Decisión de Tribunal Sexto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 7 de Julio de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Sexto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, siete (07) de j.d.d.m.n. (2009)

199º y 150º

ASUNTO: AP21-L-2008-003003

-CAPÍTULO I-

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PARTE ACTORA: JHOVANIS C.C., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y portador de la cédula de identidad número 22.663.301.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: María Suazo Suárez, Idelsa Márquez y S.d.V.P., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el IPSA bajo los números 63.410, 91.213 y 122.276; respectivamente.

PARTE DEMANDADA: CORPORACIÓN NILO BAR C.A, sociedad mercantil inscrita en la Oficina de Registro Mercantil, bajo el número 27, tomo 371 A-VII, de fecha 16 de octubre de 2003.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Enrique Sabal Arizcuren, Jaime Sabal Arizcuren y Sergio Antonio Naranjo, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el IPSA bajo los números 37.716, 73.898 y 70.904; respectivamente.

MOTIVO: Cobro de prestaciones sociales.

SENTENCIA: Definitiva.

Se inició la presente causa por libelo de demanda presentado en fecha 09 de junio de 2008, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. En fecha 11 de junio de 2008 el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dio por recibida la demanda y la admitió en la misma fecha, ordenando el emplazamiento de la parte demandada. En fecha 07 de noviembre de 2008, el Juzgado Trigésimo Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dio por concluida la audiencia preliminar, en consecuencia ordenó la incorporación al expediente de las pruebas promovidas por las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y en fecha 17 de noviembre de 2008, ordenó la remisión del presente expediente al Juzgado de Juicio. En fecha 18 de noviembre de 2008, fue distribuido el presente expediente a este Tribunal de juicio. En fecha 20 de noviembre de 2008, este Juzgado ordenó la remisión al Juzgado Trigésimo Octavo de Primera Instancia Sustanciación Mediación y Ejecución por discondarcia de los folios de las pruebas consignadas por la parte actora. En fecha 26 de noviembre de 2008, este Juzgado de Juicio dio por recibido el expediente a los fines de su tramitación y la juez se abocó al conocimiento de la causa. En fecha 12 de enero de 2009, se avocó al conocimiento de la presente causa la Juez Temporal J.P., y ordenó la notificación a las partes a los fines de la continuidad del asunto. En fecha 23 de enero de 2009, la Juez Titular de este despacho se avocó al conocimiento de la causa en virtud de su reincorporación luego del permiso concedido por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia. En fecha 26 de enero de 2009, este Juzgado de Juicio admitió las pruebas promovidas por las partes. En fecha 28 de enero de 2009, se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio para el día 02 de marzo de 2009 a las 11:00 a.m., no obstante la audiencia no se pudo celebrar en virtud que no constaban las resultas del recurso de apelación interpuesto por la parte actora en fecha 29 de enero de 2009 contra el auto de admisión de pruebas. En tal sentido se fijó la celebración de la audiencia de juicio para el día 29 de abril de 2009 a las 10:00a.m. En fecha 29 de abril de 2009 las partes solicitaron al Tribunal la reprogramación de la celebración de la audiencia de juicio, debido a que no constaba en el expediente la totalidad de las resultas de las pruebas de informes promovidas, en tal sentido se fijó nueva oportunidad para la audiencia para el día 22 de junio de 2009 a las 10:00a.m acto al cual comparecieron ambas partes, se celebró la audiencias y se difirió el dispositivo oral del fallo para el día 30 de junio de 2009 a las 8:45ª.m, debido a la complejidad del asunto, y en dicha oportunidad, comparecieron ambas partes y este Tribunal de Juicio dictó el dispositivo oral del fallo, según lo previsto en el artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Estando dentro del lapso de cinco (05) días hábiles siguientes al pronunciamiento oral de la sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal pasa a reproducir el fallo en los siguientes términos:

-CAPÍTULO II-

ALEGATOS DE LAS PARTES

Aduce la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar, que su representado comenzó a prestar servicios para la demandada en fecha 15 de junio de 2004 desempeñando el cargo de mesonero, devengando un salario fijo desde el inicio de la relación de trabajo de Bs.F 321,32 más la cantidad de Bs.F 200,00 por concepto de bonos que cancelaba la empresa con el concepto de 10% del recargo sobre el consumo que efectúan los clientes mas la cantidad de Bs.F 1.500,00 como concepto de salario variable que era cancelado por propinas en cheque, tarjetas de crédito, debito y efectivo dejados por los clientes que acuden diariamente al negocio, teniendo como un salario promedio mensual de la cantidad de Bs.F 2.021,32, que esto fue hasta la fecha 30 de abril de 2005.

Que desde el 1 de mayo de 2005 hasta el 1 de enero de 2005 cambió el salario siendo el siguiente Bs.F 405, 00 mas la cantidad de Bs.F 200,00 por concepto de bonos que era cancelado por el 10% mas la cantidad de 1.600,00 por concepto de propinas, lo que es igual a un salario promedio por la cantidad de Bs.F 2.205,00 mensuales.

Que desde la fecha 1 de febrero de 2006 hasta el 31 de agosto de 2006 comenzó a devengar la cantidad de Bs.F 465 más la cantidad de Bs.F 200,00 por conceptos de bonos que era cancelado por el 10% más la cantidad de Bs.F 1.600,00 por propinas para un salario promedio mensual de Bs.F 2.265,00.

Que desde el 1 de septiembre de 2006 hasta el día 30 de abril de 2007 cambió el salario a Bs.F 512,32 mas la cantidad de Bs.F 200,00 por concepto de bonos que era cancelado con el porcentaje de 10% mas la cantidad de Bs.F 1.600,00 por concepto de propinas para un salario promedio de Bs.F 2.312,32.

Y desde el día 1 de mayo de 2007 hasta el 16 de mayo de 2008 cambió el salario a Bs.F 614,17 mas la cantidad de Bs.F 200,00 por conceptos de bonos que era cancelado por el 10% mas la cantidad de Bs.F 2.885,83 por concepto de propina para un salario promedio de Bs.F 3.500,00. De igual manera alega que desde el inicio de la relación de trabajo hasta su finalización cumplió con una jornada de trabajo desde las 7:00p.m hasta las 7:00a.m los días martes, miércoles, jueves, viernes y sábados, con dos días libres a la semana, que en fecha 16 de mayo de 2008, fue despedido de forma injustificada. En consecuencia, demanda por los siguientes montos y conceptos:

1. Por concepto de bono nocturno, la cantidad de Bs.F 12.000,00.

2. Por concepto de horas extras nocturnas, la cantidad de Bs.F 8.615,34.

3. Por concepto de horas extras la cantidad de Bs.F 8.615,34.

4. Por concepto de prestación de antigüedad, la cantidad de Bs.F 11.644,05.

5. Por concepto de antigüedad adicional, la cantidad de Bs.F 1.058,55.

6. Por concepto de antigüedad primer aparte, la cantidad de Bs.F 1.662,58.

7. Por concepto de utilidades fraccionadas desde el 1 de enero de 2008 al 30 de abril de 2008, la cantidad de 1.908,10.

8. Por concepto de vacaciones fraccionadas la cantidad de Bs.F 3.148,36.

9. Por concepto de bono vacacional fraccionado la cantidad de Bs.F 1.700,11.

10. Por concepto de intereses sobre la prestaciones sociales de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs.F 2.200,81.

11. Por concepto de indemnización del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs.F 25.405,20.

12. Por concepto de pago sustitutivo de preaviso de conformidad con lo establecido en el 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs.F 12.702,60.

Estima la presente demanda en la cantidad de Bs.F 80.128,61 y a dicha cantidad se le debe restar la cantidad de Bs.F 1.200,00 que le pagó la demandada por concepto de anticipo de prestaciones sociales.

En el escrito de contestación, el representante judicial de la parte demandada niega y rechaza la jornada de trabajo alegada por el actor en su libelo de demanda, alega que fue reconocido el salario por la parte accionante los conceptos pagados por la empresa y el salario convenido el cual fue ajustado en forma gradual. En cuanto al punto del 10% y las propinas dejadas por los clientes alega que le eran pagados al actor, mediante la asignación que se evidencia en los recibos de pagos emitidos por la empresa como “bono”, dejando a su libre interpretación los conceptos inherente a la propina, la cual a su decir, es una gratificación graciosa otorgada por el cliente atendiendo a la calidad del servicio del local y otros factores, que de acuerdo a lo previsto en el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, el valor de las propinas se estimará por acuerdo entre las partes o por convención colectiva.

Que en el contrato suscrito por las partes se puede apreciar el carácter consensual de los conceptos reclamados en el libelo, que a su decir, no tienen asidero jurídico, para su consideración darle un carácter cierta líquida y exigible en cuanto a las cantidades de dinero. En cuanto al despido lo niega y rechaza, y alega que prueba de ello es la calificación de falta instruida por ante la Sala de fuero de la Inspectoría del Trabajo del Este del Área Metropolitana de Caracas. Finalmente, niega y rechaza todos los conceptos demandados por el actor.

ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA

Aduce la representación judicial de la parte actora que la presente demanda es por cobro de prestaciones sociales, que comenzó a prestar servicios en fecha 15 de julio de 2004 hasta el día 16 de agosto de 2008, fecha en la cual fue despedido de forma injustificada, que su horario era de 7:00p.m a 7:00a.m, que devengó solamente el salario mínimo y un porcentaje por bono, que el salario lo componían las propinas, la parte fija del salario era la decretada por el Ejecutivo Nacional, que su último salario fue por la cantidad de Bs.F 3.500,00, reclama bono nocturno porque la empresa nunca los cancela, de igual manera demanda horas extras, alega que su jornada fue de martes a sábados, que el despido fue injustificado, demanda antigüedad, días adicionales, utilidades, vacaciones, bono vacacional, indemnizaciones por despido, el patrono tiene la carga de prueba en cuanto a desvirtuar lo demando por concepto de 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, solicita la indexación y corrección monetaria.

Por su parte, la representación judicial de la parte accionada niega y rechaza la existencia del horario alega que el horario se evidencia de las pruebas, que las horas extras es un hecho que lo debe demostrar el actor, que hay hechos negativos absolutos, que la carga la tiene el actor, que en cuanto al salario existe un contrato de trabajo, que de acuerdo con lo establecido en el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo las propinas son una gratificación, que por lo difícil de la cuantificación la demandada nunca manejó dicho concepto y que por tal motivo manejó el concepto de bono, que el demandante quiere mostrar cantidades que no son exigibles, que ambas partes convinieron cuál iba ser el 10%, que las propinas son otorgadas por el cliente, que de los recibos se evidencia que no devengaba los tres salarios mínimo, que cursa una calificación de falta, ninguno de sus mandantes despidieron al actor, que a juicio de la demandada la terminación de la relación de trabajo debería ser al momento de la interposición de la demanda, que el contrato es ley entre las partes, que la empresa niega el bono nocturno, jornada nocturna, antigüedad, antigüedad adicional, utilidades, vacaciones, bono vacacional, artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

-CAPÍTULO III-

LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

Vista la pretensión formulada por la parte actora y las defensas opuestas por la parte demandada en su contestación, de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en relación a la distribución de la carga de la prueba dependiendo de los términos en que la parte demandada haya contestado la demanda, observa este Tribunal que la parte demandada reconoce la relación de trabajo y su vigencia, comprendida entre el día 15 de junio de 2004 al 16 de mayo de 2008, es decir de 03 años, 11 meses y 01 día, de martes a sábado con dos (02) días de descanso los días domingos y lunes, así como las labores desempeñadas como mesonero, por lo cual, estos hechos quedan fuera del debate probatorio.

Ahora bien, en cuanto al salario la parte demandante aduce que estaba conformado por una parte fija, más el 10% del recargo sobre el consumo que efectúan los clientes (que le era cancelado por concepto de bonos), más las propinas. El apoderado judicial de la parte demandada adujo del contrato de trabajo suscrito con el accionante se evidencia que la propina es la gratificación dada por el cliente y que no fue manejada por su representad, por lo cual alega, que le resultaba muy a su representada y a consecuencia de ello, fue manejada con el concepto d bono, reconociendo que de los recibos de pago se evidenciaba que ambas partes habían establecido convencionalmente, el pago del 10% de recargo sobre el consumo y las propinas, sin embargo, adujo que la parte actora alegaba cantidades que carecían de asidero, en tal sentido, considera este Tribunal que la parte demandada admite que el salario estaba conformado por una parte fija y una parte variable integrada por el 10% de recargo sobre el consumo y la propinas que las partes habían establecido convencionalmente, sin embargo, niega las cantidades alegadas por la parte actora, por lo cual, le correspondió a la parte demandada la carga de la prueba de los salarios devengados.

En cuanto a la jornada de trabajo, vemos que la parte demandante adujo que laboró de martes a sábado de 7:00 pm a 7:00 am, con dos (02) días de descanso (domingo y lunes) por lo cual le correspondía pago del bono nocturno y de horas extras, por cuanto su horario excedía de 7 horas diarias, hecho negado por la parte demandada, con el argumento de que la jornada de trabajo era la que evidenciaba el contrato de trabajo, por lo cual le correspondió a la parte demandada la carga de la prueba en cuanto a la jornada laborada por la parte actora, con excepción de las dos (02) horas diarias laboradas todos los días de martes a sábado, en exceso, que por ser una condición de trabajo exorbitante de las legales, le compete a la parte la actora la carga de la prueba (Entre otras, sentencia N° 0552 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 30 de marzo de 2006, caso, Asociación Cooperativa de Carga Z.d.G.d.V. COOZUGAVOL)

En relación al motivo de la terminación de la relación de trabajo, este Tribunal observa que la parte demandada negó el despido injustificado alegado por el actor, aduciendo que prueba de ello, era la solicitud de calificación de falta instruida ante la Sala de fueros de la Inspectoría del Trabajo del Este del Área Metropolitana de Caracas, por cuanto el actor, según lo alegó en la audiencia oral, incurrió en abandono del trabajo, por lo cual, le correspondió a la parte demandada la carga de la prueba.

Finalmente, la parte demandada negó todas las cantidades reclamadas por la parte demandante, por concepto de bono nocturno, horas extras nocturnas, prestación de antigüedad e intereses, utilidades fraccionadas, bono vacacional fraccionado, vacaciones fraccionadas e indemnizaciones de despido previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, correspondiéndole a este Tribunal determinar la procedencia de dichos conceptos.

-CAPÍTULO IV-

DEL ANÁLISIS PROBATORIO

Pruebas de la parte actora:

Promovió las documentales marcadas desde la A hasta la A72 (del folio 114 al 140 de la pieza principal 1 del expediente), recibos de pago por concepto de salario de igual manera promovió su exhibición. Al respecto, observa este tribunal que en la audiencia de juicio, la parte demandada impugnó por no emanar de su representada las cursantes a los folios 114 al 121 de la pieza principal 1 del expediente, ya que a su decir no emanaban de su representada, no obstante observa este Tribunal que la demandada promovió las mismas documentales en original a su escrito de promoción de pruebas (folios 89 al 107 de la primera pieza), y en cuanto al resto de las documentales las dio por reproducidas. En tal sentido este Tribunal, les confiere valor probatorio por sana crítica, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 y 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tiene como exacto el texto de los documentos y de ellos se desprende que el actor devengaba su salario de forma quincenal que estaba compuesto por una parte fija, y una parte variable que le cancelaban denominada “bono”, puntos y “factura consumo” y le realizaban descuentos por concepto de seguro social, seguro paro forzoso y ahorro habitacional. Así se establece.

Promovió la documental marcada con la letra B (folios 141 y 142 de la pieza principal 1 del expediente), recibos de pago a los cuales este Tribuna les atribuye valor probatorio, por sana crítica, de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud que no fueron desconocidos por la parte demandada en la audiencia de juicio, y de los mismos se desprende que la parte demandada le canceló al actor en fecha 30 de noviembre de 2007 la cantidad de Bs.F 504,85 por concepto de utilidades (15 días); de igual manera que la demandada pagó a la actora en fecha 30 de noviembre de 2007 la cantidad de Bs.F 507,39 por concepto de bono navideño (15 días) . Así se establece.

Promovió la prueba de informes al Inspector del Trabajo, a Banesco y al Juzgado Sexto de Primera Instancia Sustanciación, Mediación y Ejecución; de igual manera promovió la exhibición de los reportes de facturación, de las ventas realizadas por la demandada y las que cancelan los clientes que acuden a consumir al negocio cuentas que son cancelados con tarjeta de crédito, tarjetas de débito y cheques, la exhibición de cartel de horario que cumple la empresa demandada y la exhibición de actas de aceptación de los trabajadores activos a laborar el referido horario. Este Tribunal deja constancia que mediante auto de fecha 26 de enero de 2009, negó la admisión de los referidos medios probatorios, y de dicha negativa la representación judicial de la parte actora ejerció recurso de apelación, evidenciándose que el Juzgado Primero Superior de este Circuito Judicial en sentencia de fecha 26 de febrero de 2009 confirmó el auto apelado en cuanto a estos particulares (folios 193 al 243), motivo por el cual no hay asunto que analizar al respecto. Así se establece.

Promovió la prueba de informes al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuya admisión fue negada por este Tribunal mediante auto de fecha 26 de enero de 2009, de dicha negativa la representación judicial de la parte actora ejerció recurso de apelación, y el Juzgado Primero Superior de este Circuito Judicial ordenó su admisión mediante sentencia de fecha 26 de febrero de 2009, admitida dicha pruebas, consta que las resultas fueron recibidas en este Tribunal en fecha 26 de mayo de 2009 por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, y a la cual este Tribunal le atribuye valor probatorio, por sana crítica, de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se evidencia que el actor se encuentra activo en dicha institución y aparece como trabajador de la demandada. Así se establece.

Promovió la prueba de informes, al Superintendente Tributario de la Alcaldía de Chacao, evidenciándose que las resultas fueron recibidas en este Tribunal en fecha 09 de junio de 2009 por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, dicha pruebas es demostrativa del hecho de la autorización que emite la Alcaldía de Chacao a los fines de regular el expendio de bebidas alcohólicas, de acuerdo a los artículos 8 y 21 de la Ordenanza que regula la materia, siendo el horario permitido para el expendio de consumo, de lunes a domingo de 11:00a.m a 3:00a.m. Este Tribunal le confiere valor probatorio, por sana crítica, de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Promovió la declaración de los ciudadanos S.D., A.G., M.E.E., L.A.B., E.R.N., W.J., D.J.J.R. y Asme Erber. Este Tribunal deja constancia que únicamente comparecieron a la celebración de la audiencia de juicio los ciudadanos S.D., E.N. y D.H., quienes luego de ser juramentados por la Juez de este Tribunal, de acuerdo con las formalidades de ley, a las preguntas y repreguntas formuladas respondieron:

- S.D. en relación a las preguntas realizadas por la representación judicial del actor contestó: que conoce a las partes, conoce al actor porque fueron compañeros entraban a las 7:00p.m y salían a las 7:00a.m, ellos hacían mantenimiento, terminaban a las 6:00a.m dejaban todo en orden y salían a las 7:00a.m, devengaba salario mínimo más bono y propina. A las repreguntas formuladas por la parte demandada manifestó que el actor la llamó para ser testigo, que dejó de prestar servicios en la demandada en fecha 13 de noviembre de 2007, que no estaba laborando cuando se retiró el señor Jhovanis, que no tiene interés en el juicio, que mantuvo contacto con el actor, que ella lo veía cuando el salía de trabajar ella hacía mantenimiento a los baños.

- E.N., en relación a las preguntas formuladas por la parte demandante: que conoce a las partes, que trabajó junto con el actor en el restaurant, que el horario era de 7:00p.m a 7:00a.m, que el salario era fijo que era mínimo, bono y propina, que ellos ganaban igual. A las repreguntas formuladas por la representación judicial de la parte demandada manifestó que el actor lo llamó para declarar, que la relación de trabajo finalizó en el año 2007, que no tiene interés, que actualmente tiene una demanda por concepto de diferencia de prestaciones sociales en contra de la demandada.

- D.H., manifestó que conoce a las partes, que trabajó junto con el actor, que el horario era de 7:00p.m a 7:00a.m, le consta que el actor laboraba antes que el entrara a trabajar, el sueldo era mínimo mas un bono y propinas, le consta que el actor devengaba esos conceptos porque el veía cuando cobraba. A las repreguntas formuladas por la parte demandada contestó que en enero de 2008 finalizó su relación de trabajo con la empresa, la demandada lo despidió, lo llamó el actor para declarar, trabajaron juntos y no tiene interés en el presente juicio.

De un análisis en conjunto a estas testimoniales, este Tribunal no les atribuye valor probatorio, por sana crítica, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto: S.D. contestó en las repreguntas que no estaba laborando cuando el actor se retiró de prestar servicios, por lo cual sus dichos no le merecen credibilidad, el ciudadano E.N. a las repreguntas formuladas contestó que tiene una demanda por diferencia de prestaciones sociales y el ciudadano D.H. contestó que fue despedido, hechos que en conjunto le restan objetividad y poca credibilidad a sus declaraciones, motivos por los cuales se desechan del debate probatorio. Así se establece.

Promovió la declaración de parte de los ciudadanos Lorezo Roldán, M.R. y Jhovanis Castro. Al respecto este Tribunal deja constancia que fue negada su admisión por auto de fecha 26 de enero de 2009, y en cuanto a este particular la parte no ejerció recurso, motivo por el cual no hay asunto que a.A.s.e..

Pruebas de la parte demandada:

Promovió la documental marcada con la letra A (folios 47 y 48 de la pieza principal 1 del expediente), contrato de trabajo. Este Juzgado le atribuye valor probatorio de acuerdo a lo establecido en los artículos 10, 78 y 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debido a que la parte actora no la desconoció en la audiencia de juicio., y de ella se desprende que entre la demandada y el actor suscribieron un contrato en el cual pactaron entre otras cosas, un horario de trabajo comprendido de martes a miércoles de 7:30p.m a 10:00p.m; jueves, viernes y sábado desde las 9:00p.m hasta las 3:00a.m, que la demandada se obligó pagar una cantidad mensual de Bs.F 321.23, que dicho monto incluye las propinas y 10% debido a la variabilidad de los anteriores conceptos en espíritu de lo consagrado en los artículos 129, 133 y 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, sin embargo, la fecha de vigencia del contrato no merece certeza en cuanto a su finalización, por cuanto a la cláusula séptima no se desprende que hayan establecido una fecha de terminación porque se lee “ 15 de agosto del presente año” sin que conste el año, por lo cual, concluye este Tribunal que las partes estuvieron vinculadas por un contrato a tiempo indeterminado dado que la vigencia de la relación alegada por la parte actora fue aceptada por la parte demandada . Así se establece.

Promovió las documentales marcadas con la letra B (del folio 51 al 109 de la pieza principal 1 del expediente), originales de recibos de pago. Este Tribunal les atribuye valor probatorio, por sana crítica, de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, salvo a las cursantes a los folios 52, 54, debido a que no se encuentran suscritos por la parte actora, por ende se desechan del debate probatorio; se evidencian de los instrumentos que el actor solicitó vacaciones y las mismas le fueron canceladas, en cuanto al resto de las instrumentales este Tribunal deja constancia que ya se pronunció en relación de los presentes medios probatorios en el capítulo referente a las pruebas promovidas por la parte actora, motivo por el cual se reitera su valoración. Así se establece.

Promovió marcada con la letra C (del folio 49 al 50 de la pieza principal 1 del expediente), copia fotostática de escrito de calificación de falta. Al respecto este Tribunal le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que no fue impugnada por la parte demandante en la audiencia, únicamente la objetó porque la cédula no coincide y que no ha sido notificado, no obstante, este Juzgado la considera como copia fotostática (no impugnada) de documento público administrativo ya que se encuentra sellado y recibido por la Inspectoría del Trabajo en fecha 10 de junio de 2008, y de la misma se evidencia que la demandada interpuso una calificación de falta aduciendo que el actor no se presentó a su lugar de trabajo los días 17, 20, 21, 22, 23, 24, 27, 28, 29, 30, 31 del mes de mayo y 3, 4, 5, 6, 7 y 9 de junio de 2008 fecha en la cual la empresa decide activar el procedimiento descrito en la ley. Así se establece.

Promovió informes a la Inspectoría del Trabajo. Este Tribunal deja constancia que fue negada la admisión del presente medio probatorio por auto de fecha 26 de enero de 2009 y la parte no ejerció recurso alguno, motivo por el cual se desecha del debate probatorio. Así se establece.

Promovió informes a la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía de Chacao. Este Tribunal deja constancia que ya emitió pronunciamiento en cuanto el presente medio probatorio en el capítulo referente a las pruebas promovidas por la parte actora, motivo por el cual se reitere su valoración. Así se establece.

-CAPÍTULO V-

CONCLUSIONES

Una vez analizados los elementos probatorios evacuados en la audiencia de juicio y con vista al asunto debatido, este tribunal pasa a decidir en los siguientes términos:

En al salario devengado por el actor, observa este Tribunal que de un examen en conjunto de la pruebas documentales consignadas por la parte accionada, correspondiente a los recibos de pago (folios 89 al 107) con los recibos de pago cursantes a los folios 122 al 140, promovidos por la parte actora que fueron reconocidos por la parte demandada en la audiencia de juicio, en concordancia, con los recibos de pago cursantes a los folios 114 al 121 cuya exhibición fue requerida por la parte actora y que la parte demandada no consignó ni exhibió, por lo cual a tenor de lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal tiene como exacto el contenido de dichos documentos, aunado al hecho de que la parte demandada admitió (por cuanto no negó expresamente) el salario del actor estuvo conformado por una parte fija y por una parte compuesta por el 10% de recargo sobre el consumo y las propinas mediante la asignación en los recibos de pago emitidos por la empresa de “Bono”. Así se establece.-

En relación a la propina, este Juzgado observa que la parte accionada no la rechazó y alegó que la misma era una gratificación dada por el cliente, es decir, que por cuanto no fue manejada por su representada, le resultaba muy difícil, por lo cual las habían establecido en el contrato convencionalmente.

Ahora bien, del contrato de trabajo promovido por la parte demandada (folios 47 al 48) se evidencia que las partes acordaron que la parte accionada se comprometió a pagar al actor la cantidad de Bs. 321,23 mensual, monto que incluía las propinas y el diez por ciento (10%).

De acuerdo con lo preceptuado en el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, en los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computa al salario, en la proporción que corresponda al trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso y si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considera formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes, en caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial. En concordancia, con lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1579 de fecha 21 de octubre de 2008, caso Rattan C.A., según la cual forma parte del salario normal el valor que para el trabajador represente el derecho a recibir las propinas y no las cantidades pagadas voluntariamente por los clientes, cuyo valor será estimado por convención colectiva o por acuerdo de las partes, y que el valor que represente para el trabajador el derecho a percibir las propinas será fijada, de común acuerdo, entre el empleador y el trabajador y ese porcentaje formará parte del salario.

Como quiera que en el presente caso, las partes convinieron en el contrato que la parte accionada se comprometía a pagar al actor la cantidad de Bs. 321,23 mensual, monto que incluía las propinas y el diez por ciento (10%), sin que se evidencie que hayan pactado (cláusula tercera), el valor que para el trabajador representaba el derecho a percibir las propinas, no obstante al quedar admitido por la parte demandada en su contestación y en la audiencia de juicio, que el accionante recibía el punto del 10% de recargo sobre el consumo y las propinas dejadas por los clientes, mediante la asignación en los recibos de pago emitidos por la empresa de “Bono”, este Tribunal considera como parte del salario normal los montos alegados por la parte actora en el escrito libelar en concordancia con las cantidades reflejadas en los recibos de pago antes referidos, los cuales son los siguientes:

Desde 15 de junio de 2004 un salario fijo de Bs.F 321,32 más la cantidad de Bs.F 200,00 por concepto de bonos que cancelaba la empresa con el concepto de 10% del recargo sobre el consumo que efectuaban los clientes más la cantidad de Bs.F 1.500,00 que era cancelado por propinas, resultadno un salario promedio mensual de la cantidad de Bs.F 2.021,32,

Desde el 1 de mayo de 2005 hasta el 1 de enero de 2005 un salario fijo de Bs.F 405, 00 más la cantidad de Bs.F 200,00 por concepto de bonos que era cancelado por el 10% más la cantidad de 1.600,00 por concepto de propinas, lo que es igual a un salario promedio de Bs.F 2.205,00 mensuales.

Desde la fecha 1 de febrero de 2006 hasta el 31 de agosto de 2006 un salario fijo de Bs.F 465 más la cantidad de Bs.F 200,00 por conceptos de bono que era cancelado por el 10% más la cantidad de Bs.F 1.600,00 por propinas para un salario promedio mensual de Bs.F 2.265,00.

Desde el 1 de septiembre de 2006 hasta el día 30 de abril de 2007 un salario fijo Bs.F 512,32 más la cantidad de Bs.F 200,00 por concepto de bonos que era cancelado con el porcentaje de 10% más la cantidad de Bs.F 1.600,00 por concepto de propinas para un salario mensual promedio de Bs.F 2.312,32.

Desde el día 1 de mayo de 2007 hasta el 16 de mayo de 2008 un salario fijo de Bs.F 614,17 más la cantidad de Bs.F 200,00 por conceptos de bono que era cancelado por el 10% más la cantidad de Bs.F 2.885,83 por concepto de propina para un salario mensual promedio de Bs.F 3.500,00. Así se establece.-

Por lo que ser refiere a la jornada de trabajo, la parte demandante adujo que laboró de martes a sábado de 7:00 pm. a 7:00 am., con dos (02) días de descanso (domingo y lunes) por lo cual le correspondía pago del bono nocturno y de horas extras, por cuanto su horario excedía de 7 horas diarias, a juicio de este Tribunal, de las testimoniales evacuadas en la audiencia de juicio, la parte actora no logró demostrar fehacientemente por cuanto fueron desechadas en su valor probatorio las declaraciones, las horas extras negadas por la parte demandada y laboradas en exceso de las 7 horas diarias, es decir, de todos los días de la vigencia de la relación laboral, que fue de 03 años, 11 meses y 01 día, de martes a sábado de 7:00 pm. a 7:00 am., por lo cual, este Juzgado no considera procedente el pago de las horas extras que reclama haber laborado todos los días de su jornada. Sin embargo, como la parte demandada negó la jornada alegada por el actor, señalando que el actor había prestado sus servicios en la jornada que se evidenciaba en el contrato de trabajo (folios 47 al 48), según el cual, el horario era de martes a miércoles de 7:30 pm. a 10 pm; y jueves, viernes y sábados desde las 9:00 pm. hasta las 3:00 am., contrato que según el contenido de la cláusula séptima no ofrece certeza de su vigencia por cuanto señala “ a partir del 15 de junio de 2004, hasta el 15 de agosto del presente año” sin que conste a qué año se refiere y como quiera que la parte demandada no negó expresamente la vigencia de la relación de trabajo alegada por la parte actora, comprendida entre el día 15 de junio de 2004 al 16 de mayo de 2008, es decir de 03 años, 11 meses y 01 día, de martes a sábado con dos (02) días de descanso los días domingo y lunes, es por lo que concluye este Tribunal que se trataba de una jornada nocturna comprendida entre las 7:00 pm. a 5:00 am., a tenor de lo previsto en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo cual le corresponde el recargo equivalente a un 30%, por lo menos, de acuerdo con lo establecido en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, en virtud de que no se evidencia su pago por la demandada. Así se establece.-

En cuanto al motivo de terminación de la relación laboral, siendo que la parte demandada negó el despido injustificado alegado por el actor, aduciendo “que prueba de ello, era la solicitud de calificación de falta instruida ante la Sala de fueros de la Inspectoría del Trabajo del Este del Área Metropolitana de Caracas”, por cuanto el actor, según lo alegó en la audiencia oral, incurrió en abandono del trabajo, observa este Tribunal de la documental promovida por la parte demandada (folios 49 y 50) que solicitó en dicho escrito la calificación de falta y autorización del despido, “por la ausencia de sus labores habituales desde la fecha 17, 20, 21, 22, 23, 24, 27, 28, 29, 30, 31, del Mes de Mayo y 3, 4, 5, 6, 7 y 9 de Junio del 2008” por lo cual, con base a lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos en concordancia con lo declarado en sentencia Nº 1012 de fecha 13 de junio de 2006, caso ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA y sentencia Nº 876 de fecha 28 de mayo de 2009, caso PANADERÍA, PASTELERÍA Y DELICATESES ARCO IRIS C.A. y los ciudadanos M.D.B. y J.M.N.R., ambas de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia , considera este Tribunal que a la parte demandada le correspondió la carga de la prueba de demostrar que el actor había abandonado su trabajo desde la fecha 17, 20, 21, 22, 23, 24, 27, 28, 29, 30, 31, del Mes de Mayo y 3, 4, 5, 6, 7 y 9 de Junio del 2008, hecho que a juicio de esta sentenciadora, del acervo probatorio no consta que la parte demandada haya logrado acreditar, razón por la cual este Tribunal concluye que la relación de trabajo culminó en fecha 16 de mayo de 2008 por despido injustificado. Así se establece.-

Resueltos los puntos controvertidos, este Tribunal, pasa a determinar la procedencia en derecho de los conceptos que le corresponden a la parte actora, de acuerdo con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tomando en consideración que la relación tuvo una vigencia comprendida entre el día 15 de junio de 2004 al 16 de mayo de 2008, es decir de 03 años, 11 meses y 01 día, de martes a sábado con dos (02) días de descanso los días domingo y lunes, con un horario de trabajo comprendido entre las 7:00 pm. y 5:00 am., es decir, una jornada nocturna, los salarios alegados por la parte actora en su escrito libelar desde el 15 de junio de 2004 al 30 de abril de 2005 la cantidad de Bs.F 2.021,32, desde el 1 de mayo de 2005 al 1 de enero de 2006 la cantidad de Bs.F 2.205,00, desde el 1 de febrero de 2006 hasta el 31 de agosto de 2006 la cantidad de Bs.F 2.265,00, desde el 1 de septiembre de 2006 al 30 de abril de 2007 la cantidad de Bs.F 2.312,32 y desde el 1 de mayo de 2007 al 16 de mayo de 2008 la cantidad de Bs.F 3.500,00 , más el recargo de un 30% por concepto de bono nocturno, de acuerdo con lo establecido en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, en los siguientes términos:

1) Prestación de antigüedad: Tomando en consideración que la relación tuvo una vigencia comprendida entre el día 15 de junio de 2004 al 16 de mayo de 2008, es decir de 03 años, 11 meses y 01 día, 220 días más 12 días adicionales, es decir, 232 días, a razón del salario integral devengado en el mes correspondiente, para lo cual deberá tomarse en cuenta el salario normal, el recargo de 30% por concepto de bono nocturno, la alícuota por concepto de utilidades sobre la base de 15 días de salario anual, de acuerdo con el mínimo legal establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como la alícuota por concepto de bono vacacional de acuerdo con lo establecido en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, teniendo en cuenta que el último período de la relación laboró 11 meses, así como los intereses sobre la prestación de antigüedad, todo de acuerdo con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.-

2) Utilidades fraccionadas 2008: la fracción de 6,25 días de acuerdo con lo previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón del salario normal devengado el período 01/12/2008 al 16/05/2008. Así se establece.

3) Vacaciones fraccionadas 2007/2008: la fracción de 16, 50 días, de acuerdo con lo previsto en los artículo 219 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón del último salario normal devengado. Así se establece.

4) Bono vacacional fraccionado 2007/2008: la fracción de 9,16 días, de acuerdo con lo previsto en los artículos 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón del último salario normal devengado. Así se establece.

5) Indemnización por despido injustificado: 120 días a razón del último salario integral, de acuerdo con lo establecido en el numeral 2) del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

6) Indemnización sustitutiva de preaviso: 60 días a razón del último salario integral, de acuerdo con lo establecido en el literal d) del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Para los cálculos anteriormente mencionados, este Tribunal ordena la realización de una experticia complementaria del fallo de acuerdo con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual estará a cargo de un perito, que será designado por el Tribunal de Ejecución, quien deberá deducir, de la cantidad que resulte con motivo de la experticia la cifra de Bs. 1.200,00, que la parte actora en el escrito libelar aduce le pagó la parte demandada por concepto de anticipo de prestaciones sociales. Asimismo, este Tribunal establece que los honorarios del experto que resulte designado correrán por cuenta de la parte demandada.-

Asimismo, se condena a la parte demandada al pago por concepto de intereses de mora y por concepto de indexación, de acuerdo con los lineamientos establecidos en sentencia número 674, de fecha 5 de mayo de 2009, caso Sistemas Edmasoft C.A, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la siguiente forma:

De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los intereses de mora de la prestación de antigüedad, serán contados desde la fecha de terminación del vínculo laboral (16 de mayo de 2008) hasta la oportunidad del pago efectivo; cuyo cálculo se efectuará, mediante experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se establece.

En virtud que el presente asunto se sustanció bajo la vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en caso de incumplimiento voluntario del fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los efectos del cálculo del pago de los intereses de mora, así como para la indexación o corrección monetaria de los conceptos condenados, es decir, desde la fecha del decreto de ejecución hasta su materialización. Así se establece.

-CAPÍTULO VI-

DISPOSITIVO

En base a los razonamientos anteriormente expuestos, este JUZGADO SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÀREA METROPOLITANA DE CARACAS , administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por Cobro de Prestaciones Sociales incoada por el ciudadano JHOVANIS C.C. contra la empresa CORPORACIÓN NILO BAR C.A., ambas partes identificadas al inicio de la presente sentencia. SEGUNGO: Se condena a la parte demandada al pago de los siguientes conceptos: 1-Prestación de antigüedad: Tomando en consideración que la relación tuvo una vigencia comprendida entre el día 15 de junio de 2004 al 16 de mayo de 2008, es decir de 03 años, 11 meses y 01 día, 220 días más 12 días adicionales, es decir, 232 días, a razón del salario integral devengado en el mes correspondiente, para lo cual deberá tomarse en cuenta el salario normal, el recargo de 30% por concepto de bono nocturno, la alícuota por concepto de utilidades sobre la base de 15 días de salario anual, de acuerdo con el mínimo legal establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como la alícuota por concepto de bono vacacional de acuerdo con lo establecido en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, teniendo en cuenta que el último período de la relación laboró 11 meses, así como los intereses sobre la prestación de antigüedad, todo de acuerdo con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. 2-Utilidades fraccionadas 2008: la fracción de 6,25 días de acuerdo con lo previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón del salario normal devengado el período 01/12/2008 al 16/05/2008. 3-Vacaciones fraccionadas 2007/2008: la fracción de 16, 50 días, de acuerdo con lo previsto en los artículo 219 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón del último salario normal devengado. 4-Bono vacacional fraccionado 2007/2008: la fracción de 9,16 días, de acuerdo con lo previsto en los artículos 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón del último salario normal devengado. 5-Indemnización por despido injustificado: 120 días a razón del último salario integral, de acuerdo con lo establecido en el numeral 2) del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.6- Indemnización sustitutiva de preaviso: 60 días a razón del último salario integral, de acuerdo con lo establecido en el literal d) del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo, este Tribunal ordena el pago de los intereses de mora y la corrección monetaria, de conformidad con los parámetros establecidos en la parte motiva de la presente sentencia. TERCERO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la presente decisión. Así se decide.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA.

Dado, sellado y firmado en la Sala de Despacho del JUZGADO SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS. En la ciudad de Caracas, a los siete (07) días del mes de j.d.D.M.N. (2009). Años 199º y 150º.

LA JUEZ TITULAR

M.M.L.

EL SECRETARIO

TOMÁS MEJÍAS

NOTA: En horas de despacho del día de hoy, 7 de julio de 2009, se dictó, publicó y diarizó la anterior sentencia.

EL SECRETARIO

TOMÁS MEJÍAS

MML/vr/tm

EXP AP21-L-2008-003003