Decisión nº PJ0422010000106 de Tribunal Quinto de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Caracas, de 13 de Agosto de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional

Juez del Tribunal Quinto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Régimen Transitorio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

200º y 151º

ASUNTO: AP51-V-2009-018607

PARTE ACTORA: J.A.M.C., de nacionalidad colombiana, portador de la cédula colombiana Nro. 72.258.791

PARTE DEMANDADA: C.M.H.G., venezolana, titular de la cédula de identidad Nro V- 14.908.343.

DEFENSA PUBLICA: M.A.P., Defensora Pública Primera para el Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas.

MINISTERIO PÚBLICO: G.A., Fiscal Centésima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

NIÑO: ----------.

MOTIVO: RESTITUCION INTERNACIONAL.

Se recibió de la Unidad de Recepción y Distribución de Documento de este Circuito Judicial, oficio Nro. 13-10-2009, emanado de la Oficina de Relaciones Consulares del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores del Gobierno Bolivariano de Venezuela, a través del cual remiten recaudos consignados por el ciudadano J.A.M.C., colombiano, titular de la cédula de identidad de ese país Nro. C. C 72.258.791, en la Autoridad Central de Colombia enviados a la Autoridad Central de Venezuela, con el objeto de solicitar la Restitución Internacional de su hijo, ---------, por medio del cual fueron remitidos documentales que serán debidamente analizadas, en la motiva de la presente decisión.

Se admitió la acción en fecha 02-11-09 por ante la Sala de Juicio IV, ordenando la notificación del Ministerio Público; se decretó medida preventiva de Prohibición de Salida del País, al niño ---------; se acordó oficiar a la Compañía Telefónica CANTV, solicitando información de datos referentes a número telefónico 0212-837-43-53; así como oficiar a la empresa MOVILNET, requiriendo datos del suscriptor del número telefónico celular 0416-401-60-50. De igual manera se acordó oficiar al CICPC, Sede Central, Unidad de Atención a Victimas Especiales de la División de Investigación de Homicidios, para que tal organismo se giren las instrucciones necesarias para la ubicación, retensión y posterior traslado del niño de autos; asimismo, se ordenó oficiar al SAIME, para que informen si la ciudadana C.M.H.G., ha ingresado al país.

Fue debidamente notificado el Ministerio Público; se recibieron resultas de la CANTV, del SAIME; así como del CICPC,

En fecha 07-07-10, la Jueza que suscribe el presente fallo, se abocó al conocimiento de la presente acción, siendo que en esa misma oportunidad se procedió a levantar acta, haciendo presente a la ciudadana C.M.H.G., acompañada de funcionarios del CICP; de la misma forma hicieron acto de presencia la Fiscal del Ministerio Público Centésima Dra. G.A.B. y la Defensora Pública Primera, Dra. M.A.P.G..

La jueza procedió a oír al niño ---------

Se recibió escrito presentado por la abogada M.P., Defensora Pública Primera, mediante la cual solicita se niegue la referida Restitución.

Se dictó auto mediante el cual se procedió a aperturar articulación probatoria, por un lapso de ocho días de despacho; a los fines de salvaguardar el derecho de la defensa de quien retiene y del ciudadano J.A.M.C..

La ciudadana C.H., procedió a consignar documentales; así como promovió la testimonial de las ciudadanas: M.O. y D.G.; a quienes se les estableció oportunidad para rendir su testimonio.

Se acordó oficiar a la Clínica Vista California; al Director de la Unidad Educativa Nacional P.S..

Debido a la Implantación de la Reforma, se procedió a dejar establecido el estado en que la presente acción se encuentra.

En la oportunidad para que comparecieran los testigos, se dejó constancia que los mismos no acudieron, por lo que se declaró desierto el acto.

Se difirió la oportunidad para dictar sentencia en el presente asunto para dentro de los tres días de despacho.

II

PUNTO PREVIO.

En el presente asunto, debido a la negativa de la parte demandada a la presente Restitución Internacional, este Tribunal considerando imperioso procedió a aperturar una articulación probatoria por ocho (8) días de despacho, siendo que en tal articulación la parte demandada produjo entre otras, la prueba de informes, por lo que solicitó se oficiara a la Clínica Vista California y al Colegio P.S., probanzas que fueron debidamente admitidas y hasta la fecha no han sido recibidas las resultas, aún y cuando a la parte promovente se le designó al efecto como correo especial, para la celeridad del trámite de la misma.

Ahora bien, la naturaleza y esencia de la Restitución Internacional no se puede alterar, tal como el mismo Convenio de la Haya lo expresa en su procedimiento, el mismo es breve y expedito, por lo que a criterio de quién aquí suscribe, retardar la decisión en el presente caso, contravendría el asunto aquí debatido cuyo fin principal es el de mantener con primacía el interés superior del niño de autos.

En mérito de lo expuesto, es por lo que quién aquí suscribe, prescinde de las pruebas de informes requeridas a la Clínica Vista California y al Colegio P.S.. Y ASI SE ESTABLECE.

Una vez dilucidado el punto previo y estando en la oportunidad para dictar sentencia, esta Jueza Quinta de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Régimen Transitorio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, procede a realizar las siguientes consideraciones:

PRETENSION DE LA PARTE ACTORA:

Ante la Autoridad Central Venezolana, quedó asentado que el ciudadano J.A.M.C., solicitó la Restitución Internacional de su hijo el niño ----------, aduciendo que el niño fue trasladado a territorio venezolano, por su progenitora, C.M.H.G., de la cual manifestó desconocer su paradero, por cuanto el peticionante indicó que, la progenitora venía a este país, a cuidar por quince días a la abuela materna del niño, situación que se presentó, tal como lo adujo el padre, ante la Autoridad Central de Colombia, el 28-06-2008.

Alegó igualmente el actor que, en fecha 05-10-2009, la ciudadana C.M.H.G., le manifestó que no “…pensaba regresar a Colombia al niño…”; indicando por ende que la ciudadana estaba incurriendo en una retención ilícita del niño en ese país, vulnerando los derechos de p.p. del padre.

Adujo igualmente que el tenía la custodia y cuidado personal de su menor hijo en conjunto con la madre, porque convivían en el mismo lugar.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA.

Al momento de levantar acta de restitución, la ciudadana C.H.G., expresó que:

…en fecha 28 de junio de 2008 ingreso a Caracas- Venezuela con el niño por vía terrestres, toda vez que decidí previo consentimiento con el padre verbalmente de venirme para Venezuela con la posibilidad de un mejor empleo y para cuidar a mi mamá, así las cosas el padre de mi hijo fue quien pagó el pasaje de mi hijo y de mi persona, sabiendo él padre el paradero de mi y de mi hijo aquí, durante el traslado de mi hijo de Colombia a Venezuela no me solicitaron ninguna documentación ni autorización que impidiera mi entrada al país y la de mi hijo. Igualmente manifiesto que el 01 de julio de 2008 comienzo a trabajar ininterrumpidamente en la clínica antes señalada, como instrumentista de quirófano, en el inicio del año escolar 2008 mi hijo comienza estudiar ininterrumpidamente en el colegio antes señalado en el primer nivel, actualmente esta terminando el segundo nivel, que a pesar que el padre de mi hijo tiene contacto por vía telefónica con el niño de manera esporádica, por cuanto él no contestaba el teléfono, su número de teléfono es 3008011101, no ha realizad el aporte económico convenido por el órgano respectivo colombiano 3l 20 de diciembre de 2006, que sus manifestaciones hacia el niño desde que este vive en Venezuela se circunscribe a un regalo en navidad del año 2009, finalmente quiero señalar a este despacho que aproximadamente en el mes de marzo del año en curso hablamos por teléfono y él me manifestó que estaba de acuerdo de concederme el divorcio y que íbamos a conversar de la custodia de mi hijo. Igualmente manifestó que tengo la disposición de viajar a Colombia en caso de que el Juez dicte en la sentencia que dicha custodia debe tramitarse por allá y si hay que tramitarla por aquí que él se traslade para acá y me comprometo llamar al padre de mi hijo hoy para ver si llegamos a una conciliación en relación a la custodia del niño…

( Subrayado y Negrillas de la Sala de Juicio).

Posteriormente la parte demandada, consigna escrito donde niega la pretensión, aduciendo:

Que ambos padres de mutuo acuerdo en fecha 28-07-08, convinieron en que ella y el niño de autos, se vendrían a vivir a Venezuela, debido a problemas en la unión y buscando una mejor calidad de vida para el niño, donde no le pidieron permiso alguno para viajar.

Que por cuanto la madre es quien proporciona el sustento integral, el padre ofreció en acuerdo celebrado entre ellos, una obligación de manutención; quedando en dicho acuerdo establecido que la demandada detentaba la C.d.n. y que el padre nunca se opuso.

Que el padre pagó los boletos de autobús para que viajasen a Venezuela ella y el niño.

Que al llegar a Caracas, consiguió empleo y el cual desempeña hasta la fecha.

Que el niño vive en Caracas, en un espacio de vida creado a su favor, respondiendo en el mismo de manera sana y positiva, sin que eso implique que se ha alejado de su padre, toda vez que el mismo mantiene contacto de manera telefónica.

Adujo igualmente que, no existe traslado ilegal del niño a Venezuela, por cuanto el padre consintió el mismo y solo un año después fue que interpuso la acción.

De igual manera indicó que ciertamente el permiso era por quince (15) días, pero que el padre con su actitud, convalido su permanencia en Venezuela con el niño, toda vez que nunca procuró el impulso debido, ya que la solicitud es de fecha agosto 2009.

Alegó que en el asunto, opera la excepción contenida en el artículo 13 del Convenio de la Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, siendo que a la persona que se opone a la restitución le corresponde la carga de la prueba.

Tomando en consideración el artículo citado, la demandada procedió a alegar que el ARRAIGO POSITIVO DEL NIÑO, se encontraba patentado, por cuanto el padre consintió y aceptó la permanencia del niño en Venezuela.

PROBANZAS.

Se recibieron conjuntamente con la comunicación enviada por la Autoridad Central de Colombia a la Autoridad Central de Venezuela, las siguientes documentales:

Comunicación enviada a la Directora del Servicio Consular Extranjero Ministerio de Relaciones Exteriores, por el Ministerio de la Protección Social, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Cecilia de la Fuente de Lleras, Subdirección de Intervenciones Directas, Grupo de Adopciones y Restitución Internacional; Comunicación enviada a la ciudadana I.R.O., Sub- Directora de Intervenciones Directas del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, por la Policía Metropolitana de Barranquilla, Seccional de Investigación Criminal del Ministerio de Defensa Nacional, Policia Nacional de Colombia; Escrito de Denuncia formulado por el actor ante la Autoridad Central de Colombia, para la Autoridad Central de Venezuela; Escrito de denuncia, elaborado por el actor, dirigido a la Sub-Directora de Intervenciones Directas del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar I.R.O.; Certificación de tramites de la Fiscalía Cuarta Seccional Radicada de Colombia; copia de negación del permiso para salir hacía Venezuela y otros países; copia de la cédula de identidad del actor; copia del acta de nacimiento del niño de autos; copia de la cédula de identidad colombiana de la ciudadana C.H.; copia del auxilio escolar elaborado por Confamiliar Atlántico; copia de Registro Civil de Nacimiento del niño --------, expedido por la Registraduría Nacional del Estado Civil, Dirección Nacional de Registro Civil; copia de Constancia de no Conciliación, levantada en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Centro Zonal Norte Centro Histórico; certificación de historia de atención en el mismo Instituto; copia de información de Afiliación de S.T.; certificación de estudio expedida por el Colegio Mis pequeñas Maravillas, con su respectivo informe descriptivo; copia de certificado de nacido; copia de recibo de citación levantada para que compareciere la ciudadana C.M.H.G., en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar; documentales que esta sentenciadora, aprecia y le da pleno valor probatorio, conforme a lo previsto en los artículos 1359 y 1360 del Código Civil, el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1 del Convenio de la Haya de 1961, sobre la eliminación del Requisito de Legalización de Documentos Públicos Extranjeros, por cuanto no fueron impugnados por la parte demandada, y dado que los mismos permiten inferir a esta sentenciadora que quién ejerce la acción de restitución internacional, el progenitor del niño ------, ciudadano J.A.M.C., posee conjuntamente con la madre ciudadana C.M.H.G., el ejercicio de los deberes inherentes a la P.P., y que el mismo agotó por ante la Autoridad Central de Colombia, todo lo requerido para la Restitución del niño a su país de origen.

Copia de Conciliación de alimentos y régimen de visitas, a través del cual se puede evidenciar que ambos progenitores procedieron a firmar ante las Autoridades Colombianas, acuerdo con relación a los derechos de Manutención y Frecuentación, a favor del niño, siendo por ende que con la retención ilícita del niño, se le estaría violentando el derecho de visitas o frecuentación tanto al niño como al padre, por lo que se aprecia y se le da pleno valor probatorio.

La parte demandada produjo C.d.T. expedida por INSQUI C.A, la cual aprecia esta sentenciadora por cuanto la misma permite inferir que la ciudadana CLOTILDE, se encuentra prestando servicios en dicha Institución, valoración que se efectúa conforme a lo previsto en el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil.

Produjo la prueba de testigos de los ciudadanos que manifestó presentaría y que vencida la articulación probatoria, no fueron debidamente evacuadas, por lo que nada puede tomarse de tal probanza, razón por la cual se desecha la misma.

OPINION DEL NIÑO.

En la oportunidad para oír al niño ----------, el mismo expresó:

…Me llamo --------, tengo cinco (05) años, estudio en el Colegio P.S., voy para tercer nivel, estoy en segundo nivel, vivo con mi mamá, abuela y tío y un amiguito que vive abajo que tiene seis (06) años, es mi amigo de travesuras. Yo vivía en Colombia con mi papá y mamá y un perro que se llamaba sasha y un perro que me encontré que se llama ojito, perdió un ojo. Me gustaba vivir en Colombia y aquí también con mi mamá, abuela y tío. Yo hablo con mi papá por teléfono y me dice que me extraña mucho y me quiere dar un abrazo bien fuerte. Voy a salir de vacaciones y mi mamá me dijo que cuando ella salga de vacaciones en la clínica porque ella es instrumentista, me va a llevar a Colombia, a ver a mi papá y a estar con mis amigos en Colombia. Aquí tengo amiguitos en el colegio, se llama ----, mi maestra se llama Luz y Erais son buenas. Voy a Colombia y regreso a comprar todos los materiales con mi mamá. Mi papá me mando un regalo un carro de control remoto, cuando aquí ya había pasado la navidad y el n.J. me trajo un Play Station y mi mamá me trajo los juegos del play. Mi papá me dijo que me tiene una pista de carros cuando vaya para Colombia.

Opinión que quién aquí suscribe, toma en consideración, ya que a pesar de la corta edad del niño, demostró tener una conversación fluida y permite inferir un niño con apariencia saludable, que expresa amor en relación a sus progenitores; asimismo se evidenció su deseo de ver a su padre y amigos en Colombia. Opinión que se tiene en cuenta, conforme a lo previsto en el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño en concordancia con el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR.

El presente asunto se refiere a la pretensión del progenitor J.A.M.C., de que le sea Restituido por retención indebida con carácter internacional, de parte de la progenitora ciudadana C.M.H.G., su hijo ------, toda vez que la prenombrada ciudadana le manifestó que su estadía en Venezuela era solo por quince días y la misma se ha prolongado por dos años.

En relación a tal argumento la parte demandada procedió a solicitar sea negada tal reclamación, por cuanto el progenitor no ha sustentado ni impulsado tal acción, demostrando al efecto un verdadero desinterés en el niño.

Se evidencia de las actas del presente asunto, que se llevó a cabo en su totalidad, respetándose así el debido proceso y la tutela judicial efectiva, a las partes involucradas en el proceso, principios estos de rango constitucional, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Carta Magna.

Es menester dejar sentado que la Restitución Internacional, rige su procedimiento conforme a lo previsto en el Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, hecho en fecha 25 de octubre de 1980, el cual tiene como objetivo fundamental proteger a los niños, niñas y adolescentes, en el plano internacional, de los efectos perjudiciales que podría ocasionarle un traslado o una retención ilícita, y de establecer procedimientos que permitan garantizar la restitución inmediata del infante o adolescente, a un Estado en que tenga su residencia habitual, así como de asegurar la protección del derecho de convivencia familiar.

De acuerdo a lo pautado en el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño concordado con el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fue oído el niño de autos, permitiendo a quien aquí decide constatar que el mismo se encuentra en total estado de armonía, con deseo de ver al progenitor y en perfecto desarrollo en atención a su edad, por lo que aún ante este situación que aquí se está dilucidando el mismo no ha presentado problema visible alguno.

De la misma manera en las actas quedó demostrada la fecha de nacimiento del niño -------, quién tal como se pudo constatar de su acta de nacimiento producida en copia, tiene actualmente cinco años de edad, por lo que el mismo no está dentro del supuesto de la no aplicación del convenio tal como lo señala el artículo 4, cuando expresa:

“El convenio se aplicará a todo menor que tuviera residencia habitual en un Estado contratante inmediatamente antes de la infracción de los derechos de custodia o visita. El convenio dejará de aplicarse cuando el menor alcance la edad de 16 años. (subrayado de la sala)

Es importante destacar que el artículo 12 ibidem, expresa:

Cuando un menor haya sido trasladado o retenido ilícitamente en el sentido previsto en el artículo 3 y, en la fecha de la iniciación del procedimiento ante la autoridad judicial o administrativa del Estado contratante donde se halle el menor, hubiera trascurrido un período inferior a un año desde el momento en que se produjo el traslado o retención ilicitos, la autoridad competente ordenará la restitución inmediata del menor.

La autoridad judicial o administrativa, aún en el caso de que hubiere iniciado los procedimientos después de la expiración del plazo de un año a que se hace referencia en el párrafo precedente, ordenará asimismo la restitución del menor, salvo que quede demostrado que el menor ha quedado integrado a su nuevo ambiente.(Subrayado del Despacho)

Tomando en consideración lo antes transcrito la carga de la prueba, ante la pretensión de desvirtuar la acción de Restitución Internacional, le corresponde a quién la alega, tal como del mismo modo lo expresa el artículo 13 del Convenio de la Haya, XXVIII. Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, que

No obstante lo dispuesto en el artículo precedente, la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del meno si la persona, institución u otro organismo que se opone a su restitución demuestra que:

a) la persona, institución u organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención; o

b) existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro grave físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable

La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone a la restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulte apropiado tener en cuenta sus opiniones.

Al examinar las circunstancias a que se hace referencia en el presente artículo, las autoridades judiciales y administrativas tendrán en cuenta la información que sobre la situación social del menor proporcione la Autoridad Central u otra autoridad competente del lugar de residencia habitual del menor

De la norma antes transcrita, se pudo constatar que no logró la demandada desvirtuar la pretensión del padre del niño ------, cuando no demostró la existencia real del ARRAIGO POSITIVO DEL NIÑO; porque si bien es cierto no hubo traslado ilícito del niño de su seno familiar, porque el padre tal como lo manifestó ante la Autoridad Central, autorizó la salida del infante verbalmente, no es por menos cierto que si existe una retención indebida del mismo, toda vez que el permiso otorgado por el padre era únicamente por quince días y la madre ha incumplido con el mismo, amen de ello, olvidándose que ambos progenitores tienen el ejercicio de la p.p., por lo que no puede a inaudita parte, mantener al niño fuera de su lugar de origen, incumpliendo por ende con los deberes inherentes al ejercicio de la prenombrada Institución Familiar; asimismo se evidencia de la copia del acuerdo celebrado en relación a los alimentos y al régimen de visitas, que existía un acuerdo en relación al Régimen de Convivencia Familiar. Dicha retención indebida, entraría a violar el derecho de frecuentación que posee el padre con respecto a su hijo.

Siguiendo este mismo orden de ideas, el Convenio sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, expresa:

“Art 3: “ El traslado o retención de un menor se considera ilícitos:

1. cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuid, separada conjuntamente a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo con arreglo al derecho vigente en el estado en que el menor tenia si residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y

2. cuando este derecho es ejercido de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención; o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención.

El derecho de custodia mencionado en a) puede resultar, en particular, de una atribución de pleno derecho, de una decisión judicial o administrativa, o de un acuerdo vigente según el derecho de estado.

En atención a esta norma, se presenta el punto de decidir la residencia habitual del niño, para ello es importante traer conjuntamente con el artículo antes transcrito, el criterio reiterado de la Corte Superior Primera de este Circuito Judicial, en donde mediante sentencia de fecha 03-12-09, con ponencia de la Dra. Yunamith Y. Medina, se establece:

…No es posible jurídicamente establecer una nueva residencia habitual, toda vez que el literal A del artículo 3 de la convención establece diáfanamente en qué consiste la residencia habitual del niño, cuando dispone que la residencia habitual en materia de restitución internacional, se refiere al lugar de residencia del niño antes de su traslado o retención, por lo que no debe hablarse de una nueva residencia habitual en el presente caso.

Tomando en consideración el contenido del artículo 3 del Convenio y acogiéndose al criterio establecido por la Corte Superior Primera, se establece que la residencia habitual del niño -----, es la Calle 50c #13B1-31 Barrio Soledad 2.000 S.A.C., lugar donde habitaba, antes de su viaje a Caracas, Venezuela. El transcurso del tiempo en contravención con las disposiciones de la convención, no puede generar cambios que tengan incidencia jurídica, cuando el actor requirente ha sido diligente y oportuno en su solicitud. Y ASI SE ESTABLECE.

Es de hacer notar que el artículo 4 del Convenio, expresa que: “El Convenio se aplicará a todo menor que tuviera su residencia habitual en un Estado contratante inmediatamente antes de la infracción de los derechos de custodia o visita. El convenio dejará de aplicarse cuando el menor alcance la edad de 16 años.”; siendo que el niño se encuentra protegido por el convenio, de acuerdo a su edad y dado que se está ante la infracción del derecho de visitas del padre hacía el infante; por lo que de las actas se puede constatar que quedó establecida la retención ilícita, por lo que tal como lo fundamenta el artículo 3 esta sentenciadora declara la RETENCION ILICITA del niño -----, por parte de su madre la ciudadana C.M.H.G., en el Territorio de la República de Venezuela. Y así se decide.

De igual manera, la parte demandada, alegó el arraigo del niño, señalando que el mismo se encuentra integrado al nuevo ambiente, sin embargo en las actas nada quedo demostrado que permitiera establecer que ciertamente tal hecho fuese así, al punto que ante la presencia del Ministerio y la Defensa Pública, manifestó que: “…Igualmente manifiesto que tengo la disposición de viajar a Colombia en caso de que el Juez dicte en la sentencia de que dicha custodia deba tramitarse por allá…”

Ahora bien, retomando el contenido del artículo 13 de la Convención, es importante tomar en consideración lo señalado por la Corte Superior Primera de este Circuito Judicial, dictada en fecha 03-12-09, que expresa:

“…Según el informe explicativo del convenio de P.V., el concepto de derecho de custodia es también uno de los conceptos básicos a la hora de interpretar y aplicar el convenio y la puesta en marcha de los mecanismos de restitución previstos, ya que, tal y como se ha expuesto en el artículo 3, una de las condiciones que debe darse para que el traslado sea considerado ilícito desde el punto de vista del Convenio de la Haya, es que éste se haya producido con infracción de un derecho de custodia…(subrayado del Tribunal)

Al respecto señala Calvo Caravaca y Carrascosa González:

Que el progenitor que dispone de un derecho de custodia limitado territorialmente, no dispone del derecho de custodia en el sentido del convenio, pues no tiene derecho a decidir la residencia del menor (artículo 5 del convenio). Por tanto si dicho progenitor traslada al menor a otra país, está quebrantando un derecho de custodia que no le pertenece a él, sino a ambos progenitores, por lo que el convenio es aplicable.

Se puede establecer que el ciudadano JIMMY A M.C., tiene atribuido el derecho de visitas, sobre el niño, tal como se evidencia del acuerdo celebrado en la República de Colombia, lo que en consecuencia, conlleva que el retener al niño en Venezuela, sin autorización del otro progenitor, actuó la madre del niño, en quebrantamiento del derecho de visitas.

Así las cosas, aplicando el ámbito nacional, es importante destacar el Principio del Interés Superior del Niño, que se encuentra debidamente consagrado: En la Convención de los Derechos del Niño, artículos 3.1, 9.1 y 9.2; refrendado en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente; el cual constituye en materia de restitución internacional , el derecho de no ser trasladado o retenido ilícitamente, tal como ha sido criterio de la Corte Superior Primera de este Circuito Judicial, al cual esta sentenciadora se acoge, por lo que no habiendo quedado demostrado en las actas que el padre haya sido privado su derecho de visitas, se encuentra cercenado el Interés Superior del Niño de autos, por cuanto ha quedado demostrada la RETENCION ILICITA del mismo.

Quién aquí suscribe, expresa a titulo pedagógico que por la vía procesal correspondiente, ambos progenitores pueden solventar el establecimiento legal de la tenencia del niño; toda vez que, en el presente asunto, tal como lo señala la Convención de la Haya, el objetivo es la solución de la tenencia a través de las vías de hecho.

Todo lo antes expresado es tomando en consideración que el objeto del Convenio es que sea adoptada una decisión sobre la restitución de un niño, niña o adolescentes, sin afectar la cuestión de fondo del derecho de custodia; siendo por ende que lo que se pretende es el reintegro del niño a su residencia habitual, debiendo ser resuelta la problemática de un atributo de la custodia, por el juez de la residencia originaria del niño.

Es importante destacar que la Restitución Internacional, por comportar la existencia de elementos foráneos, tiene su basamento en la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción de Menores, siendo que de los autos quedó plenamente demostrado el matrimonio de los ciudadanos J.A.M.C. y C.M.H.G.; en Colombia, así como que no existe disolución del vínculo, por lo que ambos tienen el ejercicio de la P.P. del niño -----. En mérito de lo expuesto, esta sentenciadora, conforme a lo previsto en los literales a y b del artículo 3 de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, considera que se hace procedente la restitución inmediata y efectiva del niño de autos, por cuanto la madre lo retuvo indebidamente. Y así se decide.

III

Por todas las consideraciones anteriores, esta Jueza Quinta de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Régimen Transitorio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, declara CON LUGAR la Restitución Internacional, remitida por la Autoridad Central de Colombia, para la aplicación de la Convención de la Hay sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, por intermedio del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores, Autoridad Central de la República Bolivariana de Venezuela, a requerimiento del ciudadano J.A.M.C., de nacionalidad colombiana, portador de la cédula de identidad colombiana Nro. 72.258.791, ante la Autoridad Civil de Colombia, con el fin de solicitar la Restitución Internacional de su hijo, el niño --------. Y ASI SE DECIDE.

En consecuencia, la ciudadana C.M.H.G., venezolana, titular de la cédula de identidad Nro. V- 14.908.343, deberá trasladar al niño ----, de ----, a su país de origen donde tiene su residencia habitual, y sean en todo caso los tribunales del Estado correspondiente, quienes resuelvan los asuntos de fondo relativos a la custodia y convivencia familiar del prenombrado niño. Para el efectivo cumplimiento de lo aquí ordenado, y se facilite el regreso rápido se acordaron las siguientes previsiones:

Se acuerda levantar la medida de Prohibición de Salida del País del niño ------, dictada por el antes Juez Unipersonal IV de este Circuito Judicial. Por lo que, una vez conste a los autos fecha cierta del retorno del niño de autos al país de su residencia habitual, se acordará oficiar al organismo pertinente a los fines de informarle del levantamiento de la medida.

Se ordena librar oficio a la Autoridad Central de la República Bolivariana de Venezuela, Dirección General de Relaciones Consultares, Ministerio de relaciones Exteriores, a fin de remitirle anexo copia certificada de la presente decisión a los fines legales consiguientes y a su vez solicitar sus buenos oficios, en el sentido de que se sirva designar un funcionario que verifique la salida del niño ------- y su arribo a Colombia, donde deberá también ser recibido por un funcionario de la Autoridad Central de ese país que garantice su llegada. Así se decide.

PUBLIQUESE Y REGISTRESE.

Dada, Firmada y Sellada en el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Régimen Transitorio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. Caracas, a los trece días del mes de agosto de 2010. Años 200° y 151.

LA JUEZA,

Abg. AIMAR V.R.

EL SECRETARIO,

Abg. I.C..

En la misma fecha se publicó y registró la anterior decisión previo el anuncio de ley, siendo la hora que indique el Sistema Juris.

EL SECRETARIO,

Abg. I.C..