Decisión nº PJ0642014000047 de Juzgado Superior Quinto del Trabajo de Zulia, de 20 de Mayo de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia

Maracaibo, veinte (20) de mayo de dos mil catorce (2014)

204º y 155º

Asunto: VP01-R-2014-000118

Asunto Principal: VP01-L-2013-000688

DEMANDANTE: G.J.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 22.944.334, domiciliado en el Municipio R.d.P.d.E.Z..

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: J.C.O.L. y SOHAIT MAVAREZ MÉNDEZ, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 178.946 y 183.591, respectivamente.

DEMANDADA: ASERRADERO SAN IGNACIO, C.A., sociedad mercantil, debidamente inscrita por ante Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 09 de febrero del año 2001, quedando inscrito bajo el número 31, tomo 60-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: A.B.O., Z.B.O., YOLIANGEL BERRUELA BOSCAN, LILIANGEL BERRUETA BOSCAN e I.R.B., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 11.058, 18.158, 91.193, 131.109 y 141.705, respectivamente.

Motivo: Prestaciones Sociales

Apelante: Parte demandada.

Asciende ante esta Alzada las actuaciones del expediente contentivo del juicio seguido por el ciudadano G.J.A., contra la sociedad mercantil ASERRADERO SAN IGNACIO, C.A., en virtud del recurso ordinario de apelación, interpuesto por la parte demandada recurrente en contra de la decisión de fecha 24 de marzo del año 2014, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, la cual fue decidida bajo los siguientes términos: (sic) “PARCIALMENTE PROCEDENTE la pretensión que por cobro de PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD Y OTROS CONCEPTOS LABORALES tiene incoada el ciudadano G.J., en contra de la Sociedad Mercantil ASERRADERO SAN IGNACIO, C.A. En consecuencia: PRIMERO: Se condena a la Sociedad Mercantil ASERRADERO SAN IGNACIO, C.A., a pagar al ciudadano G.J.A., la cantidad de treinta y siete mil cuatrocientos noventa bolívares fuertes con ochenta y seis céntimos (Bs. F 37.490,86). Todo conforme a los lineamientos señalados en la parte motiva de esta decisión. SEGUNDO: Se condena a la Entidad de Trabajo ASERRADERO SAN IGNACIO, C.A., a pagar al ciudadano G.J.A., de una aparte, la cantidad resultante de los INTERESES de antigüedad durante la vigencia de la relación laboral, y de otra parte, los INTERESES DE MORA del monto condenado a pagar en el particular primero, señalados en la parte motiva de esta decisión, lo cual se determinará en la oportunidad de ejecución de este fallo. TERCERO: Se condena a la Entidad de Trabajo ASERRADERO SAN IGNACIO, C.A., a pagar al ciudadano G.J.A., la suma que resulte de la INDEXACIÓN de la cantidad por PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD Y OTROS CONCEPTOS LAORALES (particular primero, conforme a los lineamientos), en los mismos términos ya indicados en la parte motiva, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo. CUARTO: En caso de que la Entidad de Trabajo ASERRADERO SAN IGNACIO, C.A., no cumpla de forma voluntaria, conforme a las previsiones del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede a favor del demandante G.J.A., la indexación e intereses sobre todos los montos condenados a pagar, calculados desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo, y más propiamente desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, en los mismos términos ya indicados en la parte motiva, lo cual se determinará en la oportunidad de ejecución de este fallo.”

Posterior a la decisión señalada en fecha treinta y uno (31) de marzo del año 2014, la parte demandada por medio de la apoderada judicial la abogada en ejercicio Z.B., consignó por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral de Maracaibo (U.R.D.D) diligencia mediante la cual interpone recurso de apelación contra la decisión dictada, correspondiéndole el conocimiento de la presente causa, -en virtud de la asignación electrónica- a esta Alzada; en consecuencia, de conformidad con el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, recibido el expediente se fijó por auto expreso la celebración de la audiencia de apelación, celebrado como fue el acto de la audiencia de apelación, pasa de seguidas a reproducir de manera sucinta y breve la sentencia escrita. Señalando en el primer tenor el fundamento de apelación aludido por la parte demandada recurrente.

OBJETO DE APELACIÓN

El día seis (06) de mayo del año 2014, fecha fijada por este Tribunal para la celebración de la audiencia de apelación, en la cual fue ejercido recurso de apelación por la parte demandada, pasa a señalarse el fundamento denunciado antes este segunda etapa de cognición, bajo los siguientes términos:

Fundamentos de la parte demandada recurrente: Que solicita declare con lugar el recurso de apelación incoado en ese asunto por las siguientes razones. 1- La sentencia no es clara y precisa, ignorando el monto total de los salarios que fueron pagados al actor, como se desprende de los folios c, d, f, g, que no le corresponde el salario señalado, sino el salario Bs.219,64, salario promedio, y al dejar de considerar esto incurrió en insuficiencia negativa. 2- La sentencia infringió en el debido proceso e igualdad de las partes cuando toma el salario de la demanda si tomar en cuenta el salario promedio devengado, incurriendo de esa forma e inmotivación. 3- La sentencia soslayo de oficio la contestación a la demanda al desestimar la jornada de tiempo parcial alegada. 4- La parte dispositiva en lo que respecta al beneficio de alimentación, le correspondía a la parte actora demostrara los días que trabajo. 5- La sentencia infringió una norma expresa al condenar el beneficio de alimentación con el valor de la unidad tributaria para la fecha vale decir, Bs.207, e virtud de que como era un trabajador a destajo cuando trabajaba recibía el pago y sino trabajaba no se le cancelaba.

Observaciones de la parte actora: La parte accionada pretende alegar que fueron violentados derechos constitucionales, cuando reposa un solo comprobante de pago en copia simple, reconociendo la existencia del vínculo laboral. Que el pago de cesta ticket se encuentra ajustado a derecho, en virtud de haber condenado el 0,25 de la Unidad Tributaria para el momento de la decisión. Que no apelaron por encontrarse de acuerdo con la decisión y en sentido solicita se confirme la misma.

Una vez concluido el debate oral, esta Juez Superior del Trabajo, dio lectura al dispositivo correspondiente, una vez dictaminado el fallo respectivo, pasa a reproducirse de manera sucinta y breve por escrito la respectiva sentencia en los siguientes términos.

FUNDAMENTOS DEL ESCRITO LIBELAR

Que el ciudadano G.J.A., comenzó a trabajar para la parte demandada en fecha 13/07/2011, ocupando el cargo de tornero, en una jornada diaria de lunes a sábado de 08:00 a.m. a las 12:00 p.m. y de 01:30 p.m. a 07:00 p.m., devengando un salario promedio de Bs. 307,00 diarios, variable, pues era cancelados a destajo o por producción. Que en fecha 14/09/2012, renunció voluntariamente al cargo. Que sus funciones consistían básicamente en tornear la madera, elaborar patas de madera para camas, brazos para muebles, tablas para copetes de cama y cualquier otra asignada por el patrono. Que el patrono nunca le permitió disfrutar del período vacacional, así como tampoco le fue cancelado los conceptos correspondientes a las utilidades, cesta ticket. Que se le adeudan los conceptos correspondientes al beneficio de alimentación entre julio de 2011 a septiembre de 2012, reclamando así, la cantidad de Bs. 9.844,00., de igual forma reclama por concepto de “Vacaciones 2012”, la cantidad de Bs. 9.635,83. y por concepto de Vacaciones fraccionadas, demanda la cantidad de 1.523,20. Que por concepto de utilidades le es adeuda la cantidad de Bs. 13.987,50, y por concepto de Utilidades Fraccionadas, reclama la cantidad de Bs. 5.993,75. Que por concepto de prestación por antigüedad demanda por la cantidad de Bs. 26.071,65. Que en total, demanda por todos los conceptos adeudados, la cantidad de Bs. 68.055,93, más los intereses de mora e indexación, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

FUNDAMENTOS DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Que niega, rechaza y contradice todos y cada uno de los hechos que han sido expuestos por el demandante en su escrito libelar, salvo en aquellos hechos que expresamente admitió, la demanda propuesta por el actor G.J.A. en contra de la sociedad mercantil ASERRADERO SAN IGNACIO, C.A., ya que no son ciertos los hechos narrados por el actor en el líbelo de la demanda y en consecuencia no le ampara el derecho invocado. Niega, rechaza y contradice la fecha de ingreso señalando que es el 17/12/2011, según emana de contrato de trabajo por tres meses. Niega, rechaza y contradice el horario afirmado en la demanda, puesto que el demandante no cumplía ningún horario, era un trabajador “a destajo, por pieza, por unidad de obra, razón por la cual no estaba sometido a horario. Niega, rechaza y contradice el último salario diario de Bs. 307,00, pues no devengaba salario básico alguno, sino que el mismo era variable, dependía de las piezas o unidades de obra que elaboraba, el cual siempre era variable, pues dependía de los días que trabajaba y la cantidad de piezas o unidades que elaboraba. Niega, rechaza y contradice que se le adeude vacaciones, ni utilidades, ni beneficio de alimentación, ello en razón de que el trabajador no trabajaba todos los días. Que en todo caso, esos conceptos laborales no le correspondieron completos pues no trabajó por espacio de un año. Puntualmente en el beneficio de alimentación indica que no corresponde, de una parte, porque el período es menor, es decir, desde el 17/12/2011, de otro lado, por el hecho de que el demandante no trabajaba todos los días, sino cuando quería, y por ratos, no el día completo, no cumpliendo horario. Que niega, rechaza y contradice las cantidades reclamadas por prestación de antigüedad, utilidades y vacaciones, en virtud de que el salario a tomar en cuenta es el de Bs. 219,64, diarios como salario promedio de los últimos 6 meses inmediatamente laborados antes de la culminación de la relación laboral. Que solicita se declare sin lugar la acción propuesta e imponga a la actora las cosas procesales del presente recurso.

HECHOS CONTROVERTIDOS

Estudiados como han sido tanto el libelo de la demanda, como el escrito de contestación, así como los alegatos formulados por las partes en la audiencia oral pública y contradictoria de apelación, se establece en esta segunda instancia de cognición lo siguiente:

1- Verificar el salario utilizado por el juez en la sentencia de fecha 24 de marzo del año 2014, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, al momento de determinar los conceptos procedentes.

2- Determinar la jornada de trabajo del accionante G.J.A., al servicio de la sociedad mercantil ASERRADERO SAN IGNACIO, C.A.

3- Analizar la condena del pago de cesta ticket realizada por el juez en la sentencia de fecha 24 de marzo del año 2014, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en correspondencia del valor de la unidad tributaria correspondiente.

DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA PROBATORIA

Dentro del proceso, existe procedímentalmente la carga de la prueba, en este sentido, establece el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que:

Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.

(Negrilla y subrayado nuestro)

Por otra parte; la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, ha reiterado en sentencia de fecha 15 de marzo de 2000, en lo que respecta a la Inversión de la carga de la prueba, lo siguiente:

Habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos: Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

En observancia a la distribución de la carga probatoria, en el presente asunto corresponde a la parte demandada demostrar lo siguiente: 1- Que el salario devengado por el accionante de autos es un salario promedio de Bs. 219,64. 2- Que la jornada de trabajo es la alegada en la contestación a la demanda, debiendo demostrar que era un trabajador a destajo. Así se establece.

Por otra parte al ser un punto de derecho le corresponde a esta Alzada verificar el valor de la unidad tributaria utilizada por el juez de la recurrida al momento de la condenatoria del pago de cesta ticket. Así se establece.

Por último con relación a la denuncia referida a demostrar los días efectivamente laborados por el accionante G.J.A., al servicio de la sociedad mercantil ASERRADERO SAN IGNACIO, C.A, al corresponderle a la demandada demostrar que el trabajador laboró a destajo, se dilucidaría en el presente asunto la última de las denuncias formuladas. Así se establece.

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDANTE

1. Promovió las siguientes documentales:

   1.1. Promovió copia de constancia de trabajo que riela en el folio número 41. Visto por esta Alzada, que la documental en referencia fue impugnada por la parte demandada por haber sido consignada en copia simple y al no existir certeza de su autenticidad, en consecuencia al no haber insistido la parte actora en su valor probatorio, la misma es desechada del acervo probatorio que conforma la presente causa. Así se establece.

   1.2. Copias de cheques que riela en los folios 43-47. Visto por esta Alzada, que la documental en referencia fue impugnada por la parte demandada por haber sido consignada en copia simple y al no existir certeza de su autenticidad, en consecuencia al no haber insistido la parte actora en su valor probatorio, la misma es desechada del acervo probatorio que conforma la presente causa. Así se establece.

2. Promovió Inspección judicial:

   Solicitó inspección judicial en la sede de la sociedad mercantil ASERRADERO SAN IGNACIO, C.A. Visto por esta Alzada, que la inspección requerida quedó desistida, e consecuencia no existe material alguno sobre el cual emitir pronunciamiento. Así se establece.

3. Promovió prueba Informativa:

   Solicitó oficiar al: 1) BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO (BOD), por intermedio de la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO (SUDEBAN), a los fines de informar la fecha de emisión de unos cheques a favor del accionante y la información histórica de los cheques emitidos, ahora bien observa esta Alzada, que no consta en acta la resulta de lo solicitado, en consecuencia no existe material alguno sobre el cual emitir pronunciamiento. Así se establece.

4. - Promovió prueba de exhibición:

   De conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con lo establecido en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, solicitó la exhibición de los originales de los recibos de pago emitidos por la patronal; ello a los fines de demostrar la ausencia de pago de los conceptos reclamados. Se observa que en la oportunidad de la celebración de la Audiencia de Juicio, la representación judicial de la accionada no presentó las documentales solicitadas en exhibición, razón por la cual se aplica la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 citado, razón por la que, se tienen como cierto la ausencia de pago liberatorio de los conceptos reclamados, más allá de su procedencia o no, lo cual se determinará en las pertinentes conclusiones. Así se establece.

   PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDADA:

1. Promovió las siguientes documentales:

   1.1. Promueve denominada “Datos de ingresos de obreros” que riela en el folio 51 del expediente , marcada “B”, en donde aparece el demandante con una fecha de ingreso el 17/12/2011, en un contrato por tres (3) meses entre aquel y la demandada. La representación judicial de la parte actora desconoció la documental, asimismo el apoderado judicial de la parte demandada insistió en su valor probatoria. Visto por esta Alzada, se observa que la parte actora en la audiencia de juicio reconoció haber firmado la referida documental, sin embargo del contenido de la misma no se desprende que exista un contrato a tiempo determinado, en virtud de que no existe un contrato con la característica como tal que diere cumplimiento a la normativa laboral de los contrato a tiempo determinado, en consecuencia la documental en referencia únicamente arroja la existencia de un vinculo laboral entre las partes –hecho este fuera del debate probatorio-, en consecuencia, el contenido de la mencionada documental no ayuda a dilucidar la presente controversia, por lo que es desechada del acervo probatorio que conforma la presente causa. Así se establece.

   1.2. Recibos de pago, marcados desde la letra “C” hasta la “G”, que riela en los folios 52-55. Visto por esta Alzada, que las documentales en referencia si bien no fueron cuestionadas por sus adversario, sin embargo las mismas son de difícil e imposible deducción, ya que resulta inespecífico los conceptos y montos cancelados por la patronal al accionante de autos, en consecuencia a juicio de esta Alzada, las documentales en referencia son desechadas del acervo probatorio que conforma la presente causa. Así se establece.

2. Promovió las testimoniales de los siguientes ciudadanos: A.M.M.R., KELWIN SEGUNDOMARTÍNEZ AGUIRRE, y E.E.G.O., las testimoniales en referencia no asistieron en la oportunidad correspondiente a rendir su declaración, en consecuencia no existe material sobre el cual emitir pronunciamiento. Así se establece.

   Con relación a testimonial del ciudadano J.G.O., de su declaración de desprende haber prestado servicios para la demandada, que era chofer, salía a efectuar entregas y encomiendas para la hoy demandada, y expresó que el demandante trabajaba pero no todo el día ni todos los días, por producción, desde diciembre de 2011. La declaración en referencia posee valor probatorio, toda vez que el deponente, señala el porqué de su conocimiento, y no incurre en contradicciones, y en todo caso han de ser concatenadas o analizadas conjuntamente con el resto del material probatorio a los efectos de la elaboración de las pertinentes conclusiones. Así se establece.-

   MEDIOS PROBATORIOS ADICIONALES DE OFICIO

   Declaración de parte: en uso de sus facultades y en busca de la verdad, procedió de conformidad con el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo a interrogar al ciudadano demandante G.J.A. el cual señaló lo siguiente:

   Afirmó haber prestado servicios en las instalaciones de la demandada, en funciones de tornero de madera y muebles en general, actualmente labora para un señor en San J.d.P.. Que laboró para la demandada desde el día 13 de julio del 2011, en funciones de tornero, en las cuales torneaba patas para cama y para sillas, así como tiradores, la mitad de su producción se la daba a un hijo de ellos, los primeros meses le pagaron en efectivo y luego en cheque por motivos de seguridad para ir al banco y sacar el efectivo. Prestaba servicio en las instalaciones de la empresa, La maquina es de ellos y las herramientas de ellos, los productor como madera eran de ellos. Le pagaban por cada pieza un monto acordado entre ambas partes, el salario variaba dependiendo de la producción. Normalmente le pagaban los viernes, de manera semanal. En la empresa no había más torneros, le entregaban la madera y él la moldeaba. Cuanto término la relación le pagaban el cheque. Le comenzaron a pagar en noviembre a octubre más o menos en cheque, que laboro hasta el 14 de octubre del 2012. Culmino el vínculo laboral, porque le dieron varios cheques sin fondo, y reclamaba, que aparte no llevaba relación del trabajo y comenzaron a tener desacuerdos con relación a esa relación. Por tantos problemas decide retirarse. Habían como 25 personas cuando se retiro allí y cuando inicio como con 12, siempre en creció la nómina. No recibió nunca ayuda por transporte ni nada adicional, a veces estaba necesitado y no me pagaban lo adeudado. En diciembre no le dieron ni un solo centavo. Nunca le dieron vacaciones ni bono vacacional ni utilidades alegando que como trabajaba por contrato no le correspondía nada. Para la fecha de inicio laboró con él el señor Ramiro, Mazapán, Guajiro loco, Enrique entre otros. Visto por este tribunal de alzada, que los dichos no se contradicen entre sí, en consecuencia es valorada su deposición por esta juzgadora, a los fines de dilucidar la presente controversia. Así se establece.

   Como colorario de lo anterior es menester para estar Alzada traer a colación parte del extracto de la sentencia emanada de nuestro M.T.S.d.J.S.S. con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ. En el juicio que por cobro de diferencia de prestaciones sociales sigue el ciudadano N.M.M., contra el INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA I.N.C.E., de fecha veintiún (21) días del mes de mayo de dos mil nueve, con respecto a la declaración de parte que dejó establecido lo siguiente:

   En tal sentido, se ha verificado de las actas del expediente, que en efecto, el Juez A quo de conformidad con el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que se refiere a la declaración de parte, interrogó en la respectiva audiencia a la parte demandante.

   Siendo ello así, cabe destacar, que la declaración de parte incluida en el Título VI, Capítulo IX de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es un mecanismo de uso procesal que si bien es facultativo y exclusivo del Juez, éste tiene su importancia cuando a través de las preguntas y repreguntas que se formulen a cualquiera de las partes en contienda sobre los hechos controvertidos, las respuestas impliquen una confesión respecto a la prestación del servicio. En el presente caso, la parte demandada recurrente sostiene que con la declaración de parte rendida por la contraria quedó demostrado el carácter de trabajador de confianza a través del resumen de preguntas y respuestas efectuadas por el Juez de Juicio y que si el Juez Superior hubiera analizado, habría determinado que efectivamente era un trabajador de confianza por tanto improcedentes las reclamaciones basadas en la Convención Colectiva del INCE, conforme lo establece la cláusula 2.

   Así las cosas, esta Sala, luego de una repetida lectura del contenido inserto en la recurrida, ha observado que ciertamente el tribunal de Alzada silencia la declaración rendida por ante el Juez a quo, con lo cual se materializa el vicio de inmotivación por silencio de prueba, y se impide el control de la legalidad del fallo; infringiéndose así, el contenido del ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil y del artículo 12 ibídem. Así se establece. (Subrayado del Tribunal)

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Examinados como han sido los alegatos expuestos por las partes en el presente asunto,- en la audiencia de apelación- la cual se encuentra fundamentada en cuatro (04) delaciones a saber, por parte de la demandada - quien es el único recurrente - pasa este Tribunal de Alzada a examinar lo denunciado ante esta segunda etapa de cognición, realizándolo bajo los siguientes términos:

   1- Verificar el salario utilizado por el juez en la sentencia de fecha 24 de marzo del año 2014, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, al momento de determinar los conceptos procedentes.

   Al respecto, esta Alzada tiene como deber realizar los fallos de una manera pedagógica y dogmática, a los fines de dilucidar lo debatido en este asunto, por lo tanto desempeñando sus funciones, señala lo siguiente:

   En la Ley Orgánica del Trabajo en el título III “De la Remuneración”, comprende tres capítulos dedicados al salario, al salario mínimo y a la participación en los beneficios, destacándose que la Ley Sustantiva Laboral no realiza distinción sobre salario y remuneración, de manera que todo el articulado está referido al salario.

   El artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada en 1990 y reformada en 1997, define el salario como >, es de observar que en la reforma del año 1997, el legislador enfatizó, empleando los términos del Convenio número 95 de la O.I.T., que el salario, será cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo.

   En este orden de ideas, en la Ley del Trabajo del año 1936, no se estableció un concepto de salario, este concepto fue elaborado vía jurisprudencial partiendo de la base que ofrecía su artículo 55 que fue modificado por el 72, en virtud de todas las reformas legislativas, que al establecer el principio de igualdad de salario, señalaba que éste comprendía: >.

   Fue entonces en el reglamento del año 1973, cuando se incluye una definición de salario en el artículo 106 del Reglamento, en este artículo se exigió por primera vez que el salario debía tener como requisito la periodicidad, sin embargo, el mencionado artículo no establecía de manera taxativa las diversas modalidades susceptibles para conformar el salario.

   Sin embargo, en discusión parlamentaria, el Senado optó por enunciar diversos tipos de beneficios que forman parte del salario, al estilo del referido artículo 106, realizando importantes cambios, eliminó por una parte el requisito de permanencia de las primas, la referencia expresa a los (vehículos).

   En este marco de argumentaciones legales, se puede señalar que es acertado tener parámetros para poder considerarse que se encuentra excluido del salario, y al respecto existen algunas características para excluir del salario percepciones recibidas al trabajador, haciendo la aclaratoria que no debe cumplirse todas las características:

   1- Que no ingresen a su patrimonio.

   2- Que el trabajador no pueda disponer de las mismas.

   3- Que estén destinadas a suplir gastos que deban estar a cargo del patrono.

   4- Que tenga por finalidad facilitar la ejecución de la labor.

   5- Que no sean entregadas al trabajador como una remuneración establecida en función de las obligaciones que individualmente asume en la relación de trabajo, sino en función de medidas de solidaridad social derivada de cualquier fuente y aplicable en la empresa donde trabaja.

   Así las cosas, señala el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo siguiente:

   Artículo 133. Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

   PARÁGRAFO PRIMERO.- Los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial. Las convenciones colectivas y, en las empresas donde no hubiere trabajadores sindicalizados, los acuerdos colectivos, o los contratos individuales de trabajo podrán establecer que hasta un veinte por ciento (20%) del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fuere de fuente legal o convencional. El salario mínimo deberá ser considerado en su totalidad como base de cálculo de dichos beneficios, prestaciones o indemnizaciones.

   PARÁGRAFO SEGUNDO.- A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.

   Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre si mismo.

   PARÁGRAFO TERCERO.- Se entienden como beneficios sociales de carácter no remunerativo:

   1) Los servicios de comedores, provisión de comidas y alimentos y de guarderías infantiles.

   2) Los reintegros de gastos médicos, farmacéuticos y odontológicos.

   3) Las provisiones de ropa de trabajo.

   4) Las provisiones de útiles escolares y de juguetes.

   5) El otorgamiento de becas o pago de cursos de capacitación o de especialización.

   6) El pago de gastos funerarios.

   Los beneficios sociales no serán considerados como salario, salvo que en las convenciones colectivas o contratos individuales de trabajo, se hubiere estipulado lo contrario.

   PARÁGRAFO CUARTO.- Cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó.

   PARÁGRAFO QUINTO.- El patrono deberá informar a sus trabajadores, por escrito, discriminadamente y al menos una vez al mes, las asignaciones salariales y las deducciones correspondientes.

   Ahora bien, una vez definido que es salario tenemos que en el caso bajo estudio quedó conteste entre las partes que el trabajador devengaba un salario por pieza o producción y siendo el caso le correspondía a la parte demandada traer a las actas procesales que conforma la presente causa, recibo de pagos específicos donde se determine cual fue la remuneración mensual y diaria que devengó el trabajador en el tiempo que duró el vinculo laboral, esta Alzada al revisar el exiguo material probatorio que conforma la presente causa, observa que no existen recibos de pagos, no existe forma alguna de determinar cual fue el salario devengado, y que si bien en el recurso de apelación la parte demandada arguye que el salario promedio fue la cantidad de Bs.209,64, le correspondía demostrarlo fehacientemente, al no haber traído probanza alguna que demostrará tal aseveración necesariamente debe tenerse como cierto el salario señalado por el actor en su escrito libelar, por lo tanto la denuncia formulada por la parte demandada resulta improcedente, en consecuencia se confirma el salario utilizado por el juez en la sentencia de fecha 24 de marzo del año 2014, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, al momento de determinar los conceptos procedentes. Así se decide.

   Dilucidada como fue la primera denuncia bajo estudio procede esta Alzada a realizar en análisis del resto de las denuncias formuladas por ante esta Instancia. Así se establece.

   2- Determinar la jornada de trabajo del accionante G.J.A., al servicio de la sociedad mercantil ASERRADERO SAN IGNACIO, C.A.

   Con relación a esta denuncia tenemos que en el caso bajo estudio la parte demandada en el escrito de contestación a la demanda, señala que sí existió un vinculo laboral entre las partes, pero que el accionante trabajaba por contrato y a destajo, al respeto cabe señalar que en materia laboral la carga probatoria al convenir la existencia de un vinculo laboral entre las partes, si alegaré que la misma fue de manera determinada y a destajo le correspondía a la patronal, teniendo la carga probatoria de demostrar que el vinculo que unió a las partes no era continuo ni permanente.

   Al respecto se hace necesario señalar que en el capítulo VIII “De la Estabilidad en el Trabajo”

   Artículo 113

   Son trabajadores permanentes aquellos que por la naturaleza de la labor que realizan, esperan prestar servicios durante un período de tiempo superior al de una temporada o eventualidad, en forma regular e ininterrumpida

   Artículo 115

   Son trabajadores eventuales u ocasionales los que realizan labores en forma irregular, no continua ni ordinaria y cuya relación de trabajo termina al concluir la labor encomendada.

   Se denota una diferencia palmaria entre los trabajadores permanentes y los trabajadores eventuales u ocasionales, la cual radica en que los trabajadores permanente laboran por un tiempo indefinido de forma regular e ininterrumpida, otorgándole el legislador estabilidad laboral, en cambio al referirnos a los trabajadores eventuales u ocasionales, sólo laboran por un período de tiempo, normalmente son contratados para prestar servicio para un trabajo extraordinario requerido por la empresa, es decir, realizar labores en forma irregular, no continua ni ordinaria y su trabajo culmina al concluir la labor encomendada, es por ello que la diferencia entre ambos es clara, ya que el trabajador ocasional laboran días específicos y para una labor determinada, es decir, es esporádico.

   Ahora bien, en el presente asunto se circunscribe la litis en determinar si el actor era un trabajador permanente o eventual, punto éste de trascendental importancia a los fines de determinar si ésta goza o no de estabilidad, correspondiéndole a la empresa demandada demostrar el carácter eventual del trabajador. Así pues, del cúmulo probatorio aportado por la parte accionada no se logró probar el carácter eventual del trabajador, ni mucho menos el horario de trabajo – punto apelado- ya que fueron consignados los recibos de pago por parte de la empresa desechados del acervo probatorio por ser inespecíficos y ambiguos que nada aportar a resolver en la presente controversia

   Para una mayor ilustración se hace necesario para esta alzada señalar el criterio jurisprudencial, de fecha 28 de noviembre del año 2007, en sentencia 2391, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Omar Mora Díaz, la cual reza:

   En el presente caso, denuncia la parte recurrente la violación del numeral 3, del artículo 160 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez que la sentencia recurrida resulta inejecutable, por cuanto el Juez de Alzada condenó a dos (2) empresas distintas el reenganche -y consecuente pago de salario caídos- del mismo trabajador.

   Asimismo, delata la infracción del artículo 3 eiusdem, así como la contravención a la reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala (sentencia de fecha 7 de septiembre de 2004, caso: Naif E.M.R. vs. Ferretería EPA, C.A.), pues -a consideración del recurrente-, el Juez Superior decidió en atención a pruebas que fueron incorporadas al proceso en franca inobservancia a las disposiciones legales.

   Finalmente, se alega la transgresión de los artículos 3 y 72 ibidem, dado que el sentenciador dio por cierta la existencia del despido conforme a pruebas que no cursan en autos, y conforme a los alegatos -descontextualizados, según aduce quien recurre- efectuados por la parte demandada en su escrito de contestación, y de la declaración de parte realizada por el representante legal de las empresas demandadas.

   Para decidir la Sala observa:

   La recurrida, en su condenatoria expresó:

   Por el razonamiento antes expuesto se declara: CON LUGAR la demanda que por Calificación de Despido, reenganche y pago de salarios caídos, fuese incoada por R.E.I. (titular de la cédula de identidad número 22.764.672), contra la AGENCIA DE FESTEJOS SAN ANTONIO C.A. (sociedad mercantil de este domicilio e inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 16 de Noviembre de 1988, bajo el Nº 24, Tomo 63-A-Sgdo.) y SERVICIOS DE MESONEROS SAN ANTONIO C.A. (sociedad mercantil de este domicilio e inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 15 de mayo de 1992, bajo el Nº 74, Tomo 67-A-Sgdo), en consecuencia, se califica de injustificado el despido sufrido por el demandante el día 15 de febrero de 2006, y se ordena el reenganche del trabajador a su puesto de trabajo en las mismas condiciones en que lo desempeñaba como mesonero a la fecha del injustificado despido, e igualmente, se condena a la demandada al pago de los salarios caídos calculados a razón de Un millón seiscientos mil bolívares mensuales (Bs. 1.600.000,oo), desde el día 02 de marzo de 2006 fecha en que el ciudadano alguacil efectúo la notificación de la demanda a la demandada, hasta el efectivo cumplimiento de la sentencia de reenganche o la persistencia del despido según sea el caso.(Destacado de la Sala).

   En vista a lo antes transcrito, es necesario recalcar el criterio reiterado de esta Sala, el cual consiste en que la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos debe incoarse contra el patrono que contrata directamente al trabajador, resultando, entonces, inejecutable la condenatoria realizada contra dos o más empresas por vía de solidaridad, pues, el reenganche constituye para el empleador -en principio- una obligación de hacer, no siendo posible, en consecuencia, subrogar el cumplimiento de la obligación a una empresa distinta a aquella donde se ha contratado.

   Así pues, tal y como lo indica el impugnante, la sentencia recurrida infringe el artículo 160 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual dispone “la sentencia será nula: (…) 3. Por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca que sea lo decidido…”, toda vez que, el juzgador de Alzada condenó a dos (2) empresas distintas el reenganche y el pago de salarios caídos, no resultando posible la ejecución del fallo.

   Evidenciada, como ha sido, la violación al orden público laboral por parte de la recurrida, debe declararse con lugar el recurso de control de la legalidad interpuesto por la representación judicial de la parte demandada; en consecuencia, se anula el fallo recurrido, y esta Sala de conformidad con el artículo 179 de la Ley Adjetiva Laboral, desciende a las actas del expediente, y pasa a decidir la controversia bajo las siguientes consideraciones:

   Alega el actor haber prestado servicio como mesonero en las empresas Agencia de Festejos, C.A. y Servicio de Mesoneros San Antonio, C.A., desde el día 4 de julio de 1996, hasta el día 15 de febrero de 2006, fecha en la cual aduce haber sido despedido por el ciudadano J.G., sin haber incurrido -a su parecer- en ninguna de las causales previstas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Así pues, solicita sea calificado su despido como injustificado, se ordene el consiguiente reenganche en las mismas condiciones, y el pago de los salarios dejados de percibir. A tales fines, indica un salario mensual de un millón seiscientos mil bolívares sin céntimos (Bs. 1.600.000,00).

   Por su parte, la representación judicial de las empresas codemandadas, en su escrito de contestación si bien reconoció la relación de trabajo, adujo que el actor era un trabajador eventual, por lo tanto, carente de estabilidad. Aunado a ello, procedió a negar la ocurrencia del despido -pues, un trabajador eventual no goza de estabilidad- , así como el monto del salario devengado.

   Se circunscribe entonces la litis, en determinar si el actor era un trabajador permanente o eventual, punto éste de trascendental importancia a los fines de determinar si el trabajador goza o no de estabilidad.

   Ahora bien, por la forma en que la representación judicial de las empresas codemandadas dio contestación a la demanda, se evidencia que correspondía a éstas demostrar el carácter eventual del trabajador; ello, toda vez que siendo alegado por las codemandadas un hecho nuevo, como sería la eventualidad, debía ser demostrado en la oportunidad correspondiente.

   Así pues, del cúmulo probatorio aportado por la parte accionada no se logró probar el carácter eventual del trabajador; dichas pruebas consistieron en:

   a) Copia simple del pasaporte del ciudadano J.G.. No se le otorga valor probatorio, pues, en nada contribuye al esclarecimiento de la controversia.

   b) Informe expedido por la Oficina Nacional de Identificación y Extranjería, referido al movimiento migratorio del ciudadano J.G.. No se le confiere valor, pues, no contribuye al esclarecimiento de la controversia.

   c) Las declaraciones de los ciudadanos B.A., J.M. y D.B., quienes coincidieron en afirmar que prestan servicio para las codemandadas, entre 3 y 7 días a la semana; que conocen al actor desde hace varios años, y que éste trabajaba como mesonero. Se les confiere valor.

   Estima la Sala, que las probanzas aportadas en nada contribuyeron a los fines de desvirtuar el carácter permanente del servicio prestado por el actor, es decir, las codemandadas no aportaron los medios adecuados para la sustentación de su defensa.

   Por consiguiente, al no haber demostrado las accionadas que el actor era un trabajador eventual, queda entonces establecido que el actor prestaba servicios de manera permanente a las empresas codemandadas, debiendo declararse procedente la solicitud incoada, pues, efectivamente, el actor goza del beneficio de estabilidad, y no fue probado por las codemandadas que el despido se hubiese sustentado en causa justificada. Así se establece.

   Conforme a lo anterior, considera la Sala que el actor fue despedido de manera injustificada, es decir, sin haber incurrido en ninguna de las causales establecidas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo; en consecuencia, se ordena a la sociedad mercantil AGENCIA DE FESTEJOS SAN ANTONIO, C.A., -empresa contratante- el reenganche del trabajador R.E.I.H., en las mismas condiciones en que se desempeñaba al momento del írrito despido.

   Asimismo, se condena a la empresa Agencia de Festejos San Antonio, C.A., a pagar los salarios dejados de percibir por el actor, a razón de un millón seiscientos mil bolívares mensuales (Bs. 1.600.000,00); los cuales se computarán desde la fecha en que se realizó la notificación de la presente demanda, hasta la reincorporación del trabajador a su respectivo puesto de trabajo, o hasta la fecha en que la empresa condenada manifieste su voluntad de persistir en el despido; excluyéndose los lapsos en los cuales se encontró interrumpida la causa, entiéndase, suspensión por mutuo acuerdo entre las partes, por la ocurrencia de un hecho fortuito o de fuerza mayor, así como por vacaciones judiciales. Así se decide

   Lo expuesto conduce a concluir a este Tribunal, en virtud de la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, que las partes, aún cuando la empleadora consideró al actor como “trabajadora ocasionales o eventual”, estuvieron unidas por un contrato de trabajo a tiempo indeterminado. Estima esta Alzada, que las probanzas aportadas en nada contribuyeron a los fines de desvirtuar el carácter permanente del servicio prestado por el actor, es decir, no aportó los medios adecuadas para la sustentación de su defensa, por consiguiente, al no haber demostrado la accionada que la actora prestaba servicios de manera eventual, queda entonces establecido que sus labores eran prestados de manera permanente, por lo tanto goza de estabilidad, quedando firme la jornada de trabajo y el tiempo de la relación laboral como fue especificado en la sentencia proferida por la recurrida, en consecuencia la denuncia formulada resulta improcedente, confirmando el criterio explanado por el juez A quo. Así se decide.

   3- Analizar la condena del pago de cesta ticket realizada por el juez en la sentencia de fecha 24 de marzo del año 2014, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en correspondencia del valor de la unidad tributaria correspondiente.

   En este sentido, establece el artículo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, promulgada mediante decreto número 4.448 de fecha 28 de abril de 2006, al tenor establece:

   Si durante la relación de trabajo en empleador no hubiere cumplido con el beneficio de alimentación, estará obligado a otorgarlo retroactivamente al trabajador o trabajadora desde el momento en que haya nacido la obligación a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, independientemente de la modalidad elegida.

   En caso de terminación de la relación de trabajo por cualquier causa, sin que el empleador o empleadora haya cumplido con el beneficio de alimentación, deberá pagarle al trabajador o trabajadora, a titulo de indemnización lo que le adeude por este concepto en dinero efectivo.

   En ambos casos el cumplimiento retroactivo será con base en el valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento

   Así las cosas, para la determinación del monto que por concepto de los referidos cestas ticket adeuda la accionada al demandante, debe verificarse la unidad tributaria al momento de verificar el cumplimiento, por lo corresponde 224 días de beneficio de alimentación, que al no haber sido cancelados de manera oportuna se han de pagar tomando en cuenta el valor de la Unidad Tributaria vigente en el día de efectivo pago, que a la fecha es de Bs. F.207,00, y cuyo 0,25 es de Bs. 51,75. y así, multiplicados por los 224 días por 251,75 da el monto de Bs. F.11.592,00 para el accionante, que adeuda la demandada, por el concepto en referencia, en consecuencia se confirma la sentencia de la recurrida en todos sus términos. Así se decide.

   En definitiva y al haber sido examinado las denuncias formuladas por la parte actora, resultado improcedente lo solicitado, y confirmando la sentencia proferida por el Tribunal de la recurrida, debe necesariamente atenderse a nuestra doctrina en relación a que ha consolidado el principio esencial y cierto en el sistema francés, según el cual el efecto devolutivo de la apelación no se produce sino en la medida de la apelación: tantum devolutum quantum appellatum.

   Conforme a este principio, reiteradamente afirmado por la doctrina y la jurisprudencia, las facultades del juez de la apelación quedaban estrechamente circunscritas a la materia que había sido objeto específico del gravamen denunciado por el apelante, a tal punto de que en caso de vencimientos recíprocos, la apelación interpuesta por una sola de las partes no permite dictar una sentencia que empeore su situación procesal en beneficio de la otra parte, si ésta, a su vez, no había apelado, o principio de la non reformatio in peius.

   Así, cuando la sentencia contiene varios puntos o capítulos, y una parte apela de uno determinado y la otra no apela en absoluto, el juez superior no puede conocer sino del punto apelado limitativamente, pues la sentencia está consentida por ambas partes en todo lo demás y ninguna de ellas puede pretender que en esto se le revoque o modifique, porque se ha producido un efecto devolutivo parcial, en la medida de lo apelado (tantum devolutum quantum appellatum), y consecuencialmente no podrá empeorarse la condición del apelante.

   De tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, en consecuencia de lo cual, los puntos no apelados quedan ejecutoriados y firmes por haber pasado en autoridad de cosa juzgada (cfr CSJ, Sent. 3-11-92, en P.T., O.: ob.cit. N° 11, p. 240-241)

   Así pues, en el caso concreto, si bien las partes ejercieron recurso de apelación contra la sentencia definitiva dictada en primera instancia, lo cual, en principio, haría que el Juez Superior conozca sobre todo el asunto que le fue sometido a revisión en la medida del agravio sufrido con motivo de la sentencia de primer grado -tantum devoluntum quantum appelatum- no es menos cierto que, en la audiencia oral de apelación, cada parte delimitó el objeto del recurso.

   La parte demandada, apeló sólo respecto a las defensas de fondo alegadas en la contestación, las cuales ratificó en dicha oportunidad, que se refieren a la inadmisibilidad de la acción y a la prescripción de la acción, guardando silencio sobre la indemnización por daño moral a la cual había sido condenada. La actora, por su parte, manifestó la inconformidad con el monto acordado y nada dijo respecto a la improcedencia del lucro cesante reclamado, quedando los puntos no apelados firmes.

   El principio en materia de recursos es que la parte apela de todo cuanto le desfavorece, en la medida del agravio que le causa la sentencia de primera instancia y no es necesario motivar la apelación, de tal manera que si se apela pura y simplemente, ello comprende todo lo no concedido por la sentencia recurrida, salvo que se delimite por escrito el objeto de la apelación. Ello es así en el proceso civil ordinario.

   No obstante, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 257 consagra que el proceso es un instrumento fundamental para la realización de la justicia y debe adoptarse un proceso breve, oral y público; así, en ejecución del mandato contenido en la disposición transitoria cuarta numeral 4 de la misma, se promulgó la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, informada, entre otros, por los principios de celeridad, oralidad e inmediatez, cuya puesta en práctica ha significado un esfuerzo no solamente en la adecuación de la infraestructura necesaria para hacer posible la oralidad en el proceso, sino también, en la preparación del recurso humano fundamental para la concreción de sus fines.

   Al respecto cabe preguntarse, de qué sirve la oralidad y la obligatoriedad de comparecer a las audiencias, preliminar, de juicio y de apelación, e incluso las que se llevan a cabo ante la Sala, sin la obligación del recurrente -en el caso de la apelación- de plantear con claridad cuál es el objeto de la apelación. Es que acaso la intención del legislador fue que las partes y sus apoderados se convirtieran en meros espectadores? o por el contrario estos como integrantes del sistema de justicia deben coadyuvar para la consecución de los f.d.p., entre otros, convertirse en un verdadero instrumento para la realización de la justicia? Responder positivamente a la primera de las interrogantes, sería vaciar de contenido la norma que consagra la oralidad como pilar fundamental de una nueva administración de justicia.

   De tal manera que en el proceso laboral, si bien funciona el principio general según el cual el recurrente apela de lo que le es desfavorable, es en la audiencia oral y pública que debe delimitar el objeto de su apelación y es a éste al que debe dirigir su actividad el Juez Superior.(Subrayado de la Sala).

   En este sentido, pasa a transcribirse la sentencia de primera instancia que fue confirmada en todas sus partes.

   “La presente causa está referida como se indicó ut supra en el punto de la Delimitación de la Controversia, a demanda de Prestación de Antigüedad y Otros Conceptos Laborales, incoada por el ciudadano G.J.A. en contra de la Sociedad Mercantil ASERRADERO SAN IGNACIO, C.A., peticionando en concreto Antigüedad, vacaciones vencidas y fraccionadas (descanso y bono), utilidades vencidas y fraccionadas, beneficio de alimentación, así como intereses de mora, y la indexación. Frente a ello, la posición de la parte demandada que admite la existencia de una relación laboral, empero controvierte la fecha de ingreso, el cumplimiento de horario, la regularidad en la prestación de servicios, el salarlo, y la procedencia del beneficio de alimentación, el monto global de lo demandado.

   En tal sentido, corresponde a este Sentenciador el verificar la procedencia o no de lo pretendido, y en consecuencia, la conformidad en Derecho, los elementos probatorios, y según el caso, la carga de probar, y entonces para el caso de prosperar todos o algunos de los conceptos peticionados, corresponde precisar cuáles, y los montos pertinentes. Así se establece.

   Ahora bien, siendo que la parte demandada señala que el trabajo efectuado por el demandante era a destajo, por piezas elaboradas, ello no implica que la prestación no genere obligaciones laborales de la patronal para con el trabajador.

   Ante todo se ha de puntualizar que en cuanto a la fecha de ingreso, el demandante señala que fue el 13/07/2011, mas está conteste en el documento que indica que inició el 17/12/2011, con la salvedad de que insistió en que la fecha cierta es anterior, al documento firmado en referencia. Así las cosas, la balanza se inclina a favor de la probanza que emana de la documental y en tal sentido se tiene como fecha de ingreso el 17/12/2011. Así se decide.-

   De la fecha de culminación y razón de ello, no hay controversia entre las partes, vale decir, el 14/09/2012, y por renuncia. Así se establece.-

   De otro lado, era carga de la parte demandante el establecer la regularidad o irregularidad de la prestación de servicios que existió en entre la demandante y la demandada, y al no demostrarse que la prestación fue discontinua o fracturada en el tiempo se ha de tener como cierta que fue una relación continua, siendo insuficiente la sola declaración del ciudadano J.G.O.. Así se establece.-

   En lo que atañe a la remuneración, señala un último salario, y la parte demandada por su lado, indica que no había salario básico, sino un pago por la cantidad de producción, e indica el salario promedio de los últimos 6 meses. Al respecto, se ha de subrayar que el propio accionante en su declaración expresa que ganaba conforme al número de piezas que realizara para la demandada.

   Ante esto el articulado que prevé las clases de salarios, y en concreto el artículo 112 Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT), antes 139 Ley Orgánica del Trabajo (LOT)) establece:

   Artículo 112. El salario se podrá estipular por unidad de tiempo, por unidad de OBRA, POR PIEZA o a destajo, o por tarea y por comisión.

   (Negritas y mayúscula sostenida agregada por este Sentenciador)

   Y en el artículo 114 Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT) antes 141 LOT se define el salario por obra, por pieza, o a destajo, como se ve de seguidas:

   Artículo 114. Se entenderá que el salario ha sido estipulado por unidad de obra, por pieza o a destajo, cuando se toma en cuenta la obra realizada por el trabajador o trabajadora, sin usar como medida el tiempo empleado para ejecutarla.

   Cuando el salario se hubiere estipulado por unidad de obra, por pieza o a destajo, la base del cálculo no podrá ser inferior a la que correspondería para remunerar por unidad de tiempo la misma labor.

   (Subrayado agregado por este Sentenciador)

   En consecuencia, siendo que la parte actora indicó un último salario diario de Bs.F.307,00, y que la parte contraria tan sólo trajo los recibos de pago, marcados desde la letra “C” hasta la “G” (F.51-55), que ciertamente expresan un salario variable, mas no son suficientes para determinar el ingreso por el lapso íntegro de la prestación de servicios, es por lo a los efectos del cálculo se ha de tener presente el salario indicado en la demanda. Así se decide.-

   Para mayor abundamiento, no está de más señalar que en materia laboral en los supuestos en los que existiese duda, en v.d.P.I.D. pro Operario, haría inclinar la balanza a favor de la parte trabajadora accionante, como ocurre en la causa sub iudice, sumado el hecho de que la carga del salario era de la patronal. Así se establece.-

   Precisado todo lo anterior, corresponde ahora determinar la procedencia o no de todos o parte de los conceptos laborales peticionados. Al respecto, se observa que se trata de reclamaciones de prestación de antigüedad, de vacaciones (descanso y bono), utilidades, beneficio de alimentación. Vale decir, se trata de reclamaciones cuya carga probatoria es ajena a la demandante, o dicho en otras palabras corresponde a la entidad de trabajo demostrar la liberación o no procedencia de lo reclamado. De seguidas, se pasará a analizar los conceptos pretendidos y según el caso, la fijación de la eventual cantidad correspondiente.

   ANTIGÜEDAD:

   Conforme a los lineamientos del artículo 108 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, corresponden 5 días de antigüedad pasado el tercer mes de prestación de servicio ininterrumpida; éstos a razón del salario integral devengado por la demandante, el cual se encuentra conformado por el salario normal, más las alícuotas de bono vacacional y de utilidades. Más sin embargo, a partir del 07/05/2012, con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT), el cálculo de antigüedad es en razón de 15 días por trimestre (artículo 142).

   De igual modo se deja constancia que para los cálculos respectivos se tomarán en cuenta los salarios indicados en el escrito libelar.

   Así se tiene que lo generado por la prestación de antigüedad de la reclamante, es lo señalado en el cuadro siguiente:

   Fecha Sueldo Prom Sueldo pr Día Incidencia Bono Vac Inci Utilid Sueldo Integr Días Totales

   17/12/2011 9210,00 307 5,97 12,79 325,76 0 0

   17/01/2012 9210,00 307 5,97 12,79 325,76 0 0

   17/02/2012 9210,00 307 5,97 12,79 325,76 0 0

   17/03/2012 9210,00 307 5,97 12,79 325,76 5 1628,806

   17/04/2012 9210,00 307 5,97 12,79 325,76 5 1628,806

   17/05/2012 9210,00 307 12,79 25,58 345,38 0 0

   17/06/2012 9210,00 307 12,79 25,58 345,38 0 0

   17/07/2012 9210,00 307 12,79 25,58 345,38 15 5180,625

   17/08/2012 9210,00 307 12,79 25,58 345,38 0 0

   17/09/2012 9210,00 307 12,79 25,58 345,38 15 5180,625

   TOTAL 13618,86

   De modo que por el concepto in comento se le adeuda al demandante, la cantidad de Bs. F. 13.618,86, la cual se condena en pago a la demandada. Así se decide.

   VACACIONES VENCIDAS Y FRACCIONADAS – BONOS VACACIONALES VENCIDOS Y FRACCIONADOS

   La reclamante demanda el pago de las vacaciones vencidas y fraccionadas (descaso y bono). Mas sin embargo, siendo que la relación se inició el 17/12/2011 y culminó el 14/09/2012, ello implica que laboró por espacio inferior a un año, en concreto 8 meses, de tal manera que le corresponde sólo vacaciones fraccionadas, del periodo 2011-2012, como se aprecia en el cuadro siguiente utilizado el salario final indicado en la demanda, es decir, Bs.F.307,00 diarios, aplicando los artículos 190, 192 y 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT).

   Vacaciones Fraccionadas

   Concept Año Fracción Sueldo Pr Noorm Totales

   Descanso Vac 15 10,00 307 3070

   Bono Vac 15 10,00 307 3070

   Total 6140

   Así las cosas y toda vez que a lo largo de la relación laboral del demandante, no se le cancelaron los conceptos de vacaciones (descanso y bono vacacional), es por que, se ordena su pago de conformidad con lo dispuesto en los artículos 190, 192 y 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT), adeudándosele a la reclamante, la cantidad total de Bs. F. 6.140,00.. Así se decide.

   UTILIDADES VENCIDAS Y FRACCIONADAS

   La reclamante demanda el pago de las utilidades vencidas y fraccionadas, lo que equivaldría a los años 2011 al 2012. Al respecto, se ha de puntualizar que en el caso de las utilidades estas se cancelan por año calendario, a diferencia de las vacaciones que son por año de prestación de actividad. Así las utilidades coinciden por regla con el año calendario y no hay en actas prueba en contrario.

   Así las cosas, siendo que en el año 2011, la prestación se inició el 17/12/2011, es evidente que no laboró ni siquiera un mes, y siendo que el pago fraccionado se genera por fracción de año, vale decir, por meses completos es evidente que para el año 2011, no se generaron utilidades. Así se decide.-

   En lo que respecta a las utilidades del año 2012, estas operan de manera fraccionada desde el mes de enero hasta el mes de agosto, excluyéndose el mes de septiembre toda vez que sólo presto servicios hasta el 14/09/2012.

   Así las cosas, se pasa a verificar las cantidades procedentes en derecho por dicho concepto, tomando en cuenta para dicho cálculo el último salario normal devengado por la demandante.

   Utilidades 2012

   Días Fracc Sueldo Total

   30 20 307 6140

   Así las cosas y toda vez que no se verificó el pago a la accionante del concepto de utilidades reclamado, es por que se ordena su pago, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 131 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT), los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT), adeudándosele al reclamante la cantidad total de Bs. F. 6.140,00. Así se decide.

   BENEFICIO DE ALIMENTACIÓN.

   En referencia, al concepto de Beneficio de Alimentación, el demandante lo reclama desde julio de 2011 en adelante, en un total de Bs.F.9.844,00. Ahora bien, la parte demandada señala que no corresponde el beneficio en referencia, básicamente con el argumento de que el actor no cumplía horario, que no trabajaba todo el día, sino cuando quería. Sin embargo, como antes se expresó es carga de la patronal probar la continuidad y forma de la prestación del servicio, de modo que al no haber prueba en contrario, se entiende que la relación fue permanente, y que el demandante laboraba el número de horas y días de los meses para ser acreedor al beneficio reclamado, en el periodo del 17/12/2011 al 14/09/2012. Así se decide.-

   Así se obtiene que la suma de lo procedente, se evidencia la cantidad de Bs.F.11.592,00, cantidad que logra utilizando el 0,25% del valor de la Unidad Tributaria actual de Bs.F.207,00 es decir, la base cálculo de Bs.F.51,75.

   De otra parte, se considera menester precisar que en virtud de la prohibición contenida en la Ley que regula el beneficio de Alimentación para los Trabajadores, referente a que en ningún caso dicho beneficio deberá ser cancelado en dinero. Empero, la mencionada prohibición legal está dirigida al otorgamiento del beneficio durante la existencia de la relación laboral, puesto que persigue que el mismo no se desnaturalice, pues al ser cancelado en dinero puede ser usado para fines distintos al previsto en la Ley. No obstante, una vez terminada la misma, y dado el incumplimiento del patrono en cuanto a proveer este beneficio, la obligación contenida en dicha Ley especial se transforma en una obligación de dar, de otorgarle al trabajador el monto del dinero respectivo a título de indemnización, equivalente a la provisión total o parcial de alimentos que no recibió durante cada jornada trabajada, mientras duró la relación de trabajo, y por ello es posible la reclamación a la empresa demandada al pago en efectivo de lo que corresponda a la actora por el referido beneficio.

   El artículo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, promulgada mediante decreto N° 4.448 de fecha 28 de abril de 2006, al tenor establece:

   Si durante la relación de trabajo en empleador no hubiere cumplido con el beneficio de alimentación, estará obligado a otorgarlo retroactivamente al trabajador o trabajadora desde el momento en que haya nacido la obligación a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, independientemente de la modalidad elegida.

   En caso de terminación de la relación de trabajo por cualquier causa, sin que el empleador o empleadora haya cumplido con el beneficio de alimentación, deberá pagarle al trabajador o trabajadora, a titulo de indemnización lo que le adeude por este concepto en dinero efectivo.

   En ambos casos el cumplimiento retroactivo será con base en el valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento

   Para el caso sub examine, se tiene que conforme al Reglamento de la Ley de Alimentación, en su artículo 19, se ha de pagar el beneficio cuando la prestación de servicios se vea interrumpida por razones ajenas al trabajador, y en el caso bajo estudio, evidente es que los días reclamados, y de los que no consta pago.

   En tal sentido, siendo que el horario o jornada de trabajo era de de seis (6) días a la semana, con un día libre, ello traduce seis días de beneficio de alimentación por semana, siendo que el día de descanso no es remunerado con el beneficio. De modo que corresponden los días y montos que se grafican de la forma siguiente:

   Fecha Días U.Trib 25% Totales

   Dic-11 13 207 51,75 672,75

   Ene-12 25 207 51,75 1293,75

   Feb-12 25 207 51,75 1293,75

   Mar-12 26 207 51,75 1345,50

   Abr-12 21 207 51,75 1086,75

   May-12 25 207 51,75 1293,75

   Jun-12 26 207 51,75 1345,50

   Jul-12 23 207 51,75 1190,25

   Ago-12 28 207 51,75 1449,00

   Sep-12 12 207 51,75 621,00

   Total 11592,00

   Comprende unos 224 días de beneficio de alimentación, que al no haber sido cancelados de manera oportuna se han de pagar tomando en cuenta el valor de la Unidad Tributaria vigente en el día de efectivo pago, que a la fecha es de Bs. F.207,00, y cuyo 0,25 es de Bs.F.51,75. y así, multiplicados por los 224 días por 251,75 da el monto de Bs. F.11.592,00 para el accionante, que adeuda la demandada, por el concepto en referencia. Así se decide.

   Así las cosas, tenemos que de la SUMATORIA de todas las cantidades antes señaladas por los conceptos procedentes, se obtiene un monto de treinta y siete mil cuatrocientos noventa bolívares fuertes con 86 céntimos (Bs. F. 37.490,86), el cual se condena a la reclamada a pagar al accionante, por concepto de Prestación de antigüedad y otros conceptos laborarles. Así se decide.

   Finalmente y en mérito de las precedentes consideraciones, se declara PARCIALMENTE PROCEDENTE la pretensión que por cobro de PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD Y OTROS CONCEPTOS LABORALES tiene incoada el ciudadano G.J., en contra de la Sociedad Mercantil ASERRADERO SAN IGNACIO, C.A, todo lo cual se determinará de manera expresa, positiva y precisa en la dispositiva del presente fallo. Así se decide.

   Ahora bien, por ser de Orden Público y acatando la decisión vinculante para todas las causas, siendo este el último criterio a saber la emitida por nuestra Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 12 de noviembre de 2008, con Ponencia del magistrado Luís Franceschi; es por lo que se ordena al pago de intereses de mora e indexación:

   INTERESES DE MORA, que no son más que la consecuencia de la falta de pago oportuno, del retardo o la mora en la que incurre el patrono en cancelar al trabajador sus Prestaciones Sociales, al finalizar la relación laboral, el cual generará intereses a favor de éste (trabajador), asimismo concebida constitucionalmente como una deuda de valor, por lo que deberá aplicarse la tasa del Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; y el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo. En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, procederá el pago de los Intereses de Mora sobre las cantidades condenadas, las cuales serán calculadas a la tasa de mercado vigente, establecidas por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre las prestaciones sociales, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor, y correrán desde la fecha del Decreto de Ejecución hasta la materialización de esta, entiéndase por este último, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

   En lo que respecta al período a INDEXAR o calcular la CORRECCION MONETARIA de los otros conceptos vacaciones, utilidades, etc., derivados de la relación laboral; ya que los mismos no son indexados, y deberán ser calculados desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, debe ser excluido el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos períodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivo no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelga de funcionarios tribunalicios y la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, se ordenará nueva experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor y procederá la indexación o corrección monetaria, desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de esta, entiéndase por este último, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

   DISPOSITIVO

   Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Maracaibo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR EL RECURSO, de apelación interpuesto por la parte demandada recurrente, en contra de la decisión de fecha veinticuatro (24) de marzo del año 2014, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio para el nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Zulia SEGUNDO: PARCIALMENTE PROCEDENTE, la pretensión incoada por el ciudadano G.J.A. en contra de la sociedad mercantil ASERRADERO SAN IGNACIO, C.A. TERCERO: SE CONFIRMA, la decisión de fecha veinticuatro (24) de marzo del año 2014, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio para el nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Zulia. CUARTO: Se condena el pago de costas procesales del presente recurso a la parte demandada -recurrente, de conformidad con el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE. DÉJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARÍA DEL PRESENTE FALLO.

   Dada en Maracaibo a los veinte (20) días del mes de mayo del año dos mil catorce (2014). Año 203º de la Independencia y 155º de la Federación.

   T.V.S.

   LA JUEZ SUPERIOR

   G.P.

   LA SECRETARIA

   Siendo las dos y cuarenta y ocho minutos de la tarde (02:48 p.m.) este Juzgado Superior Quinto del Trabajo dictó y publicó la presente decisión, dejándola asentado bajo el número PJ0642014000047-

   G.P.

   LA SECRETARIA

   VP01-R-2014-00060