, bono vacacional y utilidades que le correspondieron al actor durante la relación de trabajo, que se obtienen de acuerdo a las documentales identificadas como “liquidación de vacaciones”, que cursan a los folios 6 al 15 de la pieza 2 del expediente, y de la Convención Colectiva de la Industria Químico Farmacéutica, en lo que respecta a utilidades. Los días en comento son:

   PERÍODO	VACACIONES	BONO VACACIONAL	UTILIDADES	TOTAL
   dic-00	22	29,33	110	161,33
   dic-01	24	32	120	176
   dic-02	24	32	120	176
   dic-03	26	32	120	178
   dic-04	26	32	120	178
   dic-05	26	34	120	180
   dic-06	26	34	120	180
   dic-07	26	34	120	180
   dic-08	26	34	120	180
   dic-09	26	34	120	180
   feb-10	4,33	5,66	20	29,99
   TOTAL		1799,32

   Asimismo, es necesario determinar el monto correspondiente a salario no pagado en el último año de labores (01-03-2009 al 28/02-2010), para obtener el cociente que corresponde a salario diario no pagado, para lo cual debe estimarse los días de descanso y feriados no pagados anteriormente señalados, más la inclusión de la bonificación mensual devengada por el actor.

   PERÍODO	BONIFICACIÓN	DDF QDP (sal. var. ret.)	T. SAL. MEN.
   mar-09	384	466,12	850,12
   abr-09	384	355,40	739,40
   may-09	384	694,87	1.078,87
   jun-09	384	1.365,35	1.749,35
   jul-09	384	1.101,55	1.485,55
   ago-09	384	862,19	1.246,19
   sep-09	384	750,90	1.134,90
   oct-09	384	694,52	1.078,52
   nov-09	384	456,07	840,07
   dic-09	384	349,58	733,58
   ene-10	384	507,68	891,68
   feb-10	384	1.054,61	1.438,61
   Monto anual no considerado para el pago	13.266,82
   Monto diario promedio	36,85
   Diferencia por los conceptos demandados	65.793,11
   DDF. QDP. = Días de descanso y feriados que debió pagar la demandada. T. SAL. MEN. = Total salario mensual no estimado para el cálculo de vacaciones, bono vacacional y utilidades.

   De acuerdo con lo expuesto, durante el último año de trabajo la demandada no consideró para el pago de los conceptos vacaciones, bono vacacional y utilidades la cantidad de Bs. 13.266,82, por tanto, el valor del salario normal diario promedio no estimado para el cálculo de los conceptos en referencia, se obtiene al dividir el monto anual entre el número de días, que da la cantidad de Bs. 36,85. Este último monto se multiplica por el número de días de vacaciones, bono vacacional y utilidades (1.799,32) y se obtiene la cantidad de Bs. 65.793,11.

4. - Diferencia por prestación de antigüedad

   En relación a la antigüedad y días adicionales de antigüedad, procede el pago de una diferencia a consecuencia de los conceptos condenados a favor del actor. Dicho monto se calculará de acuerdo a la parte del salario integral no considerada para el pago de los conceptos aludidos según se dispone en el siguiente cuadro:

   PERÍODO	BON.	D.D.F. QDP.	TOTAL SAL. VAR. RET.	SDR.	AL. B. VAC. RET.	AL. UTI. RET.	S.I. D. R.	DÍAS	ANT. RET.
   mar-00	150	103,43	253,43	8,45	0,83	3,10	12,37	5	61,86
   abr-00	150	208,03	358,03	11,93	1,17	4,38	17,48	5	87,39
   may-00	150	192,06	342,06	11,40	1,11	4,18	16,70	5	83,49
   jun-00	150	166,05	316,05	10,53	1,03	3,86	15,43	5	77,14
   jul-00	150	161,10	311,10	10,37	1,01	3,80	15,19	5	75,93
   ago-00	150	134,12	284,12	9,47	0,93	3,47	13,87	5	69,35
   sep-00	150	151,10	301,10	10,04	0,98	3,68	14,70	5	73,49
   oct-00	150	99,63	249,63	8,32	0,81	3,05	12,19	5	60,93
   nov-00	150	42,74	192,74	6,42	0,63	2,36	9,41	5	47,04
   dic-00	150	133,99	283,99	9,47	0,93	3,47	13,86	5	69,32
   ene-01	150	125,21	275,21	9,17	0,82	3,06	13,05	5	65,23
   feb-01	150	244,93	394,93	13,16	1,17	4,39	18,72	5	93,61
   mar-01	150	275,11	425,11	14,17	1,26	4,72	20,15	5	100,77
   abr-01	150	383,88	533,88	17,80	1,58	5,93	25,31	5	126,55
   may-01	150	316,88	466,88	15,56	1,38	5,19	22,13	5	110,67
   jun-01	150	146,28	296,28	9,88	0,88	3,29	14,05	5	70,23
   jul-01	150	157,80	307,80	10,26	0,91	3,42	14,59	5	72,96
   ago-01	150	210,36	360,36	12,01	1,07	4,00	17,08	5	85,42
   sep-01	150	188,44	338,44	11,28	1,00	3,76	16,04	5	80,22
   oct-01	150	192,58	342,58	11,42	1,02	3,81	16,24	5	81,20
   nov-01	150	317,68	467,68	15,59	1,39	5,20	22,17	5	110,86
   dic-01	150	222,38	372,38	12,41	1,10	4,14	17,65	5	88,27
   ene-02	225	199,03	424,03	14,13	1,26	4,71	20,10	5	100,51
   feb-02	225	292,01	517,01	17,23	1,53	5,74	24,51	7	171,57
   mar-02	225	303,19	528,19	17,61	1,56	5,87	25,04	5	125,20
   abr-02	225	156,86	381,86	12,73	1,13	4,24	18,10	5	90,51
   may-02	225	182,64	407,64	13,59	1,21	4,53	19,33	5	96,63
   jun-02	225	121,94	346,94	11,56	1,03	3,85	16,45	5	82,24
   jul-02	225	147,31	372,31	12,41	1,10	4,14	17,65	5	88,25
   ago-02	225	145,17	370,17	12,34	1,10	4,11	17,55	5	87,74
   sep-02	225	36,27	261,27	8,71	0,77	2,90	12,39	5	61,93
   oct-02	225	115,52	340,52	11,35	1,01	3,78	16,14	5	80,72
   nov-02	225	209,51	434,51	14,48	1,29	4,83	20,60	5	102,99
   dic-02	225	231,45	456,45	15,22	1,35	5,07	21,64	5	108,20
   ene-03	225	242,59	467,59	15,59	1,39	5,20	22,17	5	110,84
   feb-03	225	114,04	339,04	11,30	1,00	3,77	16,07	9	144,66
   mar-03	225	154,22	379,22	12,64	1,12	4,21	17,98	5	89,89
   abr-03	225	166,09	391,09	13,04	1,16	4,35	18,54	5	92,70
   may-03	225	136,88	361,88	12,06	1,07	4,02	17,16	5	85,78
   jun-03	225	197,99	422,99	14,10	1,25	4,70	20,05	5	100,26
   jul-03	225	166,11	391,11	13,04	1,16	4,35	18,54	5	92,71
   ago-03	225	165,12	390,12	13,00	1,16	4,33	18,49	5	92,47
   sep-03	225	81,18	306,18	10,21	0,91	3,40	14,52	5	72,58
   oct-03	225	24,71	249,71	8,32	0,74	2,77	11,84	5	59,19
   nov-03	225	19,04	244,04	8,13	0,72	2,71	11,57	5	57,85
   dic-03	225	96,61	321,61	10,72	0,95	3,57	15,25	5	76,23
   ene-04	225	179,65	404,65	13,49	1,20	4,50	19,18	5	95,92
   feb-04	225	87,42	312,42	10,41	0,93	3,47	14,81	11	162,92
   mar-04	225	88,90	313,90	10,46	0,93	3,49	14,88	5	74,41
   abr-04	225	78,16	303,16	10,11	0,90	3,37	14,37	5	71,86
   may-04	225	196,42	421,42	14,05	1,25	4,68	19,98	5	99,89
   jun-04	225	263,73	488,73	16,29	1,45	5,43	23,17	5	115,85
   jul-04	225	371,56	596,56	19,89	1,77	6,63	28,28	5	141,41
   ago-04	225	157,70	382,70	12,76	1,13	4,25	18,14	5	90,71
   sep-04	225	195,41	420,41	14,01	1,25	4,67	19,93	5	99,65
   oct-04	225	178,53	403,53	13,45	1,20	4,48	19,13	5	95,65
   nov-04	225	95,32	320,32	10,68	0,95	3,56	15,19	5	75,93
   dic-04	225	290,86	515,86	17,20	1,53	5,73	24,46	5	122,28
   ene-05	225	209,20	434,20	14,47	1,37	4,82	20,66	5	103,32
   feb-05	225	299,54	524,54	17,48	1,65	5,83	24,96	13	324,54
   mar-05	225	800,99	1.025,99	34,20	3,23	11,40	48,83	5	244,15
   abr-05	225	100,54	325,54	10,85	1,02	3,62	15,49	5	77,47
   may-05	225	151,95	376,95	12,56	1,19	4,19	17,94	5	89,70
   jun-05	225	222,82	447,82	14,93	1,41	4,98	21,31	5	106,57
   jul-05	225	401,31	626,31	20,88	1,97	6,96	29,81	5	149,04
   ago-05	225	218,09	443,09	14,77	1,39	4,92	21,09	5	105,44
   sep-05	225	430,32	655,32	21,84	2,06	7,28	31,19	5	155,94
   oct-05	225	367,09	592,09	19,74	1,86	6,58	28,18	5	140,90
   nov-05	225	138,28	363,28	12,11	1,14	4,04	17,29	5	86,45
   dic-05	225	534,95	759,95	25,33	2,39	8,44	36,17	5	180,84
   ene-06	300	263,64	563,64	18,79	1,77	6,26	26,83	5	134,13
   feb-06	300	227,85	527,85	17,59	1,66	5,86	25,12	15	376,82
   mar-06	300	102,14	402,14	13,40	1,27	4,47	19,14	5	95,69
   abr-06	300	1.334,67	1.634,67	54,49	5,15	18,16	77,80	5	388,99
   may-06	300	495,75	795,75	26,52	2,51	8,84	37,87	5	189,36
   jun-06	300	154,13	454,13	15,14	1,43	5,05	21,61	5	108,07
   jul-06	300	341,90	641,90	21,40	2,02	7,13	30,55	5	152,75
   ago-06	300	195,86	495,86	16,53	1,56	5,51	23,60	5	118,00
   sep-06	300	61,28	361,28	12,04	1,14	4,01	17,19	5	85,97
   oct-06	300	96,51	396,51	13,22	1,25	4,41	18,87	5	94,36
   nov-06	300	166,92	466,92	15,56	1,47	5,19	22,22	5	111,11
   dic-06	300	696,74	996,74	33,22	3,14	11,07	47,44	5	237,19
   ene-07	300	747,06	1.047,06	34,90	3,30	11,63	49,83	5	249,16
   feb-07	300	727,44	1.027,44	34,25	3,23	11,42	48,90	17	831,27
   mar-07	300	252,45	552,45	18,42	1,74	6,14	26,29	5	131,46
   abr-07	300	593,80	893,80	29,79	2,81	9,93	42,54	5	212,69
   may-07	300	415,51	715,51	23,85	2,25	7,95	34,05	5	170,27
   jun-07	300	466,86	766,86	25,56	2,41	8,52	36,50	5	182,49
   jul-07	300	730,86	1.030,86	34,36	3,25	11,45	49,06	5	245,31
   ago-07	300	395,13	695,13	23,17	2,19	7,72	33,08	5	165,42
   sep-07	300	465,08	765,08	25,50	2,41	8,50	36,41	5	182,06
   oct-07	300	639,31	939,31	31,31	2,96	10,44	44,70	5	223,52
   nov-07	300	551,63	851,63	28,39	2,68	9,46	40,53	5	202,66
   dic-07	300	1.020,88	1.320,88	44,03	4,16	14,68	62,86	5	314,32
   ene-08	300	684,73	984,73	32,82	3,10	10,94	46,87	5	234,33
   feb-08	300	311,70	611,70	20,39	1,93	6,80	29,11	19	553,14
   mar-08	300	426,44	726,44	24,21	2,29	8,07	34,57	5	172,86
   abr-08	300	424,50	724,50	24,15	2,28	8,05	34,48	5	172,40
   may-08	300	610,51	910,51	30,35	2,87	10,12	43,33	5	216,67
   jun-08	300	670,63	970,63	32,35	3,06	10,78	46,19	5	230,97
   jul-08	300	606,56	906,56	30,22	2,85	10,07	43,15	5	215,73
   ago-08	300	550,46	850,46	28,35	2,68	9,45	40,48	5	202,38
   sep-08	300	18,86	318,86	10,63	1,00	3,54	15,18	5	75,88
   oct-08	300	220,01	520,01	17,33	1,64	5,78	24,75	5	123,74
   nov-08	384	288,21	672,21	22,41	2,12	7,47	31,99	5	159,96
   dic-08	384	240,13	624,13	20,80	1,96	6,93	29,70	5	148,52
   ene-09	384	613,66	997,66	33,26	3,14	11,09	47,48	5	237,41
   feb-09	384	160,42	544,42	18,15	1,71	6,05	25,91	21	544,12
   mar-09	384	466,12	850,12	28,34	2,68	9,45	40,46	5	202,30
   abr-09	384	355,40	739,40	24,65	2,33	8,22	35,19	5	175,95
   may-09	384	694,87	1.078,87	35,96	3,40	11,99	51,35	5	256,73
   jun-09	384	1.365,35	1.749,35	58,31	5,51	19,44	83,26	5	416,28
   jul-09	384	1.101,55	1.485,55	49,52	4,68	16,51	70,70	5	353,51
   ago-09	384	862,19	1.246,19	41,54	3,92	13,85	59,31	5	296,55
   sep-09	384	750,90	1.134,90	37,83	3,57	12,61	54,01	5	270,06
   oct-09	384	694,52	1.078,52	35,95	3,40	11,98	51,33	5	256,65
   nov-09	384	456,07	840,07	28,00	2,64	9,33	39,98	5	199,91
   dic-09	384	349,58	733,58	24,45	2,31	8,15	34,91	5	174,56
   ene-10	384	507,68	891,68	29,72	2,80	9,91	42,43	5	212,17
   feb-10	384	1.054,61	1.438,61	47,95	4,52	15,98	68,46	23	1.574,62
   TOTAL									19.954,82
   BON. = bonificación no considerada salario por la demandada. D.D.F. QDP. = Días de descanso y feriados no pagados. TOTAL SAL. VAR. RET. = Total salario variable no considerado en la estimación de la prestación de antigüedad. SDR. = Salario diario promedio no considerado en la estimación de la prestación de antigüedad. AL. B. VAC. RET. = alícuota de bono vacacional no pagada. AL. UTI. .RET. = alícuota de utilidades no pagadas. S.I. D. R. = salario diario integral no considerado en la estimación de la prestación de antigüedad. ANT. RET. = monto no pagado por prestación de antigüedad.

   De acuerdo con el cuadro anterior, el salario integral no pagado se compone con: los días de descanso y feriados no pagados, más la alícuota de bono vacacional y la alícuota de utilidades, estas últimas calculadas exclusivamente de acuerdo a las diferencias acordadas a favor del actor, a lo que cabe agregar la bonificación única percibida por el trabajador que goza de carácter salarial, de acuerdo a la decisión firme del juez de primera instancia.

   Una vez obtenido el salario integral diario no estimado para el cálculo de la prestación de antigüedad, se multiplica por los días de antigüedad correspondientes en el caso de marras, incluyendo los días adicionales, de lo que resulta que la parte demandada adeuda por este concepto la cantidad de Bs. 19.954,82.

5. - Indemnización por despido y sustitutiva del preaviso

   El artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) establece en el numeral 2 una indemnización por despido injustificado de treinta (30) días de salario por cada año de antigüedad o fracción superior de seis (6) meses, hasta un máximo de ciento cincuenta (150) días de salario.

   Por su parte el artículo 146 eiusdem establece que el salario base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador a consecuencia de la terminación de la relación de trabajo, de conformidad con el artículo 125 de esta Ley, para el caso de salario por unidad de obra, por pieza, a destajo, a comisión o cualquier otra modalidad de salario variable, será el promedio del salario devengado durante el año inmediatamente anterior.

   Tomando en cuenta que quedó establecido en autos que el motivo de terminación de la relación de trabajo fue por despido injustificado y el tiempo de servicio es de 10 años, 4 meses y 29 días, desde el 9 de febrero de 2000 hasta la persistencia y el pago de las prestaciones recibidas por el actor (08-07-2010), inclusive, le corresponde 150 días, límite máximo contemplado para el pago de la indemnización.

   Adicionalmente el artículo 125 eiusdem en su literal e) establece que el trabajador recibirá una indemnización sustitutiva del preaviso previsto en el artículo 104 de la Ley, de noventa (90) días de salario cuando la antigüedad excediere de diez (10) años.

   Tomando en cuenta el tiempo de servicio del actor y que el motivo de terminación de la relación de trabajo fue por despido injustificado, le corresponde un total de 90 días, por indemnización sustitutiva del preaviso.

   En relación a estos conceptos, procede el pago de diferencias de acuerdo al promedio de la porción del salario integral correspondiente al último año de servicio no estimada para el pago de estos conceptos, según se observa en el siguiente cuadro:

   PERIODO	BONIFICACIÓN	SAL VAR RET (DDF QDP)	T SAL MEN	SDR	AL. B.VAC. RET.	AL. UTL. RET.	SAL. INT. DIA. RET.
   jul-09	384	1.101,55	1.485,55	49,52	4,68	16,51	70,70
   ago-09	384	862,19	1.246,19	41,54	3,92	13,85	59,31
   sep-09	384	750,90	1.134,90	37,83	3,57	12,61	54,01
   oct-09	384	694,52	1.078,52	35,95	3,40	11,98	51,33
   nov-09	384	456,07	840,07	28,00	2,64	9,33	39,98
   dic-09	384	349,58	733,58	24,45	2,31	8,15	34,91
   ene-10	384	507,68	891,68	29,72	2,80	9,91	42,43
   feb-10	384	1.054,61	1.438,61	47,95	4,52	15,98	68,46
   mar-10	0	0,00	0,00	0,00	0,00	0,00	0
   abr-10	0	0,00	0,00	0,00	0,00	0,00	0
   may-10	0	0,00	0,00	0,00	0,00	0,00	0
   jun-10	0	0,00	0,00	0,00	0,00	0,00	0
   Adición de la porción de los salarios integrales diarios no estimados por los meses del último año	421,14
   Salario integral promedio diario no estimado correspondiente al último año	35,10
   INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO	5.264,29
   SUSTITUTIVA DE PREAVISO	3.158,57

   La porción del salario integral diario promedio del último año no considerado para el pago de los conceptos en referencia es de Bs. 35,10, de lo que resulta que la parte demandada adeuda por concepto de indemnización por despido injustificado Bs. 5.264,29 (150 días x Bs. 35,10), y por indemnización sustitutiva del preaviso Bs. 3.158,57 (90 días x Bs. 35,10), montos que resultan de multiplicar el N° de días correspondiente según el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo por Bs. 35,10.

6. - Diferencia de lo pagado en la liquidación

   Por otra parte, considerando que la relación de trabajo se extendió por 10 años, 4 meses y 29 días, desde el 9 de febrero de 2000 hasta la persistencia y el pago de las prestaciones recibidas por el actor (08-07-2010), incluyendo el lapso que duró el procedimiento de estabilidad, procede el pago de diferencias de los pasivos laborales liquidados por la demandada hasta el 3 de marzo de 2010.

   En este sentido, por concepto de salarios desde el 3 de marzo de 2010 hasta que la demandada consignó el pago de prestaciones transcurrieron 127 días y la demandada pagó 123 días a Bs. 188,39, por lo que adeuda 4 días más la diferencia por el error en la base para el cálculo que será el promedio de lo devengado durante el año inmediatamente anterior, de acuerdo a lo establecido en el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997).

   Ahora bien, la diferencia de los 123 días se cancelará a razón de Bs. 35,10, cada día, que representa la cantidad no integrada en la base de cálculo. Y los 4 días a razón de Bs. 223,49, por cada uno, que resulta de la suma de Bs. 188,39 más los Bs. 35,10, antes expuestos. De acuerdo con esto el total adeudado por concepto de diferencia de salarios es Bs. 5.210,66.

   Por concepto de vacaciones fue pagado Bs. 1.130,39, equivalente a 6 días calculados a Bs. 188.39, siendo que el salario normal diario promedio del último año equivale a 223,49, la demandada debe Bs. 210,52.

   En relación a las vacaciones fue pagado Bs. 188,39, equivalente a un día de salario, que ha debido ser calculado con un valor día de 223,49, por tanto, la demandada adeuda Bs. 35,10.

   Por concepto de vacaciones fraccionadas la demandada pagó Bs. 784,93 equivalente a 4 días calculados cada uno a Bs. 188,39, sin embargo, considerando que el monto ha debido ser calculado con un valor de Bs. 223,49 como salario normal diario, la demandada adeuda Bs. 1.151,94.

   Asimismo, como fracción del bono vacacional la demandada pagó 1.193,25, sin embargo, considerando el lapso del 3-3-2010 al 8-7-2010 ha debido pagar 11,33 días, ya que la fracción corresponde a 4 meses y que por bono vacacional la demandada pagaba 34 días. Por tanto, la demandada adeuda Bs. 1.339,58, que resulta de multiplicar 11,33 por Bs. 223,49 y restando lo pagado por este concepto.

   Por lo que respecta a sábados, domingos y feriados la demandada pagó Bs. 1.507,19, equivalente a 8 días calculados a Bs. 188,39, sin embargo, el monto ha debido ser pagado a Bs. 223,49 como salario normal diario, por lo que adeuda Bs. 280,69.

   En relación a utilidades fraccionadas la demandada pagó Bs. 5.479,54, sin embargo, considerando que al año el actor percibía por este concepto el equivalente a 120 días de salario y que la fracción equivale a 4 meses, desde el 3-3-2010 al 8-7-2010, corresponde el pago de 40 días utilizando la base de cálculo salario integral, sin la incidencia de la alícuota de utilidades para que el concepto no tenga efectos sobre sí mismo, como determina el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997).

   Dicho esto, verificado el salario normal diario pagado por la demandada (Bs. 188,39) así como la cantidad de días correspondientes al bono vacacional (34), se determinó el salario diario integral para el pago de utilidades, de Bs. 206,18, resultado que se obtuvo de la suma de Bs. 17,79 correspondiente a alícuota de bono vacacional (188,39*34/360) más el salario diario normal antes señalado.

   Una vez determinado la base de cálculo con la que se pagó utilidades (Bs. 206,18), se debe sumar la diferencia correspondiente a salario integral diario no pagado (Bs. 26,90), monto este que no incluye la incidencia de utilidades. De acuerdo con esto, la base de cálculo para estimar las diferencias de utilidades es Bs. 233,08.

   Por lo que respecta a utilidades la demandada pagó Bs. 5479,54, equivalente a 26,57 días calculados a Bs. 206,18, sin embargo, el monto ha debido ser pagado a razón de 40 días cada uno por Bs. 233,08 como salario integral diario, por lo que adeuda Bs. 3.843,66.

   Asimismo, cabe mencionar que la prestación de antigüedad fue pagada hasta el mes de febrero de 2010, cuando debió pagarse hasta junio de 2010, fecha en que la relación de trabajo tendría 10 años, 4 meses y 29 días, teniendo una antigüedad no computada que equivale a 20 días, 5 por cada mes (marzo, abril, mayo y junio), de acuerdo con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997).

   Para determinar el quantum de la prestación de antigüedad, se ordena realizar experticia complementaria del fallo, por un experto único que será nombrado por el Tribunal de Ejecución que resultare competente, debiendo aplicar el salario integral percibido por el trabajador en el mes correspondiente.

   Por último, esta Sala aprecia que el Juzgado de Primera Instancia negó la procedencia de la cantidad demandada por indemnización de daños y perjuicios porque el demandante no demostró que la demandada había incurrido en infracción a las obligaciones a su cargo. La parte demandante no impugnó esta decisión en apelación, por tanto, goza de plena eficacia y no puede ser revisada por esta Sala. Así se decide.

   Intereses y Corrección Monetaria

   En conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y la jurisprudencia de esta Sala de Casación Social, se condena el pago de los intereses de mora de la prestación de antigüedad y de los otros conceptos laborales que fueron declarados procedentes, los cuales serán calculados con base a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela. Los mismos serán estimados mediante experticia complementaria del fallo rigiéndose para la realización de la misma por los siguientes parámetros: 1) será realizada por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor; 2) serán calculados sobre la cantidad condenada, desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo -8/7/2010- hasta el efectivo pago, calculados sobre las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, según lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, y 3) para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los mismos ni serán objeto de indexación.

   De igual forma, se ordena la indexación o corrección monetaria, mediante la realización de una experticia complementaria del fallo, para lo cual el perito designado deberá tomar en consideración que, con relación a la suma ordenada a pagar por concepto de prestación de antigüedad, el cómputo de la indexación debe hacerse desde la fecha de finalización de la relación laboral (8/7/2010), mientras que para el resto de los conceptos, deberá tomar como inicio del período a indexar la fecha de notificación de la demandada (6/5/2011) y deberá computarla hasta que se realice el pago efectivo, debiendo tomar en cuenta los indicadores oficiales del Índice Nacional del Precios al Consumidor (INPC) del Banco Central de Venezuela, y excluyendo de dicho cómputo, los lapsos en los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes o por motivos no imputables a ellas, como caso fortuito o fuerza mayor, vacaciones judiciales, paros o huelgas tribunalicias.

   En caso de no cumplimiento voluntario de lo dispuesto en el presente fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procediendo el pago de intereses de mora sobre la cantidad condenada, los cuales serán calculados a la tasa de mercado vigente, fijada por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales y correrán desde la fecha de ejecución hasta el pago efectivo; igualmente procederá la corrección monetaria sobre la cantidad condenada, la cual deberá ser calculada tomando en cuenta el período indicado.

   D E C I S I Ó N

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por la parte demandada, contra la decisión del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, de 26 de noviembre de 2012. SEGUNDO: ANULA la sentencia recurrida. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por J.R.M.Z. contra la sociedad mercantil Schering Plough, C.A., sustituida como consecuencia de su fusión por absorción por la sociedad mercantil MSD Farmacéutica, C.A., en los términos expuestos en esta decisión.

   Dada la naturaleza del presente fallo, en conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no hay condenatoria en costas del recurso ni del proceso con respecto a la demandada.

   Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, a los fines legales consiguientes. Particípese de esta decisión al Juzgado Superior de origen.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los tres (3) días del mes de noviembre de dos mil catorce. Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

   El Presidente de la Sala, _______________________________ L.E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ
   La Vicepresidenta, ___________________________________ CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA	Magistrado Ponente, _____________________________ OCTAVIO SISCO RICCIARDI
   Magistrada, __________________________________ S.C.A. PALACIOS	Magistrada, __________________________________ C.E.G. CABRERA
   El Secretario, ___________________________ M.E. PAREDES

   R.C. AA60-S-2013-000096

   Nota: Publicada en su fecha a

   El Secretario,