Decisión nº 03 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 19 de Marzo de 2014

Fecha de Resolución19 de Marzo de 2014
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteJoel Antonio Rivero
ProcedimientoParcialmente Con Lugar Recurso De Apelacion

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DELCIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 03

ASUNTO: 5800-14

PONENTE:

ABG. JOEL ANTONIO RIVERO

IMPUTADOS: J.L.M., YNMACULADA CASTRILLON OVANDO y C.V.J.

RECURRENTES:

Abogados: M.A.M.C. y J.D.G.D.; J.G.H.H. (Defensor Público Sexto); R.O.G. y WINDER STALYND H.V.; Abogadas: S.G.P., OMLY SOTO MENDOZA, M.E.B.I. y CRISSELOY J.C.G., (Fiscales del Ministerio Público)

VÍCTIMAS: J.A.P. y REILANDER O.L.S.

DELITOS: DELITOS: TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO (en grado de coautores), previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo, en relación con el artículo 83 del Código Penal); OBTENCIÓN DE LUCRO EN ACTO DE LA ADMINISTRACIÓN (en grado de coautores), previsto y sancionado en el artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción, en relación con el artículo 83 del Código Penal)

PROCEDENCIA: TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA, EN FUNCIONES DE CONTROL N° 01 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA, SEDE GUANARE.

MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones resolver los recursos de apelación interpuesto, por los abogados defensores de los imputados de autos, ciudadanos J.L.M., D.Y.C.O. y C.V.J.; así como, por las Fiscales del Ministerio Público, abogadas S.G.P. y OMLY SOTO MENDOZA, en contra de la decisión dictada en fecha 25 de enero de 2014, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02, con sede en Guanare, de este Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de aprehendidos por flagrancia, y publicada en fecha 29 de enero de 2014. En la decisión recurrida se acordó: 1) Se calificó la aprehensión en flagrancia; 2) Se impuso Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO (en grado de coautores), previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo, en relación con el artículo 83 del Código Penal); OBTENCIÓN DE LUCRO EN ACTO DE LA ADMINISTRACIÓN (en grado de coautores), previsto y sancionado en el artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción, en relación con el artículo 83 del Código Penal); 3) Se desestimó la imputación por el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo.

Por auto de fecha 13 de marzo de 2014, se admitieron los recursos de apelación interpuestos.

En consecuencia, habiéndose realizados los actos procedimentales, corresponde a esta de la Corte de Apelaciones, dictar la siguiente decisión:

I

ANTECEDENTES DEL CASO

Por escrito de fecha 23 de enero de 2014, la Fiscal Primera Auxiliar del Ministerio Público, abogada OMLY SOTO MENDOZA, dirigido al Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control, con sede en Guanare, expuso y solicitó:

(…) De conformidad con lo establecido en los Artículos 132, 373 y 242 del Código Orgánico Procesal Penal, pongo a disposición de este Juzgado de Control, a los ciudadanos: J.L.M. (…); C.V.J. (…) y D.Y.C.O. (…) quienes fueron aprehendidos siendo las ocho y cuarto de la mañana (08:15 a.m.), del día 22 de Enero de 2014, por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional Nº 4, Destacamento Nº 41 del estado Portuguesa.

Una vez practicadas la aprehensión de los imputados fueron trasladados y puesto (sic) a la orden de este Representante Fiscal, a fin de darle curso a los actos de investigación pertinentes al caso.

Por los hechos expuestos anteriormente, Ciudadano Juez, solicito respetuosamente a ese Juzgado de Control que declare la Calificación de Flagrancia en el presente caso, en razón de que la aprehensión la realizaron los funcionarios actuantes llenando los extremos establecidos en el Artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

No obstante el Ministerio Público, expondrá directamente ante el Juez de Control respectivo y las partes en el momento de la realización de la Audiencia Oral de Presentación de Detenido, la precalificación jurídica que corresponda, así como indicará el procedimiento a solicitar y la medida de coerción personal pertinente, en cumplimiento del Memorando Circular Nº DGAP-351-11, de fecha 22/02/2011, emanada de la Dirección General de Actuación Procesal de la Fiscalía General de la República (…)

En fecha 25 de enero de 2014, se realizó la audiencia de presentación, por ante el Juzgado Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, en cuya acta se lee, entre otras cosas, lo siguiente:

(…) Seguidamente se le dio el derecho de palabra a la Representante del Ministerio Público, Abogada Molí Soto, quién manifestó: ratificó (sic) en todas y cada una de sus partes el escrito presentado, y narró (sic) brevemente el hecho que se les imputa y ocurrido el día 21 de enero de 2014, solicito se califique la aprehensión de los ciudadanos J.L.M., C.V.J. Y D.I.C. en flagrancia, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, precalifica jurídicamente el delito para J.L.M., C.V.J. Y D.I.C. de OBTENCIÓN DE LUCRO EN ACTO DE LA ADMINISTRACIÓN EN GRADO DE COAUTORES), previsto y sancionado en el artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción, en relación con el artículo 83 del Código Penal y el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada (sic) y para los ciudadanos C.V.J. Y D.I.C. el delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO EN GRADO DE COAUTORES, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo, en relación con el artículo 83 del Código Penal) y para el ciudadano J.M., el delito de COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO EN GRADO DE AUTOR, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada (sic), solicita que se continúe por el procedimiento ordinario de conformidad con el artículo 373 del mencionado Código y se imponga a los imputados la medida judicial privativa de libertad de conformidad con el artículo (sic) 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Finalmente solicitó el comiso preventivo del material estratégico, de conformidad con lo previsto en el artículo 56 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada (sic) y solicitó copia del acta. Acto seguido, la Juez impuso a los imputados del hecho que el Ministerio Público les imputa, de la Garantía Constitucional prevista en el artículo 49 ordinal 5ª de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de la advertencia contenida en el artículo 133 del Texto Adjetivo Penal…

Finalizada la exposición de las partes, la Jueza de Control Nº 2, con sede en Guanare, dictó los siguientes pronunciamientos:

En NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos: 1.-) Se acuerda la solicitud fiscal de aprehensión en flagrancia de los ciudadanos J.L.M., C.V.J. Y D.Y.C.. 2.-) Se declara con lugar la continuación por el Procedimiento Ordinario, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. 3.-) Se acoge la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público RESPECTO AL CIUDADANO C.V.J., por el delito de OBTENCIÓN DE LUCRO EN ACTO DE LA ADMINISTRACIÓN EN GRADO DE COAUTORES, previsto y sancionado en el artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción, en relación con el artículo 83 del Código Penal y TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO EN GRADO DE COAUTORES, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo, en relación con el artículo 83 del Código Penal. RESPECTO AL (SIC) CIUDADANA D.Y.C., el delito de OBTENCIÓN DE LUCRO EN ACTO DE LA ADMINISTRACIÓN EN GRADO DE COAUTORES, previsto y sancionado en el artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción, en relación con el artículo 83 del Código Penal y el delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO EN GRADO DE COAUTORES, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo, en relación con el artículo 83 del Código Penal y RESPECTO AL CIUDADANO J.L.M., el delito de OBTENCIÓN DE LUCRO EN ACTO DE LA ADMINISTRACIÓN EN GRADO DE COAUTORES, previsto y sancionado en el artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción, en relación con el artículo 83 del Código Penal y el delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO EN GRADO DE COAUTORES, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo, en relación con el artículo 83 del Código Penal. 4.-) Se Desestima la calificación dad por la Fiscal en cuanto al delito de ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo. 5.-) Se decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos J.L.M., C.V.J. Y D.I.C., de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal (…) 7.-) Se acuerda comiso preventivo del material estratégico, de conformidad con lo previsto en el artículo 56 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada (sic)…

II

DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN

PRIMERO

Los abogados M.A.M.C. y J.D.G.D., en su carácter de defensores del imputado J.L.M., recurren de la decisión dictada por el Juzgado Nº 2 en Función de Control de esta Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, con base en los numerales 4º y 5º del artículo 439, del Código Orgánico Procesal Penal, señalando que:

TITULO PRIMERO CAPITULO PRIMERO DEL PRIMER MOTIVO JURIDICO (…) APELAMOS LA RESOLUCIÓN JUDICIAL DE FECHA veinticinco (25) de Enero de 2014, DONDE SE DECRETÓ MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD EN LA AUDIENCIA DE PRESENTACION DE DETENIDOS POR VIOLACION A LAS NORMAS DE ORDEN PUBLICO PREVISTYAS EN LOS ARTÍCULOS 183 y 234 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL: impugnamos en toda forma de derecho la RESOLUCION JUDICIAL (…) por cuanto es una DECISION, fáctica (términos suprimidos), y hasta caprichosa porque es criterio de la defensa técnica de confianza que NO está llenos los extremos de ley para decretar la Privativa de Libertad a nuestro defendido, y concretamente la decisión recurrida viola el DEBIDO PROCESO (…) por cuanto se deben cumplir con todos los TRES (03) REQUISITOS previstos en el artículo 236 del código orgánico procesal penal (sic) decisión (…) que no está debidamente FUNDAMENTADA, con argumentos jurídicos auténticos y legales para sustentar una MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD (…) En consecuencia tal impugnación la fundamento (sic) en la violación flagrante del DEBIDO PROCESO, por que el Tribunal no valoro ni aprecio (sic), la declaración del Ciudadano J.L.M. (…) TITULO SEGUNDO. CAPITULO SEGUNDO DEL SEGUNDO MOTIVO JURIDICO POR LO QUE solicitamos LA RESOLUCION JUDICIAL (…) POR INMOTIVACION DEL FALLO Y POR VIOLACION DEL ARTICULO 236 DEL CODIGO ORGÀNICO PROCESAL PENAL (…)

SEGUNDO: El abogado J.G.H.H., (Defensor Público Sexto), en su carácter de defensor de la ciudadana D.Y.C.O., impugna la decisión dictada por el Juzgado Nº 2 en Función de Control de esta Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, con base en los numerales 4º y 5º del artículo 439, del Código Orgánico Procesal Penal, señalando que:

Denunció la infracción del debido proceso y de la tutela judicial efectiva consagrada en los artículos 26, 49.1, 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por inobservancia de las previsiones del último aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en función que el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 2 (…), no cumplió con su obligación funcional de salvaguardar los derechos y garantías procesales durante la audiencia de presentación de la ciudadana D.I.C. (…)

Esta Defensa quiere señalar el artículo 236 del COPP numeral 1, establece como requisito de procedibilidad de una medida privativa de libertad que se trate de “un hecho punible que merezca Pena Privativa de libertad y cuya acción penal, no se encuentre evidentemente prescrita. Ahora bien, uno de los delitos que le imputa la Representación de la Fiscalía a mi defendida es el contemplado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada el cual reza (…)

Esta defensa se pregunta Cual es el ilícito, cual es el hecho, es el caso que aun no se ha demostrado ni aun para presumirlo, que en el presente caso, se perfeccionó el verbo rector de tipo penal, como es el trafico ilícito de Materiales o comercio ilícito, de las actas procesales se puede evidencias (sic) claramente que no se dan los elementos del tipo penal en los términos consagrados en dicho artículo, ya que en primer lugar mi defendida traía una guía para el traslado, traía la factura de compra y la autorización de los Concejos comunales, me pregunto yo: Esta (sic) demostrada entonces el trafico se materializo (sic) el trafico (sic), esta (sic) demostrado el Comercio ilícito, si cuando mi defendida fue detenida estaba dentro de la gandola autorizada para el transporte de este material, tanto con el chofer como con el ingeniero, que la acompañaron desde Ferrosidor Cojedes hasta Guanarito, entonces domo pueden decir que estaba traficando o comercializando en forma ilícita. (…)

En relación al Numeral 2 del citado artículo 236 (…) no existen fundados elementos de convicción por cuanto mi defendida es representante del c.c., está autorizada por los consejos comunales tales como galapaguito y el cuchillo, esta defensa técnica consignó copias tanto de la factura, guía y constancia de autorización por los consejos comunales, la juez de la causa no tomó en consideración tales hechos al determinar si realmente estábamos en presencia de un delito (…)

Finalmente el recurrente solicitó “…se declare la Nulidad de la Desición (sic)…”

TERCERO: Los abogados R.O.G. y WINDER STALIND H.V., en su carácter de defensores del ciudadano C.V.J., con base en los artículos 339, numeral 4 y 440 del Código orgánico Procesal Penal impugnan la decisión en los siguientes términos:

Primero: Apelamos de la aprehensión en flagrancia, en razón que el ente aprensor (sic) Guardia Nacional, no cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón que en el Acta Policial número 111-14 de fecha 22 del 2014, la cual riela al folio 06, se puede evidenciar, que el primer (sic) Teniente R.M.K., inicialmente recomendó que guardaran la cabilla en un galpón de la empresa Topagro y posteriormente se contradice al interrogar a D.C., quien en compañía de CARLOS VALVUENA (SIC) se presentan ante el Comando de la Guardia Nacional de Guanarito Estado Portuguesa, con finalidad de resguardad (sic) el lote de cabillas, las cuales están destinadas al C.C.d.G. el Cuchillo, ubicados en el Sector cercano a Guanarito Estado Portuguesa, entregándole la guía de movilización con su respectiva factura ambas en orinal (sic) al Sargento de la Guardia Nacional HNEHRYS R.C., selladas por todas las alcabalas de la guardia nacional (sic) desde San C.E.C. (FERESIDOR) punto de origen de las cabillas.

Segundo: la precalificación del supuesto delito de OBTENCIÓN DE LUCRO EN ACTO DE LA ADMINSITRACIÓN EN GRADO DE COAUTOR, previsto y sancionado en el artículo 72 de la ley (sic) Contra la corrupción en relación con el artículo 83 del Código Penal, es necesario dilucidar, la tipificación de este delito en cuanto a su precalificación, en razón que para que se pueda materializar el mismo, deben existir, los elementos facticos (sic), por medio de los cuales queden plenamente probados y que el aprendido (sic) obtuvo un lucro y para que se obtenga el mismo, necesariamente debe existir la materialización de un acto de comercio y según el diccionario de la Real Academia, estipula, Que para que halla lucro, debe existir una ganancia o provecho que alguien puede obtener de algo, un bien, un objeto o de alguien, de la misma forma lo regula el Código de Comercio vigente, significaría esto que el lote de (2000) cabillas, se hubiesen sido vendida a una persona natural o jurídica…

Por último, solicitaron los recurrentes la nulidad de la decisión y la libertad sin restricciones de su defendido.

CUARTO

Las abogadas S.G.P. y OMLY SOTO MENDOZA, M.E.B.I. y CRISSELOY J.C.G., en sus carácter de Fiscales del Ministerio Público, con base en el numeral 2º del artículo 444, numeral 7 del artículo 439, en relación con el artículo 427 del Código Orgánico Procesal Penal, impugnan la decisión dictada en fecha 25 de enero de 2014, por el Juzgado Segundo de Control, en los siguientes términos:

(…) estos recurrentes consideramos que con ese fallo, el mencionado Órgano Jurisdiccional inobservó la verdadera interpretación del artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo y del numeral 9 del artículo 4 ejusdem, los cuales textualmente señalan lo siguiente (…omissis…)

De los citados artículos. Podemos observar un texto descriptivo que enmarca los preceptos que determinan la calificación jurídica que la Juzgadora inobservo (sic) al momento de su pronunciamiento como lo es: la acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo, en caso concreto se encuentran involucrados tres ciudadanos. J.L.M., C.V.J. y D.Y.C., contra quienes, el recurrido, ADMITIÓ LA CALIFICACIÓN DE: OBTENCIÓN DE LUCRO EN ACTO DE LA ADMINISTRACIÓN Y TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, AMBOS EN GRADO DE COAUTORIA.

(…)

Por su parte el delito de ASOCIACION se presenta cuando dos o más personas se reúnen o conciertan para celebrar un convenio o pacto que tiene como fin la organización de dichos individuos en una sociedad con fines delictivos, sin que se especifique que tipo de delitos se cometerá, el momento y el lugar ni contra quien o que se va a atentar, pero si cual va hacer su actividad principal delinquir. Para que se reconozca este delito deben darse la conjunción de tres factores: primero, la existencia temporal o permanente de una organización con fines delictivos: segundo, que los miembros de dicha organización se hayan organizado voluntariamente con un objeto en común; por último, que dicho objetivo ponga en peligro la seguridad pública.

(…)

Ante la breve justificación dada por la instancia cuyo extracto cito (sic) nuevamente: “…omissis… no hay evidencia, por lo menos en esta fase inicial del proceso, de la existencia de un grupo de delincuencia organizada con intención inequívoca de construir una empresa criminal estable, ya que no hay por el momento forma de vincular a los copartícipes en hechos delictivos similares, previos o concomitantes al presente con el propósito de procurarse beneficios”

Consideran estos Representantes Fiscales, que al examinar la norma y comparad con lo indicado por la Juez, observamos: primero: Que la intención del legislador no se subsume en la existencia de un grupo criminal estable si no que hace referencia a la asociación de personas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos previstos en la Ley. El factor temporal que menciona la norma no tiene una determinación específica, ni menos aún establece que para que se configure el tipo penal los copartícipes deben vincularse a hechos delictivos previos o análogos como pretende hacer entender la Juzgadora….”

Finalmente, los recurrentes solicitan se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto, por la ilogicidad de la decisión al inobservar la aplicación de una norma jurídica; y, en consecuencia, se modifique la decisión impugnada.

Igualmente, el Ministerio Público dio contestación al recurso de apelación interpuesto, por los abogados R.O.G. y WINDER STALIND H.V., en su carácter de defensores del ciudadano C.V.J..

Por su parte, los abogados M.A.M.C. y J.D.G.D., en su carácter de defensores del imputado J.L.M.; el abogado J.G.H.H., (Defensor Público Sexto), en su carácter de defensor de la ciudadana D.Y.C.O.; y los abogados R.O.G. y WINDER STALIND H.V., en su carácter de defensores del ciudadano C.V.J., dieron contestación al recurso de apelación interpuesto por los representantes del Ministerio Público.

III

DE LA DECISIÓN RECURIDA

En fecha 25 de enero de 2014, se celebró la audiencia de presentación de imputados, en la cual, el Ministerio Público, señaló lo siguiente:

…ratificó (sic) en todas y cada una de sus partes el escrito presentado, y narró (sic) brevemente el hecho que se les imputa y ocurrido el día 21 de enero de 2014, solicito se califique la aprehensión de los ciudadanos J.L.M., C.V.J. Y D.I.C. en flagrancia, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, precalifica jurídicamente el delito para J.L.M., C.V.J. Y D.I.C. de OBTENCIÓN DE LUCRO EN ACTO DE LA ADMINISTRACIÓN EN GRADO DE COAUTORES), previsto y sancionado en el artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción, en relación con el artículo 83 del Código Penal y el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada (sic) y para los ciudadanos C.V.J. Y D.I.C. el delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO EN GRADO DE COAUTORES, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo, en relación con el artículo 83 del Código Penal) y para el ciudadano J.M., el delito de COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO EN GRADO DE AUTOR, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada (sic), solicita que se continúe por el procedimiento ordinario de conformidad con el artículo 373 del mencionado Código y se imponga a los imputados la medida judicial privativa de libertad de conformidad con el artículo (sic) 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Finalmente solicitó el comiso preventivo del material estratégico, de conformidad con lo previsto en el artículo 56 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada (sic) y solicitó copia del acta. Acto seguido, la Juez impuso a los imputados del hecho que el Ministerio Público les imputa, de la Garantía Constitucional prevista en el artículo 49 ordinal 5ª de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de la advertencia contenida en el artículo 133 del Texto Adjetivo Penal…

En fecha 29 de enero de 2014, la Jueza de Control N° 2, publicó El auto correspondiente, en los siguientes términos:

III. HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA PRESENTE DECISIÒN.

El Tribunal escuchados como fueron los planteamientos de las partes y examinadas las actas procesales, considera que en el presente caso quedó establecido que el día martes 21 de Enero del corriente año 2014, siendo aproximadamente las 6:30 horas de la tarde, se presentó en las instalaciones de inspección de la sede del Cuarto Pelotón, Primera Compañía, Destacamento Nº 41 de la Guardia Nacional con sede en la Población de Guanarito, Estado Portuguesa, un ciudadano no identificado para ese momento, para informar que traía una gandola con una carga de cabillas destinada a la empresa comercial privada TOPAGRO con sede en ese lugar, y preguntar si se hacía necesario sellar la guía de movilización de las cabillas, siéndole informado que sí.

Una hora más tarde este ciudadano nuevamente hizo acto de presencia en la sede de la institución militar, identificándose como J.M., para informar que era imposible descargar las cabillas de la gandola debido a que a esa hora ya no había quine la descargara. Pregunto entonces si se le permitía estacionar la gandola en la calle frente al Comando y el efectivo militar que lo atendió le sugirió que le planteara al propietario de la empresa destinataria (TOPAGRO) que le permitiera guardar la gandola en los galpones de la misma; y el ciudadano se retiró.

Aproximadamente a las 9:30 horas de esa misma noche, una gandola cargada de cabillas se estacionó frente al Comando de la Guardia Nacional; y en esa ocasión por tercera vez se presentó el ciudadano J.M., indicando que esa era la gandola de cabillas dirigida a la empresa TOPAGRO. El efectivo militar le solicitó la guía de movilización del material para constatar su procedencia legal y destino, y en ese momento se presentó la ciudadana D.C., quien manifestó ser la Directora de la Oficina de Programas Sociales del Estado Cojedes en compañía de otro ciudadano que dijo ser Ingeniero de nombre C.V., quienes manifestaron ser los responsables de que las cabillas llegaran a su destino. Acto seguido, la ciudadana D.C. exhibió una GUIA DE MOVILIZACIÓN emitida por FERRESIDOR (Oficina San Carlos, Estado Cojedes) de fecha 21 de enero de 2014, identificada con el Nº FSSC00194, que hacía referencia a la movilización de DOS MIL CABILLAS DE 1/2 POR 12 MTS., en la cual identificaba el cliente como CONCEJO COMUNAL DE GALAPAGUITO EL CUCHILLO.

En vista de esta información, el efectivo militar de guardia preguntó a la señora D.C. que si el cliente era el Concejo Comunal de Galapaguito, el cual tiene su sede en la carretera vía a La Capilla, ¿porqué pretendían descargar la gandola de cabillas en la empresa comercial TOPAGRO? Asimismo le preguntó si con el material se encontraba presente algún representante de ese Concejo Comunal. La señora D.C. respondió que aún no había llegado.

En vista de esta respuesta, el efectivo militar de guardia le informó a la señora D.C. que podía resguardar la cabilla en los galpones de la casa comercial TOPAGRO hasta el siguiente día en que se presentaran los voceros del Concejo Comunal mencionado, para aclarar la situación del material. Asimismo, le retuvo la guía de movilización, informando de inmediato de lo acontecido a su superior inmediato. Éste último, Primer Teniente KLIDEER R.M. le indicó a su subalterno que se comunicaría con el representante de la empresa TOPAGRO. Después de unos minutos, llamó a su subalterno y le informó que debía trasladar la gandola con las cabillas nuevamente a las instalaciones del Comando y que reuniera a los responsables de ese material estratégico para entrevistarse con ellos.

Es así como hicieron acto de presencia en la sede de la unidad operativa militar los ciudadanos C.D.S. y J.J.S.P., conductores de la gandola que efectuaba la carga de cabillas e informaron que los responsables de las mismas se habían retirado al hotel donde se hospedarían. Igualmente hizo acto de presencia el ciudadano R.A.F.G., quien dijo ser VOCERO PRINCIPAL del Concejo Comunal de Galapaguito El Cuchillo, quien manifestó que había sido informado mediante llamada telefónica de que en el Comando de la Guardia Nacional se encontraba una gandola con cabillas destinada al Concejo Comunal mencionado, pero que él no tenía conocimiento.

Tiempo después, en esa misma noche, se presentó nuevamente a la sede de la institución militar el ciudadano J.L.M., quien en presencia del efectivo militar de guardia presuntamente llamó a otro ciudadano, a quien identificaba como el INGENIERO.

Media hora más tarde, hizo acto de presencia en la unidad militar un ciudadano identificado como C.V.J., manifestando que quien realizó todos los trámites para retirar las cabillas de la empresa FERREDIOR SAN CARLOS fue la ciudadana D.C., quien se encontraba hospedada en un hotel de la localidad.

En vista de esta información, se asignó a dos efectivos de la Guardia Nacional la comisión de ir a localizar a la señora D.C. y trasladarla al Comando, como en efecto se cumplió, presentándose la señora media hora más tare, e informando ser la DIRECTORA DE PROGRAMAS SOCIALES DEL ESTADO COJEDES.

Así presentes todas estas personas en la Unidad Operativa Militar, fueron entrevistados por el Oficial Kildeer R.M., quien notificó del hecho a la Fiscalía Primera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial y con base en las instrucciones recibidas procedió a la aprehensión de los ciudadanos, previó el cumplimiento de las formalidades de ley

Tales hechos los da por acreditado el Tribunal de Control, con los siguientes elementos de convicción:

  1. Acta Policial Nº 111-14 SIP de fecha 22 de enero de 2014, suscrita por el Sargento mayor de Segunda (GN) H.C.R., adscrito al Cuarto Pelotón, Primera Compañía, Destacamento Nº 41 de la Guardia Nacional con sede en la Población de Guanarito, Estado Portuguesa.

  2. Acta de entrevista testifical al ciudadano J.J.S.P., propietario de la gandola que transportaba el material estratégico.

  3. Declaración del ciudadano C.D.S., conductor de la gandola.

  4. Declaración del ciudadano R.A.F.G., quien se identificó como Vocero principal del Concejo Comunal de Galapaguito El Cuchillo.

  5. Declaración del ciudadano G.A.V.C., propietario de la empresa TOPAGRO.

  6. Experticias de reconocimiento técnico realizadas a los vehículos, chuto. Marca Internacional, placa A43A13P y Batea, marca Dinnocenzo, clase remolque, placa A73AV2V, en los cuales se transportaban las cabillas.

  7. Experticia de Reconocimiento Técnico y Avalúo Real Nª 97000-254-056. de fecha 23 de enero, realizadas sobre las cabillas objeto del presente procedimiento.

Igualmente, la recurrida en su acápite IV.1., calificó provisionalmente los hechos imputados por la Representación Fiscal, así:

IV.1. LA CALIFICACIÓN JURÍDICA PROVISIONAL DE LOS HECHOS Y LA IMPUTACIÓN FISCAL

La ciudadana Fiscal Primera del Ministerio Público del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado portuguesa le imputó a los ciudadanos J.L.M., C.V.J. y D.Y.C.O. (sic), planteó la calificación jurídica provisional de estos hechos como OBTENCIÓN DE LUCRO EN ACTO DE LA ADMINISTRACIÓN (EN GRADO DE COAUTORES), previsto y sancionado en el artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del Patrimonio Público, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo, ambos delitos en concordancia con el artículo 83 del Código Penal; y para los ciudadanos C.V.J. y D.Y.C.O. el delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO (EN GRADO DE COAUTORES) previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal.

A fin de acoger o desestimar esta calificación jurídica provisional propuesta por el Ministerio Público, el Tribunal observa que los tipos penales planteados por este sujeto procesal son los siguientes:

1) OBTENCIÓN DE LUCRO EN ACTO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA:

Artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción (…omissis…)

Este tipo penal consagra el tipo penal (sic) de OBTENCIÓN DE LUCRO EN ACTO DE LA ADMINISTRACIÓN que se materializa cuando un funcionario o cualquiera otra persona procura para si misma o valiéndose de un tercero, un beneficio ilegal o utilidad en actos de la administración pública.

En el caso que se resuelve, observa el Tribunal que el Ministerio Público presentó en la Audiencia Oral de Presentación en Flagrancia la fotocopia simple de UNA GUIA DE DESPACHO signada con el Nº 00010116 de fecha 21 de enero de 2014 expedida por SIDOR C.A. SUCURSAL SIDOR SAN CARLOS (FERRESIDOR. MERCADO SOCIALISTA FERRETERO), destinada al C.C.d.G.E.C., Municipio Guanarito, Estado Portuguesa, referida a un total de DOS MIL PIEZAS DE CABILLAS DE ½ PULGADA POR 12 METROS. Es decir, el órgano emitente es una empresa perteneciente al Estado Venezolano, por consiguiente, sus productos tienen la misma naturaleza pública de quien los genera; y son distribuidos para la gestión pública o para su comercialización privada, en los términos establecidos en la legislación respectiva. Recuérdese además, que a esta guía de despacho en el acápite anterior se le concedió valor probatorio aún cuando fue presentada por la titular de la acción penal, entiende el Tribunal que previamente se cercioró de su correspondencia con el original. Además esta evidencia fue puesta en manos de la Defensa Técnica, quien no objetó su naturaleza.

En el presente caso, de acuerdo con el documento presentado por el Ministerio público se evidencia que la asignación del lote de cabillas estaba dirigida a una organización comunal para la ejecución de obras de infraestructura para el uso común de los habitantes del lugar. Por consiguiente considera quien decide, que el agravio penal que tenga por objeto este material estratégico ciertamente es un agravio al patrimonio público.

Por otra parte es oportuno recordar la declaración del ciudadano G.A.V.C., propietario de la empresa TOPAGRO, esta cabilla le fue ofrecida el día anterior, y confirmada el mismo día en que fue transportada hacia la población donde se ubica el establecimiento comercial de su propiedad. En efecto, este ciudadano declaró ante la Guardia Nacional lo siguiente:

(…omissis…)

Por otra parte es necesario tomar en consideración la declaración rendida en Audiencia Oral de Presentación en Flagrancia, libre de prisión, apremio y juramento, y debidamente instruido de sus derechos constitucionales, el ciudadano J.L.M., quien expuso lo siguiente: (…omissis…))

Este conjunto de pruebas, incluidas las dos declaraciones (destacándose que en la rendida por el señor J.L.M. también habla de dos mil cabillas ofertadas y llegadas a la población) concatenadas con el contenido del Acta Policial Nº 111-14-SIP/ suscrita por el Sargento Mayor de Segunda H.C.R. en la cual deja constancia…..

2) TRAFICO ILÌCITO DE MATERIAL ESTRATEGICO

Tráfico y comercio ilícito de recursos o materiales estratégicos

Artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo (…)

En primer lugar, cabe observar que se ha definido a los recursos o materiales estratégicos como LOS INSUMOS BÁSICOS QUE SE UTILIZAN EN LOS PROCESOS PRODUCTIVOS DEL PAIS. Las cabillas constituyen insumos básicos que se utilizan no solamente para la construcción de viviendas, sino también para las grandes y pequeñas obras de infraestructura nacional o regional. Por consiguiente, los bienes sobre los cuales recae el objeto del proceso, en este caso cabillas, son recursos o materiales estratégicos.

La existencia de este material objeto del delito aparece acreditada mediante la EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO Y AVALÚO REAL Nº 9700-254-056 de fecha 23 de enero de 2014, practicada por el experto (Cuerpo Técnico de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas) J.R. al material estratégico incautado, en la que se deja constancia de los siguientes particulares: (…omissis…)

Asimismo, constituye evidencia de su existencia, la RESEÑA FOTOGRAFICA de la carga de cabillas incautadas, así como el vehículo en el cual era transportada.

Finalmente, vale observar que mediante la guía de movilización presentada por el Ministerio público se acredita que dicha cabilla estaba siendo transportada desde su lugar de origen, a un destino diferente al que estaba legalmente pautado; y que prueba de este desvío lo constituyen las aseveraciones del funcionario actuante, quien dejó constancia del mismo, y explicó que tal desvió desencadenó la actuación de la Guardia Nacional que culminó en la aprehensión de los hoy imputados. Resulta además, fundamento que permite acreditar que la carga fue inexplicablemente desviada, la declaración del VOCERO DEL C.C.R.A.F.G., quien en su declaración corrobora que hubo tal inexplicable desvío (“…por lo que yo le dije que como era eso si esa gandola iba para la comunidad de GALAPAGUITO EL CUCHILLO, y él me dijo que si la gandola iba para esos lados no debería estar por acá…”

(…)

Todas estas evidencias, por tanto, concurren a acreditar que al desviar la carga de cabillas para un destino diferente al que formal y materialmente estaban dirigidas con fundamento en las leyes, resoluciones e instructivos aplicables, conduce a configurar el delito de TRAFICO ÍLICITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo. Así se decide.

(…)

Por consiguiente, habiendo sido establecida a través de los elementos de convicción con que contó el Tribunal para tomar las decisiones en el presente caso, que se cometieron los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo y OBTENCIÓN DE LUCRO EN ACTO DE LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA, previsto y sancionado en el artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción en grado de COAUTORÍA de acuerdo al artículo 83 del Código Penal y en CONCURSO REAL de acuerdo al artículo 88 ejusdem, es por lo que el Tribunal acoge provisionalmente tales tipos penales. Así se decide.

(…)

En relación con el ciudadano J.L.M., la recurrida señaló:

Por consiguiente, en relación al ciudadano J.L.M., el tribunal considera que debe calificarse la flagrancia en su aprehensión por haber sido detenido por efectivos de la Guardia Nacional a poco de haber realizado múltiples diligencias a partir de las 6:30 horas de la tarde del día 21 de Enero de 2014, ante el Comando de la Guardia Nacional para gestionar el tramite de recepción del lote de cabillas que previamente había negociado con el ciudadano G.A.V.C., propietario de la empresa TOPAGRO, que venía en camino y que llegó esa misma noche, escoltado por los ciudadano C.V.J. y D.Y.C.O..

(…)

Estas evidencias permiten establecer la co-autoría del ciudadano J.L.M. tanto en la comisión del delito de OBTENCIÓN DE LUCRO EN ACTO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, previsto y sancionado en el artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción, en grado de COAUTORÍA de acuerdo al artículo 83 del Código Penal, puesto que esta gestión intermediaria evidentemente no era gratuita ni por una intervención altruista; evidentemente era una actividad lucrativa, aún que su actividad es como obrero en una quesería, puesto que la oferta que le hizo a la empresa TOPAGRO evidentemente era onerosa. Así mismo, se puede establecer su presunta participación en la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, pues como quedó expuesto antes, la cabilla negociada y transportada por su naturaleza y destino, se trata de un material estratégico, destinado a la construcción de obras de diversa índole, como viviendas y sistema de infraestructura pública y privada; así mismo, la ilicitud deviene, a que el destino del material descrito era el de cubrir una necesidad pública, y en la practica fue desviado para una negociación privada, en los términos en la que ha quedado acreditado a través del análisis y valoración de las evidencias desarrollado ut supra.

Por consiguiente, lo que procede en su caso, es declararle IMPUTADO por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y OBTENCIÓN DE LUCRO EN ACTO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, previsto y sancionado en el artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción, en grado de COAUTORÍA de acuerdo al artículo 83 del Código Penal y en CONCURSO REAL de acuerdo al artículo 88 ejusdem y, por consiguiente, calificar la flagrancia en su aprehensión con fundamente en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que fue aprehendido precisamente cuando se gestaba la entrega del material estratégico a un destino diferente al que estaba dirigido. Así se decide.

Con respecto al ciudadano C.V.J., la recurrida señaló:

Ambos aspectos, aunados a que, tal como quedó acreditado antes a través de las evidencias probatorias antes analizadas y valoradas, de que esa cabilla fue transportada a Guanarito en cumplimiento del negocio que le había propuesto el ciudadano J.L.M. al ciudadano comerciante G.A.V.C. (propietario de la empresa TOPAGRO), se erigen tales elementos de convicción en indicios serios y ciertos de la presunta participación del ciudadano C.V.J. en la comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo OBTENCIÓN DE LUCRO EN ACTO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, previsto y sancionado en el artículo 72 de la Ley contra la Corrupción, en grado de COAUTORÍA de acuerdo al artículo 83 del Código Penal y en CONCURSO REAL de acuerdo al artículo 88 ejusdem, por consiguiente, calificar la flagrancia en su aprehensión con fundamento en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que fue aprehendido precisamente cuando se gestaba la entrega del material estratégico a un destino diferente al que estaba dirigido. Así se declara,

En cuanto la ciudadana D.Y.C.O., la recurrida expresó:

Finalmente, en relación con la señora D.Y.C.O., considera esta Primera Instancia que a partir de los elementos de convicción que se han venido analizando y valorando, a través de los cuales se estableció la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y OBTENCIÓN DE LUCRO EN ACTO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, previsto y sancionado en el artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción, en grado de COAUTORÍA de acuerdo al artículo 83 del Código Penal y en CONCURSO REAL de acuerdo al artículo 88 ejusdem, también surgen suficientes y fundados que comprometen la participación de la misma.

Debe recordarse que la señora antes mencionada expuso extensamente en la Audiencia Oral los hechos que se transcriben a continuación: “Tengo 18 años siendo promotora social en el año 2012, debido a mi trabajo en las comunidades me nombran directora agraria nacional, debido a eso vengo al estado Portuguesa donde sostengo reunión con el Poder Campesino y el sector campesino de papelón y guanarito, llevándome para el estado Cojedes todas sus solicitudes de salud y proyectos, entre ellos, incluyendo la necesidad de unos centros de acopio de los sectores Galapaguito, El Cuchillo y Las Placita, entre otros consejos comunales y sectores campesinos; lo presento ante el c.c. del sector Loma Linda, del cual soy vocera en 4 elecciones consecutivas; le explico que estos consejos campesinos necesitan el apoyo de unas materias primas para la construcción de unos centros de acopio; deciden apoyarme; se hace asamblea de ciudadanos, solicitándole a Ferresidor la compra de material, materia prima cabillas, las en su primera solicitud fueron de 900 de media y 600 de tres octavos; al presentar a Ferresidor el acta firmada y sellada por los consejos comunales solicitante y el mío que daba la autorización para dicha solicitud; fue presentada ante Sidor del estado Cojedes; ellos me indican cuales eran los requisitos o recaudos que tenían que llevar el c.c. solicitante; procedo a llamarlos, me envían los recaudos con el ingeniero Valbuena, quien esta al frente de la obra según ellos; al tener los recaudos fueron enviados al jefe de la división de ferresidor plomo acero de Puerto Ordaz, General de División Pietri; se le entregó a la administradora ella envío los recaudos; luego me llamaron diciéndome sra Doris se le aprobó la materia prima a los consejos comunales; procedí a llamar al ingeniero C.V. y le dije; busque los consejos comunales, le enviara el nro de la cuenta que me dio ferresidor para que depositen en el banco Banesco; me dijo no se preocupe, mañana estaremos allá, consiga un camión porque aquí nos va a salir muy caro; llamé a un vocero de otro c.c. de Cojedes y consiguió un bandolero; al llegar los recaudos, se procede a entregarlos, se cuenta las cabillas en presencia nuestra, se toman dos datos correspondientes para hacer la guía y se traen a Guanarito, sector La Capilla; de Ferresidor me preguntan, ud. va a escoltar las cabillas? les dije si; se le entregó una copia al chofer y otra la traía mi persona; venia custodiando las cabillas parándonos en todas las alcabalas de guardia, donde esta sellada la guía; llegamos a Guanarito llamé al director de desarrollo social, Sr. A.T. y le dije: busque escolta y seguridad para las cabillas; buscó al organismo policial; el Sr. Goyo vocero de de ese c.c., me selló como recibido, se quedó con el material en conjunto con los funcionarios y me retiré rumbo al estado Cojedes, al siguiente día me dirigí a Ferresidor, entregue la copia del recibido. En Junio recibo otra llamada de los consejos comunales Galapaguito El Cuchillo, donde manifiestan que necesitan 2960 cabillas de media y 740 de tres octavos, les dije, déjeme hablar para ver como hacemos, la administradora de Ferresidor me dice: eso es para qué, como no sabia, como el c.c. no me explico bien porque fue vía telefónica procedí a llamar al ingeniero y me dijo que ero para la culminación de la segunda de la obra; le dije eso no puede ser hasta que vengan los inspectores de Ferresidor, hable con la administradora y el jefe de ferresidor Sr. Santos y me dijo vamos a enviar los inspectores a la obra; ellos vinieron con el ingeniero que los fue a buscar, yo no los pude acompañar para ese momento debido a que había dado una trombosis en una pierna, en la izquierda debido a la presión arterial de la que sufro; ellos vinieron, tomaron foto, levantaron el informe, el cual el abogado tiene copia; como se consignaron todos los requisitos para las cabillas, se mando nuevamente a Plomo acero a Puerto Ordaz, por medio de Ferresidor San Carlos, debido a que hubo un paro sindical que duró desde Junio hasta el mes de diciembre, donde quitan al General y colocan al Coronel A.D. como Director de Plomo acero Sidor; me llamó la administradora y me dice Sra Doris llame al c.c. o al ingeniero, díganles que tienen que hacer nueva solicitud a nombre del nuevo gerente, le dije, mas recaudos hay que consignar, me dijo que no solo la solicitud; llame al ingeniero quien llevo la nueva solicitud, se envío a Sidor con medio del canal legal que es Ferresidor Cojedes, eso lo hace la administradora y se envió; vuelve a formarse el problema laboral con los sindicalistas; vuelven a parar la materia prima y ya me había olvidado de esa solicitud cuando decidí recibi un mensaje del Coronel donde decía Sra Doris, se levantó el paro; eso fue el 26 de diciembre; llamé al ingeniero y le dije: dígale al c.c. que vayan preparando el dinero para que depositen, pero que solo fueron aprobadas 1500 de media y 500 de tres octavos; el día 27 llamo al Coronel y le digo: Coronel, cuando llega las cabillas?, me dijo mami te tengo una mala noticia, los trabajadores de las sucursales se van de vacaciones, las cabillas quedaron para entregarlas en enero, el 20 me llamo la administradora y me dijo, sra Doris llegó la gandola de cabillas, el Coronel decidió que como no había material 3/8 se cambiaran las 500 por cabillas de media para hacer un total de 2000 cabillas de media, llame al ingeniero le dije las cabillas están aquí comuníquese con el c.c. para que depositen la cantidad que me dio el nro de cuenta yo le mande el mensaje al ingeniero y me preguntó tienes la gandola? Le dije no, los trabajadores de Ferresidor conocían al Sr que actualmente nos las trajo; se contrató de palabra que le íbamos a pagar 20 mil bolívares que le daría el c.c. cuando recibiera las cabillas, el ingeniero se presentó a la una de la tarde con el baucher de pago, se le entregó a la administradora .y procedemos a cargar el camión, cuando estuvo cargado la administradora me preguntó sra Doris, va a ir a escoltar la góndola? Le dije no Elimar, tengo clase, tengo que ir a la universidad, me dijo anda ya que yo confió en ti para la entrega porque tienes la orden de los consejos comunales; le dije esta bien, nos vinimos, llegó primero el chofer a Guanarito, me hizo una llamada que estaban comiendo hamburguesas por aquí; estando ahí, llego un sr que no conozco y me preguntó a mi, esas cabillas son de nosotros?, le respondió, no creo, porque uds son del c.c. me dijo, no; le dije con menos razón, le dije al chofer vamos a la Guardia y para la gandola frente al comando de la guardia; entramos el chofer y yo y le entregamos al sargento Henrys R.C. la guía y le dijimos: estas cabillas vienen para el c.c. de Galapaguito pero no hay ningún vocero por allí; el me dijo, no hay problema: le dije revise por detrás que esta firmada y sellada por todas las alcabalas que hemos pasado; me dijo, la guía se queda aquí y mañana que venga el c.c. a retirarlas, le dije perfecto lo que no tenemos es donde guardarlas; se apareció el sr y se ofreció guardarlas en un galpón de un amigo de él. La guía se quedó en la guardia y se fueron a guardar las cabillas (…)”

No obstante, observa el Tribunal que no se ha puesto en duda la función que dice tener dentro de la organización nacional de los Concejos Comunales; tampoco se ha puesto en duda que la carga de cabillas fue correctamente asignada al Concejo Comunal de Galapaguito El Cuchillo; como tampoco se ha puesto en duda la documentación referida a la guía de movilización. Lo que no luce correcto ni legal es que la carga se hubiera desviado inexplicable e injustificadamente a un destino diferente al legal, destino que por el contrario, era indebido en la medida en que se estaba negociando dicha carga con un empresario privado para fines comerciales o lucrativos; como tampoco luce correcto ni legal el rol final que cumplió la señora Castrillón, que siendo "escolta" del material estratégico no realizó ninguna acción para impedir el desvío ni la negociación, no advirtió a la Guardia Nacional de la irregularidad, no llamó a nadie para denunciar el hecho y por el contrario, permaneció impasible viendo cómo se hacía esfuerzos para entregar la carga en el destino indebido. En efecto, de acuerdo al dicho de los conductores de la gandola que transporta el material estratégico, si bien en San Carlos, Estado Cojedes le entregaron la guía de movilización del producto, no les fue suministrada la documentación del destino, es decir, del Concejo Comunal Galapaguito El Cuchillo; y en cada Alcabala era la señora quien se bajaba a dar las explicaciones, y lograba que le estamparan el sello. No hay evidencia probatoria en el expediente, de que en estas consabidas explicaciones la señora exhibiera como corresponde, los documentos del mencionado Concejo Comunal (acta constitutiva y estatutos, y demás recaudos que la ley exija).

Tampoco hay una explicación razonable a partir de las evidencias probatorias de el porqué una señora mayor, con los padecimientos de salud que ha manifestado tener a partir de la celebración de la Audiencia, y el alto cargo que dice tener en la organización nacional de los Concejos Comunales, haga el penoso esfuerzo de recorrer por vía terrestre la geografía y haga personalmente, a titulo de "escolta", como ocurrió en este caso, la entrega del material asignado a la organización popular. Lo normal es tal escolta se les confíe a organismos de seguridad con capacidad técnica y formación profesional para repeler cualquier tema de orden público o de orden penal. En cuanto a la acreditación de la legalidad del producto a lo largo de los puntos de control de la geografía regional, tampoco parece justificarse esta ''escolta", pues basta con que se presente toda la documentación legal, puesto que los efectivos militares y demás funcionarios están suficientemente adiestrados para reconocer en su autenticidad o falsedad, o cualquiera otro genero de irregularidad. A título de ejemplo es de destacar lo que ocurrió en el presente caso; que al ser percibida por los Guardias Nacionales adscritos al Pelotón de Guanarito, una irregularidad, de inmediato procedieron a la intervención de la mercancía y de las personas involucradas en su transporte.

En tercer lugar, establecido como fue a través de las evidencias analizadas y valoradas ut supra, que el material estratégico objeto del proceso fue inexplicablemente desviado de su lugar de destino hacia otro donde había sido indebidamente comercializado; que la señora cumplió el rol de "escolta" durante todo el recorrido desde su origen en el estado Cojedes, hasta su indebido destino en Guanarito, Estado Portuguesa; que dado el alto cargo que dice cumplir en la organización nacional de Concejos Comunales y la grave e importante responsabilidad que en razón de ese alto cargo le ha sido confiada para que se cumplan efectivamente los planes de justicia distributiva en el reparto de la riqueza nacional entre los tradicionalmente excluidos, y de allí su pericia y Domicio de los aspectos prácticos de esta distribución; que era conocedora del destino correcto del material estratégico y, por consiguiente, estaba en condiciones de determinar había un desvío inexplicable e injustificado; y que en el lugar del hecho fue de notorio conocimiento que la cabilla siendo esperada por un intermediario y un comprador privado, totalmente ajeno al verdadero destino de ese material, y sin embargo, no hizo nada al respecto, no puede considerarse que fue sorprendida en su buena fe y, por el contrario, emerge todo ese acervo probatorio analizado y valorado como un INDICIO GRAVE de su presunta participación en los hechos que se le atribuyen, a título de coautora, es decir, en la comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y OBTENCIÓN DE LUCRO EN ACTO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, previsto y sancionado en el artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción, en grado de COAUTORÍA, de acuerdo al artículo 83 del Código Penal y en CONCURSO REAL de acuerdo al artículo 88 ejusdem, participación, por cierto, que no se puede considerar, por absurdo, como ad honorem, gratuita, sino por el contrario lucrativa, y, por consiguiente, calificar la flagrancia en su aprehensión con fundamento en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que fue aprehendida precisamente cuando se gestaba la entrega del material estratégico a un destino diferente al que estaba dirigido. Así se declara.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

PRIMERO

Las abogadas S.G.P. y OMLY SOTO MENDOZA, M.E.B.I. y CRISSELOY J.C.G., en sus carácter de Fiscales del Ministerio Público, con base en el numeral 2º del artículo 444, numeral 7 del artículo 439, en relación con el artículo 427 del Código Orgánico Procesal Penal, impugnan la decisión dictada en fecha 25 de enero de 2014, por el Juzgado Segundo de Control, en los siguientes términos:

(…) estos recurrentes consideramos que con ese fallo, el mencionado Órgano Jurisdiccional inobservó la verdadera interpretación del artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo y del numeral 9 del artículo 4 ejusdem, los cuales textualmente señalan lo siguiente (…omissis…)

De los citados artículos. Podemos observar un texto descriptivo que enmarca los preceptos que determinan la calificación jurídica que la Juzgadora inobservo (sic) al momento de su pronunciamiento como lo es: la acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo, en caso concreto se encuentran involucrados tres ciudadanos. J.L.M., C.V.J. y D.Y.C., contra quienes, el recurrido, ADMITIÓ LA CALIFICACIÓN DE: OBTENCIÓN DE LUCRO EN ACTO DE LA ADMINISTRACIÓN Y TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, AMBOS EN GRADO DE COAUTORIA.

(…)

Por su parte el delito de ASOCIACION se presenta cuando dos o más personas se reúnen o conciertan para celebrar un convenio o pacto que tiene como fin la organización de dichos individuos en una sociedad con fines delictivos, sin que se especifique que tipo de delitos se cometerá, el momento y el lugar ni contra quien o que se va a atentar, pero si cual va hacer su actividad principal delinquir. Para que se reconozca este delito deben darse la conjunción de tres factores: primero, la existencia temporal o permanente de una organización con fines delictivos: segundo, que los miembros de dicha organización se hayan organizado voluntariamente con un objeto en común; por último, que dicho objetivo ponga en peligro la seguridad pública. (…)

Al respecto, cabe señalar que la recurrida al no acoger la calificación por el delito de asociación para delinquir, señaló que:

Un grupo de DELINCUENCIA ORGANIZADA, de acuerdo a la definición legal es La acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley.

En el caso que se resuelve, esta Primera Instancia consideró que no hay evidencia, por lo menos en esta fase inicial del proceso, de la existencia de un grupo de delincuencia organizada con intención inequívoca de construir una empresa criminal estable, ya que no hay por el momento forma de vincular a los co-participes en hechos delictivos similares, previos o concomitantes al presente con el propósito de procurarse beneficios. Por consiguiente, se desestima la concurrencia de este tipo penal. Así se resuelve.

(Subrayado de la corte

Al respecto, cabe señalar que el artículo 4 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo, al definir que se entiende por delincuencia organizada, dice:

La acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley

De tal definición, se debe colegir que a los fines de imputar a tres o más personas, por el presunta comisión del delito de asociación para delinquir, necesariamente debe estar acreditado, como lo expresa el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que se trata de un grupo de “personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros”

En tal sentido, es necesario citar la doctrina del Ministerio Público, en el escrito DRD-18-079-2011, según el cual:

Así pues, todo “grupo de delincuencia organizada” debe estar informado de las siguientes características:

• Debe estar compuesto por 3 o más personas.

• La asociación debe ser permanente en el tiempo.

• .Los miembros del grupo deben compartir la resolución de cometer los delitos establecidos en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada.

• Los miembros del grupo deben estar impulsados por la pretensión de obtener un beneficio económico o de otra índole.

Los componentes típicos del delito de delito de Asociación para Delinquir son muy similares a los requerimientos normativos que exige la consumación del delito de Agavillamiento, el cual se encuentra previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal en los siguientes términos:

Artículo 286. Cuando dos o más personas se asocien con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por el solo hecho de la asociación, con prisión de dos a cinco años

.

A decir de Soler, en el delito de Agavillamiento:

No se trata de castigar la participación a un delito, sino la participación a una asociación o banda destinada a cometerlos, con independencia de la ejecución o

inejecución de los hechos planeados o propuestos. …Para que pueda hablarse de asociación o banda, es necesario cierto de elemento de permanencia, para lo cual es manifiesto que habrá que atenderse en cada caso a la naturaleza de los planes de la asociación, pues se trata de un concepto relativo a permanencia

. (Negrillas del Ministerio Público).

Y Grisanti Aveledo aduce con elocuencia lo siguiente:

…los acusadores olvidan con frecuencia este criterio [de permanencia], pues cuando ven un cierto número de personas accidentalmente reunidas para cometer algún delito, corren veloces a darle, sin más ni más, el título de ‘asociación de malhechores’. Pero esto no quiere decir que el agavillamiento debe estar sometido a normas previamente establecidas en estatutos, reglamentos o actas, ni tampoco organizado jerárquicamente, puesto que tanto los jefes, como los promotores, pueden existir o no

(Negrillas del Ministerio Público).

Asimismo, Doctrina Institucional no ha vacilado en advertir lo que sigue:

…El elemento de permanencia debe constar fehacientemente del escrito de acusación, para poder afirmar que se ha producido el delito de agavillamiento, en estos casos los fiscales deben actuar con mucho tino, ya que no cualquier concurrencia de personas en un delito, constituye agavillamiento, sino que debe demostrase que realmente se produce el elemento de permanencia con respecto a la asociación criminal…

. (Negrillas del Ministerio Público).

En función de todo lo transcrito supra, este Despacho advierte que para la imputación del delito de Asociación para Delinquir -previsto y sancionado en el artículo 6 (hoy artículo 34) de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada-, los representantes del Ministerio Público deben acreditar en autos la

existencia de una agrupación permanente de sujetos que estén resueltos a delinquir. Consecuencialmente, la simple concurrencia de personas en la comisión de un delito tipificado en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, no es un presupuesto suficiente para reconocer la consumación del delito en cuestión, pues es necesario que los agentes hayan permanecido asociados “por cierto tiempo” bajo la resolución expresa de cometer los delitos establecidos en dicha Ley….” (Informe Anual del Ministerio Público. Año 2001. Tomo I. Páginas 338 y 339.)

Por lo tanto, no le asiste la razón a los representantes del Ministerio Público, cuando señalan que:

Consideran estos Representantes Fiscales, que al examinar la norma y comparada con lo indicado por la Juez, observamos: primero: Que la intención del legislador no se subsume en la existencia de un grupo criminal estable si no que hace referencia a la asociación de personas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos previstos en la Ley. El factor temporal que menciona la norma no tiene una determinación específica, ni menos aún establece que para que se configure el tipo penal los copartícipes deben vincularse a hechos delictivos previos o análogos como pretende hacer entender la Juzgadora….

Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones considera que la decisión dictada por la Jueza a quo esta ajustada a derecho, en virtud de que no se acreditó que los imputados de autos, conformaban un grupo de delincuencia organizada, tal como lo define el artículo 4 de la Ley Especial; en consecuencia, se declara sin lugar la apelación interpuesta por los representantes del Ministerio Público, en contra de la decisión que desestimó la precalificación de los hechos como asociación para delinquir. Y así se decide.

SEGUNDO

Recurso de apelación interpuesto por los abogados R.O.G. y WINDER STALIND H.V., en su carácter de defensores del ciudadano C.V.J..

En primer lugar, los recurrentes impugnan la decisión por el cual la recurrida declaró la aprehensión en flagrancia de su defendido, fundamentando su alegato “en razón que el ente aprensor (sic) Guardia Nacional, no cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón que en el Acta Policial número 111-14 de fecha 22 del 2014, la cual riela al folio 06, se puede evidenciar, que el primer (sic) Teniente R.M.K., inicialmente recomendó que guardaran la cabilla en un galpón de la empresa Topagro y posteriormente se contradice al interrogar a D.C., quien en compañía de CARLOS VALVUENA (SIC) (…)”

De la anterior transcripción se evidencia que, los recurrentes no impugnan en sí, la declaratoria de la aprehensión en flagrancia, si no la contradicción en que pudo incurrir el Teniente R.M.K.. Por otra parte, los requisitos a que se contrae el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, están referidos: a) al término de presentación de los imputados ante un tribunal; b) al término en que debe resolver el tribunal la solicitud del Ministerio Público: c) la determinación por el tribunal de seguir el procedimiento por la vía abreviada o por vía ordinaria; que no es lo alegado por los recurrentes. Asimismo, siendo la referida acta un acto de investigación no judicial, no es pasible de revisión por esta Corte de Apelaciones, en virtud de que no se alega una violación constitucional. En consecuencia, se declara improcedente el presente alegato. Y así se decide.

En segundo lugar, alegan los recurrentes que:

…la precalificación del supuesto delito de OBTENCIÓN DE LUCRO EN ACTO DE LA ADMINSITRACIÓN EN GRADO DE COAUTOR, previsto y sancionado en el artículo 72 de la ley (sic) Contra la corrupción en relación con el artículo 83 del Código Penal, es necesario dilucidar, la tipificación de este delito en cuanto a su precalificación, en razón que para que se pueda materializar el mismo, deben existir, los elementos facticos (sic), por medio de los cuales queden plenamente probados y que el aprendido (sic) obtuvo un lucro y para que se obtenga el mismo, necesariamente debe existir la materialización de un acto de comercio y según el diccionario de la Real Academia, estipula, Que para que halla lucro, debe existir una ganancia o provecho que alguien puede obtener de algo, un bien, un objeto o de alguien, de la misma forma lo regula el Código de Comercio vigente, significaría esto que el lote de (2000) cabillas, se hubiesen sido vendida a una persona natural o jurídica…

De la lectura de la transcripción anterior, se desprende que los recurrentes alegan que el delito de OBTENCIÓN DE LUCRO EN ACTO DE LA ADMINISTRACIÓN EN GRADO DE COAUTOR, previsto y sancionado en el artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción no se materializó, en virtud de que su defendido no obtuvo un lucro. Al respecto, la Corte observa:

El artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción dispone que: “Fuera de aquellos casos expresamente tipificados, el funcionario público o cualquier persona que por sí misma o mediante persona interpuesta se procure ilegalmente alguna utilidad en cualquiera de los actos de la administración pública (…)”

Ahora bien, ha dicho la doctrina venezolana que, el núcleo del tipo, conforme a la redacción del citado artículo, consiste en “procurarse” (se procure dice el tipo legal) ilegalmente alguna utilidad. Dicha utilidad es de carácter patrimonial y deriva para el sujeto activo, de cualquiera de los actos de la administración pública.

Realiza la acción típica por ejemplo, el funcionario o la persona interpuesta que obtiene beneficio de la gestión de cualquier contrato con la administración pública, etc., en el curso de su tramitación o culminación.

El verbo “procurar” de qué se sirve la ley es, sin embargo, ambivalente. Estrictamente desde un punto de vista semántico puede entenderse como sinónimo de intentar o tender al logro de (una utilidad, una ganancia, un resultado cualquier) pero asimismo, puede significar el haber obtenido ya, o haber logrado algo. Es en este ultimo sentido que debemos interpretar el verbo “procurar” en el mencionado articulo 72 de la Ley Contra la Corrupción, significado que inequívocamente le corresponde al referido verbo empleado también en el articulo 462 del Código Penal.

La interpretación resulta todavía mas convincente si se observa que a diferencia de lo que sucede con el tipo de estafa del articulo 464 del Código Penal, el delito aquí analizado se sirve de la expresión “se procure”, que parece expresar con mayor claridad que la utilidad ha de ser efectivamente lograda y no simplemente perseguida o intentada.

En efecto, el presente caso, no está comprobado que el imputado C.V.J. haya pactado con el ciudadano G.A.V.C., propietario de la empresa TOPAGRO, la venta de las cabillas facturadas a nombre del C.C.G.E.C., y obtenido un beneficio económico; tal apreciación, se colige de la declaración del ciudadano G.A.V.C., cuando afirma que:

"El día Lunes en horas de la mañana se presenta en el negocio el señor de apellido MERLANO, y me dice que representa un mayorista de hierro en la ciudad de Valencia estado Carabobo y me ofrece venderme ciertos artículos de ferretería incluyendo cabillas de todas medidas, yo le comunico que la compañía TOPAGRO, compraría dicha mercancía ofrecida, si dicho productos eran legales y venían con una factura original y su certificado de origen si fuera cabilla, en horas de la tarde se comunica conmigo vía telefónica el señor MERLANO, y me dice que viene en camino una góndola cargada de cabilla procedencia Antímano (SIDETUR), yo le comunico que si la viene con su factura legal y su certificado de origen, nosotros podríamos estar interesados, previa inspección del organismo competente en este caso la Guardia Nacional, a la cual nosotros acudimos y notificamos para que nos ayudaran a ver si era realmente legal dicha cabilla, a las 06:00 horas de la tarde se comunica conmigo para decirme que la gandola ya esta en Guanarito y que la quieren descargar en mi local y yo les aclaro que nosotros y yo le aclaro que nosotros no descargamos ningún producto de noche y que el acuerdo era que se procediera a la negociación después de que la Guardia nacional diera veracidad de que el producto venia de buena procedencia…”

Así las cosas, no estando demostrado que el imputado C.V.J. haya pactado con el ciudadano G.A.V.C., propietario de TOPAGRO, la compraventa de las cabillas facturadas a nombre del C.C.d.G.E.C.; ni que haya una relación de éste con el co-imputado J.L.M.; ni que éste haya obtenido ilegalmente un beneficio, producto de la negociación de las cabillas; lo procedente es declara CON LUGAR el presente alegato. Y así se declara.

SEGUNDO

Por cuanto el recurso de apelación interpuesto por los abogados M.A.M.C. y J.D.G.D., en su carácter de defensores del imputado J.L.M. y el recurso de apelación interpuesto por el abogado J.G.H.H., (Defensor Público Sexto), en su carácter de defensor de la ciudadana D.Y.C.O., se fundamentan en los numerales 4º y 5º del artículo 439, del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte los resolverá en forma conjunta.

2.1. En primer lugar, se resolverá la impugnación con fundamento en el numeral 5º del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, que la decisión le haya producido un agravio a los imputados J.L.M. y D.Y.C.O..

En ese sentido, los defensores de J.L.M., que la recurrida no tomó en consideración la declaración de su defendido; en tanto que, el defensor de la imputada D.Y.C.O., alega que el Tribunal a quo “no cumplió con su obligación funcional de salvaguardar los derechos y garantías procesales durante la audiencia de presentación de la ciudadana D.I. CASTRILLON…”

En cuanto a lo alegado por los defensores del imputado J.L.M., en el sentido de que, la recurrida violó flagrantemente el debido proceso, en virtud de que, no valoró ni apreció la declaración del imputado J.L.M., esta Corte de Apelaciones, observa:

La recurrida, en el Capítulo 4.2 denominado LA CALIFICACIÓN DE LA FLAGRANCIA EN LA APREHENSIÓN DE LOS CIUDADANOS J.L. MERLANO…”, señaló:

…en relación al ciudadano J.L.M., el tribunal considera que debe calificarse la flagrancia en su aprehensión por haber sido detenido por efectivos de la Guardia Nacional a poco de haber realizado múltiples diligencias a partir de las 6:30 horas de la tarde del día 21 de Enero de 2014, ante el Comando de la Guardia Nacional para gestionar el tramite de recepción del lote de cabillas que previamente había negociado con el ciudadano G.A.V.C., propietario de la empresa TOPAGRO, que venía en camino y que llegó esa misma noche, escoltado por los ciudadano C.V.J. y D.Y.C.O..

(…)

Finalmente, se establece mediante la propia declaración del ciudadano J.L.M. rendida libremente en la Audiencia Oral de Presentación en Flagrancia, en la que reconoció haber sido quien negoció con una empresa privada el material estratégico destinado a un fin público, cuando expuso lo siguiente:

"A mi hace días me habían dicho para ofrecer 2000 mil cabillas a cualquier ferretería que las necesitara; yo ya había hablado con Gerardo, entonces yo le dije el precio, me dijo que estaba bien; le pedí los datos de la empresa: nombre, dirección exacta y rif; lo mande en un mensaje de texto, eso fue viernes o sábado; el lunes me llaman me dicen que para el día martes salen las cabillas, promedio de 11 de la mañana, me vuelven a llamar y me participan de que de 3 y media a 4 y media deberían estar las cabillas en Guanarito; me volvieron a llamar de 5 y media para 6 que llegaban un poco mas tarde; llame a Gerardo y le participe la cuestión; el me dice a mi que ya a esa hora el personal se ha ido y que a esa hora ya no se puede hacer eso; pero hice lo que anteriormente me habían dicho, que al llegar al comando tenia que pasar por el Comando para la revisión: le pase la novedad al muchacho que estaba ahí en ese momento que venían 2000 mil para la empresa y que a lo que llegaran las cabillas al Comando; él me hizo la sugerencia de que llame a Gerardo; avise a la empresa, pasa por aquí para revisar la guía; de ahí me llaman mas allá de las 8 que ya estaban en Guanarito; fui hasta el hotel a reservarles las habitaciones y fui a la Guardia otra vez a noticiarles que ya habían llegado porque los chóferes estaban comiendo en la entrada de Guanarito; de ahí, cerque hacia allá en la moto que yo cargaba; cuando llego hay un promedio de 12 personas y me acerco al que yo conozco y le hago mención y le participo y comienza una discusión porque el gondolero quería irse porque debía hacer un despacho al otro día, y ellos después llegaron al convenio de ellos; después me puse delante de la gandola y los dirigí al comando de la Guardia; posteriormente me baje y le dije al muchacho: mira ahí esta la gandola que te dije hace rato; se bajó el chofer, nos acercamos acá y mas venia la Sra. del c.c., el muchacho revisó y vio que tenia los sellos, pero me dijo que no era para Topagro, sino que la guía era de un C.C.; luego se dejó la guía conjunto con la Sra. y procedimos llevar al galpón a los depósitos de Topagro, a mitad de camino, yo me frene y les dije que devolvieran la gandola en ese momento lo llamó Gerardo el dueño de TOPAGRO y me dijo que devolviera la gandola y le dije que yo ya lo había hecho; de ahí la gandola llegue allá y el teniente me llamó, deje la moto en mi casa y me fui para a allá en un taxi…

Estas evidencias permiten establecer la co-autoría del ciudadano J.L.M. tanto en la comisión del delito de OBTENCIÓNLUCRO EN ACTO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, previsto y sancionado en el artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción, en grado de COAUTORÍA de acuerdo al artículo 83 del Código Penal, puesto que esta gestión intermediaria evidentemente no era gratuita ni por una intervención altruista; evidentemente era una actividad lucrativa, aún que su actividad es como obrero en una quesería, puesto que la oferta que le hizo a la empresa TOPAGRO evidentemente era onerosa. Así mismo, se puede establecer su presunta participación en la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, pues como quedó expuesto antes, la cabilla negociada y transportada por su naturaleza y destino, se trata de un material estratégico, destinado a la construcción de obras de diversa índole, como viviendas y sistema de infraestructura pública y privada; así mismo, la ilicitud deviene, a que el destino del material descrito era el de cubrir una necesidad pública, y en la practica fue desviado para una negociación privada, en los términos en la que ha quedado acreditado a través del análisis y valoración de las evidencias desarrollado ut supra.

Por consiguiente, lo que procede en su caso, es declararle IMPUTADO por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y OBTENCIÓN DE LUCRO EN ACTO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, previsto y sancionado en el artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción, en grado de COAUTORÍA de acuerdo al artículo 83 del Código Penal y en CONCURSO REAL de acuerdo al artículo 88 ejusdem y, por consiguiente, calificar la flagrancia en su aprehensión con fundamente en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que fue aprehendido precisamente cuando se gestaba la entrega del material estratégico a un destino diferente al que estaba dirigido. Así se decide….”

De la anterior transcripción se colige que la recurrida, si tomó en consideración la declaración del imputado J.M.. Por lo tanto, no le asiste la razón a los recurrentes. En consecuencia, se declara improcedente el presente alegato.

En segundo lugar, en relación al alegato del defensor de la imputada D.Y.C.O., según el cual el Tribunal a quo “no cumplió con su obligación funcional de salvaguardar los derechos y garantías procesales durante la audiencia de presentación de la ciudadana D.I. CASTRILLON…”; observa esta Corte de Apelaciones, que no el recurrente no señala específicamente cuales fueron los derechos y garantías constitucionales que le fueron conculcadas a su defendida, contentándose con mencionar los artículos 26, 49.1. y 257 de la República Bolivariana de Venezuela, sin concatenarlos con alguna norma legal específica.

Cabe señalar que, la tutela judicial efectiva se refiere al derecho que tiene todo ciudadano de acceder a los órganos de administración de justicia, sin que se denote de la decisión recurrida que la ciudadana D.Y.C.O., se le haya menoscabado tal derecho. En tanto que, el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone que:

La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificado de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer la defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso. Toda persona tiene el derecho de recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la Ley

Ahora bien, del estudio de las actas procesales no se desprende que tales derechos y garantías se le hayan conculcados a la imputada D.Y.C.O.; en consecuencia, se declara improcedente el presente alegato y así se decide.

2.2. En segundo lugar, los abogados defensores de los imputados J.L.M. y D.Y.C.O., alegan que no se han cumplido los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar la privación judicial preventiva de libertad a sus defendidos.

Al respecto, la Corte observa:

El artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, regula los requisitos que han de cumplirse para decretar la privación judicial preventiva de libertad u otra medida cautelar sustitutiva, es decir aquellos elementos que conjugados con los dispuestos en los artículos 237 y 238 complementan una resolución ajustada a derecho en cuanto a la imposición de esta medida excepcional. A tal efecto la norma dispone:

Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado o imputada, siempre que se acredite la existencia de:

  1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.

  2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.

  3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación

    (…)”

    El ordinal 1º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como primer requisito de estricto cumplimiento, a los fines de que el Juez de Control, pueda decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, para su mayor comprensión se puede desglosar, así:

    1. La existencia de un hecho punible. Es decir, la comprobación físico material de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria.

      La obligación de la comprobación de la existencia del hecho punible, tiene carácter insoslayable para que, el Juez de control, decrete la privación judicial preventiva de libertad del imputado. Así mismo al Fiscal del Ministerio Público, por el carácter acusatorio de nuestro proceso, le corresponde la obligación procesal de probar la existencia físico material de la perpetración del hecho delictivo.

      La prueba de la existencia del hecho punible tiene que ser plena, esto quiere decir, que la comprobación será irrestricta y objetiva, además de estar debidamente acreditado con plurales elementos de convicción, ya que de lo contrario sería puramente especulativo, y por lo tanto repudiable en derecho.

    2. Que el delito merezca pena privativa de libertad. Esto se desprende del principio de que la libertad es la regla y la detención preventiva, es la excepción.

    3. Que la acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

      El segundo requisito, para poder decretarse la privación judicial preventiva de libertad, según el ordinal 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es la acreditación de “fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible”.

      En el campo procesal, para que pueda aplicarse esta medida de coerción, es necesario que se cumplan unos requisitos mínimos referidos a la existencia de plurales y fundados elementos de convicción de la responsabilidad del imputado, deducido de las pruebas que obran en la investigación; pues por tratarse de una medida restrictiva de la libertad, que se profiere en un momento tan prematuro del proceso, cuando aún no se ha desvirtuado la presunción de inocencia, el Juez debe contar con elementos de convicción suficientes, evitando de esa manera el desconocimiento del derecho fundamental a la libertad.

      El tercer requisito, para decretar la privación judicial preventiva de libertad contenido en el ordinal 3º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es un elemento subjetivo, ya que se exige del Juez de control un juicio axiológico, fundado en una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular:

      a.) De peligro de fuga.

      b.) De obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

      Realizadas éstas consideraciones doctrinales que anteceden, debemos concluir en que, la privación Judicial preventiva de libertad, así como las demás medidas cautelares sustitutivas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, son, pues, una manifestación de la actividad jurisdiccional y un instrumento necesario en la consecución de la finalidad del proceso. Sin embargo, como quiera que la aplicación de estas medidas cautelares constituye una derogatoria del principio libertad, las mismas son de carácter excepcional, por lo tanto, sus procedencias están sujetas al cumplimiento de los requisitos o presupuestos señalados en los ordinales 1º, 2º y 3º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

      En el caso de autos y consono con lo antes expresado, se hace necesario revisar y analizar lo resuelto por la recurrida en el cuerpo de la decisión, en relación a estos requisitos.

      Al respecto, con relación al numeral 1° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la recurrida determinó:

      4.3 LA MEDIDA CAUTELAR DE COERCIÓN PERSONAL

      El Ministerio Público solicito la imposición a los antes identificados y mencionados imputados, de una medida de coerción personal de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por considerar satisfechos los requerimientos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

      Para resolver, observa el Tribunal que el artículo 236 del texto legal mencionado, establece lo siguiente: (…Omissis…)

      En el presente caso, esta Primera Instancia dio cabal cumplimiento al primero de los requisitos, al establecer razonadamente la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y OBTENCIÓN DE LUCRO EN ACTO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, previsto y sancionado en el artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción, en grado de COAUTORÍA de acuerdo al artículo 83 del Código Penal y en CONCURSO REAL, de acuerdo al artículo 88 ejusdem, como puede apreciarse en el Capítulo IV. 1 de esta decisión; y formando parte de la misma con la debida motivación, estima quien decide innecesario reproducirlo…

      Por cuanto, la recurrida nos remite al Capítulo IV.1, en relación a la existencia de los hechos que dio por acreditados, es necesario analizar dicho Capítulo. No obstante, cabe mencionar que el Capítulo IV.I, está referido a “LA CALIFICACIÓN JURIDICA PROVISIONAL DE LOS HECHOS Y LA IMPUTACIÓN FISCAL”, el cual se transcribe a continuación:

      IV.1. LA CALIFICACIÓN JURÍDICA PROVISIONAL DE LOS HECHOS Y LA IMPUTACIÓN FISCAL

      La ciudadana Fiscal Primera del Ministerio Público del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado portuguesa le imputó a los ciudadanos J.L.M., C.V.J. y D.Y.C.O. (sic), planteó la calificación jurídica provisional de estos hechos como OBTENCIÓN DE LUCRO EN ACTO DE LA ADMINISTRACIÓN (EN GRADO DE COAUTORES), previsto y sancionado en el artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del Patrimonio Público, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo, ambos delitos en concordancia con el artículo 83 del Código Penal; y para los ciudadanos C.V.J. y D.Y.C.O. el delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO (EN GRADO DE COAUTORES) previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal.

      A fin de acoger o desestimar esta calificación jurídica provisional propuesta por el Ministerio Público, el Tribunal observa que los tipos penales planteados por este sujeto procesal son los siguientes:

      1) OBTENCIÓN DE LUCRO EN ACTO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA:

      Artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción (…omissis…)

      Este tipo penal consagra el tipo penal (sic) de OBTENCIÓN DE LUCRO EN ACTO DE LA ADMINISTRACIÓN que se materializa cuando un funcionario o cualquiera otra persona procura para si misma o valiéndose de un tercero, un beneficio ilegal o utilidad en actos de la administración pública.

      En el caso que se resuelve, observa el Tribunal que el Ministerio Público presentó en la Audiencia Oral de Presentación en Flagrancia la fotocopia simple de UNA GUIA DE DESPACHO signada con el Nº 00010116 de fecha 21 de enero de 2014 expedida por SIDOR C.A. SUCURSAL SIDOR SAN CARLOS (FERRESIDOR. MERCADO SOCIALISTA FERRETERO), destinada al C.C.d.G.E.C., Municipio Guanarito, Estado Portuguesa, referida a un total de DOS MIL PIEZAS DE CABILLAS DE ½ PULGADA POR 12 METROS. Es decir, el órgano emitente es una empresa perteneciente al Estado Venezolano, por consiguiente, sus productos tienen la misma naturaleza pública de quien los genera; y son distribuidos para la gestión pública o para su comercialización privada, en los términos establecidos en la legislación respectiva. Recuérdese además, que a esta guía de despacho en el acápite anterior se le concedió valor probatorio aún cuando fue presentada por la titular de la acción penal, entiende el Tribunal que previamente se cercioró de su correspondencia con el original. Además esta evidencia fue puesta en manos de la Defensa Técnica, quien no objetó su naturaleza.

      En el presente caso, de acuerdo con el documento presentado por el Ministerio público se evidencia que la asignación del lote de cabillas estaba dirigida a una organización comunal para la ejecución de obras de infraestructura para el uso común de los habitantes del lugar. Por consiguiente considera quien decide, que el agravio penal que tenga por objeto este material estratégico ciertamente es un agravio al patrimonio público.

      Por otra parte es oportuno recordar la declaración del ciudadano G.A.V.C., propietario de la empresa TOPAGRO, esta cabilla le fue ofrecida el día anterior, y confirmada el mismo día en que fue transportada hacia la población donde se ubica el establecimiento comercial de su propiedad. En efecto, este ciudadano declaró ante la Guardia nacional lo siguiente: (…omissis…)

      Por otra parte es necesario tomar en consideración la declaración rendida en Audiencia Oral de Presentación en Flagrancia, libre de prisión, apremio y juramento, y debidamente instruido de sus derechos constitucionales, el ciudadano J.L.M., quien expuso lo siguiente: (…omissis…)

      Este conjunto de pruebas, incluidas las dos declaraciones (destacándose que en la rendida por el señor J.L.M. también habla de dos mil cabillas ofertadas y llegadas a la población) concatenadas con el contenido del Acta Policial Nº 111-14-SIP/ suscrita por el Sargento Mayor de Segunda H.C.R. en la cual deja constancia…..

      2) TRAFICO ILÌCITO DE MATERIAL ESTRATEGICO

      Tráfico y comercio ilícito de recursos o materiales estratégicos

      Artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo (…)

      En primer lugar, cabe observar que se ha definido a los recursos o materiales estratégicos como LOS INSUMOS BÁSICOS QUE SE UTILIZAN EN LOS PROCESOS PRODUCTIVOS DEL PAIS. Las cabillas constituyen insumos básicos que se utilizan no solamente para la construcción de viviendas, sino también para las grandes y pequeñas obras de infraestructura nacional o regional. Por consiguiente, los bienes sobre los cuales recae el objeto del proceso, en este caso cabillas, son recursos o materiales estratégicos.

      La existencia de este material objeto del delito aparece acreditada mediante la EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO Y AVALÚO REAL Nº 9700-254-056 de fecha 23 de enero de 2014, practicada por el experto (Cuerpo Técnico de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas) J.R. al material estratégico incautado, en la que se deja constancia de los siguientes particulares: (…)

      Asimismo, constituye evidencia de su existencia, la RESEÑA FOTOGRAFICA de la carga de cabillas incautadas, así como el vehículo en el cual era transportada.

      Finalmente, vale observar que mediante la guía de movilización presentada por el Ministerio público se acredita que dicha cabilla estaba siendo transportada desde su lugar de origen, a un destino diferente al que estaba legalmente pautado; y que prueba de este desvío lo constituyen las aseveraciones del funcionario actuante, quien dejó constancia del mismo, y explicó que tal desvió desencadenó la actuación de la Guardia Nacional que culminó en la aprehensión de los hoy imputados. Resulta además, fundamento que permite acreditar que la carga fue inexplicablemente desviada, la declaración del VOCERO DEL C.C.R.A.F.G., quien en su declaración corrobora que hubo tal inexplicable desvío (“…por lo que yo le dije que como era eso si esa gandola iba para la comunidad de GALAPAGUITO EL CUCHILLO, y él me dijo que si la gandola iba para esos lados no debería estar por acá…”

      (…)

      Todas estas evidencias, por tanto, concurren a acreditar que al desviar la carga de cabillas para un destino diferente al que formal y materialmente estaban dirigidas con fundamento en las leyes, resoluciones e instructivos aplicables, conduce a configurar el delito de TRAFICO ÍLICITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo. Así se decide.

      (…)

      Por consiguiente, habiendo sido establecida a través de los elementos de convicción con que contó el Tribunal para tomar las decisiones en el presente caso, que se cometieron los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo y OBTENCIÓN DE LUCRO EN ACTO DE LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA, previsto y sancionado en el artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción en grado de COAUTORÍA de acuerdo al artículo 83 del Código Penal y en CONCURSO REAL de acuerdo al artículo 88 ejusdem, es por lo que el Tribunal acoge provisionalmente tales tipos penales. Así se decide.

      (…)

      De tal transcripción se colige que, en dicho Capítulo no se acreditan los hechos que cada uno de los imputados realizó, en los delitos que se les imputan, ya que, el análisis que hace el tribunal está determinado como lo refleja el subtitulo del Capítulo, a “LA CALIFICACIÓN JURÍDICA PROVISIONAL DE LOS HECHOS Y LA IMPUTACIÓN FISCAL”; y no a la acreditación del hecho punible en sí, por cuanto, como ya se dijo, el numeral primero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal exige, para decretar la privación judicial preventiva de libertad: La existencia de un hecho punible. Es decir, la comprobación físico material de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria. Asimismo que, “La prueba de la existencia del hecho punible tiene que ser plena, esto quiere decir, que la comprobación será irrestricta y objetiva, además de estar debidamente acreditado con plurales elementos de convicción, ya que de lo contrario sería puramente especulativo, y por lo tanto repudiable en derecho”

      No obstante lo anterior, esta Corte observa, que la recurrida en su Capítulo III. HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA PRESENTE DECISIÒN, señaló

      El Tribunal escuchados como fueron los planteamientos de las partes y examinadas las actas procesales, considera que en el presente caso quedó establecido que el día martes 21 de Enero del corriente año 2014, siendo aproximadamente las 6:30 horas de la tarde, se presentó en las instalaciones de inspección de la sede del Cuarto Pelotón, Primera Compañía, Destacamento Nº 41 de la Guardia Nacional con sede en la Población de Guanarito, Estado Portuguesa, un ciudadano no identificado para ese momento, para informar que traía una gandola con una carga de cabillas destinada a la empresa comercial privada TOPAGRO con sede en ese lugar, y preguntar si se hacía necesario sellar la guía de movilización de las cabillas, siéndole informado que sí.

      Una hora más tarde este ciudadano nuevamente hizo acto de presencia en la sede de la institución militar, identificándose como J.M., para informar que era imposible descargar las cabillas de la gandola debido a que a esa hora ya no había quine la descargara. Pregunto entonces si se le permitía estacionar la gandola en la calle frente al Comando y el efectivo militar que lo atendió le sugirió que le planteara al propietario de la empresa destinataria (TOPAGRO) que le permitiera guardar la gandola en los galpones de la misma; y el ciudadano se retiró.

      Aproximadamente a las 9:30 horas de esa misma noche, una gandola cargada de cabillas se estacionó frente al Comando de la Guardia Nacional; y en esa ocasión por tercera vez se presentó el ciudadano J.M., indicando que esa era la gandola de cabillas dirigida a la empresa TOPAGRO. El efectivo militar le solicitó la guía de movilización del material para constatar su procedencia legal y destino, y en ese momento se presentó la ciudadana D.C., quien manifestó ser la Directora de la Oficina de Programas Sociales del Estado Cojedes en compañía de otro ciudadano que dijo ser Ingeniero de nombre C.V., quienes manifestaron ser los responsables de que las cabillas llegaran a su destino. Acto seguido, la ciudadana D.C. exhibió una GUIA DE MOVILIZACIÓN emitida por FERRESIDOR (Oficina San Carlos, Estado Cojedes) de fecha 21 de enero de 2014, identificada con el Nº FSSC00194, que hacía referencia a la movilización de DOS MIL CABILLAS DE 1/2 POR 12 MTS., en la cual identificaba el cliente como CONCEJO COMUNAL DE GALAPAGUITO EL CUCHILLO.

      En vista de esta información, el efectivo militar de guardia preguntó a la señora D.C. que si el cliente era el Concejo Comunal de Galapaguito, el cual tiene su sede en la carretera vía a La Capilla, ¿porqué pretendían descargar la gandola de cabillas en la empresa comercial TOPAGRO? Asimismo le preguntó si con el material se encontraba presente algún representante de ese Concejo Comunal. La señora D.C. respondió que aún no había llegado.

      En vista de esta respuesta, el efectivo militar de guardia le informó a la señora D.C. que podía resguardar la cabilla en los galpones de la casa comercial TOPAGRO hasta el siguiente día en que se presentaran los voceros del Concejo Comunal mencionado, para aclarar la situación del material. Asimismo, le retuvo la guía de movilización, informando de inmediato de lo acontecido a su superior inmediato. Éste último, Primer Teniente KLIDEER R.M. le indicó a su subalterno que se comunicaría con el representante de la empresa TOPAGRO. Después de unos minutos, llamó a su subalterno y le informó que debía trasladar la gandola con las cabillas nuevamente a las instalaciones del Comando y que reuniera a los responsables de ese material estratégico para entrevistarse con ellos.

      Es así como hicieron acto de presencia en la sede de la unidad operativa militar los ciudadanos C.D.S. y J.J.S.P., conductores de la gandola que efectuaba la carga de cabillas e informaron que los responsables de las mismas se habían retirado al hotel donde se hospedarían. Igualmente hizo acto de presencia el ciudadano R.A.F.G., quien dijo ser VOCERO PRINCIPAL del Concejo Comunal de Galapaguito El Cuchillo, quien manifestó que había sido informado mediante llamada telefónica de que en el Comando de la Guardia Nacional se encontraba una gandola con cabillas destinada al Concejo Comunal mencionado, pero que él no tenía conocimiento.

      Tiempo después, en esa misma noche, se presentó nuevamente a la sede de la institución militar el ciudadano J.L.M., quien en presencia del efectivo militar de guardia presuntamente llamó a otro ciudadano, a quien identificaba como el INGENIERO.

      Media hora más tarde, hizo acto de presencia en la unidad militar un ciudadano identificado como C.V.J., manifestando que quien realizó todos los trámites para retirar las cabillas de la empresa FERREDIOR SAN CARLOS fue la ciudadana D.C., quien se encontraba hospedada en un hotel de la localidad.

      En vista de esta información, se asignó a dos efectivos de la Guardia Nacional la comisión de ir a localizar a la señora D.C. y trasladarla al Comando, como en efecto se cumplió, presentándose la señora media hora más tare, e informando ser la DIRECTORA DE PROGRAMAS SOCIALES DEL ESTADO COJEDES.

      Así presentes todas estas personas en la Unidad Operativa Militar, fueron entrevistados por el Oficial Kildeer R.M., quien notificó del hecho a la Fiscalía Primera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial y con base en las instrucciones recibidas procedió a la aprehensión de los ciudadanos, previó el cumplimiento de las formalidades de ley

      Tales hechos los da por acreditado el Tribunal de Control, con los siguientes elementos de convicción:

  4. Acta Policial Nº 111-14 SIP de fecha 22 de enero de 2014, suscrita por el Sargento mayor de Segunda (GN) H.C.R., adscrito al Cuarto Pelotón, Primera Compañía, Destacamento Nº 41 de la Guardia Nacional con sede en la Población de Guanarito, Estado Portuguesa.

  5. Acta de entrevista testifical al ciudadano J.J.S.P., propietario de la gandola que transportaba el material estratégico.

  6. Declaración del ciudadano C.D.S., conductor de la gandola.

  7. Declaración del ciudadano R.A.F.G., quien se identificó como Vocero principal del Concejo Comunal de Galapaguito El Cuchillo.

  8. Declaración del ciudadano G.A.V.C., propietario de la empresa TOPAGRO.

  9. Experticias de reconocimiento técnico realizadas a los vehículos, chuto. Marca Internacional, placa A43A13P y Batea, marca Dinnocenzo, clase remolque, placa A73AV2V, en los cuales se transportaban las cabillas.

  10. Experticia de Reconocimiento Técnico y Avalúo Real Nª 97000-254-056. de fecha 23 de enero, realizadas sobre las cabillas objeto del presente procedimiento.

    De las anteriores transcripciones se desprende que, en el presente caso se encuentra acreditada la desviación del cargamento de cabilla, facturado por Ferresidor al C.C.G.E.C., hasta la población de Guanarito; más sin embargo, no se encuentra demostrado que los imputados J.L.M. y D.Y.C.O., hayan obtenido un beneficio por tal desviación, ni por la comercialización de las cabillas. En consecuencia, al no estar probada la comisión del delito de OBTENCIÓN DE LUCRO EN ACTO DE LA ADMINISTRACIÓN EN GRADO DE COAUTOR, previsto y sancionado en el artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción, tal como se determinó en el particular SEGUNDO de este Capítulo, lo procedente es declarar con lugar parcialmente el presente alegato.

    En cuanto al segundo de los requisitos, a que se contrae el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la recurrida señaló:

    En cuanto al segundo de los requisitos, Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible, en el texto de esta misma decisión, Capitulo IV.2 al establecer la flagrancia en la aprehensión de los ciudadanos J.L.M., C.V.J. y D.Y.C.O., dado que la calificación de la flagrancia requiere la existencia de un hecho punible y la existencia de plurales y fundados indicios que comprometan la participación de una persona o personas en su comisión, procedió a declararles formalmente imputados, desarrollando a partir de los hechos establecidos en el Capítulo correspondiente, las razones por las cuales les considera presuntos autores y/o partícipes en la comisión de los delitos objeto del proceso. Por consiguiente, se considera satisfecho este requisito a partir de las razones suministradas ut supra

    De la transcripción anterior, se observa que la recurrida nos remite al Capitulo IV.2 referido a la Calificación de la Flagrancia, en la que se señaló con respecto a los imputados J.L.M. y D.Y.C.O., respectivamente, lo siguiente:

    … en relación al ciudadano J.L.M., el tribunal considera que debe calificarse la flagrancia en su aprehensión por haber sido detenido por efectivos de la Guardia Nacional a poco de haber realizado múltiples diligencias a partir de las 6:30 horas de la tarde del día 21 de Enero de 2014, ante el Comando de la Guardia Nacional para gestionar el tramite de recepción del lote de cabillas que previamente había negociado con el ciudadano G.A.V.C., propietario de la empresa TOPAGRO, que venía en camino y que llegó esa misma noche, escoltado por los ciudadano C.V.J. y D.Y.C.O..

    (…)

    Así mismo, se puede establecer su presunta participación en la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, pues como quedó expuesto antes, la cabilla negociada y transportada por su naturaleza y destino, se trata de un material estratégico, destinado a la construcción de obras de diversa índole, como viviendas y sistema de infraestructura pública y privada; así mismo, la ilicitud deviene, a que el destino del material descrito era el de cubrir una necesidad pública, y en la practica fue desviado para una negociación privada, en los términos en la que ha quedado acreditado a través del análisis y valoración de las evidencias desarrollado ut supra.

    Por consiguiente, lo que procede en su caso, es declararle IMPUTADO por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo (…) y, por consiguiente, calificar la flagrancia en su aprehensión con fundamente en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que fue aprehendido precisamente cuando se gestaba la entrega del material estratégico a un destino diferente al que estaba dirigido. Así se decide.

    (…)

    En cuanto la ciudadana D.Y.C.O., la recurrida expresó:

    Finalmente, en relación con la señora D.Y.C.O., considera esta Primera Instancia que a partir de los elementos de convicción que se han venido analizando y valorando, a través de los cuales se estableció la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo (…) también surgen suficientes y fundados que comprometen la participación de la misma.

    Debe recordarse que la señora antes mencionada expuso extensamente en la Audiencia Oral los hechos que se transcriben a continuación: (…omissis….)

    No obstante, observa el Tribunal que no se ha puesto en duda la función que dice tener dentro de la organización nacional de los Concejos Comunales; tampoco se ha puesto en duda que la carga de cabillas fue correctamente asignada al Concejo Comunal de Galapaguito El Cuchillo; como tampoco se ha puesto en duda la documentación referida a la guía de movilización. Lo que no luce correcto ni legal es que la carga se hubiera desviado inexplicable e injustificadamente a un destino diferente al legal, destino que por el contrario, era indebido en la medida en que se estaba negociando dicha carga con un empresario privado para fines comerciales o lucrativos; como tampoco luce correcto ni legal el rol final que cumplió la señora Castrillón, que siendo "escolta" del material estratégico no realizó ninguna acción para impedir el desvío ni la negociación, no advirtió a la Guardia Nacional de la irregularidad, no llamó a nadie para denunciar el hecho y por el contrario, permaneció impasible viendo cómo se hacía esfuerzos para entregar la carga en el destino indebido. En efecto, de acuerdo al dicho de los conductores de la gandola que transporta el material estratégico, si bien en San Carlos, Estado Cojedes le entregaron la guía de movilización del producto, no les fue suministrada la documentación del destino, es decir, del Concejo Comunal Galapaguito El Cuchillo; y en cada Alcabala era la señora quien se bajaba a dar las explicaciones, y lograba que le estamparan el sello. No hay evidencia probatoria en el expediente, de que en estas consabidas explicaciones la señora exhibiera como corresponde, los documentos del mencionado Concejo Comunal (acta constitutiva y estatutos, y demás recaudos que la ley exija). (…Omissis…)

    En tercer lugar, establecido como fue a través de las evidencias analizadas y valoradas ut supra, que el material estratégico objeto del proceso fue inexplicablemente desviado de su lugar de destino hacia otro donde había sido indebidamente comercializado; que la señora cumplió el rol de "escolta" durante todo el recorrido desde su origen en el estado Cojedes, hasta su indebido destino en Guanarito, Estado Portuguesa; que dado el alto cargo que dice cumplir en la organización nacional de Concejos Comunales y la grave e importante responsabilidad que en razón de ese alto cargo le ha sido confiada para que se cumplan efectivamente los planes de justicia distributiva en el reparto de la riqueza nacional entre los tradicionalmente excluidos, y de allí su pericia y Domicio de los aspectos prácticos de esta distribución; que era conocedora del destino correcto del material estratégico y, por consiguiente, estaba en condiciones de determinar había un desvío inexplicable e injustificado; y que en el lugar del hecho fue de notorio conocimiento que la cabilla siendo esperada por un intermediario y un comprador privado, totalmente ajeno al verdadero destino de ese material, y sin embargo, no hizo nada al respecto, no puede considerarse que fue sorprendida en su buena fe y, por el contrario, emerge todo ese acervo probatorio analizado y valorado como un INDICIO GRAVE de su presunta participación en los hechos que se le atribuyen, a título de coautora, es decir, en la comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo (…) y, por consiguiente, calificar la flagrancia en su aprehensión con fundamento en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que fue aprehendida precisamente cuando se gestaba la entrega del material estratégico a un destino diferente al que estaba dirigido. Así se declara.

    Al respecto, esta Corte considera que la decisión recurrida se encuentra debidamente fundamentada, en relación a los fundados elementos de convicción para estimar que los imputados de autos han sido participes en el desvío de las cabillas facturadas por Ferrosidor al Concejo Comunal Galapaguito El Cuchillo. Y así se declara.

    Ahora bien, por cuanto los recurrentes solicitan la libertad sin restricciones de sus defendidos, esta Corte de Apelaciones, considera analizar, el tercer requisito a que se contrae el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a las circunstancias del caso de marras. En tal sentido, la recurrida señaló:

    En cuanto al tercer requisito: Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, considera esta Primera Instancia que dada la gravedad del hecho que se atribuye a los imputados, que con su presunto quehacer delictual debilitan los esfuerzos que se hacen para hacer llegar a los tradicionalmente desposeídos las condiciones de vida decorosas a que tienen dicho derecho, como también a la alta penalidad que pudiera llegar a imponerse, se configura la PRESUNCIÓN LEGAL DE FUGA, establecida en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo, dado que los imputados en el goce de la confianza que fue depositada en ellos por los organismos superiores competentes, presuntamente mal-utilizaron esta confianza para obtener beneficios indebidos; que debido a esta confianza y la reputación que obtuvieron con ella pueden llegar a ejercer actos destinados a suprimir u ocultar evidencias documentales u obtener la reticencia de testigos y/o expertos, es por lo que se configura igualmente, EL RIESGO DE OBSTACULIZACIÓN EN LA INVESTIGACIÓN, previsto en el numeral 2 del artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente lo que procede es decretar su privación judicial preventiva de libertad, la cual deberá ser cumplida en las instalaciones de la Policía del Estado Portuguesa. Así se resuelve

    Al respecto, es menester señalar, que los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, disponen:

    Artículo 237. Peligro de Fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga, se tendrán en cuenta:

  11. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.

  12. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.

  13. La magnitud del daño causado.

  14. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.

  15. La conducta predelictual del imputado o imputada.

    Parágrafo Primero. Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

    En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el o la Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.

    Parágrafo Segundo. La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado o imputada, constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado o imputada.

    Artículo 238. Peligro de Obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:

  16. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.

  17. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia

    En efecto, de la exégesis del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal se infiere, que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente, los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen un peligro real de fuga, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Con respecto a la apreciación del peligro de fuga, por parte del juez, Roxin (2000), señala:

    El peligro de fuga no puede ser apreciado esquemáticamente, según criterios abstractos, sino, con arreglo al claro texto de la ley, sólo en razón de las circunstancias del caso particular. Así, de la gravedad de la imputación y del monto de la pena esperada según el caso no se puede derivar, sin más, la sospecha de fuga, sino que deben ser considerados también el peso de las pruebas de cargo conocidas por el imputado, así como su personalidad y su situación particular. Por otra parte, el hecho de que el imputado tenga un domicilio fijo no es suficiente, de ningún modo, para negar el peligro de fuga. En la práctica, el peligro de fuga representa el motivo de detención más importante, en cuyo caso, para fundar una fórmula preponderante, se invoca la expectativa de una pena elevada

    (Roxin, Claus. Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto, Buenos Aires., p. 260)

    Por su parte, la Sala de Casación Penal, en una exhortación hecha a los Jueces de Instancia, en relación al peligro de fuga, expresó:

    …no debe considerarse la pena que pudiera llegar a imponerse como único o exclusivo parámetro para estimar la posible evasión del procesado (peligro de fuga), ello comportaría un análisis restringido o imperativo de la norma contenida en el artículo 237 ibidem, lo cual no es así, puesto que es dado a los jueces la potestad de rechazar la petición fiscal y otorgar una medida sustitutiva a la privación de la libertad.

    (Vid. Sentencia N° 293 de fecha 24 de agosto de 2004)

    Ahora bien, la pena a imponerse -en caso de condena-, conforme al artículo 34 de La Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo en su término máximo excede de diez años, por lo que la recurrida, al determinar la presunción de fuga, sólo se refirió a la presunta gravedad del hecho y a la pena a imponerse. Sin tomar en consideración, los demás requisitos del artículo 237 del Código adjetivo penal, tales como: 1. El arraigo en el país de los imputados; 2. La magnitud del daño (en el presente caso no se produjo daño alguno a la nación). 3. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 4. La conducta predelictual del imputado o imputada. (No existen en los autos antecedentes penales de los imputados, ni siquiera antecedentes policiales).

    Por tales razones, considera esta Corte de Apelaciones no existe el peligro de fuga de los imputados de autos. Y así se declara.

    Para determinar la existencia del peligro de obstaculización, según el tratadista alemán Roxín, se exige que el comportamiento del imputado funde la sospecha vehemente de que él:

    1. Destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falseará medios de prueba

    2. Influirá de manera desleal en coimputados, testigos o peritos (por tanto, no es suficiente que el imputado le pida que no declare a un testigo autorizado a abstenerse de declarar testimonialmente) o

    3. Inducirá a otros a realizar tales comportamientos.

    Y si por ello, existe el peligro de que él dificultara la investigación de la verdad. Es inadmisible deducir automáticamente la existencia del peligro de entorpecimiento a partir de la posibilidad de entorpecer que se presenta en el caso concreto; antes bien, ese peligro debe estar fundado en circunstancias determinadas. El silencio o negativa del imputado a declarar no pueden ser invocados para fundar el peligro de fuga. (Cfr. C.R.. El P.P.. Editores del Puerto. Argentina. Pp 260 y 261)

    Ahora bien, en el presente caso, esta Corte de Apelaciones tiene conocimiento, por notoriedad judicial, que la etapa de investigación ya finalizó y que el Ministerio Público ya presentó el acto conclusivo correspondiente, por lo que, es del criterio que no existe peligro de obstaculización de la investigación. Y así se declara.

    Al respecto, se hace necesario acotar que el Código Orgánico Procesal Penal, sustentado en los principios constitucionales, determina que la regla general es la libertad y la privación de libertad es la excepción. Al respecto, el encabezamiento del artículo 9, eiusdem, prescribe: “Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o imputada, o su ejercicio, tienen carácter excepcional”

    Asimismo, el único aparte del artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que: La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”. En este último sentido, la Sala Constitucional, ha expresado:

    Como es bien sabido, las distintas medidas cautelares en el p.p. tienen por objeto, como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del p.p. y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso (…) Sin embargo, el interés no sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del p.p. sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el p.p., esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de un fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobre todo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia.

    Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas

    . (Sentencia Nº 2426 de fecha 27 de noviembre de 2001)

    En ese mismo sentido, Monagas Rodríguez, ha dicho: “Esta norma ubica las medidas de coacción personal, al exclusivo servicio de los fines procesales y pone de manifiesto la distorsión que de aquellas se hace cuando se las utiliza como medidas de control social” (La Libertad durante el proceso, en la Segunda reforma al COPP (Quintas Jornadas de Derecho Procesal Penal, UCAB, Caracas, 2002, p. 40)

    En efecto, conforme a los principios garantistas del Código Orgánico Procesal Penal, toda persona tiene derecho a que se respete su libertad; siendo su restricción una medida de carácter excepcional. Por lo tanto, si los f.d.p. se consiguen con el mínimo de restricciones o de coerción al imputado, deben imponérsele esas medidas menos restrictivas o sustitutivas. Este postulado se ha denominado, por la doctrina, favor libertatis, el cual es definido por F.V., citado por Arboleda Vallejo, así: “El favor libertatis, pues, comporta que como norma general toda persona tiene derecho a su libertad, procediendo su restricción sólo en casos muy limitados, cuando la gravedad del hecho lo haga aconsejable, o cuando sea indispensable para asegurar la actuación efectiva de la ley penal”. (Arboleda Vallejo, Mario. Código de Procedimiento Penal anotado (Ley 600 de 2000), Editorial Leyer, Bogotá, Colombia, 2001, p. 21)

    Por las consideraciones anteriores, y visto que la etapa de investigación ya precluyó, tal como se dijo antes, esta Corte de Apelaciones, es del criterio que en el presente caso, las finalidades del proceso, pueden cumplirse con la aplicación de una medida cautelar menos gravosa. En tal sentido, sustituye la privación judicial preventiva de libertad impuesta a los imputados J.L.M., D.Y.C.O. y C.V.J., por las Medidas Cautelares Sustitutivas, previstas en los numerales 1º y 4° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, detención domiciliaria en su propio domicilio y prohibición de salir del país, sin autorización del tribunal. Y así se decide.

    DISPOSITIVA

    Por todas las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y, por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto los Fiscales del Ministerio Público, en contra de la decisión que desestimó la precalificación de los hechos como Asociación para Delinquir. SEGUNDO: Declara parcialmente CON LUGAR los recursos de apelación interpuestos por los abogados defensores de los imputados de autos. TERCERO: RATIFICA la precalificación dada por la recurrida a los hechos como TRAFICO ILÌCITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo. CUARTO: REVOCA la precalificación de los hechos, realizada por la recurrida, como OBTENCIÓN DE LUCRO EN ACTO DE LA ADMINISTRACION PÚBLICA, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo. QUINTO: SUSTITUYE la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta, por la recurrida, a los imputados J.L.M., D.Y.C.O. y C.V.J., por las Medidas Cautelares Sustitutivas, previstas en los numerales 1º y 4º del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, detención domiciliaria en su propio domicilio y prohibición de salir del país, sin autorización del tribunal.

    Se acuerda el traslado de los imputados de autos, a los fines de la notificación de la presente decisión y la firma del acta a que se contrae el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Publíquese, regístrese, expídanse las boletas de traslado, déjese copia y remítase al tribunal de la causa.

    Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, a los diecinueve (19) días del mes de marzo del año dos mil catorce, día de San José, el Juez Justo. (Años 203º de la Independencia y 155º de la Federación).

    La Jueza de Apelación Presidenta,

    Abg. S.R.G.S.

    La Jueza de Apelación El Juez de Apelación Ponente

    Abg. Zoraida Graterol de Urbina Abg. Joel Antonio Rivero

    (PONENTE)

    El Secretario

    Abg. Rafael Colmenares

    Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste

    El secretario

    Exp. Nº 5800-14

    Jar.

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