Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 26 de Noviembre de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su Nombre

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

PARTE QUERELLANTE: JHOSSEBERD SMERALUZ R.L..

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLANTE: L.R.S.R..

ORGANISMO QUERELLADO: REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA).

SUSTITUTO DE LA PROCURADORA GENERAL DE LA REPÚBLICA: F.A.D.F..

OBJETO: NULIDAD, REICORPORACIÓN AL CARGO Y PAGO DE REMUNERACIONES.

En fecha 01 de diciembre de 2009 la ciudadana JHOSSEBERD SMERALUZ R.L., titular de la cédula de identidad N° 10.693.176, asistida por el abogado L.R.S.R., Inpreabogado N° 74.289, interpuso por ante el Juzgado Superior Distribuidor, la presente querella, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA).

Hecha la distribución correspondió a este Juzgado su conocimiento, en tal razón el día 08 de diciembre de 2009 ordenó reformular la querella de conformidad con los artículos 95 y 96 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Se reformuló el 11 de mayo de 2010.

El día 17 de mayo de 2010 se admitió la querella y se ordenó conminar a la Procuradora General de la República para que diese contestación a la misma, lo cual hizo el 24 de septiembre de 2010 a través del abogado F.A.D.F., Inpreabogado N° 141.198.

Cumplidas las fases procesales y celebrada la audiencia definitiva, se dejó constancia que comparecieron al acto ambas partes quienes hicieron uso de la palabra para ratificar sus alegatos. En ese mismo acto el Juez dictó el dispositivo del fallo declarando parcialmente con lugar la querella incoada. La causa entró en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa y con exposición breve y concisa de los extremos de la litis por exigirlo así el artículo 108 ejusdem, dentro de los diez (10) días de despacho siguientes al de hoy.

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I

MOTIVACIÓN

Como punto previo debe este Tribunal resolver la caducidad de la acción opuesta por el sustituto de la Procuradora General de la República, para ello argumenta que la recurrente se dio por notificada del acto impugnado en fecha 31 de agosto de 2009 e interpuso la presente querella funcionarial el 11 de mayo de 2010, transcurriendo ocho (08) meses y once (11) días, lo cual supera el lapso previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En tal sentido observa este Juzgador que si bien es cierto el artículo 94 ejusdem establece que: “Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contado a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto”, la jurisprudencia ha sostenido en reiteradas ocasiones que el lapso para comenzar a computarse la caducidad de la acción, se cuenta al día siguiente en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o que el interesado se dio por notificado del acto. Ahora bien, la querellante se dio por notificada del acto de remoción y retiro que la afectó en fecha 31 de agosto de 2009, fecha en la cual comenzó a computarse el lapso de caducidad previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública a los efectos de la interposición de la presente querella, inobservándose que el sustituto de la Procuradora General de la República yerra al computar el lapso de caducidad el 11 de mayo de 2010, por cuanto esa fecha correspondía al día en que se reformuló la querella, pues tal como se dijo anteriormente, ésta fue incoada el día 1° de diciembre de 2009, fecha en que fue presentada por ante el Tribunal Distribuidor tal como consta a los folios 1 al 11 del expediente judicial, de allí que no existe la caducidad alegada por el sustituto de la Procuradora General de la República, y así se decide.

Fondo:

La actora solicita la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución dictada en fecha 31 de agosto de 2009 por la Presidenta del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, mediante la cual se le removió y retiró del cargo de Secretaria, adscrita al Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento, por considerar la Administración que era un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción de conformidad con los artículos 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Se le señaló que las funciones que le están encomendadas exigen parámetros de una alta responsabilidad y una máxima confidencialidad.

Contra ese acto se hacen las impugnaciones y defensas que de seguidas pasa el Tribunal a resolver:

Denuncia la querellante que el acto administrativo cuya nulidad se solicita, está viciado de incompetencia manifiesta, toda vez que la Juez Presidenta del Circuito Judicial Penal no tiene la facultad legal para nombrar y remover al personal de Secretarios, ya que de una simple revisión del artículo 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, no se desprende que los Presidentes de los Circuitos Judiciales Penales tengan asignada dicha facultad, por el contrario afirma su incompetencia, ya que el artículos 534 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, sólo hace alusión a la facultad para proponer el nombramiento del personal auxiliar. Por su parte el sustituto de la Procuradora General de la República señala que la Jueza Presidenta del Circuito Judicial Penal del estado Miranda actuó ajustada a derecho al dictar el acto de remoción y retiro de la querellante de conformidad con los artículos 533 numerales 1 y 6 del Código Orgánico Procesal Penal y 71 de la Ley Orgánica del Poder judicial vigente, todo ello en pleno ejercicio de la potestad discrecional que tienen los Jueces para remover y retirar a Secretarios y Alguaciles. Para decidir al respecto este Tribunal observa que los artículos 533 y 534 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal disponen lo siguiente:

Artículo 533.- Juez Presidente del Circuito Judicial Penal. La dirección administrativa del Circuito Judicial Penal estará a cargo de un juez presidente…

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Artículo 534.- Atribuciones del Juez Presidente. El Juez Presidente del circuito, sin interferir en la autonomía y jerarquía de los jueces, tendrá las atribuciones administrativas siguientes:

1.- Supervisar la Administración del Circuito y proponer el nombramiento del personal auxiliar…

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De las normas antes transcritas se evidencia que, al tratarse de una Secretaria, adscrita al Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, el Juez competente para remover a dicho personal, es el Juez Presidente del referido Circuito, ello en virtud de la competencia que le viene atribuida para ejercer funciones de dirección administrativa del respectivo Circuito, entre ellas, la de administración de personal, de allí que el vicio de incompetencia alegado resulta improcedente, y así se decide.

Denuncia la parte querellante, que el acto de remoción y retiro impugnado está viciado de falso supuesto de hecho y de derecho, toda vez que consta de los Antecedentes de Servicio que ingresó al Poder Judicial en el cargo de Archivista Judicial y fue removida del cargo de Secretaria, por lo que la Administración obvió la condición de funcionaria de carrera. Tampoco se le indicó en el referido acto, los fundamentos de hecho que hacen que el cargo de Secretario sea un cargo de confianza, de allí que el referido acto está afectado de una motivación escueta e indeterminada, violándose con ello su derecho a la defensa y al debido proceso. Por su parte el representante de la República advierte que los vicios de falso supuesto e inmotivación no pueden alegarse conjuntamente, toda vez que la inmotivación supone la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho y el falso supuesto alude a la inexistencia de los hechos, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto.

Para decidir al respecto, este Tribunal observa que por lo que se refiere a la denuncia de los aludidos vicios de inmotivación y falso supuesto alegados de forma concomitante, debe reiterar este Tribunal el criterio jurisprudencial sobre el punto, según el cual, existe contradicción al alegarse, como se ha hecho en el presente caso, carencia de motivación y falso supuesto al mismo tiempo, toda vez que el primero de los vicios responde a la ausencia de motivos que sustenten la decisión, y el segundo atañe a que los motivos explanados en el acto sean falsos (fáctico), o bien que la Administración existiendo estos lo subsuma equivocadamente en una norma que no refiere el supuesto jurídico, de manera pues, que al haberse alegado vicios que se excluyen mutuamente, y además con idénticos argumentos, debería rechazarse ambos vicios, no obstante lo contradictorio de las denuncias, el Tribunal en aras de salvaguardar el derecho de defenderse de la querellante y la exhaustividad del fallo pasa a examinarlos así:

Con respecto a la inmotivación alegada, el Juzgador examina el texto del acto impugnado y constata que en el mismo se le indica a la actora, que se le remueve de conformidad con lo dispuesto en el artículo 71 de la Ley Orgánica de Poder Judicial en concordancia con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo cual constituye la fundamentación jurídica del acto, agregándosele que como Secretaria desempeñaba funciones que “exigen parámetros de una alta responsabilidad y una máxima confidencialidad, siendo por tanto de libre nombramiento y remoción”. Tal explanación constituye una suficiente motivación fáctica, de allí que no existe inmotivación jurídica y tampoco fáctica, y así se decide.

Por lo que se refiere al falso supuesto, sostiene la querellante que el acto donde se le remueve, no señala los fundamentos de hecho que harían aplicable todo el articulado invocado por la Presidenta del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda. Para decidir al respecto, resulta imperativo traer a colación lo establecido en los artículos 71 y 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial:

Artículo 71. Los secretarios, alguaciles y demás funcionarios de los tribunales serán nombrados y removidos conforme el Estatuto de Personal, que regule la relación funcionarial

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Artículo 72. Son deberes y atribuciones de los secretarios:

1º Dirigir la secretaría, concurriendo a ella para atender con actividad y eficacia el servicio del público y custodiar el sello del tribunal bajo su responsabilidad.

2º Autorizar con su firma los actos del tribunal.

3º Autorizar las solicitudes que por diligencia hagan las partes, así como también los testimonios y copias certificadas que deban quedar en el tribunal.

4º Autorizar los testimonios y copias certificadas que soliciten los interesados, los cuales sólo expedirán cuando así lo decrete el juez respectivo.

5º Recibir los documentos y escritos que presenten las partes, anotando al píe la fecha y hora de presentación y dar cuenta inmediata al juez o presidente del tribunal.

6º Conservar los Códigos y leyes vigentes para el uso del tribunal.

7º Asistir a las audiencias del tribunal y autorizar con su firma todos los actos.

8º Llevar con toda claridad y exactitud el Libro Diario del tribunal, el cual firmarán conjuntamente con el presidente o juez respectivo al terminar cada audiencia.

Los Diarios de los tribunales accidentales serán llevados por separado.

9º Llevar el Libro Copiador de Sentencias definitivas que dicte el respectivo tribunal.

En las Cortes se llevará separadamente el Libro Copiador de Sentencias Penales.

10. Llevar con toda puntualidad el Libro de Actas y el de Registro de Entradas y Salidas de Causas.

11. Llevar por duplicado el Libro de Registro de Poderes.

12. Llevar por duplicado el Libro de Autenticaciones.

13. Llevar el Libro de Manifestaciones de Esponsales y el de Registro de Partidas de Matrimonio en los Juzgados de Municipio.

14. Llevar, además, los siguientes Libros: el de Acuerdos y Decretos, el Copiador de Correspondencia, el de Conocimiento de Correspondencia y Expedientes, el de Juramento, el de Presentación, el Índice de Expedientes y cualquier otro, necesario para la buena marcha del tribunal, que ordene el Reglamento Interno.

15. Recibir y entregar la Secretaría, el archivo, la biblioteca y el mobiliario del tribunal bajo formal inventario, que se hará por duplicado y firmarán el secretario entrante y el saliente

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En este mismo orden de ideas, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia N° 2006-02010 del 27 de junio de 2006, dejó sentado lo siguiente:

En ese orden de ideas, siendo que el estatuto de personal al cual hace referencia el artículo 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1998, no ha sido dictado, y dado que el estatuto de personal vigente (de fecha 2 de agosto de 1983, publicado en la Gaceta Oficial Nº 34.432, de fecha 29 de marzo de 1990), no hace referencia a los funcionarios de libre nombramiento y remoción al servicio del Poder Judicial, el régimen que se aplica para el nombramiento y remoción de los secretarios y alguaciles es el previsto en el artículo 91 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1987, es decir los mismos son de libre nombramiento y remoción de los jueces, lo cual se confirma con la naturaleza de las funciones que los mismos desempeñan, siendo que tales funciones son de confianza

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Dentro de este marco jurisprudencial, y del análisis del referido artículo 72 este Juzgador concluye que el cargo de Secretario de Tribunal, es un cargo de confianza, en virtud de la naturaleza de la funciones que desempeña, cargo éste que representa un alto grado de confidencialidad, pues este funcionario tiene libre acceso a la información importante, suscribe documentos conjuntamente con el Juez, custodia el sello del Tribunal, además de documentos y bienes del Tribunal bajo su responsabilidad, de allí que no se configura el vicio denunciado, y así se decide.

Debe este Órgano jurisdiccional pronunciarse sobre la condición de funcionaria de carrera de la querellante, y en tal sentido observa que del acto impugnado se desprende que a la querellante se le removió y retiró del cargo que desempeñaba como Secretaria, inobservando la Administración su condición de funcionaria de carrera, lo cual se evidencia del Certificado de Empleado Judicial de Carrera otorgado a la hoy querellante por el extinto Consejo de la Judicatura en fecha 29 de mayo de 1997, el cual riela al folio 45 del expediente administrativo; asimismo consta en el expediente administrativo, planilla de Antecedentes de Servicio de la actora, en la cual se evidencia que la misma ingresó a la Administración Pública en el cargo de Archivista Judicial en fecha 01-11-1992, al folio 02 riela documento emanado de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, donde se evidencia que la querellante desempeñó el cargo de Asistente de Tribunal en fecha 15-09-1993, en razón de ello este órgano jurisdiccional considera que a pesar de que la querellante no ostentaba un cargo de carrera para el momento de su remoción y retiro, la misma debe ser considerada como funcionaria de carrera por haber sido acreditada como tal por la misma Administración. En virtud del razonamiento anterior, concluye este Juzgador que al ser la querellante una funcionaria de carrera en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, ésta tenía derecho a ser reubicada en un cargo de carrera de igual o superior jerarquía al ejercido antes de ser nombrada en el cargo de Secretaria de Tribunal, con el otorgamiento y pago del mes de disponibilidad a los fines de llevar a cabo las gestiones reubicatorias.

Así las cosas, debe advertirse que cuando se trata de un funcionario de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, éste, al ser removido, debe necesariamente pasar a disponibilidad por un (1) mes, lapso en el cual se deben realizar las gestiones reubicatorias en un cargo de igual o superior jerarquía al que ostentaba antes del ejercicio del cargo de libre nombramiento y remoción, procediendo el retiro sólo si, después de haber sido realizadas las gestiones reubicatorias no es posible su reincorporación, debiendo entonces incorporársele al registro de elegibles. Cabe destacar que tanto la doctrina como la jurisprudencia han considerado que las gestiones reubicatorias no constituyen una simple formalidad que sólo comprende el trámite de oficiar a la Oficina Central de Personal, actualmente Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo, sino que por el contrario, es necesario que se efectúen diligencias y gestiones tendientes a la efectiva reubicación, que demuestren efectivamente la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario, de allí la importancia de que el propio organismo en el cual labora el funcionario realice a través de su respectiva Oficina de Personal las gestiones internas necesarias para su reubicación en un cargo de carrera vacante para el cual esté calificado dentro de la estructura organizativa del órgano o ente de que se trate, procedimiento éste que no se evidencia de las actas que corren insertas al expediente, por lo que a juicio de este Tribunal dicho procedimiento no se ajustó a derecho, en consecuencia declara la nulidad del acto administrativo de retiro contenido en la Resolución dictada en fecha 31 de agosto de 2009 por la Presidenta del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, Extensión Barlovento, cuya copia consta al folio 12 del expediente judicial, y así se decide.

Ahora bien, visto que el acto de remoción contenido en la Resolución dictada en fecha 31 de agosto de 2009 por la Presidente del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda se encuentra ajustado a derecho, y siendo que este Tribunal declaró la nulidad del acto de retiro que afectó a la actora, contenido en la Resolución antes referida se ordena a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura reincorporarla al cargo que desempeñaba de Secretaria, adscrita al Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento, o a otro de igual jerarquía y remuneración, con el pago del sueldo correspondiente a un (01) mes a fin de que se le otorgue el mes de disponibilidad, el cual deberá ser calculado de manera integral, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo, así como los demás beneficios socioeconómicos asignados al mismo, reiterando este Tribunal que ello sólo comprenderá el lapso de un (01) mes a fin de que se le otorgue el mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación y en caso de no ser ésta posible, se podrá proceder al retiro de la funcionaria e incorporarla al registro de elegibles, y así se decide.

Por el razonamiento precedentemente expuesto, este órgano jurisdiccional declara parcialmente con lugar la presente querella, y así se decide.

II

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:

PRIMERO

Declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por la ciudadana JHOSSEBERD SMERALUZ R.L., asistida por el abogado L.R.S.R., contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA).

SEGUNDO

Se declara válido el acto de remoción contenido en la Resolución dictada en fecha 31 de agosto de 2009 por la Presidenta del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento.

TERCERO

Se declara la nulidad sólo en cuanto al retiro del acto contenido en la Resolución dictada en fecha 31 de agosto de 2009 por la Presidenta del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento.

CUARTO

Se ordena a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura reincorporar a la querellante al cargo que desempeñaba de Secretaria, adscrita al Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento, o a otro de igual jerarquía y remuneración, con el pago del sueldo correspondiente, a fin de que se le otorgue el mes de disponibilidad, el cual deberá ser calculado de manera integral, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo, así como los demás beneficios socioeconómicos asignados al mismo, reiterando este Tribunal que ello sólo comprenderá el lapso de un (01) mes a fin de que se le otorgue el mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación y en caso de no ser ésta posible, se podrá proceder al retiro de la funcionaria e incorporarla al registro de elegibles.

Publíquese, regístrese y notifíquese a la ciudadana Procuradora General de la República, al Director Ejecutivo de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia y a la parte querellante.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los ¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬veintiséis (26) días del mes de noviembre del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

EL JUEZ,

G.J.C.L.

EL SECRETARIO,

A.R.Q.

En esta misma fecha 26 de noviembre de 2010, siendo las tres de la tarde (03:00 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.

El Secretario,

Exp. 09-2655