Decisión nº N°251-09 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 22 de Julio de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 3

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 22 de Julio de 2009

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2009-002871

ASUNTO : VP02-R-2009-000574

DECISIÓN N° 251-09

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: M.F.U..

Se han recibido las presentes actuaciones procesales en esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud de la competencia funcional, relacionada con el recurso de apelación interpuesto por el Abogado JIMAI M.C., Defensor Público Vigésimo Noveno Penal e Indígena adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensor público de los acusados O.S.M.U. y A.P.G., en contra de la Decisión Nº 621-09, de fecha 03 de Junio del 2009, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual declara Sin Lugar la solicitud de la defensa de Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en la causa seguida en contra de los mencionados ciudadanos, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de los ciudadanos BRANDYS A.L.C. y A.E.O.O., y ordena la Apertura a Juicio Oral y Público.

Recibida la causa, se le dio entrada y se designó como ponente a la Jueza que con tal carácter suscribe la presente decisión, dejándose constancia que el presente recurso de apelación fue declarado inadmisible en relación a la causal prevista en el ordinal 4° del artículo 447 del por Código Orgánico Procesal Penal, y admisible respecto a la prevista en el ordinal 5° del mencionado artículo. Ahora bien llegada la oportunidad de resolver, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones lo hace bajo las siguientes consideraciones jurídicas:

1. PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:

   El Abogado JIMAI M.C., Defensor Público Vigésimo Noveno Penal e Indígena adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensor público de los acusados O.S.M.U. y A.P.G., interpone su recurso de apelación en los siguientes términos:

   Alega el accionante con respecto a la segunda denuncia referida al motivo de apelación subsumido en el ordinal 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, que en fecha 24-03-2009 solicitó dos diligencias de investigación mediante escrito dirigido a la Fiscalía Cuadragésima Sexta del Ministerio Público del Estado Zulia, en la investigación N° F46-0500-09 conforme los artículos 305 y 125 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, que consiste en una Rueda de Reconocimiento de Imputados y la Ampliación de la Declaración de la ciudadana E.M., testigo en la presente investigación, en ese sentido la Rueda de Reconocimiento fue admitida y fijada para el día 03-04-09, la cual no se realizó por inasistencia del Fiscal del Ministerio Público y de las víctimas, posteriormente en fecha 06-04-09 fue presentada la acusación sin incluir la referida diligencia de investigación, violando de esta manera el Derecho a la Defensa causando un gravamen irreparable a sus defendidos, ya que esta situación no fue tomada en cuenta por la Juez a quo en la Audiencia Preliminar.

   Manifiesta el apelante que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha considerado que el derecho a solicitar la práctica de diligencias tendentes a desvirtuar las imputaciones no puede ser vulnerado, bien porque no sea admitida la misma siendo adecuada, o porque no se admita sin motivar las razones, o porque una vez admitida no se practique, ya que la no practica equivale a una inadmisión y esta decisión ha sido recurrente con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera bajo la Sentencia N° 3602, de fecha 19-12-03, donde se explica que dentro de las garantías procesales consagradas por la ley especial encontramos el derecho a la Defensa e Igualdad entre las partes, estipuladas en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, y una vez admitida la práctica de una diligencia el imputado tiene derecho a que se efectúe.

   Ahora bien, sobre la base de la consideración anterior advierte el accionante que, en el presente caso el Juez a quo admitió y fijo la diligencia, la cual no realizó lo que comporta un hecho igual a una inadmisión, siendo esto una violación al Derecho a la defensa, causándole un gravamen irreparable a sus defendidos, pues no se puede retroceder las actos fijados, en este caso la Rueda de Reconocimiento, porque la víctima ya conoció a los imputados en la Audiencia Preliminar y hasta aseveró que ellos no tenían responsabilidad en el hecho y aun así los mantiene privado de libertad.

   En este mismo orden de ideas, el recurrente resalta que de igual manera la Sala Constitución del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado en relación a la Violación de los Derechos Constitucionales y al Debido Proceso en perjuicio de los imputados, en la ponencia del Magistrado JESUS EDUARDO CABRERA, Sentencia de fecha 14-02-02, partiendo de la premisa de que los vicios inconstitucionales que afectan la validez de los actos procesales hacen procedente su anulación y que la acusación como actuación que da lugar a la fase intermedia debe cumplir previamente para su elaboración con los pasos procesales ceñidos a la Constitución, considera entonces la defensa que se han violentado en contra de su defendido derechos fundamentales que amparan a todos los ciudadanos en el marco de un estado de derecho y que debe decretarse a favor de los mismos la libertad inmediata para de esta forma reponer las violaciones a los mismos.

   PETITORIO: Solicita se revoque la decisión mediante la cual se decretó la Medida de Privación de Libertad a su defendido y se le otorgue inmediatamente la libertad.

2. DE LA DECISIÓN RECURRIDA:

   El fallo apelado corresponde a la Decisión Nº 621-09, de fecha 03-07-09, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual declaró Sin Lugar la solicitud de la defensa de Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, a favor de los acusados O.M.U. y A.P.G., en la causa seguida en contra de los anteriormente mencionados, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de los ciudadanos BRADYS A.L.C. y A.E.O.O., y la Apertura a Juicio Oral y Público.

3. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

   Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por la recurrente en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

   Alega el apelante que en fecha 24-03-2009, solicitó dos diligencias de investigación mediante escrito dirigido a la Fiscalía Cuadragésima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en la investigación N° F46-0500-09, conforme los artículos 305 y 125 ordinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal, que consiste en una Rueda de Reconocimiento de Imputados y la Ampliación de la declaración de la testigo en la investigación de nombre E.M.; la Rueda de Reconocimiento fue admitida y fijada para el día 03-04-09, la cual no se realizó por inasistencia del órgano fiscal y de las víctimas, posteriormente en fecha 06-04-09 fue presentada la acusación sin incluir la referida diligencia de investigación, violando de esta manera el Derecho a la Defensa causando un gravamen irreparable a sus defendidos, ya que esta situación no fue tomada en cuenta por la Juez a quo en la Audiencia Preliminar, pues no se puede retroceder las actos fijados, en este caso la Rueda de Reconocimiento, por que la víctima ya conoció a los imputados en la Audiencia Preliminar y hasta aseveró que ellos no tenían responsabilidad en el hecho y aun así se mantienen privados de libertad.

   Una vez analizada la denuncia del recurso de apelación, los integrantes de este Cuerpo Colegiado, realizan las siguientes consideraciones:

   En relación al reconocimiento del imputado, la Sala considera necesario, traer a colación el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

   Cuando el Ministerio Público estime necesario el reconocimiento del imputado, pedirá al Juez la práctica de esta diligencia. En tal caso se solicitará previamente al testigo que haya de efectuarlo la descripción del imputado y de sus rasgos más característicos, a objeto de establecer si efectivamente lo conoce o lo ha visto anteriormente, cuidando que no reciba indicación alguna que le permita deducir cuál es la persona a reconocer

   .

   A este tenor, el autor G.R.N. en su obra “Análisis y Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, pág 295, establece respecto al artículo ut supra señalado que:

   “(…) Previo al análisis del artículo se considera pertinente citar una definición del reconocimiento, según E.F. (Citado por Fernández, 1999): “…es el acto procesal mediante el cual el juez procede a determinar la identidad de una persona, valiéndose de una indicación material o del reconocimiento efectivo de otras personas…”. A decir de Manzini (Citado por Fernández, 1999): El reconocimiento no es un medio o elemento de prueba, sino un acto instructorio informativo, dirigido a establecer el presupuesto de un elemento de prueba y apreciar la credibilidad de éste. En realidad, sea que tenga resultado positivo o negativo, lo cierto es que el reconocimiento por sí mismo nada prueba en cuanto a los hechos imputados. La prueba es el testimonio; el reconocimiento es un simple control de esa prueba; es elemento para la valoración de ésta y no un elemento probatorio. (p.304-305). (Las negrillas de la Sala).

   El autor E.L.P.S., en su obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, pág 330, dejó sentado con respecto al reconocimiento de individuos lo siguiente:

   “El reconocimiento de personas en rueda de individuos, como se conoce esta importante actividad en la doctrina procesal penal, es una diligencia de investigación de las llamadas de >, pues a partir de que un sujeto sea reconocido o no por la víctima o por testigos presenciales del hecho o de sus antecedentes o secuelas, dependerá que se mantenga en la condición de imputado, que pase a la condición procesal de sospechoso o que se le descarte de entrada.

   El COPP denomina a esta diligencia >, por que fiel a su sistemática, considera que quien sea compelido a un reconocimiento en rueda de individuos ya está siendo señalado como partícipe de un hecho delictivo, conforme al artículo 124 ejusdem.

   Este medio probatorio está incluido en la sección correspondiente al testimonio en razón de que, como acertadamente dice Florian, >.

   Por su parte, el autor C.M.B., en su obra “El Proceso Penal Venezolano”, pág 271, dejó plasmado en lo que respecta al reconocimiento del imputado:

   …la necesidad de la práctica del reconocimiento del imputado en la fase preparatoria o de investigación del proceso obedece, en los casos, ya dichos, por estar más frescos en esta etapa los recuerdos acerca de lo sucedido por su cercanía temporal con los hechos, resultando así mayores posibilidades de que el reconocimiento se efectúe con mayor eficacia que si se realizara después de mucho tiempo de ocurridos los hechos objeto de la investigación

   .

   Indicado lo anterior, es oportuno traer a colación lo establecido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 119, de fecha 26-04-05, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, donde se estableció:

   El reconocimiento del imputado por algún testigo del hecho, debe ser efectuado según las reglas previstas en los artículos 230 y 231 del Código Orgánico Procesal Penal. En dichas normas se indica “...el trámite y la forma para efectuar el reconocimiento al imputado, el cual debe ser solicitado por el Ministerio Público mediante una diligencia al Juez de Control, y la misma sirve para verificar o no la posible participación del imputado en los hechos que se investigan. Estas actuaciones deben ser practicadas en la etapa preparatoria del proceso, y no como observa la Sala en la audiencia oral y pública, llevada por el Tribunal de Juicio” (Subrayado de quienes suscriben la decisión).

   Observa esta Alzada que en el caso bajo estudio, el recurrente manifiesta la violación del derecho a la defensa de sus representados, ya que el Tribunal a quo, no realizó la rueda de reconocimiento de individuos, sin embargo, una vez analizada la decisión recurrida y las actuaciones procesales anteriores a la celebración de la Audiencia Preliminar, evidencia este Órgano Colegiado, que la rueda de reconocimiento basándonos en los criterios doctrinarios anteriormente señalados, constituye una diligencia de la investigación que puede solicitar el Ministerio Público –titular de la acción penal- para obtener una certeza y/o precisión y de esta manera poder arribar a un acto conclusivo; -Archivo Fiscal, Sobreseimiento o Acusación-; observándose que le asiste la razón a la Juzgadora a quo al considerar la práctica de la misma, como innecesaria e inoficiosa toda vez que ya precluyó la investigación, y aún cuando se ordenara la realización de esta y no pudo efectuarse no era previsible la identificación de los victimarios por la modalidad y circunstancias de los hechos acaecidos ya que las víctimas señalaron que los victimarios se encontraban con los rostros tapados. Adicionalmente, observan los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que en la Audiencia Preliminar asistió una de las víctimas que actuaría como testigo reconocedor y rindió declaración en el mencionado acto, sobre lo cual menciona la parte recurrente que sería inoficiosa la práctica de la misma actualmente.

   Asimismo, considera este Tribunal Superior que, el Tribunal a quo, antes de la realización de la Audiencia Preliminar por medio de auto de fecha 16-04-09, señaló que la Rueda de Reconocimiento era inoficiosa, previa información aportada por el Ministerio Público en fecha 3 de Abril de 2009, donde refiere que había sido infructuosa la localización de los testigos reconocedores, por lo que no le asiste la razón al recurrente al manifestar que la no práctica de dicha diligencia de investigación equivale a una inadmisión de la misma, pues el Tribunal fijó la realización de este acto y el Ministerio Público por su parte trató de localizar a los testigos reconocedores, siendo infructuosa su comparecencia ante el Tribunal para dicho acto. En consecuencia, mal puede aducir la Defensa que se violó el Derecho a la Defensa, cuando tanto el órgano jurisdiccional como el Titular de la acción penal cumplieron con las funciones debidas e inherentes a las facultades otorgadas por la Ley para la realización de dicha diligencia propuesta por la Defensa, no siendo factible el retraso o paralización del proceso en virtud de la no localización de los testigos reconocedores para el éxito del acto.

   Se concluye del análisis efectuado por quienes aquí deciden, que el fallo apelado estuvo ajustado a derecho, por lo que no le asiste la razón al recurrente cuando esgrime que en el caso bajo estudio hubo violación del derecho a la defensa, por tanto lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado JIMAI M.C., Defensor Público Vigésimo Noveno Penal e Indígena adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensor público de los acusados O.S.M.U. y A.P.G., y en consecuencia se debe CONFIRMAR la decisión Nº 621-09 de fecha 03 de Junio del 2009, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual declara Sin Lugar la solicitud de la defensa de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación en la causa seguida en su contra sus defendido por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de los ciudadanos BRANDYS A.L.C. y A.E.O.O. y ordena la Apertura a Juicio Oral y Público. Y así se decide.

   DISPOSITIVA

   Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA N° 3 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara; PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado JIMAI M.C., Defensor Público Vigésimo Noveno Penal e Indígena adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensor público de los acusados O.S.M.U. y A.P.G.. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nº 621-09 de fecha 03 de Junio del 2009, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual declara Sin Lugar la solicitud de la defensa de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación en la causa seguida en su contra sus defendido por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de los ciudadanos BRANDYS A.L.C. y A.E.O.O. y ordena la Apertura a Juicio Oral y Público.

   REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE y REMITASE.

   EL JUEZ PRESIDENTE,

   D.A.P..

   LAS JUEZAS PROFESIONALES,

   M.F.U.A.A.D.V.

   Ponente

   LA SECRETARIA,

   MELIXI ALEMAN NAVA

   En la misma fecha se registró la presente decisión bajo el N° 251-09

   LA SECRETARIA,

   MELIXI ALEMAN NAVA

   El Suscrito Secretario de la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abog. MELIXI ALEMAN, hace Constar:

   Que las anteriores copias son transcripciones fieles y exactas de sus originales que cursan insertas al asunto. ASÍ LO CERTIFICO, todo de conformidad a lo dispuesto en los Artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil. En Maracaibo a los veintidós (22) días de Julio de 2009.

   LA SECRETARIA (S),

   MELIXI ALEMAN NAVA