Decisión nº 954 de Corte Superior L.O.P.N.A. de Caracas, de 6 de Abril de 2009

De conformidad con el articulo (sic) 608 literal b) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en armonía con el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, interpongo RECURSO DE APELACIÓN contra la decisión de fecha dieciocho (18) de febrero de 2009, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de control Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas, en el Asunto seguido por ante ese Tribunal signado con el N° 1561-07, seguida en contra de la adolescente…, por la comisión del delito de HURTO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado (sic) en el artículo 452 numeral 8 del Código Penal; mediante la cual “…Decreta el Sobreseimiento Definitivo de la presente causa, en virtud de no haber bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento de la imputada de autos. En tal sentido rechaza la acusación explanada en este acto por la Vindicta Publica (sic), en consecuencia se decreta la libertad plena de la imputada de autos. …”

En el presente escrito de Contestación del Recurso de Apelación lleva la fecha del mismo día de su presentación, por lo cual se evidencia que ha sido interpuesto dentro del lapso de cinco días hábiles, al cual hace referencia el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 14 de marzo de 2006, esta Representación Fiscal presentó por ante el Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado M.A.F. en contra de la adolescente…, en virtud de considerar que fue la persona que en fecha 11 de diciembre de 2007 en el local comercial ZARA ubicado en El Centro Comercial Tolon de las Mercedes en compañía de otras personas aun por identificar, ya que lograron darse a la fuga, sustrajeron varias piezas de ropas pertenecientes al mencionado establecimiento comercial; siendo aprehendida de forma inmediata la adolescente acusada por oficiales de seguridad del Centro Comercial el Tolón de las mercedes y en presencia de la encargada de la tienda, se logro (sic) incautar en su poder varias prendas de vestir las cuales se detallaron en el acta policial de aprehensión, así como en el la cadena de custodia.

MOTIVO DEL RECURSO

Con fundamento en el numeral 1 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, considera quien aquí suscribe que con la decisión recurrida se le pone fin al proceso e igualmente impiden su continuación ya que al decretar el sobreseimiento definitivo argumentando que los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público en el escrito acusatorio no son suficientes para determinar la culpabilidad de la referida adolescente, realizo (sic) planteamientos propios y exclusivos del debate oral.

Al respecto, es oportuno citar jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, que en sentencia N° 2811, de 7 de diciembre de 2004, estableció: “…La audiencia preliminar tiene como objetivo, entre otros, resolver si exiten motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. Esa resolución es consecuencia del estudio de los fundamentos que tomó en cuenta el fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, y lo hace el juez una vez que presencie las exposiciones orales de las partes involucradas en el p.p..

Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otros aspectos, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fin, en esa audiencia se resuelven todos aquellos obstáculos que puedan existir antes de que se ordene, en caso de ser procedente, la apertura del juicio oral y público, por lo que se precisa que ante la posibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión que admite la acusación, se debe incluir, además, la impugnación de todo lo resuelto en la audiencia preliminar…”. (Subrayados nuestros).

En el mismo sentido, en relación con las funciones del Juez de Control durante la celebración de la Audiencia Preliminar, la Sala Constitucional señaló: “…es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es probable la participación del imputado en los hechos que se atribuyen… Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2): así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos…“. Sentencia N° 452, del 24 de marzo de 2004. (Resaltado de la decisión).

Igualmente, la Sala Constitucional al referirse al auto de apertura a juicio, ha decidido lo siguiente: “…la naturaleza del auto de apertura a juicio, es la de ser una decisión interlocutoria que simplemente delimita la materia sobre la cual se centrará el debate, y que ordena el pase al juicio oral, por lo que mal puede tal decisión judicial ocasionar un gravamen irreparable al acusado. El fundamento de esta afirmación estriba en que a través de dicho acto, se da apertura a la fase más garantista del p.p., a saber, la fase de juicio, en la cual, tal como se señaló supra, aquél podrá rebatir los medios de prueba admitidos al final de la audiencia preliminar y reflejados en el mencionado auto…”. (Sentencia N° 1303, del 20 de junio de 2005).

Por otra parte, al referirse a la importancia de la fase preparatoria J.M.A., sostiene: “El procedimiento preliminar cumple, pues, dos finalidades básicas: por un lado preparar el juicio y, por otro, evitar juicios inútiles” (Principios del P.P.. Una explicación basada en la razón. Editorial Tirant Lo Blanch Alternativa, Valencia 1997, p. 61)

Como corolario de lo anterior y analizadas como han sido la decisión recurrida, las actuaciones de la fase intermedia llevadas a cabo ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente Del Área Metropolitana de Caracas, se evidencia que la Audiencia Preliminar no cumplió a cabalidad las exigencias previstas en los artículos 330 del Código Orgánico Procesal Penal y por tanto no está ajustado a derecho. Ya que si bien es cierto tiene el control judicial de la acusación y a tal efecto debe analizar lo fundamentos fácticos y jurídicos en que se sustenta el escrito acusatorio, no es menos cierto que tiene una limitante establecida en rel (sic) articulo (sic) 574 del a Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; al tribunal analizar erróneamente los medios de prueba para considerar que no son suficientes para demostrar la culpabilidad de la adolescente acusada, se subrogó en funciones propias del juicio. Invocando para su decisión la sentencia numero (sic) 1303 de fecha 20 de junio de 2005, criterio ratificado por la misma sala (sic) constitucional (sic) del tribunal (sic) supremo (sic) de justicia (sic) en la sentencia numero (sic) 1676 de fecha 03-08-07.

Al respecto, consideramos oportuno manifestar que efectivamente la fase intermedio del procedimiento penal ordinario tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias (sentencia n° 1.303/2005, de 20 de junio).

En este contexto, dicha fase procesal comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda. Así, tenemos actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación; así como también el ejercicio por parte del imputado, del Fiscal y de la víctima –siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia-, de las facultades que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En segundo lugar, tenemos la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 329 eiusdem; y por último, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base en los artículos 330 y 331 de dicha ley adjetiva penal.

Entre las facultades y cargas que el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere a las partes en esta fase procesal, se encuentra la posibilidad de oponerse a la persecución penal mediante la utilización de las excepciones, las cuales están contempladas en el artículo 28 de dicha ley adjetiva penal. Cabe destacar, que las excepciones constituyen un medio para materializar la función depuradora que tiene asignada la fase intermedio; pero es el caso que también deben ser entendidas como una manifestación del derecho a la defensa que se encuentra consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En efecto, la defensa material, como manifestación del debido proceso, implica en líneas generales la facultad del imputado de intervenir en el p.p. que contra él se ha incoado, así como también de llevar a cabo todas las actividades procesales necesarias para evidenciar la falta de fundamento de la potestad penal que contra él ejerce el Estado, o cualquier circunstancia que la excluya o la atenúe (Cfr. MIAR, Julio. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Segunda edición. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2004, p. 546), siendo que las excepciones se incluyen en este elenco de actividades procesales de defensa.

En el catálogo que ha establecido el legislador en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra comprendida una excepción de carácter eminentemente material, como es la descrita en la letra c) del numeral 4, que consiste en que la denuncia, la querella de la víctima, la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o su acusación privada, se basen en hechos que no revisten carácter penal. Es decir, este medio de defensa implica que el hecho no sea sustancialmente igual a la descripción fáctica establecida en la ley penal como presupuesto para una consecuencia jurídica (pena o una medida de seguridad).

El efecto esencial de la declaratoria con lugar de esta excepción, es el sobreseimiento de la causa, tal como expresamente lo dispone el numeral 4 del artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal. Así, dicha norma reza de la siguiente manera:

Artículo 33. Efectos de la Excepciones. La declaratoria de haber lugar a las excepciones previstas en el artículo 28, producirá los siguientes efectos:

(…)

4. La de los números 4, 5 y 6, el sobreseimiento de la causa

.

Ahora bien, la causal que debe fundamentar la declaratoria de procedencia de este sobreseimiento es la descrita en el numeral 2 del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente:

Artículo 318: Sobreseimiento. El sobreseimiento procede cuando:

(…)

2. El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad

.

Debe afirmarse que esta causal de sobreseimiento contempla a su vez cuatro supuestos sustancialmente diferentes entre sí, los cuales se corresponden con las categorías dogmáticas que componen el edificio conceptual de la teoría general del delito. En tal sentido, el legislador procesal penal ha dispuesto que el sobreseimiento procederá en los siguientes casos: 1.- Atipicidad del hecho; 2.- Ausencia de antijuricidad, lo cual se produce cuanto concurre alguna de las causas de justificación previstas en el artículo 65 del Código Penal (legítima defensa, estado de necesidad, etc.) 3.- Inculpabilidad (casos de inimputabilidad, inexigibilidad de otra conducta, miedo insuperable y error de prohibición invencible); y 4.- Cuando la conducta, a pesar de ser típicamente antijurídica y culpable, no sea punible por razones político-criminales, lo cual sucede en los casos en que concurran excusas absolutorias o condiciones objetivas de punibilidad, como son, por ejemplo, los supuestos contemplados en los artículos 481 y 380 del Código Penal, respectivamente.

Para precisar los alcances de la situación de atipicidad a la que hace mención el artículo 318.2 del Código Orgánico Procesal Penal, vale señalar que son varias las causas que pueden generarla. El supuesto básico en que ello ocurre es cuando el hecho no se encuentra tipificado en la legislación penal, es decir, que se trate de una figura punible inexistente en el ordenamiento jurídico venezolano, aun (sic) y cuando pueda estarlo en otra legislación, siendo que la excepción contenida en el artículo 28.4.c) del Código Orgánico Procesal Penal únicamente está referida a este primer supuesto de atipicidad, ello con base en una interpretación teológica y sistemática de dicha norma procesal.

De todos estos supuestos de atipicidad que pueden motorizar la declaratoria de un sobreseimiento, el que interesa a los efectos del presente fallo, y que ha sido objeto de debate a lo largo del p.p. que ha dado origen a la presente solicitud de revisión, es al que se refiere el artículo 28.4.c) del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, cuando el comportamiento desplegado por el imputado no haya sido considerado por el legislador nacional como una conducta cuya verificación acarree la imposición de una sanción penal.

Estamos en presencia entonces de una causal objetiva de sobreseimiento, ya que se circunscribe a la relevancia jurídica del hecho cometido, específicamente, comprende la imposibilidad de encuadrar éste el alguna norma penal.

Es el caso, que este concreto supuesto de atipicidad, aun y cuando está vinculado a la relevancia jurídico penal del hecho, sí entra en el cúmulo de aspectos que pueden ser objeto de control de la acusación que es propio de la fase intermedia. En efecto, debe afirmarse que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo” (sentencia n° 1.303/2005, de 20 de junio).

Así, el control de la acusación tiende a evitar acusaciones infundadas, como lo sería, por ejemplo, aquella en la que se pretenda solicitar el enjuiciamiento de una persona y el acusador no aporte ninguna prueba, o que aporte pruebas, pero éstas evidente y claramente carezcan de la suficiente solidez para generar un pronóstico de condena en contra de aquélla; o aquella en la que se solicite el enjuiciamiento de un ciudadano por la comisión de una figura punible inexistente en nuestro ordenamiento jurídico-penal (tal como ha ocurrido en el caso de autos). De igual forma, otros aspectos como la necesidad, pertinencia, y legalidad de los medios de prueba, así como la extinción de la acción penal (por ejemplo, en el caso de la prescripción), constituyen materias de fondo que el órgano jurisdiccional también puede examinar en la fase intermedia. Todos estos supuestos no ameritarían actividad probatoria alguna, y por ende, el Juez podrá ejercer respecto a ellos, en la audiencia preliminar, su facultad de control a los fines de evitar la vulneración que una condena dictada en esos términos, podría ocasionarle a los principios de presunción de inocencia y de legalidad penal, cristalizándose y concretándose tal interdicción de la arbitrariedad en la potestad jurisdiccional de dictar el sobreseimiento. En otras palabras, tales cuestiones podrán ser resueltas en la audiencia preliminar, y en caso que el examen de las mismas genere en el Juez un estado de certeza negativa, podrá dictar el sobreseimiento de conformidad con el artículo 321 del Código Orgánico Procesal Penal, clausurando así el proceso respecto al beneficiario de este pronunciamiento jurisdiccional.

El mencionado artículo dispone:

Artículo 321. Declaratoria por el Juez de Control. El juez de control, al término de la audiencia preliminar, podrá declarar el sobreseimiento si considera que procedan una o varias de las causales que lo hagan procedente, salvo que estime que éstas, por su naturaleza, sólo pueden ser dilucidadas en el debate oral y público

(subrayado nuestro ).

Esta norma debe concatenarse con lo dispuesto en el último aparte del artículo 329 eiusdem, según el cual:

Artículo 329: Desarrollo de la audiencia. El día señalado se realizará la audiencia en la cual las partes expondrán brevemente los fundamentos de sus peticiones.

Durante la audiencia el imputado podrá solicitar que se le reciba su declaración, la cual será rendida con las formalidades previstas en este Código.

El juez informará a las partes sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso.

En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público

(subrayado nuestro ).

Del contenido de las citadas disposiciones normativas, se desprende entonces que las cuestiones de fondo que evidentemente sí ameriten un debate probatorio sólo podrán ser objeto de análisis en la fase de juicio del procedimiento penal ordinario, toda vez que es en ella donde se manifiestan en su esplendor los principios de inmediación, concentración, contradicción y oralidad que informan el p.p. venezolano. Tales cuestiones serían, por ejemplo, los juicios de imputación objetiva y de imputación subjetiva (lo cual se lleva a cabo en sede de tipicidad) o la determinación de la existencia de una causa de justificación. En estos casos, se exige necesariamente la realización del debate probatorio, a los efectos de acreditar la configuración del injusto penal en el caso concreto. La oportunidad para tal actividad probatoria sólo se puede materializar en la oportunidad del juicio oral y público, toda vez que es la fase natural del proceso para la recepción y la valoración de la prueba, no siendo ello posible en la fase intermedia; de lo contrario, se desnaturalizarían los fines de esta importantísima etapa procesal.

Visto lo anterior, consideramos y así se establecio (sic) con carácter vinculante, en la sentencia invocada, que los Jueces en funciones de Control podrán, en la audiencia preliminar, dictar el sobreseimiento por atipicidad de conformidad con el artículo 318.2 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando se haya opuesto la excepción prevista en el artículo 28.4.c) eiusdem, referida a que el hecho no se encuentre tipificado en la legislación penal, todo ello para garantizar que en el p.p. se respeten el derecho a la tutelar judicial efectiva y el debido proceso, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Pero que las cuestiones de fondo que evidentemente ameriten un debate probatorio sólo podrán ser objeto de análisis en la fase de juicio; como es el presente caso debido que la juez analizo (sic) no solo (sic) la pertinencia, la necesidad y la licitud de los medios de pruebas ofertados por el Ministerio Público en su acusación, función que si tiene perfectamente atribuida sino que analizó el fondo de estos medios de pruebas sin permitir manifestar en su esplendor los principios de inmediación, concentración, contradicción y oralidad que informan el p.p. venezolano; toda vez que es en la fase de juicio donde se realiza el proceso para la recepción y la valoración de la prueba, no siendo ello posible en la fase intermedia; de lo contrario, se desnaturalizarían los fines de esta importantísima etapa procesal.

PETITORIO

Por todo lo antes expuesto, es que solicitamos que la Corte de Apelaciones se sirva admitir el presente recurso, sustanciarlo conforme a lo pautado en los artículos 449 y 450 del Código Orgánico Procesal Penal, y en definitiva, dictar decisión declarando CON LUGAR el presente Recurso de Apelación REVOCANDO la decisión dictada en fecha dieciocho (18) de febrero de 2009, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas, en el Asunto seguido por ante ese Tribunal signado con el N° 1561-07, seguida en contra de la adolescente…, por la comisión del delito de HURTO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 452 numeral 8 del Código Penal; mediante la cual “…Decreta el Sobreseimiento Definitivo de la presente causa, en virtud de no haber bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento de la imputada de autos. En tal sentido rechaza la acusación explanada en este acto por la Vindicta Publica (sic), en consecuencia se decreta la libertad plena de la imputada de autos. …” y ordene la realización nuevamente de la Audiencia Preliminar por ante otro tribunal de control…

II

CONTESTACIÓN DEL RECURSO

En fecha 06/03/2009, El Defensor Público 14° de la Sección Penal de Responsabilidad del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas, presentó escrito de contestación de apelación en los términos siguientes:

…

En términos generales el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público fluctúa entre darle la razón al Tribunal y por otra parte señalar que se encuentra equivocado. En efecto, el Fiscal realiza unos argumentos que los contradice con las propias sentencias que transcribe extensamente en el recurso.

Precisamente, si hay una sentencia que no se compagina con los alegatos del Ministerio Público es justamente la que el invoca como vinculante y que es de fecha 20-06-2005, de la Sala Constitucional en la cual se ordena a los jueces a realizar no sólo un control formal de la acusación, sino también material, de forma que se evite llevar a juicio un conjunto de causas cuyo pronóstico de condenatoria sería bajo. Es por eso que no entendemos porque alega esa decisión siendo que lo desfavorece.

Ahora bien, tratando de extraer los argumentos centrales del recurso podríamos contestarlos de la siguiente manera:

1) Señala el Fiscal que el Tribunal se equivoca al dictar el Sobreseimiento Definitivo porque argumenta que los medios de prueba ofrecidos no son suficientes para determinar la culpabilidad y que se esta forma realizó planteamientos propios y exclusivos del juicio oral. Señala más adelante que la Juez se subrogó en funciones propias del Juez de Juicio. Entonces, el punto a discutir es si el Tribunal de Control podía o se encontraba legitimado para revisar la acusación, tal como lo hizo y si podía decretar el Sobreseimiento de la causa.

Muy contrario a lo que alega el Fiscal consideramos que l Tribunal no sólo estaba legitimado a revisar la acusación y determinar si ella contenía elementos suficientes que permitieran prever una posible condena, sino que estaba obligado a hacerlo porque la defensa lo había alegado y por consideración de la sentencia vinculante del 20-06-2005.

El Ministerio Público mal interpreta el contenido y el límite establecido en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de forma que entiende que en la audiencia preliminar no se pueden valorar las pruebas, lo cual es cierto pero la Juez no valoró pruebas, sino que apreció LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN y apreció si estos eran suficientes o no para pasar el caso a Juicio. Es preciso hacer la observación de que se confunde a menudo lo que es PRUEBA por un lado y ELEMENTOS DE CONVICCIÓN por otro. Confundir estos términos es lo que lleva a que el fiscal se equivoque en el presente caso y caiga en el error de señalar que el Tribunal realizó planteamientos propios del Juicio Oral.

La PRUEBA, en una concepción procesal, se refiere al elemento que es ofrecido para el Juicio Oral. La Prueba como tal, no existe para el momento de la Audiencia Preliminar, lo que existe es su ofrecimiento. Y elemento de Convicción es cada uno de los resultados que obtuvo el Fiscal durante la investigación y que pudieran justificar la acusación.

Los elementos de convicción tienen una función distinta a las de las pruebas. La Prueba sirve para configurar la Culpabilidad en un Juicio y el elemento de convicción sirve para justificar la acusación. De tal forma que no todos los elementos de convicción tienen que ser ofrecidos como pruebas ni todas las pruebas deben haberse tenido primariamente como elemento de convicción.

Un fiscal puede tener 10 elementos de convicción y los presenta para soportar su acusación, pero de esos 10 ofrece sólo tres como prueba porque considera que con sólo esos tres logrará una sentencia condenatoria. También el fiscal puede tener dos elementos de convicción y proponer como prueba 10 o 15 elementos que no necesariamente fueron recogidos como elementos de convicción durante la investigación. Basta que se sepa su origen procesal y su pertinenecia para que una prueba sea admitida aún cuando no consta estrictamente en una entrevista, experticia etc. Porque la prueba es sólo un ofrecimiento.

Ahora bien, es el Fiscal el que valorará si los elementos de convicción que presenta son suficientes para que el Juez le permita ir a juicio. Dicho de otro modo, el Fiscal puede ofrecer 10 pruebas, pero si presenta 2 elementos de convicción y estos son considerados insuficientes por el Juez éste podrá decretar el sobreseimiento de la causa. Porque el examen de probabilidad lo hará el Juez sobre los elementos de convicción que reposan en el expediente. Y eso fue lo que hizo la Juez es nuestro caso.

La Juez soberanamente los elementos de convicción y consideró que los era insuficientes para una probable condena y ese examen le corresponde a la Juez de Control de forma exclusiva n al Fiscal.

Por último sobre este punto es preciso destacar que el Fiscal mal interpreta el alcance del artículo 574 de nuestra ley especial y concluya que el Tribunal se extralimitó y valoró, lo cual es función de Juicio. Esta norma mal interpretada muchas veces como una prohibición de entrar en el fondo del asunto y argumentada para señalar que la audiencia preliminar no es contradictoria. Lo cierto es que la audiencia Preliminar es justamente para entrar en el fondo del asunto y es altamente contradictoria, lo que indica la norma es que no se pueden realizar planteamientos propios del Juicio Oral como sería tomar declaraciones a testigos en plena audiencia por ejemplo, lo que efectivamente es propio del juicio oral. Y lo que nos sorprende es que pese a señalar los argumentos en contra de la decisión el Fiscal trascribe largamente decisiones que soportan y justifican plenamente lo que hizo la Juez Cuarta de Control.

2) Señala de manera extraña el Fiscal que “…la causal que debe fundamentar la declaratoria de procedencia de este sobreseimiento es la descrita en el numeral 2 del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal…” y da a entender que sólo procede el Sobreseimiento de la causa en la audiencia preliminar siempre y cuando se trate de un caso de atipicidad. Esta apreciación no es correcta. En efecto en la audiencia preliminar puede decretarse el sobreseimiento no sólo por atipicidad y otras causas, sino también por falta de elementos de convicción que soporten la acusación.

El Ministerio Público alega el artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal, pero lo interpreta aisladamente. Es menester agregar en el análisis la norma prevista en el artículo 321 del mismo código y fundamentalmente la prevista en el artículo 578 literal “a” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Con estos artículos queda claro que el Juez tiene la posibilidad de rechazar la acusación por infundada y no exclusivamente por atipicidad.

Y no entendemos porque alega la sentencia vinculante del 20-06-2005, de la Sala Constitucional, si justamente este refuerza lo que hemos venido diciendo en este escrito y lo que el Tribunal de la causa consideró en su decisión.

Por lo tanto queda claro que no sólo por atipicidad puede sobreseerse en la audiencia preliminar, sino precisamente porque el Juez estime o pronostique una sentencia absolutoria, de forma que debe evitar un juicio probablemente innecesario. Ahora bien, cuestión distinta es decir que ese pronóstico hecho por el Juez es incorrecto o inmotivado, sin embargo eso no fue alegado por el recurrente, por lo tanto no es materia del presente recurso. Pese a lo cual debemos indicar que el Tribunal hizo un juicio o pronostico (sic) correcto y debidamente motivado de forma que no habría posibilidad de desvirtuar la apreciación realizada por el Tribunal.

3) Especial atención merece lo que indica el recurrente en la parte que denomina “TERCERO”. Al respecto, además de indicar los errores de fecha y de Estado donde se interpone el recurso, es menester señalar lo que consideramos el error primigenio del Fiscal. En efecto, el Ministerio Público presenta una supuesta relación de los hechos, pero que no están acreditados tal y como él los señala. El recurrente indica que: “…la adolescente… fue la persona que en fecha 11 de Diciembre de 2007 en el local comercial ZARA ubicado en El Centro Comercial Tolón de las Mercedes en compañía de otras personas aún por identificar, ya que lograron darse a la fuga, sustrajeron varias piezas de ropas pertenecientes al mencionado establecimiento comercial; siendo aprehendida de forma inmediata… por oficiales de seguridad…y en presencia de la encargada de la tienda, se logro (sic) incautar en su poder varias prendas de vestir las cuales se detallaron en el acta policial de aprehensión, así como en la cadena de custodia…”

Y la defensa ante estas apreciaciones que da el Fiscal indica que:

1) No es cierto que la encargada presenciara el acto de revisión. Por lo menos, no consta su declaración, sino que el vigilante es quien señala que ella estuvo. Entonces el Fiscal da por hecho que la encargada estuvo presente, pero no tiene su declaración. Al respecto es preciso apuntar que resulta contraproducente la actitud investigativa realizada por el Ministerio Público con relación a este testimonio. Como puede observarse a las actas el Fiscal solicitó una prórroga conforme al artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal a fin de tomar declaración a la encargada de la tienda, pues bien, la prórroga se acordó y transcurrió completamente sin que se le haya tomado declaración. Pese a esto, el Ministerio Público igualmente acusó, entonces queda claro que pidió una prórroga o extensión en la restricción de la libertad de la adolescente sin que esta sirviera de nada. Porque si de todas maneras acusó significa que tenía los elementos para acusar sin necesidad de prórroga, cuando lo lógico era que si pidió la prórroga y no consiguió la declaración clave de la investigación debió solicitar un sobreseimiento. Nos preguntamos ¿Qué sentido tuvo la solicitud de prórroga?

2) El Ministerio Público pudo presentar más elementos de convicción en el presente caso que refrendaran los hechos que cree demostrados y sin embargo no lo hizo. Queda claro que en la tienda había testigos. No es posible pensar que en la tienda no hubiesen personas comprando en ese momento, por lo tanto es evidente que teniendo posibles testigos del hecho, como de una posible revisión prefirieron no utilizar este mecanismo para poder corroborar el dicho del vigilante, sino que decidieron llevar adelante un p.p. con la declaración cuestionable de una sola persona. Pero lo grave no es eso, sino que existió la posibilidad real de adminicular más elementos de convicción de manera de dejar claro lo que ocurrió, y no lo hicieron por negligencia o sencillamente para no perturbar la paz de sus clientes (“muy importantes personas”) dejando a un lado la prioridad que representa conocer un hecho punible con todas las pruebas posibles. Si se actúa así, después no se puede responsabilizar al Tribunal de que no ordene el pase a juicio un caso porque no se presentaron elementos de convicción suficientes. La impunidad no estaría siendo generada por el Tribunal, sino por quien tiene la responsabilidad de presentar la mayor cantidad posible de argumentos y pruebas posibles.

3) En este mismo orden de ideas, observamos con cierto asombro que el Ministerio Público no presenta como elemento de convicción, ni lo ofrece como pureba la declaración de la testigo ELIRA F.T., la cual tuvo conocimiento de los hechos y declara en la Policía de Baruta. Lo cierto es que según el adagio “nadie puede alegar su propio error”, y si en este caso no hay más elementos de convicción es por responsabilidad del órgano investigador.

4) Lo cierto es que con los elementos ofrecidos como pruebas y las que se presentaron como elementos de convicción habría material insuficiente para lograr una condena, razón por la cual es preciso evitar el juicio, pues lo que pudiera lograrse con la realización del mismo sería probablemente un resultado pírrico con relación a todo lo que se pose en juego. (Esfuerzo humano, material etc.)

CAPITULO II

Por todos los razonamientos antes expuestos solicito a la Corte Superior de la Sección declare SIN LUGAR en la definitiva el recurso presentado por el Fiscal 114° del Ministerio Público, por cuanto el Tribunal Cuarto de Control de la sección actuó apegado a la norma, la doctrina y la jurisprudencia al considerar que no habían suficientes elementos para ordenar el pase a juicio y decretó EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, conforme al artículo 318 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal….

III

DE LA AUDIENCIA

…PUNTO PREVIO: Visto que la Defensa Técnica de la adolescente… ratificó en esta audiencia sendos escritos de excepciones interpuestos ante este tribunal dentro de la oportunidad legal a que se contrae el artículo 573 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente (sic) pasa a resolverlos en el siguiente orden, en relación al escrito de excepciones presentado ante este órgano jurisdiccional, en fecha 29/10/08, mediante la cual refiere la defensa, que la prórroga que solicitó el Ministerio Público y que fue otorgada por este órgano jurisdiccional, es violatoria al derecho a la defensa, al derecho a ser informado y el derecho a un juicio contradictorio, por lo que en criterio de la defensa la acción penal promovida por el Ministerio Público en contra de su defendida es inadecuada, en tal sentido procede en la presente causa el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, de conformidad con lo previsto en el artículo 33 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por estar configurada la excepción prevista en el artículo 28 numeral 4, literal “e” ejusdem, en este sentido este Tribunal no comparte el criterio plasmado por la defensa técnica de la imputada…, toda vez que este órgano jurisdiccional acoge el criterio plasmado por nuestra Corte Superior Única de Adolescentes de esta misma Sección y Circuito, mediante resolución N° 867, de fecha 11/09/09 (sic), donde se estableció que el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, que la no fijación de una audiencia para debatir los argumentos de una prórroga no viola derecho constitucional alguno, fundamentándose a su vez esta Corte Superior, en decisiones del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala Constitucional de fecha 22 de junio de 2007, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, la cual a su vez se fundamenta en decisiones de la misma Sala Constitucional, específicamente la N° 2375, del 27 de Agosto de 2003, y la N° 1737 del 25 de junio de 2003, en consecuencia se declara sin lugar ésta excepción propuesta por el Defensor Público N° 14, pasándose a resolver la segunda excepción propuesta por ésta defensa, referida a la insuficiencia de indicios de culpabilidad en contra de su patrocinada, en este sentido, considera este órgano jurisdiccional oportuno ejercer el control judicial de la acusación explanada en este acto por el Ministerio Público, a tal efecto se analizaran los fundamentos fácticos y jurídicos en que se sustenta el escrito acusatorios (sic) narrado anteriormente, toda vez que como lo ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia N° 1303, de fecha 20 de junio de 2005, con carácter vinculante para todos los tribunales de la república, criterio éste ratificado nuevamente por al misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia N° 1676, de fecha 03/08/07, destacando ambos criterios jurisprudenciales que la fase intermedia tienen como finalidad establecer un filtro para así evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias, en consecuencia se pasa analizar los requisitos formales exigidos en el artículo 570 de la Ley Orgánica para al Protección del Niño y del Adolescente (sic), tales como Identificación de la imputada, el hecho punible atribuido, la indicación y aportes de las pruebas recogidas en la investigación, la calificación jurídica dada a los hechos, la medida cautelar para asegurar su comparecencia al juicio, la sanción definitiva y plazo de cumplimiento de la misma, desprendiéndose en este sentido el libelo acusatorio que cumple con todos los requisitos formales exigidos por nuestro legislador. Ahora bien, se pasa a examinar el otro extremo exigido por la decisión vinculante de la Sala Constitucional señalada ut-supra, referido a la obligación que tienen los tribunales de control, en ponderar los requisitos de fondo en que el Ministerio Público fundamenta su escrito acusatorio, en consecuencia se pasa a verificar si el pedimento fiscal tiene fundamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto a la imputada de autos, es decir, si existe una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte sentencia condenatoria, y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio. A tal efecto encontramos que la represente (sic) de la Vindicta Pública, ofrece como medios de pruebas para demostrar el ilícito penal imputado a la adolescente…lo siguiente: 1) Declaración de los funcionarios C.C. Y E.Z., funcionarios policiales que reciben la adolescente aprehendida por parte del funcionario de seguridad de la Tienda Zara. 2) Testimonio de los Detectives BARRIOS JUDITH y G.G. expertos del Departamento de Análisis de Evidencias Físicas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quienes practican la experticia de avalúo real a los presuntos objetos incautados a la adolescente detenida y 3) Testimonio de S.J.B., quien fue el agente de seguridad de la tienda Zara que le practica la detención de la adolescente… en relación a los dos primeros testimonios, es decir, a la de los funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Baruta, la mismas (sic) no son suficientes para determinar la culpabilidad de la referida adolescente por cuanto del simple análisis de las mismas se puede precisar de forma inequívoca, que estos funcionarios policiales no son testigos presénciales del hecho, ya que su actuación simplemente se limitó a atender el llamado que le hicieron a su central de transmisiones para que se trasladara hasta la tienda Z.d.C.C.E.T., a los fines de retirar a una adolescente aprehendida, en cuanto al testimonio de los Detectives BARRIOS JUDITH Y G.G., expertos adscritos al Departamento de Análisis de Evidencias Físicas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quienes le practican la experticia de avalúo real a los presuntos objetos incautados a la adolescente detenida, dichas deposiciones no son suficientes para determinar la culpabilidad de la adolescente en los hechos imputados, toda vez que los referidos expertos se circunscribieron a establecer un avalúo real de los objetos sometidos a su consideración, en cuanto al último elemento de convicción que aporta la Vindicta Pública para comprometer la responsabilidad penal de la adolescente imputa (sic) es el testimonio del ciudadano J.B.A.S., quien se desempeñaba como vigilante de seguridad de la tiendas (sic) Z.d.c.C.E.T., el cual se limitó a efectuar la aprehensión de la adolescente imputada, por instrucciones de la ciudadana ELIRA F.T., quien fungía o funge como encargada del referido fondo de comercial (sic) y que fue la persona que observó a un grupo de muchachas en actitud sospechosa, dándole instrucciones a las vendedoras que estuviesen pendientes las chicas, las cuales no fueron por demás a declarar al presente proceso, posteriormente ésta ciudadana presuntamente observa cuando una chica sale con una bolsa grande y suena el dispositivo de seguridad de la tienda, indicándole a un agente de seguridad que la siguiera , en este sentido es necesario destacar que si bien es cierto, la referida ciudadana y testigo presencial de los hechos declara en la fase de investigación, no es menos cierto, que la representante de la Vindicta Pública no la ofreció como medio de prueba para ser evacuada en la fase de juicio, entiende este órgano jurisdiccional que no la pudo ubicar, toda vez que esa representación fiscal una vez efectuado el acto de la audiencia a que se contrae el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se le dio un lapso prudencial para que presentara su correspondiente acto conclusivo, la misma solicitó a este órgano jurisdiccional le otorgara una prorroga para presentar el mismo, bajo el argumento de que no contaba con la entrevista de la encargada de la tienda Zara, sin embargo antes del vencimiento del lapso legal la Vindicta Pública y sin contar con el acta de entrevista de la encargada presentó acusación sin contar con la declaración de la encargada de la referida tienda, a pesar de contar con diferentes mecanismos coercitivos tendientes a lograr la comparencia de la misma. Ahora bien, en el presente caso quedaríamos como único elemento de convicción que pudiera comprometer la responsabilidad penal de la adolescente…es el testimonio del agente de seguridad de la tienda Zara ciudadano A.S.J.B., la cual al ser examinada en detalle, en criterio de esta juzgadora por si sola no es suficiente para comprometer la responsabilidad penal de la adolescente imputada, acogiendo en este sentido el criterio plasmado por al Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 28 de septiembre de 2004, que el solo dicho de un funcionario no es suficiente para inculpar al procesado, pues, sólo constituye un indicio de culpabilidad, toda vez que no crea plena prueba para desvirtuar la presunción de inocencia de un imputado. En consecuencia esta juzgadora observa que dichos medios de pruebas aportados por el Ministerio Público no son idóneos y suficientes para demostrar la responsabilidad penal de la imputada de marra, toda vez que se hace necesario la declaración de la testigo presencial de los hechos, ciudadana ELIRA F.T., quien hubiese sido fundamental para sustentar o desvirtuar el hecho histórico que dio origen al presente procedimiento, aunado a que los funcionarios policiales por imperativo legal están obligado de hacerse acompañar de testigos, tal como lo refiere el artículo 15, ordinal 5° de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Crmininalísticas, el cual es igualmente aplicable a los oficiales de seguridad, toda vez que son cuerpo (sic) auxiliares de la administración de justicia, generando los medios de pruebas aportados por el Ministerio Público a esta Juzgadora, una certeza negativa de la responsabilidad penal de la adolescente imputada, por lo que considera procedente y ajustado a derecho, en base a los (sic) consideraciones jurisprudenciales citadas ut supra, y de conformidad con lo establecido en el artículo 321 del Código Orgánico Procesal Penal, decretar el Sobreseimiento Definitivo de la presente causa, en concordancia con el artículo 318, ordinal 4° ejusdem, en virtud de no haber bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento de la imputada de autos Y así se declara, en tal sentido se rechaza la acusación explana (sic) en este acto por la Vindicta Pública, en consecuencia se decreta la libertad plena de la imputada y el cese de las medias (sic) cautelares. Por auto separado se motivará los fundamentos en que se sustenta el presente sobreseimiento…

IV

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 18/02/2009, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en función de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, dictó decisión mediante la cual decretó el sobreseimiento definitivo de la causa en los siguientes términos:

…

- II -

ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS Y

CIRCUNSTANCIAS QUE HAN SIDO OBJETO DEL PROCESO

La presente investigación se inicia en fecha 11/12/07, en virtud del acta de aprehensión, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Baruta, donde se deja constancia de las circunstancia de tiempo, modo y lugar en que fue aprehendido el adolescente… (Folio 04 del presente expediente).

En fecha 12/12/07, previa distribución de las actuaciones por parte de la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, se recibieron por ante este Juzgado el expediente fiscal concernientes a la Investigación seguida por ante la Fiscalia Centésima Décima Cuarta en contra de la joven…, dándosele entrada en los respectivos libros y asignándole el numero de causa penal 1561-07.

En fecha 03 de de Octubre de 2008, el (sic) representación del Ministerio Público presentó formal acusación, en contra del adolescente…, por la presunta comisión del delito de HURTO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto en el artículo 452 ordinal 8º, en concordancia con el artículo 80, ambos del Código Penal.

En fecha 18 de febrero de 2009 del presente año, se realizo (sic) la Audiencia de Preliminar, de conformidad con las pautas del artículo 576 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y en la cual la Fiscal del Ministerio Público, expuso lo siguiente: “Esta Representación Fiscal procede en este acto a presentar formalmente su acusación en contra del joven adulto…, en los siguientes términos:

en fecha 11/12/2007, el ciudadano J.B.A.S., se encontraba en el local comercial Zara, del Centro comercial Tolón de las Mercedes, en labores de trabajo como Jefe de Grupo de Seguridad, cuando llegó la ciudadana ELIRA F.T., quien es la segunda encargada del Local Comercial y le indica al ciudadano que observaran a un grupo de personas que se dirigían a la puerta de la tienda, es por lo que el ciudadano se dirige hasta la entrada de la tienda y observa que cuando va saliendo un grupo de personas, se activo el dispositivo de seguridad y una de las personas femenina, sale en veloz carrera, llevando en su mano una bolsa de color azul, motivo por el cual, es por lo que el ciudadano comenzó a perseguirla, logrando darle alcance a pocos metros del lugar, se traslada a la adolescente detenida con la bolsa dentro de la tienda Zara, a fin de que verificaran que llevaba en la bolsa, entregándole la bolsa a la encargada de la tienda y cuando revisaron la bolsa, se percataron que contenía varias prendas de ropa y zapatos para niños, vista la situación el ciudadano de seguridad procedió a llamar a la Policía del municipio Baruta a fin de notificarle lo ocurrido, minutos después llegó una comisión, a quien le manifestaron lo antes expuesto y le hicieron entrega tanto de la adolescente como de la bolsa de (sic) le incautaron contentiva de las prendas de ropa y zapatos para niños propiedad de la tienda Zara, es por lo que los funcionarios procedieron a practicarle la aprehensión definitiva a la adolescente…de 17 años de edad…

. En base a los hechos anteriormente señalados esta representación precalifica los hechos como HURTO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto en el artículo 452 ordinal 8º del Código Penal vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos. Comprobada la participación del adolescente…, en el hecho punible imputado, solicito la aplicación de la SANCIÓN DE IMPOSICIÓN DE REGLAS DE CONDUCTA, contemplada en el artículo 624 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por el plazo de DOS (02) AÑOS, en virtud de la proporcionalidad e idoneidad de la medida, la edad y la capacidad para cumplir con la misma. A los efectos del juicio oral y privado, ofrezco como medios de pruebas lo siguiente: 1) Testimonio de los funcionarios Agente C.C. y Agente Zambrano Edgard, adscritos a la Dirección de Patrullaje Vehicular del Instituto Autónomo de la Policía del Municipio Baruta, por cuanto sus testimonios son útiles, necesarios y pertinentes, ya que fueron los funcionarios que practicaron la aprehensión de la adolescente imputada, quienes depondrán de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo la aprehensión de la adolescente imputada. 2) Testimonio de los expertos (sic) que BARRIOS JUDTH y G.G., adscritos al Departamento de Análisis de Evidencias Físicas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, ya que fueron los que practicaron la expertita(sic) a los objetos incautados a la adolescente imputada. 3) Testimonio del ciudadano A.S.J.B., titular de la cédula de identidad Nº 6.404.166, cuyo testimonio pretende probar las circunstancias de modo, lugar y tiempo de los hechos y la participación de la adolescente imputada. Finalmente solicito que la presente acusación sea admitida y proceda en consecuencia a ordenar el enjuiciamiento de la adolescente…, por el delito precalificado por esta representación fiscal. Es todo”.

Seguidamente la ciudadana Juez procedió a imponer a la imputada de los derechos y garantías recogidos en el ordinal 5° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y artículos 538 al 546 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (sic) imponer a los imputados de las fórmulas de solución anticipada previstas en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (sic), así como del procedimiento por admisión de los hechos contemplado en el artículo 583 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (sic), siendo que, al ser interrogado, la adolescente C.E.M.S. (sic), encontrándose sin juramento alguno de ley, libre de toda coacción y apremio, manifestó: “Me acojo al precepto constitucional que me acaban de imponer. Es todo”.

En ese mismo acto la Defensa Técnica de la adolescente, ejercida por el Abogado N.P., Defensor Público N° 14, manifestó lo siguiente:

“Ciudadana Juez, en este acto ratifico en toda y cada una de sus partes los escritos de excepciones interpuesto por esta defensa ante este órgano jurisdiccional en fechas 22/10/08 y 29/10/08, el primero referido a la falta de fundamentos de la acusación ya que el fiscal del Ministerio Público, no define claramente los elementos que justifiquen la convicción de que mi defendida participó en los hechos imputados, ya que al revisar cada uno de los elementos tenemos la declaración de los funcionarios policiales, quienes son contestes en señalar que llegan al lugar después de ocurrido los hechos, aunado a que ellos no le incautan nada a mi defendida, en cuanto al testimonio de J.B.A., que sería el único elemento de convicción con el que cuenta el Ministerio Público el mismo violó el contenido del artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el mismo procedió a revisar las pertenencias de mi defendida sin tomar las previsiones establecidas en el referido artículo, en consecuencia al no existir suficientes elementos de culpabilidad en contra de mi patrocinada es por lo que solicito se decrete el Sobreseimiento Definitivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 318 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal. En cuanto al segundo escrito de excepciones, encuadrado en el artículo 28, numeral 4, literal “e” del Código Orgánico Procesal Penal. En fecha 08/07/2008 se llevó acabo el acto de la audiencia a que se contrae el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual se le otorgó al Ministerio Público un lapso de cuarenta (45) días, posteriormente el Ministerio Público solicita una prorroga de quince (15) días el cual fue acordado por este Juzgado, más la prorroga legal de treinta días, que establece el artículo 314 ejusdem y la Vindicta Pública dentro de ese lapso presento escrito de acusación en contra de mi patrocinada, en criterio de esta defensa la prorroga otorgada al Ministerio Público inaudita parte viola el derecho a la defensa, el derecho a ser informado y el derecho a un juicio contradictorio, por lo que el juez al recibir una solicitud de prorroga debería convocar a las partes a una audiencia, en concordancia con lo que ha señalado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 17/04/2008, sentencia Nº 220, en conclusión en el presente caso se trastocó el debido proceso al acordarse una prórroga o un privilegio a una parte de manera legalmente incorrecto de tal forma que la acción penal se ha ejercido de manera inadecuada y en consecuencia lo procedente en esta causa EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, conforme a lo previsto en el artículo 33 numeral 4 Código Orgánico Procesal Penal, seguida en contra de la adolescente…Finalmente solicito se me expidan las copias simples del acta que desarrolla la presente audiencia. Es todo”

La ciudadana Jueza a los fines de garantizar el derecho a la defensa, le concedió la palabra a la representante del Ministerio Público, para que contestes (sic) las excepciones, haciéndolo en los siguientes términos:

Esta representación fiscal pasa a contestar el escrito de excepciones, ratificado en esta audiencia por el defensor Público Nº 14, en los siguientes términos: En relación al primer escrito de excepciones, referido a que no hay suficientes elementos de convicción para demostrar la culpabilidad de la acusada de autos, este representación fiscal difiere del tal solicitud por cuanto se están ofreciendo suficientes elementos de pruebas que pueden demostrar la responsabilidad penal de la misma, tal como constan en el respetivo escrito de acusación, en cuanto al argumento de que se violó el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, por que la aprehendida presuntamente fue inspeccionada por el vigilante de seguridad de la Tienda Zara, y al revisar las actas procesales podemos verificar que ella no fue inspeccionada por el aprehensor sino que éste la llevó hasta donde estaba la encargada de la tienda para que la misma revisara la bolsa que se le incautó, en consecuencia solicitó (sic) se declare sin lugar esta excepción. En relación al segundo escrito de excepción, relacionado a que la no convocatoria a las partes para debatir los fundamentos de la solicitud de prorroga, a tal efecto señaló que el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, no exige la convocatoria a un audiencia, en consecuencia solicito se declara igualmente ésta excepción. Es todo

.

Acto seguido la ciudadana Jueza se pronunció en la forma que sigue: “Oídos como han sido los argumentos de las partes, este Tribunal Cuarto de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, de conformidad con lo establecido en el artículo 578, literal “a” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, emite los siguientes pronunciamientos:

PUNTO PREVIO: Visto que la Defensa Técnica de la adolescente… ratificó en esta audiencia sendos escritos de excepciones interpuestos ante este tribunal dentro de la oportunidad legal a que se contrae el artículo 573 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, pasa a resolverlos en el siguiente orden, en relación al escrito excepciones presentado ante este órgano jurisdiccional en fecha 29/10/08, mediante la cual refiere la defensa que la prórroga que solicitó el Ministerio Público y que fue otorgada por este órgano jurisdiccional, es violatoria al derecho a la defensa, al derecho a ser informado y el derecho a un juicio contradictorio, por lo que en criterio de la defensa la acción penal promovida por el Ministerio Público en contra de su defendida es inadecuada, en tal sentido procede en la presente causa EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, de conformidad con lo previsto en el artículo 33 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por estar configurada la excepción prevista en el artículo 28 numeral 4, literal “e” ejusdem, en este sentido este Tribunal no comparte el criterio plasmado por la defensa técnica de la imputada…, toda vez que este órgano jurisdiccional acoge el criterio plasmado por nuestra Corte Superior Única de Adolescente de esta misma Sección y Circuito, mediante resolución Nº 867, de fecha 11/09/09 (sic), donde se estableció que el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, que la no fijación de una audiencia para debatir los argumentos de una prorroga no viola derecho constitucional alguno, fundamentándose a su vez esta Corte Superior, en decisiones del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala Constitucional de fecha 22 de junio de 2007, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, la cual a su vez se fundamenta en decisiones de la misma Sala Constitucional, específicamente la Nº 2375, del 27 de Agosto de 2003, y la Nº 1737 del 25 de junio de 2003, en consecuencia se declara sin lugar ésta excepción propuesta por el Defensor Público Nº 14, pasándose a resolver la segunda excepción propuesta por ésta defensa, referida a la insuficiencia de indicios de culpabilidad en contra de su patrocinada, en este sentido, considera este órgano jurisdiccional oportuno, ejercer el control judicial de la acusación explanada en este acto por el Ministerio Público, a tal efecto se analizaran los fundamentos fácticos y jurídicos en que se sustenta el escrito acusatorios narrado anteriormente, toda vez que como lo ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nº 1303, de fecha 20 de junio de 2005, con carácter vinculante para todos los tribunales de la república, criterio éste ratificado nuevamente por la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia Nº 1676, de fecha 03/08/07, destacando ambos criterios jurisprudenciales que la fase intermedia tiene como finalidad establecer un filtro, para así evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias, en consecuencia se pasa (sic) analizar los requisitos formales de admisibilidad del escrito acusatorio, evidenciándose en este sentido que el mismo cumple con todos los requisitos formales exigidos en el artículo 570 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (sic), tales como Identificación de la imputada, el hecho punible atribuido, la indicación y aportes de las pruebas recogidas en la investigación, la calificación jurídica dada a los hechos, la medida cautelar para asegurar su comparecencia al juicio, la sanción definitiva y plazo de cumplimiento de la misma, desprendiéndose en este sentido del libelo acusatorio que cumple con todos los requisitos formales exigidos por nuestro legislador. Ahora bien, se pasa a examinar el otro extremo exigido por la decisión vinculante de la Sala Constitucional señalada ut-supra, referido a la obligación que tienen los tribunales de control, en ponderar los requisitos de fondo en que el Ministerio Público fundamenta su escrito acusatorio, en consecuencia se pasa a verificar si el pedimento fiscal tiene fundamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto a la imputada de autos, es decir, si existe una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte sentencia condenatoria, y en el en caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio. A tal efecto encontramos que la represente (sic) de la Vindicta Pública, ofrece como medios de pruebas para demostrar el ilícito penal imputado a la adolescente…, lo siguiente: 1) Declaración de los funcionarios C.C. y E.Z., funcionarios policiales que reciben la adolescente aprehendida por parte del funcionario de seguridad de la Tienda Zara. 2) Testimonio de los Detectives BARRIOS JUDITH y G.G., expertos del Departamento de Análisis de Evidencias Físicas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quienes le practican la experticia de avaluó real a los presuntos objetos incautados a la adolescente detenida y 3) Testimonio de S.J.B., quien fue el agente de seguridad de la Tienda Zara que le practica la detención de la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), en relación a los dos primeros testimonios, es decir, a la de los funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Baruta, la mismas (sic) no son suficiente para determinar la culpabilidad de la referida adolescente por cuanto del simple análisis de las mismas se puede precisar de forma inequívoca, que estos funcionarios policiales no son testigos presenciales del hecho, ya que su actuación simplemente se limitó a atender el llamado que le hicieron a su central de trasmisiones para que se trasladara hasta la tienda Z.d.C.C.E.T., a los fines de retirar a una adolescente aprehendida, en cuanto al testimonio de los Detectives BARRIOS JUDITH y G.G., expertos adscritos al Departamento de Análisis de Evidencias Físicas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quienes le practican la experticia de avaluó real a los presuntos objetos incautados a la adolescente detenida, dichas deposiciones no son suficientes para determinar la culpabilidad de la adolescente en los hechos imputados, toda vez que los referidos expertos se circunscribieron a establecer un valor real de los objetos sometidos a su consideración, en cuanto al último elemento de convicción que aporta la Vindicta Pública para comprometer la responsabilidad penal de la adolescente imputa es el testimonio del ciudadano J.B.A.S., quien se desempañaba como vigilante de seguridad de la Tiendas Z.d.c.C.E.T., el cual se limitó a efectuar la aprehensión de la adolescente imputada, por instrucciones de la ciudadana ELIRA F.T., quien fungía o funge como encargada del referido fondo de comercial (sic), y que fue la persona que observó a un grupo de muchachas en actitud sospechosa, dándole instrucciones a las vendedoras que estuviesen pendientes de las chicas, las cuales no fueron por demás a declarar al presente proceso, posteriormente ésta ciudadana presuntamente observa cuando sale una chica con una bolsa grande y suena el dispositivo de seguridad de la tienda, indicándole a un agente de seguridad a que la siguiera, en este sentido es necesario destacar que si bien es cierto, la referida ciudadana y testigo presencial de los hechos declara en la fase de investigación, no es menos cierto, que la representante de la Vindicta Pública no la ofreció como medio de prueba para ser evacuada en la fase de juicio, entiende este órgano jurisdiccional que no la pudo ubicar, toda vez que esa representación fiscal una vez efectuado el acto de la audiencia a que se contrae el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se le dio un lapso prudencial para que presentara su correspondiente acto conclusivo, la misma solicitó a este órgano jurisdiccional le otorgara una prorroga para presentar el mismo, bajo el argumento de que no contaba con la entrevista de la encargada de la tienda Zara, sin embargo antes del vencimiento del lapso legal la Vindicta Pública y sin contar con el acta de entrevista de la encargada presentó acusación sin contar con la declaración de la encargada de la referida tienda, a pesar de contar con diferentes mecanismos coercitivos tendientes a lograr la comparecencia de la misma. Ahora bien, en el presente caso quedaríamos como único elemento de convicción que pudiera comprometer la responsabilidad penal de la adolescente…, es el testimonio del agente de seguridad de la tienda Zara ciudadano A.S.J.B., la cual al ser examinada en detalle, en criterio de esta juzgadora por si sola no es suficiente para comprometer la responsabilidad penal de la adolescente imputada, acogiendo en este sentido el criterio plasmado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 28 de septiembre de 2004, que el solo dicho de un funcionario no es suficiente para inculpar al procesado, pues, sólo constituye un indicio de culpabilidad, toda vez que no crea plena prueba para desvirtuar la presunción de inocencia de un imputado. En consecuencia esta juzgadora observa que dichos medios de pruebas aportados por el Ministerio Público no son idóneos y suficientes para demostrar la responsabilidad penal de la imputada de marra, toda vez que se hace necesario la declaración de la testigo presencial de los hechos, ciudadana ELIRA F.T., quien hubiese sido fundamental para sustentar o desvirtuar el hecho histórico que dio origen al presente procedimiento, aunado a que los funcionarios policiales por imperativo legal, están obligado (sic) de hacerse acompañar de testigos, tal como lo refiere el artículo 15, ordinal 5º de la Ley del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, el cual es igualmente aplicable a los oficiales de seguridad, toda vez que son cuerpo (sic) auxiliares de la administración de justicia, generando los medios de pruebas aportados por el Ministerio Público a esta Juzgadora, una certeza negativa de la responsabilidad penal de la adolescente imputada, por lo que se considera procedente y ajustado a derecho, en base a los consideraciones jurisprudenciales citadas ut supra, y de conformidad con lo establecido en el artículo 321 del Código Orgánico Procesal Penal , decretar el Sobreseimiento Definitivo de la presente causa, en concordancia con el artículo 318, ordinal 4º ejusdem, en virtud de no haber bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento de la imputada de autos. Y así se declara, en tal sentido se rechaza la acusación explana (sic) en este acto por la Vindicta Pública, en consecuencia se decreta la libertad plena de la imputada y el cese de las medias cautelares…”

- III -

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

A los fines de establecer la procedencia de la causal de sobreseimiento Definitivo de la Causa, observa este Tribunal que:

El artículo 318, ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

“El Sobreseimiento procede cuando:

4. A pesar de la falta de certeza, no exista razonablemente la posibilidad de incorporal (sic) nuevos datos a la investigación, y no haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado

   El artículo 321 ejusdem, prevé:

   El Juez de Control, al término de la audiencia preliminar, podrá declarar el sobreseimiento si considera que proceden una o varias de las causales que lo hagan procedente, salvo que estime que {estas, por su naturaleza, sólo pueden ser dilucidadas en el debate oral y público…

   En consecuencia estima esta Juzgadora, quien con tal carácter suscribe la presente que al no evidenciarse otros elementos para establecer la relación de causalidad, lo cual a todo evento genera una falta de certeza, por una parte y por la otra en razón de ser advertida esta Instancia Jurisdiccional de que no existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos elementos a la investigación, a los efectos de que la Representación Fiscal pueda formar bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento de la adolescente, lo procedente por estar ajustado a derecho en el presente caso es decretar el Sobreseimiento Definitivo de la Causa, tal como lo ha solicitado Defensa Técnica del adolescente…, de conformidad con lo establecido en el ordinal 4º del artículo 318 del Código Orgánico Procesal. Y ASÍ SE DECIDE.

   - IV -

   DECISIÓN

   Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de la Sección de Responsabilidad penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, decreta el SOBRESEIMIENTO DEFINITIVO en la presente causa seguida en contra del (sic) ciudadano (sic) (IDENTIDAD OMITIDA), plenamente identificada en autos, por extinción de la acción, al haber prescrito la acción penal, de conformidad con lo establecido en los artículos 318 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal...

   V

   MOTIVACIÓN DE LA CORTE

   La disidencia del apelante se refiere a la decisión del juez de control que rechazó la acusación y decretó el sobreseimiento definitivo, considerando que está al margen de las funciones del juez de control el examen realizado en la recurrida con lo cual considera que se subrogó en las funciones del juez de juicio. Señala expresamente:

   …Ya que si bien es cierto tiene el control judicial de la acusación y a tal efecto debe analizar lo fundamentos fácticos y jurídicos en que se sustenta el escrito acusatorio, no es menos cierto que tiene una limitante establecida en rel (sic) articulo (sic) 574 del a Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; al tribunal analizar erróneamente los medios de prueba para considerar que no son suficientes para demostrar la culpabilidad de la adolescente acusada, se subrogó en funciones propias del juicio…

   Y concluye expresando:

   …Pero que las cuestiones de fondo que evidentemente ameriten un debate probatorio sólo podrán ser objeto de análisis en la fase de juicio; como es el presente caso debido que la juez analizo (sic) no solo (sic) la pertinencia, la necesidad y la licitud de los medios de pruebas ofertados por el Ministerio Público en su acusación, función que si tiene perfectamente atribuida sino que analizó el fondo de estos medios de pruebas sin permitir manifestar en su esplendor los principios de inmediación, concentración, contradicción y oralidad que informan el p.p. venezolano; toda vez que es en la fase de juicio donde se realiza el proceso para la recepción y la valoración de la prueba, no siendo ello posible en la fase intermedia; de lo contrario, se desnaturalizarían los fines de esta importantísima etapa procesal...

   Pues bien, las facultades del juez de control en la depuración de la acusación esta expresamente establecido en el artículo 570 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que señala los requisitos que debe contener la acusación reseñando entre otros:

   …Artículo 570. La Acusación.

   La acusación debe contener:

   …Omissis…

   3. Indicación y aporte de las pruebas recogidas en la investigación.

      ...Omissis…

   8. Ofrecimiento de la prueba que se presentará en juicio.

      Así mismo, establece en el artículo 578 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el catálogo de decisiones propias de la audiencia preliminar y los presupuestos de su aplicación, en los siguientes términos:

      …Artículo 578. Decisión.

      Finalizada la audiencia, el juez o jueza resolverá todas las cuestiones planteadas y en su caso:

   1. Admitirá, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del o de la querellante y ordenará el enjuiciamiento del imputado o imputada. Si la rechaza totalmente sobreseerá.

      (…)

   3. Resolverá las excepciones y las cuestiones previas…

      Cónsono con esta normativa, también faculta a las parte para oponer excepciones y solicitar sobreseimiento y así lo estable el artículo 573 de la ejusdem.

      …Artículo 573. Facultades y deberes de las partes.

      Dentro del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, las partes podrán manifestar por escrito lo siguiente:

      (…)

   2. Oponer excepciones.

      (…)

   3. Solicitar el sobreseimiento.

      (…)

   9. Ofrecer los medios de prueba necesarios para resolver las cuestiones propias de la audiencia preliminar.

      El adolescente imputado o adolescente imputada y su defensor o defensora deberán, además, proponer la prueba que presentarán en el juicio...

      Estas normativas nos permiten establecer en primer lugar que, el juez de control tiene la facultad de rechazar la acusación cuando esta no resulte viable, en cuyo caso procederá el decreto del sobreseimiento definitivo, en segundo lugar, que para evaluar la viabilidad de esta, debe hacer un examen de las pruebas recogidas en la investigación, es decir, de los elementos de convicción, es por ello que el legislador expresamente establece el deber de aportar estos elementos con la acusación.

      De manera que el examen de estos elementos de convicción no sólo forman parte de la facultades del juez de control, sino que además, es la esencia misma de la audiencia preliminar, es lo que algunos autores han denominado “el juicio a la acusación”, y definitivamente sólo es posible verificar si existe o no suficiente merito para pasar el asunto a juicio, haciendo un examen de los elementos de convicción en que se sustenta la misma, y esto no es sólo una operación de de cuantificación, sino de análisis del acervo presentado conjuntamente con la acusación a los efectos de valorar la eficacia del contenido de los mismos.

      Al respecto ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia lo siguiente:

1. - Sentencia N° 452, de fecha 24 de marzo del 2004:

   ...es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es “probable” la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen...” (Destacado de esta Sala)

2. - Sentencia N° 1303, de fecha 20 de junio de 2005, cuyos criterios fueron reiterados en la decisión N° 1676, en la cual señala:

   …En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias. (Destacado de esta Corte Superior)

   Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial,…. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan v vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo…

3. - Y la reciente resolución Nº 1676 de fecha 03 de agosto de 2007 que señala:

   …Al respecto, debe esta Sala reiterar que la fase intermedia del procedimiento penal ordinario tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias (sentencia n° 1.303/2005, de 20 de junio). (Destacado de la Corte Superior)

   …En efecto, debe afirmarse que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial,…. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo” (sentencia N° 1.303/2005, del 20 de junio de 2005). (Destacado de la Corte Superior).

   Así, el control de la acusación tiende a evitar acusaciones infundadas, como lo sería, por ejemplo, aquella en la que se pretenda solicitar el enjuiciamiento de una persona y el acusador no aporte ninguna prueba, o que aporte pruebas, pero éstas evidente y claramente carezcan de la suficiente solidez para generar un pronóstico de condena en contra de aquélla;…constituyen materias de fondo que el órgano jurisdiccional también puede examinar en la fase intermedia. Todos estos supuestos no ameritarían actividad probatoria alguna, y por ende, el Juez podrá ejercer respecto a ellos, en la audiencia preliminar, su facultad de control a los fines de evitar la vulneración que una condena dictada en esos términos, podría ocasionarle a los principios de presunción de inocencia y de legalidad penal, cristalizándose y concretándose tal interdicción de la arbitrariedad en la potestad jurisdiccional de dictar el sobreseimiento. En otras palabras, tales cuestiones podrán ser resueltas en la audiencia preliminar, y en caso que el examen de las mismas genere en el Juez un estado de certeza negativa, podrá dictar el sobreseimiento de conformidad con el artículo 321 del Código Orgánico Procesal Penal, clausurando así el proceso respecto al beneficiario de este pronunciamiento jurisdiccional… (Destacado de la Corte Superior)

   …Visto lo anterior, esta Sala considera, y así se establece con carácter vinculante, que los Jueces en funciones de Control podrán, en la audiencia preliminar, dictar el sobreseimiento por atipicidad de conformidad con el artículo 318.2 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando se haya opuesto la excepción prevista en el artículo 28.4.c) eiusdem, referida a que el hecho no se encuentre tipificado en la legislación penal, todo ello para garantizar que en el p.p. se respeten el derecho a la tutela judicial efectiva y el debido proceso, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se establece…

   Se extrae de los criterios expuestos que, el control de la acusación entre otros aspectos implica, un análisis de los fundamentos fácticos que sustentan el escrito acusatorio, que esto se refiere al examen material de los requisitos de fondo y estima como alguno de los casos de acusaciones infundadas aquella en que las pruebas aportadas claramente carezcan de la suficiente solidez para generar un pronóstico de condena, concluye la Sala al respecto que, tales supuestos, no ameritarían actividad probatoria alguna, y por ende, el Juez podrá ejercer respecto a ellos, en la audiencia preliminar, su facultad de control.

   Concluye la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que el análisis de los medios de convicción, es un examen que obligatoriamente debe hacer el juez de control en la audiencia preliminar bien para determinar el pase a juicio o para sobreseer si el mismo arrojase la llamada certeza negativa.

   A juicio de esta Corte Superior, esta atribución conferida al Juez de control, en nada vulnera la limitación a que se contrae el artículo 574 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes que establece:

   …Artículo 574. Limitación.

   El Juez o Jueza de Control tomará las providencias necesarias para que en la audiencia preliminar no se debatan cuestiones propias del juicio oral…

   Esta norma se refiere a que no pueden realizase actuaciones evidentemente propias del juicio oral, tal seria el caso de la evacuación de una prueba ofrecida para el juicio, en tanto, que justamente forma parte del asunto que ha de dilucidarse en la audiencia preliminar, la ponderación de los elementos de convicción y su eficacia para sustentar o no la pretensión fiscal.

   Sobre este aspecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha reiterado:

   …se determina que, contrariamente a lo que suele afirmarse por algunos tribunales penales, el Código Orgánico Procesal Penal no establece una prohibición absoluta, al juez de control, de que falle sobre cuestiones que son propias del fondo de la controversia. Lo que prohíbe la referida ley es que el juez de las fases preparatoria e intermedia juzguen sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral. De allí que materias como la pertinencia, legalidad y necesidad de la prueba, las excepciones relativas a la extinción de la acción penal (prescripción de la acción, cosa juzgada), el sobreseimiento (atipicidad de los hechos que se investigan, concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, la inexistencia del hecho objeto del proceso o la no atribuibilidad del mismo al imputado), son, indiscutible e inequívocamente, materias sustanciales o de fondo sobre las cuales el juez de control tiene plena competencia para la valoración y decisión. (Sentencia N° 1.500/2006, de fecha 3 de agosto de 2006). (Destacado de esta Corte Superior).

   En el presente caso, la acusación señala y aporta las pruebas recogidas durante la investigación, es decir, los elementos de convicción en los cuales sustenta la acusación y son estos, los que analiza la jueza para arribar a una conclusión de certeza negativa al señalar:

   …Ahora bien, se pasa a examinar el otro extremo exigido por la decisión vinculante de la Sala Constitucional señalada ut-supra, referido a la obligación que tienen los tribunales de control, en ponderar los requisitos de fondo en que el Ministerio Público fundamenta su escrito acusatorio, en consecuencia se pasa a verificar si el pedimento fiscal tiene fundamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto a la imputada de autos, es decir, si existe una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte sentencia condenatoria, y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio. A tal efecto encontramos que la represente (sic) de la Vindicta Pública, ofrece como medios de pruebas para demostrar el ilícito penal imputado a la adolescente…lo siguiente: 1) Declaración de los funcionarios C.C. Y E.Z., funcionarios policiales que reciben la adolescente aprehendida por parte del funcionario de seguridad de la Tienda Zara. 2) Testimonio de los Detectives BARRIOS JUDITH y G.G. expertos del Departamento de Análisis de Evidencias Físicas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quienes practican la experticia de avalúo real a los presuntos objetos incautados a la adolescente detenida y 3) Testimonio de S.J.B., quien fue el agente de seguridad de la tienda Zara que le practica la detención de la adolescente… en relación a los dos primeros testimonios, es decir, a la de los funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Baruta, la mismas (sic) no son suficientes para determinar la culpabilidad de la referida adolescente por cuanto del simple análisis de las mismas se puede precisar de forma inequívoca, que estos funcionarios policiales no son testigos presénciales del hecho, ya que su actuación simplemente se limitó a atender el llamado que le hicieron a su central de transmisiones para que se trasladara hasta la tienda Z.d.C.C.E.T., a los fines de retirar a una adolescente aprehendida, en cuanto al testimonio de los Detectives BARRIOS JUDITH Y G.G., expertos adscritos al Departamento de Análisis de Evidencias Físicas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quienes le practican la experticia de avalúo real a los presuntos objetos incautados a la adolescente detenida, dichas deposiciones no son suficientes para determinar la culpabilidad de la adolescente en los hechos imputados, toda vez que los referidos expertos se circunscribieron a establecer un avalúo real de los objetos sometidos a su consideración, en cuanto al último elemento de convicción que aporta la Vindicta Pública para comprometer la responsabilidad penal de la adolescente imputa (sic) es el testimonio del ciudadano J.B.A.S., quien se desempeñaba como vigilante de seguridad de la tiendas (sic) Z.d.c.C.E.T., el cual se limitó a efectuar la aprehensión de la adolescente imputada, por instrucciones de la ciudadana ELIRA F.T., quien fungía o funge como encargada del referido fondo de comercial (sic) y que fue la persona que observó a un grupo de muchachas en actitud sospechosa, dándole instrucciones a las vendedoras que estuviesen pendientes las chicas, las cuales no fueron por demás a declarar al presente proceso, posteriormente ésta ciudadana presuntamente observa cuando una chica sale con una bolsa grande y suena el dispositivo de seguridad de la tienda, indicándole a un agente de seguridad que la siguiera , en este sentido es necesario destacar que si bien es cierto, la referida ciudadana y testigo presencial de los hechos declara en la fase de investigación, no es menos cierto, que la representante de la Vindicta Pública no la ofreció como medio de prueba para ser evacuada en la fase de juicio, entiende este órgano jurisdiccional que no la pudo ubicar, toda vez que esa representación fiscal una vez efectuado el acto de la audiencia a que se contrae el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se le dio un lapso prudencial para que presentara su correspondiente acto conclusivo, la misma solicitó a este órgano jurisdiccional le otorgara una prorroga para presentar el mismo, bajo el argumento de que no contaba con la entrevista de la encargada de la tienda Zara, sin embargo antes del vencimiento del lapso legal la Vindicta Pública y sin contar con el acta de entrevista de la encargada presentó acusación sin contar con la declaración de la encargada de la referida tienda, a pesar de contar con diferentes mecanismos coercitivos tendientes a lograr la comparencia de la misma. Ahora bien, en el presente caso quedaríamos como único elemento de convicción que pudiera comprometer la responsabilidad penal de la adolescente…es el testimonio del agente de seguridad de la tienda Zara ciudadano A.S.J.B., la cual al ser examinada en detalle, en criterio de esta juzgadora por si sola no es suficiente para comprometer la responsabilidad penal de la adolescente imputada, acogiendo en este sentido el criterio plasmado por al Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 28 de septiembre de 2004, que el solo dicho de un funcionario no es suficiente para inculpar al procesado, pues, sólo constituye un indicio de culpabilidad, toda vez que no crea plena prueba para desvirtuar la presunción de inocencia de un imputado. En consecuencia esta juzgadora observa que dichos medios de pruebas aportados por el Ministerio Público no son idóneos y suficientes para demostrar la responsabilidad penal de la imputada de marra, toda vez que se hace necesario la declaración de la testigo presencial de los hechos, ciudadana ELIRA F.T., quien hubiese sido fundamental para sustentar o desvirtuar el hecho histórico que dio origen al presente procedimiento, aunado a que los funcionarios policiales por imperativo legal están obligado de hacerse acompañar de testigos, tal como lo refiere el artículo 15, ordinal 5° de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Crmininalísticas, el cual es igualmente aplicable a los oficiales de seguridad, toda vez que son cuerpo (sic) auxiliares de la administración de justicia, generando los medios de pruebas aportados por el Ministerio Público a esta Juzgadora, una certeza negativa de la responsabilidad penal de la adolescente imputada, por lo que considera procedente y ajustado a derecho, en base a los (sic) consideraciones jurisprudenciales citadas ut supra, y de conformidad con lo establecido en el artículo 321 del Código Orgánico Procesal Penal, decretar el Sobreseimiento Definitivo de la presente causa, en concordancia con el artículo 318, ordinal 4° ejusdem, en virtud de no haber bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento de la imputada de autos Y así se declara, en tal sentido se rechaza la acusación explanada…

   Como se aprecia, la jueza de control ponderó cada uno de los elementos de convicción, para llegar a la conclusión de que los funcionarios policiales no presenciaron las circunstancias de como fue aprehendida la adolescente, ya que esta fue retenida por un funcionario de seguridad de la tienda Zara; y en cuanto a la experticia realizada a los objetos, considera que no son elementos incriminadores de la imputación, y concluye afirmando que la declaración del agente de seguridad de la tienda Zara, es insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

   En el caso en concreto, la jueza analizó los fundamentos fácticos del escrito para estimar que las pruebas aportadas no tienen suficiente solidez para generar el pronóstico de condena, de esta manera evaluó el aspecto referido a la atribuibilidad del hecho para la cual tiene plena competencia, para determinar un estado de certeza negativa por lo cual dictó el sobreseimiento definitivo, considerando esta Alzada, que ello esta dentro del marco de las facultades del juez de control.

   Ahora bien, tal como ha señalado el defensor, la impugnación presentada no se refiere a si el pronóstico del juez sobre la improbalidad de condena es correcto o no. La impugnación sólo atañe a si el examen realizado por el juez de control es o no una actividad propia de la audiencia preliminar y al respecto estima esta Alzada en base a las citadas jurisprudencias emanadas de la Sala Constitucional, que el proceder de la jueza de control esta ajustada a derecho.

   Igualmente, esta Corte Superior, dispone de precedentes en los cuales se ha reiterado, que el examen de los medios de convicción en que se sustenta la acusación, es actividad propia del control de la acusación en la audiencia preliminar y en este sentido se destacan las resoluciones siguientes:

1. - Resolución Nº 318 de fecha 28 de septiembre del año 2003, con ponencia del Dr. J.L.I.S., que establece:

   …Sólo con vista al examen de los elementos recogidos en la investigación y aportados con la acusación, puede el Juez verificar la procedencia o no del enjuiciamiento del acusado conforme al artículo 578 literal a) Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…

   …Asunto distinto es el relativo al ofrecimiento de las pruebas que se recibirán en el juicio oral – caso de admitirse la acusación - las cuales obviamente no existen – salvo las que se pretenda incorporar por su lectura – sino que se producirán y formarán en su momento…

   …correspondía al juez ponderar si con los elementos válidamente recogidos en la investigación y aportados al proceso, se sostenía o no el enjuiciamiento del acusado, de conformidad con lo establecido en el artículo 578 literal a) de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…

   En caso negativo, es decir de rechazo total a la acusación, correspondía el sobreseimiento conforme al artículo 578 literal a) in fine, de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; norma que encuentra desarrollo en el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal y que por tanto era de correspondencia obligatoria….

   Respecto a los elementos que fueron aportados con la acusación y los que a su juicio no resultaren nulos; correspondía su ponderado análisis para determinar si eran eficientes por si mismos para sostener el enjuiciamiento del acusado. Tal análisis, fundamental para verificar la viabilidad de la acusación, no fue efectuado y ello constituye vicio de inmotivación. (Negrillas agregadas)

2. - Resolución Nº 627, de fecha 30 de octubre del año 2006, con ponencia del Dr. J.L.I.S., que establece:

   …El núcleo de la inconformidad de la Fiscal recurrente, con el auto del juez de control que desestimó su acusación y decretó el sobreseimiento de la causa, es lo que considera extralimitación de funciones de aquel, al proceder a un examen de fondo de la pretensión punitiva, que estima sólo corresponde al juez de juicio.

   Con respecto al alcance de la valoración material que debe hacer el juez de control en la audiencia preliminar, para determinar la viabilidad del enjuiciamiento del imputado, esta Corte cuenta con varios precedentes en los que se ha puesto de manifiesto lo indispensable de un minucioso análisis de todos y cada uno de los elementos de convicción en los que se fundamenta la acusación, para poder acometer con propiedad un juicio de certidumbre o viabilidad de la condena que en ella se pide, a diferencia del juicio definitivo de certeza que corresponde al juez de juicio, con fundamento en las pruebas incorporadas al debate. …

   Por otra parte y en correspondencia con el criterio sostenido por esta Corte, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en resolución de fecha 18/09/2006, asentó

   El acto conclusivo –acusación…debe ser el producto de una investigación seria, capaz de superar el estado de incertidumbre que caracteriza su inicio a través de la acumulación de un conjunto de actuaciones que sirvan para determinar si existen fundadas razones para el enjuiciamiento del imputado. En otras palabras, que la acusación, como acto conclusivo de la fase de investigación arroje una alta probabilidad de condena. Para el examen de la pretensión fiscal de elevar a juicio a un imputado, nuestro sistema de enjuiciamiento prevé un control o filtro obligatorio sobre la acusación, control que comporta un doble juzgamiento: formal y material o sustancial. En razón de ello, el juzgador de la fase intermedia del proceso no simplemente visa la pretensión fiscal sino que, dentro de los límites de su oficio y competencia funcional, realiza un “juicio” al material fáctico que le es aportado por el Ministerio Público, como fundamento de su pretensión de elevar a juicio la causa cuya investigación dio por concluida…ante tal situación de incertidumbre insuperable, el autor a.A.B., opina que ‘la solución correcta para los estados de incertidumbre insuperable es también el sobreseimiento. No sólo por derivación de la regla del in dubio pro reo, sino porque existe un derecho de las personas a que su situación procesal adquiera, en un tiempo razonable un carácter definitivo.

   En el sentido de las predichas consideraciones, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión número 1303 de fecha 20 de junio de 2005, con carácter vinculante, dictaminó, entre otros aspectos y en cuanto al control material o sustancial de la acusación por parte del juez en función de control, lo siguiente: ‘implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la pena del banquillo…

   Tal y como se evidencia de las resoluciones anteriormente transcritas y con ocasión del caso que nos ocupa, incurre en error la Fiscal del Ministerio Público al afirmar que la jueza de control se extralimitó en sus funciones, al valorar el mérito de los elementos de convicción que sirvieron de base a la acusación, pues precisamente en ello consiste el control material de su viabilidad, como núcleo de la fase intermedia del p.p.. Así lo confirman los artículos 578, literal a, último supuesto de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y 321 del Código Orgánico Procesal Penal, el que textualmente dice “el juez de control, al término de la audiencia preliminar podrá declarar el sobreseimiento si considera que proceden una o varias de las causales que lo hagan procedente, salvo que estime que éstas, por su naturaleza, solo pueden ser dilucidadas en el debate oral y público”. De allí se desprende que si con los elementos de convicción presentados por la Fiscalía en sustento de la acusación no se ha podido establecer con base probable la comisión del hecho punible o la participación del imputado, debe el juez de control sobreseer la causa. Del mismo modo debe hacerlo cuando el hecho no es típico o surge acreditada alguna causa de justificación, inculpabilidad o excusa absolutoria; pero si ello no resultare claro de los autos, deberá ordenar el debate oral para su cabal esclarecimiento. También procede el sobreseimiento por extinción de la acción penal y finalmente por la imposibilidad razonable de incorporar nuevos elementos a una investigación que no permite fundamentar el enjuiciamiento del imputado. Todo ello de conformidad con el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Así, la etapa intermedia cumple fundamentalmente esa misión, la de decidir si se ordena la apertura a juicio; es una verdadera función de control, evitando juicios inútiles y garantizando el derecho a la defensa; es un prejuzgamiento sobre la existencia de fundamentos para presumir una alta probabilidad de condena en el asunto y por ello muchos de los códigos procesales modernos –entre ellos el nuestro- establecen la prohibición de que los jueces que hayan intervenido en el procedimiento intermedio y hayan adelantado opinión en ese sentido, puedan intervenir en el juicio oral que ordenaron al admitir la acusación.

   Sin embargo, la ligereza con la que muchos jueces de control envían a juicio los asuntos, para eludir la responsabilidad que puede implicar el rechazo total de la acusación, ha conllevado a que estimen algunos que si el juez de la fase intermedia fuese el mismo que presidiría el juicio oral, se preocuparía mucho más de comprobar la existencia de prueba suficiente para elevar el asunto a juicio…

   En el presente caso la jueza de control llevó a cabo un análisis exhaustivo de los fundamentos de la pretensión punitiva del Estado contenida en el escrito de acusación fiscal, motivando profusamente las razones por las cuales consideró insuficientes e ineficientes los elementos de convicción aportados. Por tanto, actuó dentro de los límites de su competencia funcional. Al así determinarse y toda vez que los argumentos de fondo del sobreseimiento en cuestión, no han sido expresamente enervados por la recurrente, la apelación interpuesta debe ser rechazada… (Negrillas agregadas).

3. - Resolución N° 318, de fecha 29 de septiembre de 2003, con ponencia del Dr. J.L.I.S., en la cual estableció:

   …Sólo con vista al examen de los elementos recogidos en la investigación y aportados con la acusación, puede el Juez verificar la procedencia o no del enjuiciamiento del acusado conforme al artículo 578 literal a) Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente… Con vista a la realidad procesal que se le planteaba y a la luz de la normativa en referencia, el Juez de Control estaba obligado a:…ponderar si con los elementos válidamente recogidos en la investigación y aportados al proceso, se sostenía o no el enjuiciamiento del acusado, de conformidad con lo establecido en el artículo 578 literal a) de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. En caso afirmativo, el paso seguido era verificar la legalidad, necesidad y pertinencia de la prueba ofrecida para el juicio (artículos 579 literal f de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y 330 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal)…En caso negativo, es decir de rechazo total a la acusación, correspondía el sobreseimiento conforme al artículo 578 literal a) in fine, de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; norma que encuentra desarrollo en el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal y que por tanto era de correspondencia obligatoria…Respecto a los elementos que fueron aportados con la acusación y los que a su juicio no resultaren nulos; correspondía su ponderado análisis para determinar si eran eficientes por si mismos para sostener el enjuiciamiento del acusado. Tal análisis, fundamental para verificar la viabilidad de la acusación, no fue efectuado y ello constituye vicio de inmotivación…En caso negativo correspondía el dictado del Sobreseimiento por alguna de las causales previstas en el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Negrillas añadidas).

4. - En relación con el procedimiento que debe seguirse y las decisiones que se toman en audiencia preliminar, se ha resuelto en resolución N° 373 de fecha 18/05/2004 con ponencia del Dr. J.L.I.S., lo siguiente:

   …la audiencia preliminar se erige en el acto procesal que permite el control formal y material de la acusación, lo que implica que el juez respectivo debe ir resolviendo los diferentes asuntos que hayan sido planteados, en el orden que corresponda. Sólo examinadas y resueltas las cuestiones de competencia –si las hubiere– se debe pasar a la verificación del cumplimiento de los requisitos formales de la acusación y descartados o subsanados, al examen de las demás excepciones. Si fueren desestimadas, se debe resolver lo relativo a nulidades y pasar a valorarse si los elementos de convicción válidamente aportados, constituyen fundamento serio para llevar a juicio al acusado, calificando jurídicamente la conducta. Llegado este punto, y antes de elevar la causa a juicio, se debe abrir un paréntesis en el que el acusado podrá admitir los hechos, en cuyo caso procede su condenatoria. También es la última oportunidad para conciliar. En su defecto, pueden llegar las partes, con la anuencia del juez, a estipulaciones probatorias. Toca entonces resolver sobre la medida cautelar de aseguramiento y finalmente, pronunciarse sobre la admisión o no de las pruebas ofrecidas para ser recibidas en juicio… (Destacado añadido)

5. - Resolución N° 389, fecha 14 de septiembre del año 2004, con ponencia del Dr. J.L.I.S., que estableció:

   …El control judicial requiere que el juez haga su propia valoración de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público y aprecie si de ellos deriva la presunción de la comisión de un hecho punible, el que por ende debe precalificar. Negar esta premisa seria tanto como suprimir el control judicial material…(Destacado añadido)

6. - En Resolución N° 430, de fecha 22 febrero del año 2005, con ponencia de A.J.O.M., se estableció:

   …La Fiscal recurrente señala como primer error de fundamento del recurso el que la Jueza Primero de Control de Responsabilidad Penal de Adolescente, al declarar el sobreseimiento definitivo en la causa seguida al adolescente (…) haciendo una valoración e interpretación de los elementos de prueba que fueron debidamente ofrecidos en la acusación para ser debatidos en el contradictorio, analizando el fondo de los hechos y estimando, además, circunstancias que sólo podrían ser valoradas en juicio oral y privado, se estaba extralimitando en las facultades que como juez de control le confiere el artículo 574 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Continúa alegando que si bien es cierto que el juez de control puede conforme a lo establecido en el literal a) del artículo 568 ejusdem, sobreseer la causa, esto es solo procedente cuando la acusación sea rechazada totalmente por no reunir los requisitos establecidos en el artículo 570 de la precitada ley, no siendo éste el caso. Observa esta Sala que la Fiscal recurrente, hace una interpretación errónea acerca de las facultades que le otorga la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, al Juez de Control, de acuerdo a lo establecido en el artículo 578, que expresa ‘Finalizada la audiencia, el juez resolverá todas las cuestiones planteadas y en su caso: a) admitirá, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenará el enjuiciamiento del imputado. Si la rechaza totalmente sobreseerá…’ Se aprecia que el mencionado artículo, al que aduce la recurrente, no establece que para dictar el sobreseimiento es necesario y pertinente que se reúnan los requisitos del artículo 570, de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que son requisitos formales. Con relación a los requisitos de fondo o fundamento de la acusación, se aprecia que en el acta de fecha 20 de febrero de 2005, la juez para decidir, expresó en forma detallada sus argumentos para dictar el sobreseimiento, en relación con el artículo 578, literal a) de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con el artículo 318, numeral 1, del Código Orgánico Procesal Penal. Por tanto considera esta Sala que la juez al dictar el sobreseimiento, con fundamento jurídico, subsumido en las normas respectivas, hizo un buen ejercicio de la apreciación del derecho, para dictar el sobreseimiento. La Juez A-quo, si debía entrar a conocer al fondo de los elementos de convicción, para determinar si procedía o no la acusación, a fin de pasar a juicio al imputado. Aprecia esta Corte que la Fiscal recurrente no demostró que la jueza haya suprimido menciones fundamentales en las evidencias en que el Ministerio Público fundó su acusación o la haya desestimado inmotivada o arbitrariamente las mimas; de modo de acreditar el defecto que alega…La Sala aprecia que ante la negación de los hechos por el imputado correspondía al Ministerio Público por la presunción de inocencia, acreditar la viabilidad de la acusación y la probabilidad de condena…(Negrillas añadido)

   De esta manera, estima esta Alzada que, es errada la interpretación del recurrente al afirmar que en la audiencia preliminar el juez sólo puede examinar la causal de atipicidad, muy por el contrario, finalizada la audiencia preliminar el juez de control podrá sobreseer, bien sea porque resulte de la solicitud de alguna excepción que lo haga procedente o por haber rechazado la acusación por falta de fundamento; en cualquier caso, deberá hacer alusión a las causales establecidas en el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, que resultaren procedentes.

   En razón de lo expuesto, considera esta Corte Superior, que no asiste la razón al recurrente, toda vez que la competencia funcional del juez de control, le atribuye la facultad para examinar y ponderar los medios de convicción en que se sustenta la acusación a los efectos de establecer la viabilidad de la acusación en juicio, basado en el pronóstico favorable o no de condena, actividad que se desplegó en la decisión recurrida, siendo lo procedente en el presente caso, declarar sin lugar la apelación interpuesta. Así se decide.-

   VI

   DISPOSITIVA

   Por todo cuanto antecede, esta Corte Superior de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano J.M., en su carácter de Fiscal 114° del Ministerio Público, toda vez que la competencia funcional del juez de control, le atribuye la facultad para examinar y ponderar los medios de convicción en que se sustenta la acusación a los efectos de establecer la viabilidad de la acusación en juicio, basado en el pronóstico favorable o no de condena.

   Regístrese, publíquese y notifíquese.

   La Juez Presidente,

   A.C.A.

   Las Juezas,

   M.A.S.

   M.E.M.Z.

   PONENTE

   La Secretaria,

   D.S.

   Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado.

   La Secretaria,

   D.S.

   Causa N° 1Aa 600-09

   ACA/DSC/mm