Decisión nº 163 de Juzgado Superior Contencioso Administrativo de Falcon, de 16 de Septiembre de 2013

En fecha trece (13) de abril de 2011, se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, escrito contentivo de recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano J.A.A., venezolano, debidamente asistido por los abogados JUAN PAEZ, CARENDYS JORDAN, NEILIE SUCRE, supra identificados, contra el acto administrativo de fecha 11 de Enero de 2011, dictado por el Director Nacional del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana L.R.F.D.

En fecha catorce (14) de abril de 2011, este Juzgado Superior dicto auto mediante el cual admitió la querella funcionarial, ordenando la citación a la Procuradora General de la República, notificar al Ciudadano Director del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, así como al Comisario de Tránsito y Transporte Terrestre.

En fecha veintiséis (26) de abril de 2011, mediante diligencia presentada por el ciudadano J.A. supra identificado, confirió poder apud acta a los Abogados JUAN PAEZ, NEILIE SUCRE y CARENDIS JORDÁN, supra identificados, para la defensa de sus derechos e intereses en la presente causa.

Mediante auto de este Juzgado de fecha dos (02) de mayo de 2011 se libraron las notificaciones correspondientes a la Procuradora General de la República, al Director Nacional del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana y al ciudadano Comisario de Tránsito y Transporte Terrestre.

En fecha diez (10) de junio de 2011, se recibió Oficio Nº 069/2011, proveniente del Cuerpo Técnico de Vigilancia de Transporte Terrestre , Unidad Estadal Nº 72 Falcón, mediante el cual remitieron copias certificadas del expediente administrativo.

En fecha diez (10) de noviembre de 2011, mediante auto dictado por este Juzgado, el Juez Superior C.M. se abocó al conocimiento de la presente causa, y ordenó librar la notificación a las partes, haciéndoles saber sobre la continuación de la causa.

En fecha trece (13) de junio de 2012, mediante diligencia presentada en este Juzgado suscrita por la abogada Carendys Jordán, supra identificada, solicitó la reanudación de la causa.

En fecha 15 de junio de 2012, este Juzgado ordenó efectuar cómputo del lapso trascurrido de la presente causa.

En fecha diecinueve (19) de junio de 2012, se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar para el 5to día de despacho siguientes a las 10:00 a.m., llevándose a cabo el diecinueve (19) de julio de 2013, dejándose constancia de la No comparecencia de las partes.

En fecha veinticinco (25) de julio de 2013, se fijó oportunidad para la celebración de audiencia definitiva, la cual se llevo a cabo el día cinco (05) de agosto de 2013, en el cual se dejó constancia de la comparecencia de la parte querellante como la No comparecencia de la parte querellada.

Sustanciadas en todas y cada una de sus partes la presente causa, en fecha ¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬–doce (12) de agosto de 2013, este Tribunal estando dentro del lapso legal correspondiente, dictó el dispositivo del fallo declarando PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial y siendo esta la oportunidad para dictar el texto íntegro de la decisión tomada, este Juzgado pasa a realizarlo previas las siguientes consideraciones.

II

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Alegó la parte querellante que ingresó como funcionario adscrito a la Dirección General de Tránsito y Transporte Terrestre, Dirección de Vigilancia el día primero (01) de enero de 1981, hasta el día 14 de enero de 2011, fecha en la que fue notificado mediante la Resolución CPB-DN Nº 000109-11 de su destitución, desempeñándose como Sargento Primero adscrito a la unidad Nº 72 de Tránsito y Transporte Terrestre del estado Falcón, habiendo cumplido para la fecha treinta (30) años al servicio en la Administración Pública, considerando contradictoria la decisión tomada por el C.D. de destituirlo en fecha once (11) de enero de 2011.

Señaló que para la fecha siete (7) de abril de 2009 se encontraba cumpliendo funciones en el puesto de Tránsito ubicado en la Población de Maicillal de la costa en compañía de los funcionarios Sargento Segundo Nº 3844 J.G.J., titular de la cedula de identidad Nº 11.804.441 y del vigilante de Tránsito Nº 8052 O.J.L.M., titular de la cedula de identidad 18.294.899, actividad que se cumplió con motivo al operativo Semana Santa 2009, desempeñándose como Jefe de dicho puesto, siendo que aproximadamente a las 6:30 p.m. se presentó en su oficina el Sargento Segundo J.J., quien se desempeñaba en el módulo de Tránsito como oficial del día, en compañía de una ciudadana que fue detenida por medidas de seguridad y prevención por conducir bajo los efectos del alcohol. La ciudadana correspondía al nombre de E.J.S.R., titular de la cedula de identidad Nº 16.540.868, soltera, natural de San Cristóbal, estado Táchira y residenciada en Maracay, estado Aragua, a donde se dirigía, le manifestó que en las condiciones de ebriedad en la que se encontraba no se le permitía continuar, que se comunicara con un familiar para que la auxiliara o de lo contrario debía permanecer allí hasta que superara el estado de ingesta de alcohol, situación que ella aceptó, brindándole apoyo necesario durante aproximadamente dos (2) horas, hasta que se le entregó el vehículo y documentación pertinente y continuó a su destino.

Arguyó que en fecha veintiuno (21) de mayo de 2010, fue notificado por parte del funcionario instructor designado por la unidad de Recursos Humanos no identificado totalmente, de haber iniciado un procedimiento administrativo en su contra por la presunción de hechos disciplinarios (DELITO DE VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, ENMARCADO EN LA LEY DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER), señalando la posibilidad de encontrarse incurso en el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, según expediente administrativo Nº (001-10), procedimiento que se inició con fundamento a la denuncia realizada por la ciudadana E.S. supra identificada, ante la Comisaría Policial Nº 10 del Municipio San Francisco, declaración que fue tomada por un funcionario policial no identificado, por cual carece de validez por no identificarse el funcionario policial.

Mencionó que posteriormente en fecha 15 de junio de 2010, presentó el escrito de descargo, sobre los cargos formulados con base a la referida denuncia recogida en acta policial Nº 027 redactada por el funcionario policial de la comisaría N°10 de Mirimire, que fue totalmente rechazada por su persona, por cuanto la misma no se ajusta a la realidad de los hechos ocurridos, ya que en ningún momento fue detenido en el Comando de Tránsito por el Funcionario que suscribió la denuncia, sino que acudió al referido Comando acompañado de los otros dos (2) funcionarios, informándoles en ese momento que quedaban detenidos por orden del Fiscal Décimo Noveno del Ministerio Público, siendo detenido conjuntamente con el Sargento Segundo J.G.J., y el vigilante O.J.L.M. supra identificados, procedimiento administrativo llevado a cabo por el funcionario instructor Subcomisario de Tránsito y Transporte Terrestre J.L.G.R..

Precisó que estuvo sometido a un proceso penal, por ante el Tribunal Primero de Juicio del Circuito Penal del estado Falcón en fecha catorce (14) de febrero del 2011, dictando dispositivo del fallo mediante el cual se declaró no culpable a los referidos ciudadanos por el delitos de violencia sexual agravada en grado de tentativa y violencia agravada en grado de cómplice, en perjuicio de la ciudadana E.J.S.R., por lo que fueron absueltos de dicho delito previsto sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., y posteriormente el diez (10) de marzo de 2011, el Tribunal procedió a publicar sentencia debidamente motivada y fundamentada de la sentencia Absolutoria a y se ordenó oficiar al Comandante de la Policía del Estado Falcón, indicando que los acusados en dicha causa se les otorgó la libertad, cesando las medidas de coerción personal.

Alegó que en referencia al informe administrativo levantado por el funcionario instructor, Subcomisario J.L.G.R. y jefe del departamento de Recursos Humanos de la Unidad Nº 72, en el cuerpo de recomendaciones señala que los funcionarios sean sancionados con amonestación escrita de conformidad con el artículo 83, ordinal 1° de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

Que se desprende de la opinión expresada por el Consultor Jurídico del C.T.V.T.T zona Falcón-Zulia, abogado A.D.B. en la que manifiesta que de resultar absueltos los funcionarios imputados, quedarían librados de responsabilidad penal y en consecuencia sólo estarían incursos en una causal de amonestación escrita prevista en el artículo 83 ejusdem.

Que rechaza de pleno la decisión emanada del C.D., por cuanto fundamentó su decisión en supuestos de hecho no probados ni por parte de la administración pública, ni por el Circuito Judicial Penal de S.A.d.C., ya que por sentencia de fecha diez (10) de marzo de 2011, quedó absuelto del delito de violencia sexual agravada, lo que conlleva a ratificar la ineficacia de la decisión dictada por el C.D.d.C.T.d.V. de Transito y Terrestre.

Indicó que el acto administrativo impugnado adolece de inconstitucionalidad ya que se le vulneraron los derechos consagrados como la presunción de inocencia establecido en el artículo 49 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, invocando a su vez el contenido del artículo 25 ejusdem, alegó también a su favor los artículos 137 y 139 de nuestra Carta Magna.

Finalmente solicitó a este Tribunal la nulidad del acto administrativo signado con el Nº CPB-DN-Nº 000109-11 dictado por el ciudadano L.R.F.D. en su carácter de Director Nacional del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana en fecha 11 de enero de 2011, la reincorporación al cargo que venía desempeñando, la cancelación de todos los salarios y otros beneficios laborales correspondientes desde su ilegal retiro, hasta la definitiva reincorporación y se declare CON LUGAR en la definitiva.

Por su parte la representación judicial de la parte querellada no dio contestación a la querella entendiéndose contradicha en todas y cada una de sus partes conforme a lo previsto en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El caso sub examine, versa sobre un Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, contra la el acto administrativo contenido en la Resolución N° CPB-DN Nº 000109-11 de fecha once (11) de enero de 2011, y notificado en fecha 14 de enero del mismo año, dictado por el ciudadano L.F., en su condición de Director Nacional del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, mediante la cual se le destituyó al hoy querellante del cargo de Sargento Primero (TT) que venía desempeñando en el Cuerpo Técnico de Vigilancia de Transporte y T.T..

Ello así, se observa que en el escrito recursivo presentado por el ciudadano J.A.A., alegó que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de nulidad, por considerar que existe: vulneración del principio de presunción de inocencia establecida en el artículo 49 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, imputó igualmente el vicio de inmotivación del acto, de conformidad con el artículo 9 Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y vicio de falso supuesto de hecho.

Con respecto a la denuncia de violación al principio de presunción de inocencia la parte actora argumentó que el acto administrativo impugnado viciado de nulidad, puesto que, a su decir, durante la sustanciación del procedimiento administrativo no se lograron demostrar los hechos imputados, más sin embargo se les hizo merecedor de la sanción de destitución, violentándose así la garantía constitucional referida a que toda persona se presume inocente hasta que se demuestre lo contrario.

Resulta pertinente, advertir que el debido proceso y sus derechos derivados como lo son el derecho a la defensa y entre ello el principio de presunción de inocencia, son garantías de rango Constitucional aplicables a toda clase de procedimientos que se ventilen, bien, en sede administrativa o bien en sede judicial, tal y como lo consagra el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1-La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

2- Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario

(…)

.

En la citada norma, se establecen un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos, entre los que figuran, el de acceder a la justicia, a ser oído, a la articulación de un proceso debido, acceso a los recursos legalmente establecidos, a un Tribunal competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a tener acceso del expediente, a solicitar y poder participar en la practica de las pruebas, a un proceso sin dilaciones indebidas, entre otros.

En efecto, la potestad sancionatoria de la Administración se encuadra dentro del principio de legalidad material, que implica la tipicidad de la sanción, esto es, que los supuestos estén perfectamente delimitados de manera precisa en la Ley; el principio de proporcionalidad de la sanción administrativa; el principio de la tutela efectiva; el derecho a la presunción de inocencia, entre otros. Asimismo, debe verificar la Administración que en todos los actos previos a la imposición de una sanción, se le permita al funcionario investigado la oportuna y efectiva defensa, así como, la libre presentación de las pruebas establecidas en la Ley.

En ese orden de ideas, conviene referir que en reiteradas oportunidades la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se ha pronunciado con respecto a la vulneración del principio de presunción de inocencia y al derecho a la defensa, tal y como se expresó en Sentencia de fecha 19 de diciembre de 2011, en la que se indicó lo siguiente:

(…) Es por ello que la satisfacción del debido proceso se verifica cuando el trámite garantiza a las partes la defensa efectiva y adecuada de sus derechos de conformidad con lo preceptuado en la Ley, concediéndoseles el tiempo y los medios adecuados para interponer sus alegatos y elementos probatorios en tutela de sus intereses.

En este propósito, la presunción de inocencia, desde una perspectiva inmersa en el marco del debido proceso, involucra el respeto al principio de contradicción, así como la protección del derecho a ser notificado, el derecho a que se oigan y analicen oportunamente los alegatos de cada una de las partes y de que éstas conozcan tanto dichos alegatos como las pruebas aportadas al proceso, es decir, que se les garantice el acceso a las actuaciones del caso. En consecuencia, existe violación a la Presunción de Inocencia, y con ello, violación del debido proceso, cuando el sujeto no conoce el procedimiento que puede afectar sus intereses y se le impute por los hechos o cuando se le impide visiblemente su participación en el mismo, siendo concebida la decisión que le afecta con total o irrefutable estado de indefensión.

Dadas las condiciones que anteceden, considera este Órgano Jurisdiccional que la violación del debido proceso y a la presunción de inocencia, -elemento fundamental del mismo-, sólo puede originarse cuando el interesado ha sido privado de conocer los hechos que le afectan o podrían afectar sus derechos, o cuando su defensa procesal ha sido obstaculizada gravemente, lo que trae como consecuencia la certeza de que, ante la importancia de la arbitrariedad evidenciada, el acto pronunciado acordado debe carecer forzosamente de legitimidad.

(…) la importancia de la aludida presunción de inocencia trasciende en aquellos procedimientos administrativos que como el analizado, aluden a un régimen sancionatorio, concretizado en la necesaria existencia de un procedimiento previo a la imposición de la sanción, que ofrezca las garantías mínimas al sujeto investigado y permita, sobre todo, comprobar su culpabilidad.

En esos términos se consagra el derecho a la presunción de inocencia, cuyo contenido abarca tanto lo relativo a la prueba y a la carga probatoria, como lo concerniente al tratamiento general dirigido al imputado a lo largo del procedimiento. Por tal razón, la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de las pretensiones sancionadoras de la Administración, recae exclusivamente sobre ésta. De manera que la violación al aludido derecho se produciría cuando del acto de que se trate se desprenda una conducta que juzgue o precalifique como ‘culpable’ al investigado, sin que tal conclusión haya sido precedida del debido procedimiento, en el cual se le permita al particular la oportunidad de desvirtuar los hechos imputados (…)

Por tanto, ante la existencia de la violación de la Presunción de Inocencia y en consecuencia violación del debido proceso, debe haber en el fallo una indefectible, grotesca y más que visible indefensión de sus derechos (…)

(Resaltados de este Tribunal).

De lo anterior queda claro entonces, que el debido proceso, la presunción de inocencia y el derecho a la defensa se mantienen incólumes cuando se le garantiza al imputado la existencia de un debate probatorio que le permita desvirtuar la presunta culpabilidad o responsabilidad que le es atribuida.

Explanado lo anterior, pasa este Juzgado a revisar si de las actas que componen el presente expediente, se evidencia la vulneración de los derechos de rango constitucional denunciado por el querellante y a tal efecto se observa, del expediente disciplinario instruido al querellante que riela en autos a los folios (42 al 174), se desprende lo siguiente:

- Informe de novedad de fecha 03 de mayo de 2010, suscrito por el ciudadano COM/JEFE (TT) VALMORE CIRILOTORIN ULACIO, en carácter de Director del Cuerpo Técnico de Transporte Terrestre, dirigido al ciudadano Comisario (TT) G.B.O. en su condición de CMDTE de la U.E.V.T.T.T. N° 72 Falcón, solicitando la apertura del informe administrativo a los ciudadanos SGTO/1RO (TT) 3972 AÑEZ JHOVANNY, SGTO/2DO (TT) 3844 J.J.G. Y VGLTE (TT) LOYO M.O.. (Folio 47)

- Informe de novedad de fecha 5 de mayo de 2010, suscrito por el Comisario (TT) O.A.G.B. en su condición de CMDTE de la U.E.V.T.T.T. N° 72 Falcón, dirigido al ciudadano COM/JEFE (TT) VALMORE CIRILOTORIN ULACIO, en carácter de Director del Cuerpo Técnico de Transporte Terrestre, informando que se apertura el informe administrativo. (Folio 48).

-Auto de fecha 6 de mayo de 2010, en el cual se anexaron copias de libro de novedades asentadas al puesto de T.M. de la costa numeradas con los folios 19, 20, 21 de fecha 07 y 08 de abril de 2009, correlativo a esto anexaron consigo informe de novedad de fecha 20 de julio de 2009 suscrito por el COM/JEFE (TT) J.G.P.C. en su condición de CMDTE. U.E.V.T.T.T. NRO. 72 FALCÓN dirigido al ciudadano CM/GRAL (TT) J.G.G. en su condición de Director Nacional del Cuerpo Técnico de Vigilancia, en el cual informa que se da inicio a la elaboración del informe administrativo de los funcionarios SGTO/1RO (TT) 3972 AÑEZ JHOVANNY, SGTO/2DO (TT) 3844 J.J.G. Y VGLTE (TT) LOYO M.O., el expediente administrativo será instruido en la falta causal de destitución, previstas en el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Publica. (Folios 49 al 53).

- Auto de Proceder, de fecha diez (10) de mayo de 2010, suscrito por el Comisario (TT) O.A.G.B., dirigido al SUB/COM (TT) J.L.G.R., en su condición de Jefe de Departamento de Recursos Humanos, mediante el cual se hizo una descripción sucinta de los hechos acontecidos y se aperturó la averiguación disciplinaria correspondiente. (Folio 57).

- Auto de fecha 10 de mayo del 2010 se anexaron al expediente administrativo recaudos de (varios) que guardan relación con informe administrativo, con la finalidad de que conste en auto, correlativo a esto anexaron acta de fecha 17 de septiembre del 2009 con relación a la notificación del proceso administrativo en la ciudad penitenciaria de coro a los ciudadanos SGTO/1RO (TT) 3972 AÑEZ JHOVANNY, SGTO/2DO (TT) 3844 J.J.G. Y VGLTE (TT) LOYO M.O.. (Folios 62-63)

- Auto de Inicio, de fecha once (11) de mayo de 2010, en el cual se designó al ciudadano SUB/COM (TT) J.L.G.R. como instructor, suscrito por el comisario (TT) O.A.G.B., en su condición de Comandante de la unidad Nro 72 Falcón. (Folio 54).

- Notificación por Causal de Destitución, dirigido al SGTO/ 1ERO (TT) 3072 J.A.A., de fecha veintiuno (21) de mayo de 2010, suscrita por el Instructor SUB/COM (TT) J.L.G.R. (Folio 116).

- Auto de finalización del lapso de consignación de escrito de descargo de fecha 15 de junio de 2010, suscrito por el SUB/COM (TT) J.L.G.R., en su condición de Jefe de Recursos Humanos. (Folio 141)

- Escrito de descargos de fecha 02 de junio 2010, suscrito por el ciudadano SGTO/1ERO J.A.A., constante de cuatro (04) folios útiles. (Folio 142 al 145).

- Auto de promoción y evacuación de pruebas del funcionario investigado, suscrito por el SUB/COM (TT) J.L.G.R., en su condición de Jefe de Recursos Humanos, de fecha 23 de junio de 2010. (Folio 157).

- Auto de finalización del lapso de promoción y evacuación de pruebas, suscrito por el instructor, donde deja constancia que el demandado no consignó pruebas, de fecha 29 de junio de 2010 (Folio 164).

- Opinión del Jefe del Departamento de Recursos Humanos Unidad 72 Falcón, de fecha 12 de julio de 2010, sobre informe administrativo en el cual deja constancia de que los involucrados, fueron juzgados y privados de su libertad mientras se realizaban las averiguaciones, quedando posteriormente absueltos bajo el régimen de presentación periódica cada 15 días. (Folio 162).

- Proyecto de Recomendación, suscrito por el Jefe de Departamento de Recursos Humanos Unidad 72 Falcón, SUB /COM (TT) J.L.G.R., relacionado con el informe administrativo 001-10, constante de un (01) folio útil de fecha trece (13) de julio del año 2010. (Folio 161).

- Auto de remisión del expediente de fecha 28 de julio de 2010, a la Consultoría Jurídica. (Folio 167).

- Oficio de Consultoría Jurídica, de fecha 11 de agosto de 2010, sucrito por el ciudadano A.D.B. en su condición de Consultor Jurídico, dirigido al COM/JEFE (TT) VALMORE C.T.U., Director Nacional del Cuerpo Técnico del Transporte Terrestre, relacionado con el expediente administrativo Nº 001-10. (Folio 173 al 174).

Lo anterior, evidencia que el hoy recurrente tuvo acceso al expediente disciplinario, y en general al procedimiento aperturado en su contra, a los fines de ejercer su defensa, así como, promover las pruebas que estimara pertinentes, y cuyo procedimiento terminó con el acto administrativo que dio origen a las presentes actuaciones, tal y como se evidencia del iter procedimental seguido por la Administración en la sustanciación del procedimiento de destitución, Así pues, se observa que la administración tuvo elementos suficientes para dar inicio a la averiguación de disciplinaria que se aperturó contra el hoy querellante.. No obstante a ello, debe este Juzgador, pasar a revisar el resto de los vicios denunciados, a los fines de determinar la administración violentó el derecho de presunción de inocencia denunciado y Así se decide.

Establecido lo anterior, debe este Juzgador estudiar los vicios de inmotivación y de falso supuesto denunciado simultáneamente por el actor, así, es oportuno para quien sentencia indicar que ha sido criterio jurisprudencial reiterado considerar que, invocar de manera conjunta los vicios de falso supuesto e inmotivación constituye una contradicción, por cuanto ambos vicios se excluyen entre sí, puesto que se enervan uno al otro, en virtud de que el vicio de inmotivación supone la ausencia absoluta de los fundamentos de hecho y de derecho en que se basa el acto administrativo; cuando no es posible conocer cuales fueron los motivos del acto y su fundamento, o cuando existiendo motivos los mismos se destruyen entre sí, por ser contradictorios, por otro lado, el falso supuesto implica que la Administración fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo o que no guardan relación con lo decidido (falso supuesto de hecho), subsume los hechos en una norma equivocada, inexistente o aplica la norma correcta de una manera equivocada (falso supuesto de derecho).

Respecto al vicio de inmotivación del acto administrativo la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 318 del 7 de marzo de 2001, expuso lo siguiente:

...la inmotivación como vicio de forma de los actos administrativos, consiste en la ausencia absoluta de motivación; más no aquélla que contenga los elementos principales del asunto debatido y su principal fundamentación legal, lo cual garantiza al interesado el conocimiento del juicio que sirvió de fundamento para la decisión. De manera, que cuando a pesar de ser sucinta permite conocer la fuente legal, así como las razones y hechos apreciados por el funcionario, la motivación debe reputarse como suficiente

En atención a lo explanado anteriormente, resulta contradictorio alegar de manera conjunta los vicios de falso supuesto e inmotivación, razón por la cual, mal podría este Juzgador conocer ambos vicios en aplicación directa del criterio anteriormente transcrito, resultando forzoso desechar la denuncia en relación con el vicio de inmotivación, y se pasa de seguidas a dilucidar el vicio de falso supuesto. Así se declara.

Alegó la parte recurrente, que el acto Administrativo impugnado incurrió en el vicio de falso supuesto, siendo que a su juicio, éste se configuró cuando el despacho sancionador tomó como fundamento para dictar el acto administrativo hechos que no fueron comprobados y como consecuencia de ello fue aplicada la sanción de destitución, y siendo que por sentencia de fecha diez (10) de marzo de 2011, quedó absuelto del delito de violencia sexual agravada, lo que conlleva a ratificar la ineficacia de la decisión dictada por el C.D.d.C.T.d.V. de Transito y Terrestre.

Así pues, este Tribunal se permite hacer las siguientes consideraciones, el vicio del falso supuesto de hecho se configura cuando la Administración al dictar un acto fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objetos de decisión.

En ese sentido, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 430 de fecha doce (12) de marzo de 2012, Exp. Nº AP42-R-2011-001173, (caso: Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), expresó sobre el vicio del falso supuesto de hecho lo siguiente:

“Omissis…

Vistos los argumentos esbozados, aprecia esta Instancia Jurisdiccional que la denuncia esgrimida por la parte actora se circunscribe al presunto vicio de falso supuesto de hecho incurrido por la Administración Pública al momento de dictar el aludido acto de destitución, en consecuencia, resulta prudente reproducir el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en relación al vicio de falso supuesto, por ejemplo, mediante sentencia Nº 307 de fecha 22 de febrero de 2007 (Caso: R.E.Q.H.), en la cual señaló que:

‘(…) esta Sala ha establecido en reiteradas oportunidades que éste se configura de dos maneras: la primera de ellas, cuando la Administración al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, casos en los que se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho; el segundo supuesto se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, en estos casos se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto’.

Así pues, queda establecido que el vicio de falso supuesto de hecho alude bien sea a la inexistencia de los hechos que motivaron la emisión del acto, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o a una relación errónea entre la Ley y el hecho, que ocurre cuando se aplica la norma a un hecho no regulado por ella o cuando su aplicación se realiza de tal forma al caso concreto, que se arriba a consecuencias jurídicas distintas o contrarias a las perseguidas por el legislador.

De esta forma, se entiende que el falso supuesto de hecho del acto administrativo es aquel vicio en la causa que da lugar a la anulabilidad del mismo, que consiste en la falsedad de los supuestos motivos en que se basó el funcionario que dictó el acto, en la disparidad de los elementos fácticos con respecto a aquellos que debieron servir de fundamento a la decisión o cuando los hechos no fueron tomados en cuenta por la autoridad administrativa.

Resulta evidente entonces, que este vicio, en sus dos manifestaciones, es producto de una errada apreciación de los elementos materiales existentes en el procedimiento administrativo, de manera que de haberse apreciado correctamente los mismo, la decisión habría sido otra. (Resaltado de este Juzgado).

Con respecto a este vicio, el mismo supone que la Administración al dictar el acto administrativo apreció erróneamente los hechos acaecidos o éstos no sucedieron efectivamente, de allí que, no existe adecuación de los hechos con la norma jurídica que eventualmente podría ser aplicada al caso concreto, en virtud de lo cual el acto administrativo nace ilegítimamente, por cuanto no existe asidero efectivo de la norma aplicada. La doctrina relaciona el vicio de falso supuesto de hecho o de derecho con la actuación distorsionada de la administración al perseguir fines distintos a los previstos en la norma y distintos al objetivo central de la administración. Esta errónea aplicación del derecho e interpretación de los hechos cuando ha intervenido la voluntad administrativa, se convierte en vicio a su vez del elemento teleológico del acto, y que se verifica cuando el mismo es emitido y no coincide con el fin último de la administración en el ejercicio de sus facultades públicas.

El falso supuesto, tal como lo ha señalado la abundante jurisprudencia administrativa producida tanto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia como por las Cortes de lo Contencioso Administrativo, coincidente por demás con la doctrina patria, “afecta el principio que agrupa a todos los elementos de fondo del acto administrativo, denominado Teoría Integral de la Causa, la cual está constituida por las razones de hecho que, sistematizadas por el procedimiento, se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, que le atribuye a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma” (Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo No. 126 del 21 de febrero de 2001, con ponencia de la Magistrada Dra. L.E.M.L.).

A mayor abundamiento, se traer a colación lo expresado por el autor venezolano H.M.E., en su obra Teoría de las Nulidades en el Derecho Administrativo, según el cual señaló, que tres son las formas que puede adoptar el vicio de falso supuesto de hecho:

a) Cuando existe ausencia total y absoluta de los hechos, es decir, cuando la Administración se fundamenta en hechos que no ocurrieron, o no fueron probados o simplemente la Administración, en la fase constitutiva del procedimiento no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad; b) Cuando existe error en la apreciación y calificación de los hechos, es decir cuando la Administración fundamenta su decisión en hechos que no se corresponden en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. En este caso, puede señalarse que existe un hecho concreto, que fue debidamente demostrado, pero la administración incurre en una errada apreciación y calificación de los mismos, atribuyéndoles consecuencias no previstas por la norma para tales hechos y c) Cuando la Administración incurre en tergiversación en la interpretación de los hechos, que constituye una variante del error en la apreciación y calificación de los hechos en grado superlativo por ser conciente de su actuación. Es decir, en este supuesto, la Administración tergiversa la interpretación y calificación de los hechos ocurridos para forzar la aplicación de una norma.

Bajo las anteriores premisas, pasa este Juzgador a verificar si efectivamente en el caso de autos, la Administración comprobó los hechos atribuidos al querellante antes de emitir el acto sancionatorio. Al efecto, se hace necesario traer un extracto de: Denuncia Nº 27 de fecha 08 de abril de 2009, realizada por la ciudadana S.R.E.J., ante la Comisaría Policial Nº 10 la cual riela a los (Folios 59 al 61), en la cual se observa que:

(…) siendo las 02:30 horas de la mañana de hoy, compareció por esta Comisaría Policial Nº 10, de conformidad con los artículos 285 y 286 del C.O.P.P la ciudadana: S.R.E.J., venezolana, de 24 años de edad, CI 16.540.868 , soltera, alfabeto , estudiante, Natural de San Cristóbal estado Táchira y residenciada en Maracay estado Aragua, Urb. La Soledad, calle 09, quinta gold mar, QUIEN LIBRE DE COACCIÓN ALGUNA EXPUSO LO SIGUIENTE: siendo aproximadamente la 6:00 de la tarde de hoy venia procedente de punto fijo por la carretera nacional Morón-Coro y en sector Maicillal donde está la alcabala de t.t. un fiscal de transito me indica que me estacione a la derecha, me solicita todos los documentos licencia de conducir, carta médica, cedula y los documentos de propiedad del vehículo, me pasaron para una oficina donde me atendió un señor mayor de piel oscura, corpulencia robusta, cabello negro y luego llamo otro funcionario también una persona de cierta edad, alto, contextura media, cabello y bigote blanco (canoso) como yo estaba tomada me dicen que voy a quedar detenida por un lapso de doce horas hasta las cuatro de la mañana en esas instalaciones, luego de conversar conmigo el señor de cabello canoso me propone o me dice que no puedo salir de la oficina, llamo a otro funcionario un muchacho joven que no pude detallar pidiéndome que le informara a ese funcionario la clave del encendido de mi carro, se la di verbalmente y le pedí al señor de cabello canoso que me dejara salir para yo misma encender mi carro, el señor no me dejo salir de la oficina pese a que insistí varias veces, dentro de la oficina hay una habitación acondicionada como dormitorio y me dijo que me quedara allí hasta las cuatro de la mañana que me podía ir, yo me acosté a dormir y coloque de cabecera mi bolso, como a las ocho de la noche aproximadamente sentí que alguien se montó encima de mí, me quito la ropa a la fuerza,…omissis… (…)

.

Igualmente se evidencia del auto de fecha 6 de mayo de 2010, en el cual se anexaron copias de libro de novedades asentadas al puesto de T.M. de la costa numeradas con los folios 19, 20, 21 de fecha 07 y 08 de abril de 2009, correlativo a esto anexaron consigo informe de novedad de fecha 20 de julio de 2009, suscrito por el COM/JEFE (TT) J.G.P.C. en su condición de CMDTE. U.E.V.T.T.T. NRO. 72 FALCON dirigido al ciudadano CM/GRAL (TT) J.G.G., en su condición de Director Nacional del Cuerpo Técnico de Vigilancia. (Folios 49-53) el cual expresa:

Omissis…

en la oportunidad de informarle que este comando de unidad de vigilancia a mi mando, inicio la elaboración del informe administrativo donde se encuentran involucrados los funcionarios SGTO/1ERO (TT) 3972, AÑEZ J.A., CEDULA DE IDENTIDAD NRO. 7499.186 DE 47 AÑOS, SGTO 2DO (TT) 3844 J.J.G., cedula de identidad N° 11.804.441, de 37 años de edad y VGLTE (TT) 8052, LOYO M.O.J. cedula de identidad N° 18.294.899 de 23 años, POR ENCONTRARSE PRESUNTAMENTE INVOLUCRADOS EN EL DELITO ENMARCADO EN LA LEY CONTRA LA VIOLENCIA DE LA MUJER, SIENDO LA AGRAVIADA LA CIUDADANA: S.R.E.J., TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N° 16.540.868, HECHO QUE OCURRIO EN EL PUESTO DE T.M. DE LA COSTA EL DIA 27 DE ABRIL DE 2009, ASI MISMO SE HACE DE SU CONOCIMIENTO QUE DICHOS FUNCIONARIOS ACTUALMENTE SE ENCUENTRAN DETENIDOS EN LA COMANDANCIA GENERAL DE LAS FUERZAS ARMADAS POLICIALES DEL ESTADO FALCON , A LA ORDEN DEL TRIBUNAL PRIMERO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO FALCON , ESTE EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO SERA INSTRUIDO EN LA FALTA CAUSAL DE DESTITUCION, PREVISTAS EN EL ARTÍCULO 86 NUMERAL 6 DE LALEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PUBLICA….

Asimismo del auto de Proceder, de fecha 10 de mayo de 2010, suscrito por el Comisario (TT) O.A.G.B., dirigido al SUB/COM (TT) J.L.G.R., en su condición de Jefe de Departamento de Recursos Humanos, mediante el cual se hizo una descripción sucinta de los hechos acontecidos y se aperturó la averiguación disciplinaria correspondiente. (Folio 57):

(…, en la oportunidad de solicitar mediante la presente la apertura de una averiguación disciplinaria a los ciudadanos funcionarios: (SGTO/1RO (TT) 3872, AÑEZ J.A., cedula de identidad Nro. 7.499.186, SGTO/2DO (TT) 3844, J.J.G., cedula de identidad Nro. 11.804.441 y VGLTE (TT) 8052, LOYO M.O.J., cedula de identidad Nro. 18.294.899. Quienes se desempeñan en el cargo de (el primero de los nombrados, jefe de Puesto, el segundo Oficial de Día y tercero como funcionario Vial). De conformidad con lo establecido en el artículo 89, numeral 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Esta solicitud obedece al hecho de que los ciudadanos antes mencionados se encuentren presuntamente incurso en la causal de destitución prevista en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, “…, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la administración pública”

Proyecto de Recomendación, suscrito por el Jefe de Departamento de Recursos Humanos Unidad 72 Falcón, SUB /COM (TT) J.L.G.R., relacionado con el informe administrativo 001-10, de fecha trece (13) de julio del año 2010. (Folio 161).

“(… en mi condición de Jefe de Departamento de Recursos Humanos de la Unidad Nro. 72 Falcón, y como instructor del Informe administrativo en contra de los funcionarios: SGTO/1RO, (TT) J.A.A., titular de la cedula de identidad Nº 7.499.186, SGTO/2DO (TT) 3844, J.G.J. titular de la cedula de identidad Nº 11.804.441 y VGLTE (Tto) 8052. O.J.L.M., Titular de la Cedula de identidad Nº 18.294.899, visto y analizado el presente Expediente Administrativo en novedad que ocurrió en el Puesto de T.d.M. de la Costa adscrito a la unidad Nro. 72 Falcón, en fecha 07 de Abril 2009, mi recomendaciones son las siguientes:

1) Que los funcionarios sean sancionados con amonestación escrita, según el Artículo 83 Numeral 01 de la Ley del estatuto de la Función Pública.

2) Que dichos funcionarios actualmente se encuentran laborando (02) y uno (01) de reposo incorporándose el día 12-07-2010.

3) Que estos Funcionarios no actuaron apegado a la Ley y su reglamento, por lo que pusieron en tela de Juicio la imagen de la Institución.

4) Otra que designe la digna superioridad.

Del proyecto de recomendación emitido por la Oficina de Consultoría Jurídica de fecha 11 de agosto de 2010, (Folios 173-174), se evidencia lo siguiente:

(…) sobre el expediente administrativo signado con el No.001-10, donde se encuentran involucrados los funcionarios activos SGTO/1RO (TT) 3072 J.A.A., titular de la cedula de identidad número 7.499.186, SGTO/2DO (TT) 3844 J.G.J. titular de la cedula de identidad número V- 11.804.441, y VGTE (TT) 8052 O.J.L.M., titular de la cedula de identidad número V-18.294.899, por un hecho cometido en el puesto de T.d.M. de la costa adscrito a la Unidad Nº 72, en fecha 07 de abril del año 2009, quienes se encuentran en la actualidad procesados judicialmente en calidad de imputados por el delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, TIPIFICADO EN LA LEY DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER.

Es necesario señalar, que aun cuando existe latente la averiguación judicial porque el proceso en la actualidad no ha sido culminado, por encontrase en la etapa de fijación de Audiencia de juicio, no podríamos establecer con exactitud responsabilidad a los funcionarios involucrados, porque si bien es cierto que la averiguación administrativa debe llevarse paralela a la averiguación judicial, también es cierto que una conlleva a la otra, es decir no podríamos establecer responsabilidad si no existe la decisión judicial correspondiente, ya que esta nos servirá de guía o lineamiento para tomar la decisión más acertada en el presente caso.

Ahora bien, luego del estudio y análisis del caso encomendado y a manera de recomendación, cabe destacar que si los funcionarios imputados resultaron “condenados” en el procedimiento judicial, dicha decisión se encuentra enmarcada como causal de destitución en el artículo 86 ordinal 10 de la LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PUBLICA, ley reguladora a quien corresponde conocer, según instrucciones emitidas por la Dirección a su cargo.

En el caso de que los funcionarios resultaren absueltos, quedarían librados de cualquier responsabilidad penal, mas no así de responsabilidad administrativa ya que según las entrevistas contentivas en el expediente administrativo aperturado, los mismos funcionarios declaran que por “razones de tiempo” no cumplieron el procedimiento establecido en la Ley de T.T. y su Reglamento, lo que conlleva por sus propias declaraciones a estar incursos en las causales de amonestación escritas previstas en el Artículo 83 ordinal 1 de la LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA. (…)”

Ahora bien, del análisis exhaustivo de las actas supra transcritas y del resto de las documentales consignadas en autos, se puede extraer lo siguiente:

Que la destitución del querellante se produjo en virtud de que la Administración consideró que el funcionario investigado había incurrido en “la falta de probidad” consagrada como causal de destitución establecida en el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y que dispone: “Son causales de destitución las siguientes: numeral 06. Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública. (…)”., por estar presuntamente incurso en el “(…) delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, TIPIFICADO EN LA LEY DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER (…)”.

Que la causal de destitución imputada al querellante, específicamente “la falta de probidad” hace alusión a la actuación del funcionario “(…) contraria a los principios de bondad, rectitud de ánimo, hombría de bien, integridad y honradez al obrar, por lo que estamos en presencia de un concepto genérico donde el acto o hecho que configura la falta carece de rectitud, justicia honradez e integridad”. (Vid. Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 06 de abril de 2011, Exp. Nº AP42-R-2011-000015). Así pues, el fundamento “(…) de la falta de probidad como causal de destitución, está en que la Administración Pública debe velar porque los funcionarios a ella adscritos reúnan los requisitos mínimos de comportamiento debido que aseguren el ejercicio adecuado y confiable de la misión pública que la Constitución y las leyes les ha encomendado”. (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2.184 del 6 de julio de 2006).

A tenor de lo anterior, es necesario para este Órgano Jurisdiccional, hacer énfasis a dos (2) principios, aplicables al caso de autos, principios éstos que fueron expuesto por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 1816, de fecha 23 de noviembre 2011, cuando expreso:

Omissis…

i) El principio de proporcionalidad, el cual supone que en todo régimen sancionatorio se establece una escala de sanciones atendiendo a la mayor o menor gravedad del incumplimiento del deber o al mayor o menor daño que produce la actuación u omisión del funcionario.

El principio de proporcionalidad limita el ejercicio de la potestad sancionatoria, pues la Administración antes de ejercer dicha potestad deberá evaluar la gravedad de la infracción a objeto de evitar que la sanción aplicable resulte desproporcionada y que además ésta se aleje sustancialmente de los objetivos de la propia actuación administrativa y de los fines perseguidos por el legislador.

[…Omissis…]

ii) En segundo lugar, la regla de la presunción de inocencia exige que toda sanción deba ir precedida de una actividad probatoria debiéndose impedir la sanción sin pruebas, y siendo de otra parte, que debe considerarse que las pruebas que sean tomadas en consideración en el procedimiento merezcan tal concepto jurídico, es decir que sean legítimas.

En ese sentido, la carga de probar los hechos constitutivos de cada infracción o ilícito administrativo corresponde a la Administración Pública, sobre la base de una doble certeza. Por una parte, la de los hechos imputados y por la otra la de la culpabilidad, esto es, entonces que la carga de la actividad probatoria pesa sobre la Administración, no existiendo en principio la carga del acusado sobre la prueba de su inocencia o no participación, por lo que ante cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valoradas por el organismo sancionador, deben traducirse en un pronunciamiento absolutorio

. (Resaltado y cursiva del Tribunal)

De la sentencia parcialmente transcrita se constata, que la Administración debe comprobar los hechos que sirven de base al acto administrativo, y más si el acto administrativo genera alguna sanción al funcionario. Por lo que la potestad sancionatoria de la Administración debe estar enmarcada dentro del principio de legalidad material, que implica la tipicidad de la sanción, esto es, que sus supuestos estén perfectamente delimitados de manera precisa en la Ley, el principio de proporcionalidad de la sanción administrativa, el principio de la tutela efectiva, el derecho a la presunción de inocencia, entre otros.

Como se expresó anteriormente, se reitera que la Administración está en la obligación de probar el supuesto de hecho que se le atribuye al funcionario, antes de aplicar la sanción administrativa. Así pues, a pesar de la potestad sancionatoria y disciplinaria que tiene la Administración en contra del funcionario que incurra en un hecho establecido como negativo por la Ley, también es cierto que, la imposición de dichas sanciones debe estar precedida por un proceso investigativo en el cual se formulen cargos, se pruebe la veracidad de los hechos y luego se tome la decisión según los elementos que hayan surgido, en aras de garantizar el debido proceso, conservando en todo momento la presunción de inocencia del administrado.

Por tanto, se recalca, en una averiguación disciplinaria de tipo administrativa a fin de imponérsele una sanción al investigado, debe constar de manera fehaciente con elementos probatorios la culpabilidad o responsabilidad objetiva del funcionario investigado, esto es, que no debe quedar duda alguna que el sancionado es responsable de los hechos que se le imputaron al momento que se le formularon los cargos, en el presente caso, los elementos que sirvieron de fundamento para determinar la responsabilidad del querellante, fue el hecho de estar presuntamente incurso en la comisión del delito de “Violencia Sexual Agravada, previsto y sancionado en el artículo 43 y 65 ordinal 6to de la Ley Orgánica de Derecho de la Mujer a una V.L.d.V.”.

No escapa de la vista de este sentenciador, que los medios de pruebas desplegados por el querellado en sede administrativa, con la finalidad de crear elementos de convicción para responsabilizar administrativamente al accionante, sean suficiente para demostrar que el querellante haya cometido un hecho delictivo, que afecte la prestación del servicio policial o la credibilidad y respetabilidad de la función policial, tal y como lo expresara el órgano sancionador, pues, si bien la Administración aperturó una investigación administrativa por considerar que existió un hecho lesivo, esto es, (Violencia Sexual Agravada a una ciudadana), sobre el cual, considera este Juzgador, que la sola denuncia y posterior apertura de un procedimiento judicial penal, no se podría establecer con exactitud la responsabilidad al hoy querellante, ello así, no pueden ser motivos suficientes, para dar por cierto que el referido ciudadano haya cometido el hecho punitivo, esto es, aún no ha sido acreditado tal hecho lesivo, al autor por la autoridad competente.

A este respecto, se considera oportuno, traer a colación el contenido del artículo 10 del Código Penal, que establece como pena no corporal en su numeral 5 la destitución del empleo, sin embargo para ser aplicada, dicha sanción debe observarse lo establecido, en el artículo 45 numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Policial que prevé; “El retiro de los cuerpos de policía procederá en los siguientes casos: …omissis… 4. Condena penal definitivamente firme.” (Negrillas de este Tribunal).

Así las cosas, debe aclarar este Órgano Jurisdiccional que si bien, la Administración puede abrir la averiguación disciplinaria en ocasión a la comisión de un hecho punible, diferente a la investigación penal, tal y como lo indicó la representación judicial de la parte querellada, no es menos cierto que, es las investigación del órgano competente la que deberá determinar la responsabilidad del hecho delictivo, pues el órgano administrativo no puede extralimitarse en la esfera de su competencia, por tanto, no debe quedar a la voluntad de la administración determinar a priori, la responsabilidad del funcionario investigado, sin que exista una sentencia condenatoria, por el contrario, en el caso de un procedimiento sancionatorio con ocasión a un hecho delictivo, la Administración tiene los mecanismos necesarios para investigar y decretar las medidas cautelares que considere pertinentes, a los fines de salvaguardar los derechos de la Administración y del colectivo, sin vulnerar los derechos del administrado, todo ello, hasta tanto el órgano Jurisdiccional competente determine la responsabilidad penal.

Sobre ese mismo sentido, podemos ubicar las medidas que la administración podía aplicar, así establece los artículos 90 y 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública lo siguiente:

Artículo 90. Cuando para realizar una investigación judicial o administrativa fuere conveniente, a los fines de la misma, suspender a un funcionario o funcionaria público, la suspensión será con goce de sueldo y tendrá una duración hasta de sesenta días continuos, lapso que podrá ser prorrogado por una sola vez.

La suspensión con goce de sueldo terminará por revocatoria de la medida, por decisión de sobreseimiento, por absolución en la averiguación o por imposición de una sanción.

Artículo 91. Si a un funcionario le ha sido dictada medida preventiva de privación de libertad, se le suspenderá del ejercicio del cargo sin goce de sueldo. Esta suspensión no podrá tener una duración mayor a seis meses.

En caso de sentencia absolutoria con posterioridad al lapso previsto en este artículo, la Administración reincorporará al funcionario o funcionaria público con la cancelación de los sueldos dejados de percibir durante el lapso en que estuvo suspendido. (Negrillas y Cursivas de este Juzgado).

Por su parte el artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, dispone:

Artículo 101. Si como consecuencia del seguimiento, registro y supervisión se evidencia algún supuesto que amerite la consideración de la sanción de destitución, bien porque se han agotado las medidas de asistencia voluntaria y obligatoria, bien cuando el comportamiento del funcionario o funcionaria policial encuadre en una de las causales previstas en esta Ley y los reglamentos, se aplicarán las normas previstas en el Capítulo III del Título VI de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con la salvedad que la apertura, instrucción y sustanciación de la investigación corresponderá a la Oficina de Control de Actuación Policial; la revisión del caso y la correspondiente recomendación, con carácter vinculante, corresponderá al C.D., previstos en el Capítulo V de la presente Ley; y la decisión administrativa será adoptada por el Director del cuerpo policial correspondiente. La renuncia del funcionario o funcionaria policial no suspende ni termina el trámite y decisión de los procedimientos administrativos dirigidos a establecer su responsabilidad disciplinaria.

En caso de presuntas amenazas o violaciones graves a los derechos humanos el Director o Directora del cuerpo de policía nacional, estadal o municipal, según el caso o, en su defecto, la Oficina de Control de Actuación Policial o la Oficina de Respuesta a las Desviaciones Policiales podrán dictar dentro del procedimiento administrativo todas la medidas preventivas, individuales o colectivas, que se estimen necesarias, incluyendo la separación del cargo de los funcionarios y funcionarias policiales, con o sin goce de sueldo, así como aquellas necesarias para proteger a las víctimas de tales hechos.

Excepcionalmente, en los casos de faltas que impliquen la destitución de los funcionarios y funcionarias policiales, cuando las autoridades disciplinarias de los cuerpos de policía injustificadamente omitan, obstaculicen o retarden los procedimientos disciplinarios o dejen de aplicar las sanciones a que hubiere lugar, el órgano rector del servicio de policía podrá ejercer directamente las competencias para iniciar, tramitar y decidir los procedimientos administrativos correspondientes. En estos procedimientos será obligatoria la intervención del Ministerio Público a los fines de velar por la celeridad y buena marcha de los mismos y por el debido proceso. (Negrillas y Cursivas de este Juzgado)

Ahora bien, en el caso de autos, la administración dio por cierto, que el funcionario investigado era merecedor del acto administrativo sancionatorio de destitución, por estar presuntamente incurso en el delito de “Violencia Sexual Agravada”, y encuadrar dicho supuesto en la causal de destitución tipificada en el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, hecho éste que aún no está acreditado al ciudadano J.A.A., y ello se desprende de la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Falcón en fecha diez (10) de marzo de 2012, en el Exp. IP01-P-2009-003715, http://www.tsj.gov.ve/tsj_regiones/ decisiones/2011/marzo/316-10-IP01-P-2009-003715-S-N.html , la cual es del tenor siguiente:

Ahora bien; en el deber de referenciar la duda objetiva persuadida por el Juzgador, cabe resaltar que surge de las pruebas aportadas y debatidas en el Juicio Oral y Privado, la emersión del principio in dubio pro reo por insuficiencia probatoria en el caso de marras. En tal sentido se impone al Juzgador imponer la absolución por aplicación del principio in dubio pro reo ante una actividad probatoria orientada a establecer los hechos y la responsabilidad de su autor, pero que a su vez lucen tendientes a desvirtuar esos hechos constitutivos generando vacilación, duda, que impide la obtención de una certeza objetiva para condenar. Así tenemos que la Sala de Casación Penal, en la sentencia Nº 397 de fecha 21-06-2005, con Ponencia de la Magistrado DEYANIRA NIEVES, cuyo extracto de seguida se cita, señala lo siguiente:

‘…el principio que rige la insuficiencia probatoria contra el imputado o acusado es el in dubio pro reo, de acuerdo al cual todo juzgador está obligado a decidir a favor del imputado cuando no exista certeza de su culpabilidad’

Por los razonamientos previamente razonados y valorados los elementos probatorios debatidos, este Tribunal Unipersonal Primero de Juicio llega a la determinación que en el caso que nos ocupa, no existe prueba de cargo alguna que supedite el comportamiento de los identificados acusados con ningún tipo delictivo, por lo que opera per sé el principio in dubio pro reo, lo que arroja como obligatoria consecuencia imponer Sentencia absolutoria a los acusados de marras J.G.J., J.A.A. y O.J.L.M., en la comisión de los delitos de Violencia sexual agravada, Violencia Sexual agravada en grado de tentativa, y violencia Sexual agravada en grado de cómplice respectivamente, en perjuicio de la ciudadana E.J.S.R., Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

En razón de los argumentos antes esgrimidos, este Tribunal constituido de manera Unipersonal Primero de primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, con sede en la ciudad de s.A.d.C., Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: No culpable a los ciudadanos J.G.J., J.A.A. y O.J.L.M., de los delitos de Violencia sexual agravada, Violencia Sexual agravada en grado de tentativa, y violencia Sexual agravada en grado de cómplice respectivamente, en perjuicio de la ciudadana E.J.S.R.. SEGUNDO: Se ABSUELVE a los ciudadanos J.G.J., Venezolano, Mayor de edad, Vigilante t.T., titular de la cedula de identidad Nº 11.804.441, residenciado en el Barrio las Panelas, calle Sucre entre Churuguara y Libertad, Casa Nº 40, Coro Estado Falcón, del delito de Violencia Sexual Agravada, prevista y sancionada en el Artículo 43 de la ley Orgánica del Derecho de las Mujeres a una v.L.d.V., en relación con el Artículo 65, Ordinal 6º ejusdem, J.A.A., Venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 7:499.186, Vigilante de T.T., domiciliado en la Urbanización las Velitas IV, calle 8, casa Nº 12, Coro Estado Falcón, del delito de Violencia sexual agravada, prevista y sancionada en el Artículo 43 de la ley Orgánica del Derecho de las Mujeres a una v.L.d.V., en relación con el Artículo 65, Ordinal 6º ejusdem, y el Artículo 80 del Código y O.J.L.M., Venezolano, mayor de edad, Vigilante de Transito, titular de la cedula de identidad Nº 18.294.899, domiciliado en el Barrio la Urbina, casa Principal Casa sin Número, Coro Estado Falcón del delito de Violencia sexual agravada, prevista y sancionada en el Artículo 43 de la ley Orgánica del Derecho de las Mujeres a una v.L.d.V., en relación con el Artículo 65, Ordinal 6º ejusdem, y el 83 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana E.J.S.R.. TERCERO, De conformidad con el artículo 366 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordena la inmediata libertad de los Acusados de autos, la cual se hará efectiva en esta sala de audiencia y cesan todas las medidas de coerción personal que pesaban sobre los mismos CUARTO: Se absuelve al Estado Venezolano del pago de las costas procesales, por cuanto el mismo está obligado a ejercer la acción penal, por intermedio del Ministerio Publico. QUINTO: El tribunal se acoge el lapso de los diez días según lo establecido en el artículo 365 a los fines de publicar el texto íntegro de la sentencia. SEXTO: Se ordena Oficiar al Comandante de Policía del Estado Falcón, a los efectos de informarle que los acusados de autos, se les otorgó la Libertad desde la sala Nº 1 de Juicio de este Circuito Penal, de conformidad con el Artículo 366 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide. Siendo las 4:44 de la tarde concluye el Juicio.”

Ahora bien, por notoriedad judicial a este Juzgado le consta que el 27 de enero de 2011, la representación de la Fiscalía Sexagésima Sexta a Nivel Nacional con Competencia Plena y de la Fiscalía Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, ejerció recurso de apelación contra la sentencia de fecha 20 de enero de 2011, dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, mediante la cual declaró improcedente in limine litis la acción de amparo constitucional interpuesta, en fecha 31 de octubre de 2010, “en razón de la inminente amenaza de violación del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva y Debido Proceso“ de la ciudadana E.J.S.R., siendo remitida dicha causa a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, siendo que en fecha 18 de noviembre de 2011, dicha Sala dictó sentencia Nº 2011-11-0228, en la cual determinó:

Omisiss…

Observa esta Sala que la parte accionante-apelante denunció ‘la inminente amenaza de violación del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva y Debido Proceso’ de la ciudadana E.J.S.R., en el juicio que se le sigue a los ciudadanos J.G.J., J.A.A. y O.J.L.M., por la presunta comisión de los delitos de violencia sexual agravada y privación ilegítima de libertad, en perjuicio de la prenombrada ciudadana.

Por su parte, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, al momento de pronunciarse respecto a la admisibilidad o no de la referida acción de amparo, la admitió y la declaró improcedente in limine litis.

Ahora bien, de la lectura de la sentencia apelada se colige que el fundamento de la declaratoria de improcedencia in limine litis fue el siguiente: ‘…’.

Así las cosas, la Sala estima pertinente traer a colación el criterio sobre admisibilidad de pruebas complementarias establecido por la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia Nº 310 del 4 de agosto de 2011, en un caso similar al de marras:

‘…Señala el artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

‘Prueba Complementaria. Las partes podrán promover nuevas pruebas acerca de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la (…)En el presente caso, las partes estaban en conocimiento con antelación que el Ministerio Público en su escrito de acusación, presentado en contra de su defendido ciudadano Jorbys A.H.B., había dejado asentado que estaban pendientes por practicar experticias que habían sido solicitadas durante la fase de investigación, por lo que en principio las pruebas presentadas por el Ministerio Público con posterioridad a la celebración de la audiencia preliminar, no deberían considerarse como una prueba complementaria, pero es el caso que las partes desconocían su contenido para ese momento, ya que no se había llevado a cabo la práctica de dichas experticias, y por ende no se conocía el resultado de cada una de ellas. Es por ello que, en aquellos casos donde se haya ordenado la práctica de una experticia durante la investigación, y la misma haya sido realizada con posterioridad a la audiencia preliminar, su contenido se podrá incorporar al juicio oral, de conformidad con lo previsto en el artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal.

De modo que, cuando el Ministerio Público incorporó la Inspección Técnica del sitio del suceso N° 66-02 de fecha 26 de febrero de 2010, suscrita por los Funcionarios W.C. y L.R. adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística de Caja Seca Estado Zulia y la Experticia de Reconocimiento Médico Psiquiátrico N° 9700-154-P-0188, suscrita por la Experto V.Y.R. de fecha 9 de marzo de 2010, practicada a la adolescente víctima (IDENTIDAD OMITIDA), no le ocasionó al ciudadano Jorbys A.H.B. la violación del derecho al debido proceso, pues las mismas cumplieron con los requerimientos legales para ser agregadas al proceso penal…’

Del fallo parcialmente transcrito supra, se desprende que la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia considera que en los casos en los cuales no se tenga conocimiento de los resultados de experticias solicitadas en la fase de investigación sino hasta después de precluido el lapso de promoción de pruebas, las mismas pueden ser promovidas en el juicio oral, bajo la modalidad de prueba complementaria; criterio que comparte esta Sala, en razón de su compatibilidad con el texto fundamental.

Siendo ello así, el A quo constitucional, una vez constatada la admisibilidad de la presente acción de amparo, estaba en la obligación de celebrar la audiencia constitucional para verificar dicho alegato de los accionantes, pues de ser ciertos los mismos, estaríamos en presencia de una violación de derechos y garantías constitucionales.

En virtud de todo lo precedentemente señalado, se debe declarar con lugar la apelación ejercida; y, en consecuencia, se debe revocar la sentencia apelada. Así se decide.

Ahora bien, vista la gravedad de las denuncias formuladas y por considerar que en el presente caso se encuentra involucrado el orden público constitucional, esta Sala pasa a revisar de oficio la sentencia impugnada en amparo. Así se decide.

En tal sentido, de la lectura de las actas que conforman el presente expediente se observa que al no haberse admitido las pruebas complementarias promovidas por el Ministerio Público al inicio del juicio oral, el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, con sede en Coro, ciertamente violentó los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva y el debido proceso de la ciudadana E.J.S.R., coartando la posibilidad de que se dictase una sentencia justa, basada en el análisis y valoración de todas las pruebas aportadas por las partes. Así se decide.

Así las cosas, como consecuencia de las violaciones de derechos constitucionales observadas, en virtud del principio de economía procesal y a los fines de evitar dilaciones indebidas o reposiciones inútiles, esta Sala considera que deben ser admitidas las pruebas complementarias promovidas por el Ministerio Público y, en consecuencia, anularse la declaratoria de inadmisibilidad de las mismas y todos los actos sucesivos a dicha declaratoria. Así se decide.

Ahora bien, en el caso de marras la causa primigenia versa sobre la presunta comisión de los delitos de violencia sexual agravada y privación ilegítima de libertad, en perjuicio de una mujer; motivo por el cual, en principio, correspondería el conocimiento de la misma a los tribunales especializados en violencia contra la mujer.

Sobre este particular, debe enfatizarse que los tribunales especializados en violencia contra la mujer no existían en el Estado Falcón para el momento de realizarse la presentación de los imputados y su enjuiciamiento; en efecto, los mismos fueron creados mediante Resolución de Sala Plena Nº 2008-0056 del 12 de noviembre de 2008, y su constitución se produjo el 29 de julio del presente año.

Ello así, de conformidad con lo establecido en la Disposición Transitoria Primera de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., al no existir tribunales especializados al momento de realizarse la presentación de los imputados y su enjuiciamiento, los tribunales competentes eran los tribunales penales ordinarios de dicha Circunscripción Judicial. En consecuencia, en el presente caso no hubo violación del derecho al juez natural.

Adicionalmente, la misma Resolución Nº 2008-0056 estableció, en su Disposición Transitoria Tercera, que los jueces en función de juicio del Juzgado de Primera Instancia (penal ordinario) del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Coro, continuarían conociendo las causas en las cuales hubiesen celebrado juicio oral.

En efecto, por notoriedad judicial, se tiene conocimiento de que el 10 de marzo de 2011, el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, dictó sentencia en la causa primigenia, declarando no culpables y absolviendo a los acusados, por considerar que “…no existe prueba de cargo alguna que supedite el comportamiento de los identificados acusados con ningún tipo delictivo…”.

Ahora bien, en virtud de la reposición ordenada, quedan anuladas todas las actuaciones efectuadas ante el tribunal de juicio, de lo cual resulta la incompetencia sobrevenida del Juzgado agraviante. En consecuencia, debe remitirse la causa penal al Tribunal de Primera Instancia en función de Juicio con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Coro, a los fines de que celebre el juicio oral. Así se decide.

VII

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara: