Sentencia nº 1508 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 29 de Octubre de 2014

Fecha de Resolución:29 de Octubre de 2014
Emisor:Sala de Casación Social
Número de Expediente:13-751
Ponente:Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez
 
CONTENIDO

Ponencia del Magistrado L.E.F.G..

En el juicio que por cobro de diferencia de prestaciones sociales, acoso laboral y otros conceptos laborales, sigue la ciudadana JHONNELY V.D.O., representada judicialmente por el abogado E.J.S.B., contra la sociedad mercantil PANADERÍA Y PASTELERÍA ROYAL CENTURY C.A., representada en juicio por los abogados G.D.A.R., S.M.D.S. y C.G.V.; el Juzgado Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante decisión publicada el 16 de abril de 2013, declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, con lo cual confirmó la sentencia de fecha 22 de enero de 2013, proferida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la referida Circunscripción Judicial, que declaró terminada la incidencia de tacha de testigo y sin lugar la demanda.

Contra la decisión emitida por la alzada, la parte actora anunció recurso de casación el 17 de abril de 2013 y una vez admitido, fue remitido el expediente a esta Sala de Casación Social.

Recibido el expediente en esta Sala de Casación Social, el 6 de junio de 2013 se dio cuenta del mismo y se designó ponente al Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Mediante auto del 28 de julio de 2014, fue fijada la audiencia pública y contradictoria prevista en el artículo 173 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para el 25 de septiembre de ese mismo año, a las 9:00 a.m.

Celebrada la audiencia en la fecha indicada, y emitida la decisión en forma oral e inmediata conforme a lo establecido en el artículo 174 de la ley antes referida, pasa en esta oportunidad la Sala a reproducirla en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE CASACIÓN

- I -

Con fundamento en los numerales 1 y 2 del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en un capítulo que el recurrente denominó “errores de juzgamiento”, se subsumen de forma genérica los alegatos del recurso interpuesto, de la siguiente manera:

(…) traigo a colación los fundamentos insoslayables e indefectibles contraídos en las normas sustantivas y adjetivas, estatuidas tanto en la Ley Orgánica del Trabajo, como en su Reglamento y por ende, en la ley adjetiva procesal (sic) del trabajo, las cuales fueron desacatadas y marcadamente infringidas tanto por el Juzgador de Juicio como por el Juez Tercero Superior, este último en el dispositivo del fallo en fecha 16-04-2013; mantuvo una conducta omisiva e indiferente, con respecto a las disposiciones inquisidoras y coadyudatorias para la investigación y valoración contraídas en los Artículos 1, 2, 5, 9, 10 (sana crítica), 11, 78, 86, 156 y 177 de la Ley adjetiva, con relación a las pruebas aportadas y admitidas por las partes, en el debate probatorio; (…) se puede observar también que el Juzgador (a) no aplicó, apreció ni valoró el Contrato Colectivo de Panaderías, Pastelerías, Rosticerías, Bizcocherías, Pizzerías, Fábrica de Empanadas y Pasteles de Harina, Galleteras, Fábricas de Tequeños, Panificadoras, Bombonerías, similares y conexos, suscrito entre el Sindicato de Trabajadores de la Industria de la Harina, del Distrito Capital, Estado Miranda y Estado Vargas (INTRAHARINA) y la Federación de Comerciantes de Venezuela (FEDECOMERCIO), de fecha 31-08-2007; este instrumento constituye un contrato, pacto o tratamiento armónico y equitativo de la relación obrero-patronal, la cual tiene fuerza de ley entre las partes, como lo establece el artículo 1159 del Código Civil, (…) se deduce axiomáticamente una clara vulneración a los artículos 1, 2 y 3, los literales A y C del artículo 60 (16 de la LOTTT), el 59 y 508 (en la actualidad 432 de la LOTTT), respectivamente de la Ley Orgánica sustantiva del Trabajo derogada; y por ende, los Artículos 7 y 9 del Reglamento de la ley bajo estudio (…) la conducta tanto del Juez de Juicio como la del Juzgador de Superior Tercero, violentó con su decisión flagrantemente el derecho a la defensa, este tiene connotaciones humanísticas, en virtud de que no apreció ni valoró los estigmas dignificantes y reivindicativos tipificados en la Convención Colectiva (…).

Asimismo, agrega la formalizante que:

(…) el Juez de Juicio, en el proceso de la tacha de falsedad del testigo, en forma arrogante transgrediendo las disposiciones 84 y 85 (sic), se negó a evacuar o a escuchar la deposición testifical de los ciudadanos promovidos (…), sus dichos o exposiciones, tenían como finalidad constatar indubitablemente de (sic) que mi patrocinadora, mantuvo una relación de trabajo con la Sociedad Mercantil Panadería y Pastelería Royal Century C.A. en dos etapas, 1) Como despachadora en un horario de 6 AM a 2 PM, y 2) como Cajera de 1 a 9 P.M.; estas normativas vulneradas, se sintonizan con las disposiciones 189, 190 y 191 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada, y 12 del Reglamento (acoso laboral); en vista de que mi mandante no disponía de libertad y disponibilidad de la hora de descanso, aunado al trato de hostigamiento, violencia psicológica en el trabajo, atropellamientos, ofensas, etc; no obstante, se puede también colegir acentuados lesionamientos por no aplicar las consecuencias y el sentido hermenéutico contraído en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, (Exhibición de documentos), estatuye en la segunda parte de su compendio, lo siguiente: “Cuando se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, bastará que el trabajador solicite su exhibición, sin necesidad de presentar medio de prueba alguna,…” por no exhibir la parte actora los documentos y registros solicitados en el debate de la audiencia de juicio; el Juzgado Superior, fue un solidario automático en virtud de que no reivindicó la axiología tanto de esta prueba, como el sentido filosófico de su consecuencia jurídica de la Convención Colectiva, como instrumento público administrativo; además se puede visualizar una clara transgresión al derecho a la defensa y al debido proceso en vista de que el Juzgador Superior Tercero, no internalizó lo descrito en las disposiciones 11, 78 y 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la nomenclatura 11, tipifica de que es pertinente la aplicación analógicamente de disposiciones procesales establecidas en el Ordenamiento Jurídico; en este caso, es aplicable lo expresado en la nomenclatura 1368 del Código Civil, esto deviene particularmente de que el foro de las controversias probáticas debatidas, los documentos aportados por la Sociedad Mercantil accionada (…) fueron desconocidos, porque los mismos no estaban suscritos por el obligado, es decir, el empleador. Consecuencialmente, se pueden visualizar en los mismos contradicciones materiales con relación a los sueldos y estipendios percibidos por la trabajadora (…).

Esta Sala observa:

A pesar de la deficiente técnica casacional con la que han sido expuestos los alegatos que soportan la impugnación de la sentencia recurrida y el modo impreciso en que estos han sido plasmados, se logra deducir de lo expresado por la recurrente, que la denuncia versa sobre los siguientes asuntos: 1) la falta de aplicación de la convención colectiva de Panaderías, Pastelerías, Rosticerías, Bizcocherías, Pizzerías, Fábrica de Empanadas y Pasteles de Harina, Galleteras, Fábricas de Tequeños, Panificadoras, Bombonerías, similares y conexos, suscrito entre el Sindicato de Trabajadores de la Industria de la Harina, del Distrito Capital, Estado Miranda y Estado Vargas (INTRAHARINA) y la Federación de Comerciantes de Venezuela (FEDECOMERCIO), 2) la inconformidad con la negativa de valorar una prueba testimonial en el proceso de tacha de falsedad de un testigo, 3) la violación del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto la juez de alzada no aplicó la consecuencia jurídica prevista en dicha norma, y 4) la inconformidad con la valoración de las pruebas documentales promovidas por la demandada.

En lo que respecta a la aplicabilidad del Contrato Colectivo de Panaderías, Pastelerías, Rosticerías, Bizcocherías, Pizzerías, Fábrica de Empanadas y Pasteles de Harina, Galleteras, Fábricas de Tequeños, Panificadoras, Bombonerías, similares y conexos, suscrito entre el Sindicato de Trabajadores de la Industria de la Harina, del Distrito Capital, Estado Miranda y Estado Vargas (INTRAHARINA) y la Federación de Comerciantes de Venezuela (FEDECOMERCIO), en la recurrida se estableció lo siguiente:

En cuanto a la reclamación ante esta instancia de la aplicación de beneficios establecidos en la Convención Colectiva del Trabajo (sic) consignada en fecha 30 de octubre de 2012, a pesar de haber fundamentado sus pretensiones conforme a la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual se traduce en hechos nuevos, que no fueron (sic) en el libelo de la demanda, por lo que no puede contrariarse el contenido (sic) 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo “…En el día y la hora fijado para la realización de la audiencia de juicio, deberán concurrir las partes o su apoderado, quienes expondrán oralmente los alegatos contenidos en la demanda y en su contestación, y no podrá ya admitirse la alegación de nuevos hechos…” (Resaltado por esta alzada), de permitir esta alzada que se planteen nuevos pedimentos en una fase distinta que en la legalmente establecida, contraría el equilibrio procesal, derecho a la defensa, debido proceso de la parte demandada, por lo que se declara sin lugar la apelación (…).

Considera esta Sala que si bien es cierto en el libelo de la demanda se peticiona conforme a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo y en la convención colectiva de la “industria de bares, restaurantes, pastelerías y afines, similares y conexos”, para nada se menciona el referido Contrato Colectivo, cuya aplicación se invoca posteriormente en la etapa de juicio; yerra el sentenciador de la recurrida, al establecer que la solicitud de la parte actora en la referida fase procesal, no podía ser permitida por cuanto ello constituía un hecho nuevo.

Con respecto al alcance y la naturaleza jurídica de las convenciones colectivas, se ha pronunciado esta Sala en múltiples oportunidades, y específicamente en sentencia N° 535, de fecha 18 de septiembre de 2014, caso: M.B.B. contra Banco Mercantil C.A. y Arrendadora Mercantil C.A, en la cual se dejó establecido lo siguiente:

(…) visto que la condición jurídica de la convención colectiva ha dado lugar a diferentes interpretaciones tanto en los tribunales de instancia como en este Tribunal Supremo, otorgándosele en ocasiones un carácter que lo asimila a un acto normativo del Estado y como tal de conocimiento y aplicación por el juzgador sin necesidad de su incorporación por las partes a los autos (Vid. Sentencia de esta Sala de 23 de enero de 2003, caso Á.L.P.P. contra el Ejecutivo del Estado Guárico, Nº 4), y en otras considerándolo como instrumento público que debe traerse al expediente, incluso hasta en los últimos informes (Vid. Sentencia de esta Sala de 26 de junio de 2001, caso R.E.F.T. contra Ingeniería y Servicios Técnicos Newsca, S.A., Nº 156; y, Sentencia de esta Sala de 19 de septiembre de 2001, caso R.C.R. contra Compañía Occidental de Hidrocarburos, Inc. o Compañía Occidental de Hidrocarburos (OXY), Nº 223), la Sala considera oportuno ratificar el carácter normativo asentado en la sentencia de esta Sala de 23 de enero de 2003 y abandonar expresamente la doctrina de la Sala vigente hasta este cambio de criterio.

(Omissis)

(…) si bien es cierto que la convención colectiva tiene su origen en un acuerdo de voluntades, también es cierto que una vez alcanzado el mismo debe necesariamente suscribirse y depositarse ante un órgano con competencia pública, concretamente ante el Inspector del Trabajo, quien no sólo puede formular las observaciones y recomendaciones que considere menester, sino que debe suscribir y depositar la convención colectiva sin lo cual ésta no surte efecto legal alguno. Estos especiales requisitos en su formación, incluyendo la suscripción y el depósito, con la intervención de un funcionario público, le da a la convención colectiva de trabajo un carácter jurídico distinto al resto de los contratos y permite asimilarla a un acto normativo que -se insiste- debido a los requisitos que deben confluir para su formación y vigencia, debe considerarse derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio.

Desde luego que este carácter jurídico, el de derecho, tiene desde la perspectiva procesal una gran importancia porque permite incluir a la convención colectiva de trabajo dentro del principio general de la prueba judicial según el cual el derecho no es objeto de prueba, pues se encuentra comprendido dentro de la presunción legal iuris et de iure establecida en el artículo 2º del Código Civil, según la cual: “La ignorancia de la ley no excusa de su cumplimiento”, con fundamento en la cual el derecho se presume conocido, sobre todo por el juez, lo que está consagrado como el principio iura novit curia, el juez conoce el derecho, y por tanto, las partes no tienen la carga de alegarlo ni probarlo, ni el juez el deber de examinar las pruebas que las partes hayan producido para la comprobación de su existencia, porque el deber de analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido en juicio, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, se refiere a las pruebas de los hechos no del derecho (Vid. Sentencia Nº 4 de esta Sala de 23 de enero de 2003).

Además es importante destacar que si bien es cierto que en principio las partes no tienen la carga de alegar y probar la existencia de la convención colectiva, sí pueden coadyuvar al juez en la demostración de la existencia de ésta, pero no porque tengan la carga de alegar y probar su existencia, sino porque resulta favorable a sus intereses y a la justa resolución de la controversia, prestar su concurso para facilitarle al juez el conocimiento de la convención colectiva aplicable al caso concreto, a lo cual agrega la Sala ahora, bastará con que la parte, aun sin tener la carga, alegue la existencia de la convención para que el juez pueda, en cualquier estado y grado del proceso, valiéndose de todos los medios a su alcance, conseguir dentro o fuera de juicio la convención colectiva aplicable, pues siendo derecho -se insiste- desde luego que no está sujeta a los límites preclusivos que para la presentación de alegatos y pruebas establece la ley a las partes en juicio.

En consecuencia, estima esta Sala que la alzada equivocó su decisión, al ignorar la aplicación del principio iura novit curia, en sus conclusiones en torno a la aplicación de la convención colectiva invocada, con lo cual la denuncia formulada debe prosperar. Así se establece.

Visto lo anterior, se hace inoficioso el conocimiento de los restantes argumentos contenidos en la formalización. En consecuencia, resulta con lugar el recurso de casación anunciado por la parte actora, se anula la sentencia recurrida y, de conformidad con lo previsto en el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se procede a decidir el fondo de la controversia, en los siguientes términos:

DECISIÓN SOBRE EL FONDO DE LA CONTROVERSIA

La parte actora alegó, en su escrito libelar, que comenzó a prestar servicios para la demandada en fecha 15 de mayo de 2008, desempeñando el cargo de “despachadora de barra”, de viernes a miércoles, cumpliendo un horario de trabajo de 6:00 a.m. a 2:00 p.m., hasta el día 15 de diciembre de 2010; luego, a partir del día 16 de diciembre de 2010, comenzó a prestar servicios como “cajera”, de viernes a miércoles, en el horario comprendido entre la 1:00 p.m. y las 9:00 p.m., hasta el día 22 de febrero de 2012, cuando fue despedida sin justa causa.

Adujo que percibió un salario de Bs. 75,00 diarios, lo que equivale a un total de Bs. 525,00 semanales.

Señaló que, en vista de la jornada mixta trabajada durante un (1) año y siete (7) meses, fueron generadas dos (2) horas extras nocturnas (comprendidas entre las 7:00 p.m. y las 9:00 p.m.), razón por la cual reclama un total de 984 horas multiplicadas por Bs. 18,00 (valor de la hora extra nocturna), para un total de Bs. 17.712,00.

Asimismo, en virtud que desempeñaba sus obligaciones de viernes a miércoles descansando los jueves durante toda la relación laboral, peticionó el recargo adicional por los domingos trabajados -196 días-, contemplado en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón de Bs. 112,50 para un total de Bs. 22.050,00. En el mismo orden, reclamó dos (2) días de descanso compensatorio adicionales, de conformidad con el artículo 218 eiusdem, para un total de 392 días multiplicados por Bs. 150,00, lo que arroja un monto de Bs. 58.800,00.

Por otra parte, arguyó que siempre permanecía y trabajaba en sus horas de reposo; por tal motivo demandó un total de 1176 horas extras diurnas multiplicadas por Bs. 15,00, para un total de Bs. 17.640,00.

De conformidad con la convención colectiva de la “industria de bares, restaurantes, pastelerías y afines, similares y conexos”, señaló que le asiste el derecho de reclamar a la empresa demandada la cancelación de las vacaciones vencidas y fraccionadas, así:

Vacaciones:

Desde el 15-05-2008 al 15-05-2009: 28 días x Bs. 182,30 = Bs. 5.104,40.

Desde el 15-05-2009 al 15-05-2010: 29 días x Bs. 182,30 = Bs. 5.286,70.

Desde el 15-05-2010 al 15-05-2011: 30 días x Bs. 182,30 = Bs. 5.469,00.

Desde el 15-05-2011 al 22-02-2012: 20,7 días x Bs. 182,30 = Bs. 3.773,60.

Por otra parte, demandó Bono Vacacional:

Desde el 15-05-2008 al 15-05-2009: 7 días x Bs. 182,30 = Bs. 1.276,10.

Desde el 15-05-2009 al 15-05-2010: 8 días x Bs. 182,30 = Bs. 1.458,40.

Desde el 15-05-2010 al 15-05-2011: 9 días x Bs. 182,30 = Bs. 1.640,70.

Desde el 15-05-2011 al 22-02-2012: 7,20 días x Bs. 182,30 = Bs. 1.312,50.

En otro orden, reclamó diferencias por utilidades, prestación de antigüedad, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva del preaviso y preaviso del artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, así:

Utilidades: 60 días por año a razón de Bs. 107,30, para un total de Bs. 19.315,50.

Utilidades fraccionadas: 45 días a razón de Bs. 107,30, para un total de Bs. 4.828,50.

Prestación de antigüedad, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, un total de Bs. 29.690,80.

Indemnización por despido injustificado, numeral 2 del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, un total de Bs. 17.726,40.

Indemnización sustitutiva del preaviso, literal d) del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, un total de Bs. 11.113,20.

Preaviso conforme a lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo: 30 días a razón de Bs. 75,00, para un total de Bs. 2.250,00.

Finalmente, demandó a la empresa accionada una indemnización por daño moral de Bs. 50.000,00, por haber transgredido la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, así como la Ley del Seguro Social Obligatorio y su Reglamento; una indemnización estimada en Bs. 200.000,00 por acoso laboral y la cancelación de 1.365 días de cesta tickets, por un total de Bs. 102.375,00.

Por su parte, la demandada, en escrito de contestación, admitió la relación de trabajo, que la misma terminó por despido injustificado y que la demandante prestaba servicios los días domingos; asimismo reconoció el cargo de “despachadora”, el cual alega desempeñó desde el inicio hasta la terminación de la relación laboral, en el horario comprendido entre las 6:00 a.m. y las 2:00 p.m.

Negó que la accionante comenzara a prestar servicios el día 15 de mayo de 2008, pues lo cierto es que fue en fecha 15 de agosto de 2008. Rechaza que ésta se desempeñara como “cajera”, una vez cumplidos dos (2) años y siete (7) meses, en el horario comprendido entre la 1:00 p.m. y las 9:00 p.m., ya que lo cierto es que siempre se desempeñó como “despachadora”, en el horario comprendido de 6:00 a.m. hasta 2:00 p.m., de viernes a miércoles, teniendo los jueves como día de descanso.

Negó que la actora prestara el servicio, diariamente, sin haber disfrutado de su descanso durante la jornada laboral, ya que lo cierto es que tenía una hora de descanso comprendida entre las 9:00 a.m. a las 10:00 a.m., tal como se desprende del horario de trabajo sellado y firmado por la Inspectoría del Trabajo, en fecha 19 de julio de 2010.

Rechazó los salarios indicados en el libelo de la demanda, ya que los cierto es que la trabajadora devengó un salario diario desde agosto de 2008 hasta abril de 2009, de Bs. 27,00 diarios; de mayo a septiembre de 2009, Bs. 29,31; de octubre de 2009 hasta el 27 febrero de 2010, Bs. 32,34; del 28 de febrero hasta abril de 2010, Bs. 35,48; desde mayo de 2010 hasta abril de 2011, Bs. 41,27; desde mayo hasta agosto de 2011, Bs. 47,39; y desde septiembre hasta febrero de 2012, Bs. 52,08.

Negó que la trabajadora prestara servicio en horas extras, ni diurnas ni nocturnas, durante la relación de trabajo. Añade que, lo cierto es que durante la relación de trabajo la accionante prestó servicios cumpliendo una jornada de viernes a miércoles, de 6:00 a.m. a 2:00 p.m., con una hora de descanso interjornada de 9:00 a.m. a 10:00 a.m., razón por la cual rechazó la deuda peticionada por horas extraordinarias.

Rechazó que adeude el pago de los días domingos laborados por la demandante, en virtud que la empresa cancelaba 1,5 días por los domingos, conforme a lo previsto en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Negó que adeude a la accionante los días de descanso compensatorio, toda vez que ésta prestó servicios los días domingos, los cuales fueron oportunamente cancelados con su respectivo recargo e igualmente disfrutó de un día de descanso semanal -los días jueves-, ello de conformidad con la interpretación correcta del artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con los artículo 88 y 89 de su Reglamento, de los cuales se deriva que el trabajador gozará de un día descanso semanal, que coincidirá preferiblemente con el domingo y en caso de prestar servicios un día feriado no tendrá derecho al descanso del día compensatorio, sino al pago con el recargo previsto en el artículo 154 de la mencionada Ley.

Negó que la demandante haya prestado servicios durante la hora de descanso diario, razón por la cual rechazó deuda alguna por horas extras diurnas.

Rechazó que la trabajadora no haya disfrutado de vacaciones correspondientes a los períodos 2008-2009, 2009-2010, 2010-2011 y la fracción de 2011-2012, y menos aun que las mismas no hayan sido canceladas; asimismo negó que no haya cancelado el bono vacacional de dichos períodos.

Negó que mantenga deuda alguna con la demandante por concepto de utilidades, prestación de antigüedad e indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que lo cierto es que las mismas fueron canceladas oportunamente y reflejadas en la liquidación.

Rechazó que la demandante no gozara del beneficio de la seguridad social y mucho menos que no fuera inscrita en el mismo, razón por la cual negó que se le adeude a la trabajadora la cantidad de Bs. 50.000,00. Agregó que, de acuerdo a la Ley del Seguro Social y su Reglamento, la actora puede solicitar su inscripción ante el organismo competente y gozar de todos los beneficios, ya que se reputa como asegurada desde la fecha del inicio de la relación laboral.

Negó, rechazó y contradijo que la reclamante fuera víctima de acoso u hostigamiento laboral, pues ésta se limita a citar normas legales y doctrina, sin indicar los hechos o circunstancias que dan por cierta tal afirmación.

Negó, rechazó y contradijo adeudar el pago del beneficio de alimentación, ya que se le otorgaba a la demandante una comida balanceada.

Ahora bien, en innumerables sentencias esta Sala de Casación Social ha señalado que la distribución de la carga de la prueba en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en que el accionando dé contestación a la demanda, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 135 eiusdem.

Así pues, planteados como han quedado los hechos alegados por la parte actora, así como las excepciones y defensas opuestas por la parte demandada, se tiene como admitida la relación de trabajo, la fecha de finalización (22 de febrero de 2012) y su motivo (despido injustificado), la jornada cumplida por la trabajadora, de viernes a miércoles, teniendo como día de descanso los jueves, y el cargo de “despachadora de barra” desempeñado hasta el 15 de diciembre de 2010.

De esta manera, evidencia la Sala que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, van dirigidos a determinar: 1°) la fecha de ingreso, 2°) el horario de trabajo, 3°) los salarios devengados, y 4°) la procedencia o no de los conceptos laborales peticionados.

Establecidos como han quedado los términos del presente contradictorio, esta Sala pasa a analizar las pruebas promovidas y evacuadas por las partes.

De las pruebas promovidas por la parte actora:

· Marcada con la letra “B” (f. 20 de la primera pieza), riela en original planilla de liquidación suscrita por la parte actora, a la cual, al no ser impugnada ni desconocida se le confiere valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido, esta Sala aprecia con especial relevancia para resolver los puntos controvertidos, lo siguiente: 1) la fecha de inicio de la relación (15/08/2008) y; 2) los pagos efectuados por la empresa a favor de la accionante por los conceptos siguientes: a) antigüedad -art. 108 LOT-: Bs. 8.734,19, b) intereses -art. 108 LOT-: Bs. 2.297,87, c) diferencia de lo acreditado en cuenta -art. 108 LOT- : 10 días Bs. 520,80, d) preaviso omitido -art. 108 LOT-: 60 días Bs. 3.124,80, e) indemnización sustitutiva -art. 125 LOT- 120 días Bs. 6.249,60, f) vacaciones fraccionadas -art. 219 Ley Orgánica del Trabajo-: 27,50 días Bs. 1.432,20, g) utilidades fraccionadas -art. 174 LOT-: 4,58 días Bs. 238,70.

· Promovió las testimoniales de los ciudadanos Y.C., C.E., F.G., R.B. y C.H., los cuales no fueron evacuados en su oportunidad legal, motivo por el cual esta Sala no tiene materia probatoria que analizar.

· Solicitó la exhibición de los documentos siguientes: 1) registros de horas extras; 2) registro de vacaciones; 3) registro patronal de asegurados; 4) forma 14-02; 5) recibos de pagos; 6) registro inherente al régimen prestacional de vivienda y hábitat; 7) paro forzoso; 8) contrato de trabajo a tiempo determinado y; 9) contrato de comité seguridad y s.l..

Sobre el particular, la representación judicial de la parte demandada consignó escrito señalando que: 1) no exhibe registros de horas extraordinarias, puesto que no se lleva registro alguno, toda vez que los trabajadores de la empresa no prestan servicios en horas extras; 2) no exhibe registro de vacaciones, por cuanto la empresa no lleva registro de vacaciones; 3) exhibe y consigna registro patronal de asegurados y constancia emanada de la página web del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en la que se observa el número patronal; 4) no exhibe la forma 14-02, pues no la posee; 5) no exhibe los recibos de pagos, en virtud que constan en autos; 6) exhibe y consigna registro inherente al régimen prestacional de vivienda y hábitat; 7) no exhibe el paro forzoso, ya que no posee información; 8) no consigna contrato de trabajo a tiempo determinado, en virtud que la actora no suscribió sino un contrato de período de prueba y; 9) exhibe y consigna el contrato de comité y seguridad e higiene laboral.

Por su parte, la representación judicial de la parte actora, solicitó que respecto a los documentos que no fueron exhibidos se aplique la consecuencia establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y respecto a los documentos exhibidos y consignados ejerció contradicción señalando que: 1) el contrato de comité y seguridad e higiene laboral, lo impugna pues −a su decir− no está adaptado a la realidad, es documento público administrativo que tiene presunción de legalidad y autenticidad en virtud del funcionario que los suscribe, pero no está suscrito por la persona que tiene la atribución; 2) el registro patronal de asegurados, la constancia emitida de la página web del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y registro inherente al régimen prestacional de vivienda y hábitat, no tienen validez por ser fotocopias y no están suscritas por el funcionario pertinente, ni por el obligado de acuerdo al 1.368 del Código Civil.

En este sentido, respecto a los registros de horas extraordinarias, vacaciones, paro forzoso y contrato de trabajo a tiempo determinado, los cuales no fueron exhibidos, esta Sala observa que la parte promovente no aportó a los autos copia de los documentos, ni indicó de manera suficiente la afirmación de los datos que contienen, razón por la cual esta Sala se ve imposibilitada de aplicar la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En lo que concierne al registro patronal de asegurados y la forma 14-02 (ff. 88 al 90 de la pieza Nº 1), esta Sala aprecia que si bien los mismos fueron impugnados por la parte actora, por tratarse de copias fotostáticas y no estar suscritas por el funcionario pertinente, ni por el obligado de conformidad con el artículo 1.368 del Código Civil; al adminicularlas con las resultas de las pruebas de informes rendidas por del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, se evidencia que la demandante fue inscrita por la empresa ante dicho organismo, razón por la cual se les confiere pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Respecto a los recibos de pagos, se observa que los mismos fueron traídos a los autos por la parte demandada acompañando su escrito de promoción de pruebas, razón por la cual dichas documentales serán a.p.

Finalmente, con relación al registro inherente al régimen prestacional de vivienda y hábitat y Comité Seguridad y S.L., esta Sala los desecha por cuanto nada aportan para la resolución de los hechos controvertidos.

· Promovió prueba de inspección judicial, lo cual fue expresamente negado por el tribunal de la causa, mediante auto de fecha 20 de septiembre de 2012, sin que la parte promovente apelara en contra de tal resolución.

De las pruebas promovidas por la parte demandada:

· Marcadas con las letras “B”, “C”, “D” y “E” (ff. 2 al 8 del cuaderno de recaudos), fueron promovidas en original documentales contentivas de: 1) ficha de la trabajadora, 2) contrato de prueba, 3) planillas de liquidaciones y 4) planilla de liquidación y pago de utilidades, las cuales si bien fueron impugnadas por la parte a quien se les opuso, por no contener la firma del obligado (demandada), esta Sala observa que las mismas se encuentran suscritas por la demandante, por lo que se les confiere pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

De sus contenidos, se evidencia con especial connotación para la resolución de los hechos controvertidos que la parte actora comenzó a prestar servicios para la demandada en fecha 15 de agosto de 2008, desempeñando el cargo de “despachadora”; asimismo se demuestran pagos efectuados por la empresa a favor de la trabajadora por los conceptos que se detallan a continuación:

Conceptos Monto Folio
Antigüedad Bs. 1.934,49 4
Bs. 2.558,14 5
Bs. 8.734,19 6
Bs. 520,8 6
Vacaciones Bs. 225,68 4
Bs. 330,16 5
Bs. 371,63 5
Bs. 1.432,2 6
Bono Vacacional Bs. 257,92 4
Utilidades Bs. 483,6 4
Bs. 619,05 5
Bs. 238,7 6
Bs. 2.864,4 8
Intereses sobre prestación de antigüedad Bs. 2.297,87 6
Preaviso Bs. 3.124,8 6
Indemnización sustitutiva (artículo. 125) Bs. 6.249,6 6

· Marcada con la letra “F” (f. 9 del cuaderno de recaudos), consignó en copia fotostática horario de trabajo sellado por la Inspectoría del Trabajo, confrontado con su original por el tribunal de la causa, la cual, si bien fue impugnada por la parte contraria, merece pleno valor probatorio, por tratarse de un documento público administrativo que goza de una presunción de veracidad y legitimidad. De dicha instrumental, se desprende el horario de trabajo establecido en la empresa, a saber: de lunes a domingo, 1º turno de 6:00 a.m. hasta la 9:00 a.m. y de 10:00 a.m. hasta las 2:00 p.m., con un descanso interjornada de 9:00 a.m. hasta las 10:00 a.m. y 2º turno de 2:00 p.m. hasta las 5:00 p.m. y de 6:00 p.m. hasta las 9:00 p.m., con un descanso interjonada de 5:00 p.m. hasta las 6:00 p.m., con 1 día libre rotativo semanal.

· Marcados con las letras “G” y “H” (ff. 10 al 243 del cuaderno de recaudos), aportó en originales recibos de pago y constancias de dotación de comida balanceada, conforme a la Ley de Alimentación de los Trabajadores, las cuales si bien fueron impugnadas por la parte a quien se les opuso, por no reflejar certeza en cuanto a los salarios, ni de la entrega de una comida balanceada, esta Sala observa que las mismas se encuentran suscritas por la accionante, por lo que se les confiere pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Dichas documentales son demostrativas de los salarios percibidos por la trabajadora en las semanas que en ellas se mencionan, y que ésta recibió de manos de su empleadora una comida balanceada, en los períodos allí señalados.

· Promovió la testimonial del ciudadano H.R.M.M.. Al respecto, esta Sala observa que el mismo fue tachado por la parte demandante, en su oportunidad legal; en este sentido luego de tramitarse la incidencia, el tribunal de la causa dejó constancia en autos de la incomparecencia de la demandada a la respectiva audiencia, por lo que conforme a lo dispuesto en el Parágrafo Único del artículo 85 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se declaró terminada la incidencia y desechada la testimonial, cuestión contra la cual la parte promovente no ejerció recurso alguno, motivo que conlleva a la Sala a determinar que no existe material probatorio que analizar.

Asimismo, promovió la testimonial del ciudadano J.L.D.M., quien no compareció a rendir declaración, razón por la cual esta Sala tampoco tiene materia probatoria que analizar.

· Solicitó prueba de informe dirigida al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), a los fines que comunicara si la ciudadana Jhonnely Duarte Olivo se encuentra asegurada por la empresa demandada, así como la fecha de ingreso y de egreso, cuyas resultas corren insertas a los folios 227 al 236 de la pieza N° 1, razón por la cual esta Sala le confiere pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. A través de dicha probanza se evidencia que la demandante aparece como registrada ante el referido organismo por la empresa demandada, bajo el Nº patronal D1-20-1376-6, con estatus de asegurado cesante, fecha de egreso 12 de marzo de 2012, fecha de ingreso 16 de noviembre de 2011, acumulando 15 semanas cotizadas. Se anexo cuenta individual y movimiento histórico.

Efectuado el análisis probatorio que antecede, esta Sala de Casación Social pasa a decidir la presente controversia, en los términos siguientes:

En primer lugar, corresponde a esta Sala determinar la fecha de inicio de la relación de trabajo, en virtud que la accionante alegó que fue en fecha 15 de mayo de 2008, mientras que la demandada, en su escrito de contestación, invocó que la misma comenzó en fecha 15 de agosto del mismo año.

Ahora bien, teniendo en cuenta que, de conformidad con el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión, o a quien los contradiga alegando nuevos hechos, se debe concluir que, en el caso de autos, al haber sido negada por la demandada la fecha invocada por la actora trayendo un hecho nuevo, corresponde a dicha parte demostrar su afirmación.

Delimitado en estos términos el debate entre las partes, debe concluirse que la demandada logró demostrar, a través de las documentales identificadas con la letras “B” y “C”, contentivas de ficha de trabajo y contrato por período de prueba suscritos por la trabajadora, que ésta comenzó a prestar servicios en la empresa en fecha 15 de agosto de 2008, lo cual coincide con la información referida al respecto en la planilla de liquidación signada con la letra “D”; en consecuencia, debe tenerse como cierto lo señalado en la contestación, en el sentido de que la relación laboral que unió a las partes tuvo como fecha de inicio el 15 de agosto de 2008 y de finalización, el 22 de febrero de 2012 -hecho no controvertido entre las partes-.

En segundo lugar, resultó controvertido en la litis el horario de trabajo. Al respecto, tomando en consideración nuevamente las previsiones del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la carga de la prueba sobre este aspecto correspondía a la demandada al haber invocado un hecho distinto; por consiguiente, del acervo probatorio analizado y valorado en acápites anteriores, específicamente, de la documental identificada con la letra “F”, esta Sala verifica que el horario de trabajo establecido en la empresa es de lunes a domingo, con un primer turno comprendido entre las 6:00 a.m. hasta la 9:00 a.m. y de 10:00 a.m. hasta las 2:00 p.m., con un descanso interjornada de 9:00 a.m. hasta las 10:00 a.m. y un segundo turno comprendido entre las 2:00 p.m. hasta las 5:00 p.m. y de 6:00 p.m. hasta las 9:00 p.m., con un descanso interjornada de 5:00 p.m. hasta las 6:00 p.m., con un día libre rotativo semanal.

En tercer lugar, corresponde a esta Sala determinar los salarios devengados por la demandante, tomando en consideración que la demandada invocó como hechos nuevos, los salarios siguientes: desde agosto de 2008 hasta abril de 2009, de Bs. 27,00 diarios; de mayo a septiembre de 2009, Bs. 29,31; de octubre de 2009 hasta el 27 febrero de 2010, Bs. 32,34; del 28 de febrero hasta abril de 2010, Bs. 35,48; desde mayo de 2010 hasta abril de 2011, Bs. 41,27; desde mayo hasta agosto de 2011, Bs. 47,39; y desde septiembre hasta febrero de 2012, Bs. 52,08.

En este sentido, atendiendo a la forma como la empresa accionada dio contestación a la demanda, se tiene que sobre dicha parte recayó la carga de demostrar los hechos afirmados, siendo que del material probatorio cursante en autos ésta pudo demostrar los salarios diarios alegados en su escrito de contestación, como percibidos por la accionante, a través de las documentales marcadas con la letra “G”, que cursan a los folios 10 al 126 del cuaderno de recaudos.

Determinado lo anterior, se pasa de seguidas a verificar la procedencia o no de cada uno de los conceptos reclamados y dentro del análisis respectivo se irán resolviendo el resto de los puntos controvertidos.

Horas extraordinarias:

La actora reclama dos (2) horas extras nocturnas (comprendidas entre las 7:00 p.m. y las 9:00 p.m.), generadas a partir del 16 de diciembre de 2010, cuando se desempeñó como “cajera” cumpliendo un horario de trabajo de 1:00 p.m. a 9:00 p.m., ello por haber prestado sus servicios dentro de una jornada mixta, así como una hora extra diurna diaria por haber prestado servicio durante la hora de descanso; pretensiones que fueron negadas por la demandada.

En este sentido, se considera pertinente recordar que siempre y cuando el trabajador que exige el pago de horas extras, demuestre la prestación de un servicio fuera de la jornada ordinaria de trabajo, éstas podrán ser procedentes en juicio, pues, ha sido criterio reiterado de la Sala que las mismas se tratan de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, las cuales, la demandada, no está obligada a exponer los fundamentos de su negativa de ocurrencia o procedencia.

En sujeción a lo expuesto y habiendo quedado demostrado en autos el horario de trabajo establecido en la empresa, se tiene que, independientemente del cargo o del turno en que haya trabajado la ciudadana Jhonnely V.D.O., su prestación de servicio en modo alguno superaba los límites legales previstos en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo -aplicable ratio temporis-, que hagan procedente lo peticionado, puesto que, el primer turno comprendía un total de siete (7) horas efectivas diarias que al multiplicarlo por seis (6) días trabajados en la semana, arroja un total de cuarenta y dos (42) horas laboradas, y el segundo turno comprendía un total de seis (6) horas efectivas diarias que al multiplicarlo igualmente por seis (6) días trabajados en la semana, arroja un total de treinta y seis (36) horas laboradas.

Por consiguiente, esta Sala declara que no procede la reclamación por horas extraordinarias en los términos reclamados por la trabajadora, ni sus incidencias para formar parte del salario normal a efectos del cálculo y pago de las prestaciones sociales y otros conceptos laborales, en virtud que dicha parte no logró demostrar que fuera de su jornada ordinaria diurna o mixta y durante la hora de descanso prestó sus servicios para la sociedad mercantil accionada, siendo que ello constituía su carga probatoria.

Domingos trabajados:

De acuerdo con los términos en que quedó planteada la litis, se tiene que el día domingo formaba parte de la jornada de trabajo de la ciudadana Jhonnely V.D.O.; asimismo en cuanto al recargo adicional del 50% de conformidad con lo previsto en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, la demandada se excepcionó invocando el pago de dicho concepto.

Así las cosas, cabe destacar que el artículo 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, en vigencia desde el 28 de abril de 2006, ordena pagar el día domingo con el recargo del 50% previsto en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo; en el mismo orden de ideas, en sentencia N° 449 del 31 de marzo de 2009 (caso: Asociación Metropolitana de Expendedores de Gasolina del Distrito Federal y Estado Miranda), esta Sala sostuvo que el pago de dicho recargo se justifica porque el domingo no pierde su naturaleza de día feriado.

Del material probatorio consignado en autos, específicamente, de los recibos de pago insertos a los folios 10 al 126 del cuaderno de recaudos, suscritos por la trabajadora, esta Sala verifica que desde el mes de mayo de 2009 le fue cancelado semanalmente a la accionante el día domingo trabajado con el recargo adicional previsto en la norma supra mencionada; sin embargo en lo que concierne al período comprendido entre el inicio de la relación laboral -15 de agosto de 2008- al mes abril de 2009, no se encuentra incluido dicho pago, por lo que resulta procedente a favor de la demandante el recargo adicional de los domingos laborados no cancelados durante dicho período, lo cual deberá ser calculado mediante experticia complementaria del fallo, bajo los siguientes parámetros:

  1. ) Será realizada por un único experto, designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución; 2°) De los recibos de pago debidamente apreciados por esta Sala -cursantes a los folios 10 al 30 del cuaderno de recaudos-, el perito deberá considerar el valor del salario diario percibido por la demandante semanalmente y luego procederá a calcular el 50% correspondiente al día domingo de cada semana, conforme a lo previsto en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo; y 3°) El recargo adicional aquí condenado, se deberá integrar al salario normal percibido por la demandante, para el cálculo de las prestaciones sociales y demás beneficios laborales.

Días de descanso compensatorio:

Como quiera que dicha pretensión se sustenta en que la trabajadora prestaba servicio en día domingo y por ende -según su decir- le corresponderían dos (2) días adicionales de descanso, se hace preciso traer a colación nuevamente lo establecido por esta Sala de Casación Social en sentencia N° 449 del 31 de marzo de 2009, la cual es del tenor siguiente:

(…) En cuanto al día domingo laborado por el trabajador, como el mismo forma parte de su jornada normal de labores, no será necesario resarcirlo con un descanso compensatorio en la semana siguiente, debido a que no habrá afectado su día de descanso semanal. En cuanto a la remuneración del servicio prestado ese día, conforme al artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, tendrá derecho a un día completo de salario si laboró durante 4 horas o más, o a medio día de salario si lo hizo por menos de 4 horas –adicional al comprendido en su remuneración-. Asimismo, conteste con el artículo 88 del Reglamento de dicha Ley, será aplicable el recargo del 50% previsto en el artículo 154 de la Ley, lo cual se explica porque el día domingo no deja de ser un feriado; entonces, si a pesar de ser un día inhábil para el trabajo, el mismo está incluido en la jornada del laborante por cuanto no puede interrumpirse la labor de la empresa, él tendrá derecho a cobrar el recargo indicado (Subrayado añadido).

Bajo el contexto anterior, esta Sala aprecia que ambas partes fueron contestes en afirmar que la trabajadora disfrutaba en su jornada de trabajo semanal de un día de descanso -jueves-, de conformidad con lo previsto en el artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que no proceden los días descanso compensatorio reclamados, más aún teniendo en cuenta que la demandada canceló el recargo adicional contemplado en el artículo 154 eiusdem, y para el período cuya pago no fue demostrado, esta Sala en acápites anteriores ordenó su procedencia.

Vacaciones y bono vacacional:

La parte actora reclama diferencias en el pago de este concepto, invocando a su favor la aplicación de la convección colectiva de trabajo “industria de bares, restaurantes, pastelerías y afines, similares y conexos”, y posteriormente, respecto de la convención colectiva de trabajo de Panaderías, Pastelerías, Rosticerías, Bizcocherías, Pizzerías, Fábrica de Empanadas y Pasteles de Harina, Galleteras, Fábricas de Tequeños, Panificadoras, Bombonerías, similares y conexos, suscrito entre el Sindicato de Trabajadores de la Industria de la Harina, del Distrito Capital, Estado Miranda y Estado Vargas (INTRAHARINA) y la Federación de Comerciantes de Venezuela (FEDECOMERCIO).

Esta última abarca a todas aquellas empresas dedicadas a dichas actividades económicas; por tal motivo, la sociedad mercantil accionada se encuentra dentro de las empresas que fueron convocadas en el marco de la Reunión Normativa Laboral por rama de actividad, cuestión que fue expresamente reconocida por la misma, en la audiencia oral celebrada ante esta Sala de Casación Social.

Siendo ello así, debe concluirse que la accionante es sujeto de aplicación de dicha normativa convencional y conforme a sus previsiones se pasa a revisar lo peticionado.

En este sentido, se observa que la cláusula Nro. 27 de la convención colectiva de trabajo aludida, dispone lo siguiente:

Las Empresas concederán a sus trabajadores por concepto de Vacaciones para los que tengan como mínimo un año de servicio a la firma de la presente Convención Colectiva, Cincuenta y Cinco (55) días de salario. Asimismo, concederán Veinte (20) días hábiles de disfrute de vacaciones; de igual manera la Empresa pagará a sus trabajadores vacaciones fraccionadas en la proporción de los meses cumplidos de trabajo en los casos de retiro voluntario o despido cualquiera que sea la causa, fijándose como parte proporcional de vacaciones Cuatro días con Cincuenta y Ocho Décimas (4.58) de salario por cada mes efectivamente laborado. En estos días cancelados está incluido el artículo (sic) 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Del acervo probatorio analizado y valorado en acápites anteriores, se verifica que lo cancelado a la trabajadora por vacaciones y bono vacacional que se extrae de las planillas de liquidación marcadas con la letra “D”, cursantes a los folios 4 al 6 del cuaderno de recaudos, fue calculado con base a la Ley Orgánica del Trabajo; por tal razón resulta evidente que existen a su favor diferencias que justifican que se recalculen las acreencias surgidas con ocasión a tales conceptos laborales, al tornarse más beneficiosas las previsiones de la normativa convencional.

Con vista a lo establecido, a la accionante le corresponde:

Período Días de vacaciones y bono vacacional
2008-2009 55
2009-2010 55
2010-2011 55
2011- feb 2012 22,9

Para el cálculo de lo que corresponde a la accionante por concepto de vacaciones y bono vacacional, el perito deberá considerar el salario normal devengado en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación, cuya información obtendrá a partir de los recibos de pago cursantes en autos, adicionando el recargo del 50% respecto del día domingo trabajado no cancelado, ordenado por esta Sala en párrafos precedentes.

Del monto total ordenado a pagar que emane de la experticia complementaria, el perito designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución, deberá deducir cantidades recibidas por la accionante por estos conceptos, que se describen a continuación:

Vacaciones Bs. 225,68
BS. 330,16
Bs. 371,63
Bs. 1.432,2
Bono Vacacional Bs. 257,92

Utilidades:

Con vista a lo establecido en la cláusula Nro. 28 de la convención colectiva de trabajo aludida, la empresa se encuentra comprometida a pagar a sus trabajadores por concepto de utilidades un total de cincuenta y cinco (55) días de salario.

Del material probatorio analizado y valorado precedentemente, se verifica que lo cancelado a la trabajadora por concepto de utilidades que se extrae de las planillas de liquidación marcadas con la letra “D”, cursantes a los folios 4 y 5 del cuaderno de recaudos, fue calculado a razón de quince (15) días por año conforme a lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo; por tal razón, nuevamente resulta evidente que existen a su favor diferencias que justifican que se recalculen las acreencias surgidas con ocasión a tal beneficio laboral, a excepción del ejercicio fiscal correspondiente al año 2011 y las utilidades fraccionadas del año 2012, cuyos pagos fueron efectuados sobre la base de la normativa convencional, tal y como se evidencia de las instrumentales signadas con las letras “D” y “E” que cursa a los folios 6 y 8 del mismo cuaderno.

En tal sentido, a la accionante le corresponde:

Año Días
2008 55
2009 55
2010 55

Para el cálculo de lo que corresponde a la accionante por concepto de utilidades, el perito deberá considerar como base el promedio del ejercicio económico correspondiente, tomando como referencia los salarios mensuales obtenidos a partir de los recibos de pago cursantes en autos, adicionando el recargo del 50% respecto del día domingo trabajado, ordenado por esta Sala en párrafos precedentes.

En otro orden, como quiera que esta Sala determinó un diferencial en cuanto a los días de utilidades y bono vacacional que repercute directamente en el salario integral devengado por la trabajadora, además de la incidencia del recargo del 50% adicional por los domingos trabajados no pagados durante el período comprendido entre el 15 de agosto de 2008 al mes de abril de 2009, la cual forma parte del salario normal, resulta evidente que existen a favor de la demandante discordancias con relación a lo cancelado respecto a la prestación de antigüedad, intereses sobre prestación de antigüedad, indemnización por despido injustificado y sustitutiva del preaviso que justifican su recálculo, conforme se discrimina a continuación.

Prestación de antigüedad:

De conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, todo trabajador tiene derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes, y después del primer año de servicio o fracción superior a seis (6) meses, le corresponden dos (2) días de salario adicionales por cada año, acumulativos hasta un total de treinta (30) días de salario.

Conforme a ello, se ordena pagar dicho concepto, cuyo cálculo se hará mediante experticia complementaria, bajo los siguientes parámetros:

Período Días
ago 2008 - ago 2009 45
ago 2009 - ago 2010 62
ago 2010 - ago 2011 64
ago 2011 - ene 2012 25

Para la cuantificación de los días señalados, el perito deberá servirse de los salarios mensuales, obtenidos a partir de los recibos de pago cursantes en autos valorados por esta Sala y de las resultas que arroje la experticia en cuanto al recargo del 50% por los domingos trabajados que no fueron cancelados conforme a las previsiones antes especificadas, y adicionarles las alícuotas de bono vacacional y utilidades, así: utilidades 55 días anuales, y bono vacacional: 35 días anuales –resultado derivado de restar veinte (20) días por disfrute de vacaciones al total de cincuenta y cinco (55) días previstos en la cláusula Nro. 27 de la convención colectiva de trabajo que abarca conjuntamente los días concedidos por bono vacacional y vacaciones-.

Se condenan los intereses sobre la prestación de antigüedad, cuyo cálculo será determinado a través de la experticia complementaria del fallo, para lo cual el perito designado, luego de establecer las cantidades que correspondan a la actora por el concepto de antigüedad generada mes a mes, deberá calcular los intereses causados considerando las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, prevista en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Del monto total ordenado a pagar que emane de la experticia complementaria, se deberá deducir lo siguiente:

Conceptos Monto
Prestación de Antigüedad Bs. 1.934,49
Bs. 2.558,14
Bs. 8.734,19
Bs. 520,8
Intereses sobre prestación de antigüedad Bs. 2.297,87

Indemnizaciones por despido injustificado y sustitutiva del preaviso:

En el presente caso no resultó controvertido que la causa de terminación de la relación de trabajo fue el despido injustificado, por lo que, de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden a la demandante noventa (90) días por concepto de indemnización por despido injustificado y sesenta (60) días por concepto de indemnización sustitutiva de preaviso, cuyo cálculo se determinará mediante experticia complementaria del fallo.

Para la cuantificación de los días condenados por tales indemnizaciones, el perito deberá tomar como base el salario integral devengado por la trabajadora en el mes inmediatamente anterior a la fecha de terminación de la relación de trabajo, según lo dispuesto en el artículo 146 eiusdem, para lo cual tomará como referencia los recibos de pago cursantes en autos, adicionándoles las alícuotas de utilidades y bono vacacional, así: utilidades 55 días anuales, y bono vacacional: 35 días anuales.

Del monto total ordenado a pagar que emane de la experticia complementaria, el perito designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución, deberá deducir las cantidades siguientes:

Preaviso Bs. 3.124,8
Indemnización (artículo 125) Bs. 6.249,6

Preaviso omitido:

En cuanto a lo pretendido por la parte actora por este concepto, la Sala considera pertinente reiterar que en múltiples oportunidades se ha dicho que, cuando se trata de trabajadores amparados por el régimen de estabilidad, como lo es el caso de la accionante, le corresponden las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual incluye una indemnización sustitutiva del preaviso, por lo que se considera improcedente dicho pedimento.

Daños y perjuicios:

La accionante pretende la reparación de un daño, por la conducta omisiva del patrono al no inscribirla en el Seguro Social, el cual estimó en la cantidad de cincuenta mil bolívares (Bs. 50.000,00).

Ahora bien, para poder hablar de la obligación de reparar un daño, es indefectible que éste haya ocurrido, de modo que se configure el supuesto de hecho condicionante de toda modalidad de responsabilidad civil.

En el caso que nos ocupa, esta Sala verificó del acervo probatorio acreditado en autos, que la sociedad mercantil accionada cumplió con su deber de inscribir a la trabajadora ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), razón por la cual no existe un hecho ilícito que dé lugar a la responsabilidad civil derivada del incumplimiento de una obligación, resultando improcedente lo peticionado.

Acoso laboral:

La demandante reclama el pago de doscientos mil bolívares (Bs. 200.000,00), por haber estado sometida a conductas antijurídicas, dolosas e ilícitas por parte de sus victimarios, ciudadanos A.M.D.S. y J.M.B., sustentando su petición de conformidad con los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil.

Al respecto, cabe señalar que para la procedencia de tal pedimento se tiene como presupuesto que el daño causado derive de un hecho ilícito del patrono. En efecto, el hecho ilícito como fuente de la obligación de indemnizar un daño injustamente causado, está consagrado en el artículo 1.185 del Código Civil, y exige que el daño provenga de una conducta culposa o dolosa del agente, siendo necesario establecer la existencia del daño, la falta del agente, y la relación causal entre el daño ocasionado y la falta.

En este sentido, se tiene que la parte actora ha debido probar el hecho ilícito generador del daño por acoso laboral cometido por su patrono, así como la ocurrencia real del daño y la relación de causalidad entre el hecho ilícito y el daño producido, por lo que al no haber cumplido con tales extremos, debe desestimarse dicha reclamación.

Beneficio de alimentación:

La parte actora reclama el beneficio de alimentación, por cuanto no le fue cancelado oportunamente, pretensión que fue negada por la demandada logrando acreditar en autos, a través de las instrumentales signadas con la letra “H” que cursan a los folios 128 al 243 del cuaderno de recaudos, el cumplimiento regular y permanente de dicho beneficio, mediante el otorgamiento directo de una comida balanceada, de conformidad con la modalidad prevista en el artículo 4, numeral 1 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, por lo que resulta forzoso para esta Sala declarar improcedente lo peticionado.

Intereses de mora:

De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República de Venezuela, y en aplicación del criterio fijado por esta Sala en sentencia N° 1.841 de fecha 11 de noviembre del año (caso: J.S. contra Maldifassi & Cía. C.A.), se ordena: 1°) el pago de los intereses de mora de la cantidad condenada a pagar por concepto de prestaciones de antigüedad, al tratarse de una deuda de valor, y su cómputo debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la finalización de la relación de trabajo, a saber, desde el 22 de febrero de 2012 y hasta la oportunidad de su cancelación; y 2°) El pago de los intereses moratorios sobre las diferencias salariales ordenadas a pagar derivadas del recargo adicional de los domingos trabajados no cancelados, por tratarse igualmente de deudas de valor, exigibles de inmediato, calculadas desde el momento en que debieron ser pagadas, es decir, al final de cada mes, con fundamento en la sentencia Nº 2.191 de fecha 6 de diciembre del año 2006, de la Sala Constitucional. Para el cálculo de los intereses moratorios, se deberá aplicar la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, conforme a lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación.

Corrección monetaria:

Se condena a la empresa demandada el pago de la corrección monetaria, sobre las sumas condenadas a pagar, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, tomando en cuenta el índice nacional de precios conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación laboral (22/02/2012) para la prestación de antigüedad; y, desde la notificación de la demanda (11/05/2012), para el resto de los conceptos laborales acordados, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, así como vacaciones judiciales, y hasta la oportunidad del pago efectivo.

En caso de incumplimiento voluntario, aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En mérito de las consideraciones expuestas, se declara parcialmente con lugar la demanda interpuesta por la ciudadana Jhonnely V.D.O., contra la sociedad mercantil Panadería y Pastelería Royal Century, C.A. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de casación ejercido por la parte actora contra la decisión de fecha 16 de abril de 2013, emanada del Juzgado Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; SEGUNDO: se ANULA el fallo recurrido; y TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada, condenándose a la parte accionada a cancelar a la actora los conceptos antes señalados, conforme los lineamientos que han sido expuestos en párrafos anteriores.

No firma la presente decisión la Magistrada Carmen Esther Gómez Cabrera, al no haber presenciado la audiencia por motivos justificados.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial arriba identificada. Particípese de la presente remisión al Tribunal Superior de origen, todo ello conteste con el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de octubre de dos mil catorce. Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

El Presidente de la Sala y Ponente,

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L.E.F.G.

La Vicepresidenta, Magistrado,

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CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA OCTAVIO JOSÉ SISCO RICCIARDI

Magistrada, Magistrada,

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S.C.A. PALACIOS CARMEN E.G. CABRERA

El Secretario,

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M.E. PAREDES

R.C. N° AA60-S-2013-000751

Nota: Publicada en su fecha a

El Secretario,