Decisión de Corte de Apelaciones 6 de Caracas, de 4 de Noviembre de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA SEXTA ACCIDENTAL DE LA CORTE DE APELACIONES DEL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 4 de noviembre de 2011

201° y 152°

PONENTE: DRA. M.M.

CAUSA N° 3119-2011 (Aa) S-6

Corresponde a esta Sala Accidental conocer del recurso de apelación interpuesto por el ABG. J.G.B., actuando en su carácter de Fiscal Vigésimo Primero (21°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada en fecha 1 de octubre de 2011 por el Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, con ocasión de la audiencia de presentación para oír al imputado, mediante la cual declaró improcedente y decidió en primera instancia, el recurso de apelación con efecto suspensivo incoado por la representación fiscal de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la imposición de una medida cautelar sustitutiva de libertad al imputado M.S.I., a quien el Ministerio Público le solicitó la imposición de la medida preventiva judicial privativa de libertad, por estar presuntamente incurso en el delito de ROBO AGRAVADO, en grado de Cooperador Inmediato, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Vigente

Recibidas las actuaciones, se procedió al sorteo correspondiente, a los fines de designar al ponente de la presente causa, recayendo tal designación en quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Para decidir esta Sala Observa:

I

DEL RECURSO DE APELACIÓN.

En fecha 7 de octubre de 2011, el ABG. J.G.B., en su carácter de FISCAL VIGÉSIMO PRIMERO (21°) DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:

Omissis.

En primer término, la decisión recurrida incurre en la violación de normas de rango constitucional y legal, al haber decidido la Juez de Control de la recurrida, el recurso de apelación con efectos suspensivos interpuesto por el Ministerio Público, con fundamento en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, obviando de manera absoluta el procedimiento previsto en la norma penal adjetiva para la tramitación del recurso en referencia y abrogándose la competencia para decidir un asunto que de acuerdo a la competencia por el grado, no le correspondía, contraviniendo con ello el artículo 49 constitucional, que consagra el debido proceso y la garantía de la doble Instancia en el proceso penal, contemplada en el artículo 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscrita y ratificada por la República Bolivariana de Venezuela.

En efecto, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación del aprehendido M.S.I., en fecha 1o de octubre de 2011, la representación del Ministerio Público ejerció recurso de apelación en contra de la negativa de la Juez de Control de decretar la medida judicial privativa de libertad en contra del referido ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de Robo Agravado en Grado de Cooperador Inmediato y Agavillamiento, previstos y sancionados en los artículos 458 en concordancia con el artículo 83 y 286, todos del Código Penal.

Como corolario de ello, el ad quo, en lugar de dar inicio al trámite previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a decidir sobre el Efecto Suspensivo en el mismo acto, en franca violación de los derechos constitucionales y legales del Ministerio Público.

…Omissis..

Ahora bien, ciudadanos Magistrados, el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal establece de manera expresa e inequívoca a qué órgano jurisdiccional corresponderá conocer de la apelación prevista en esa norma. Así establece el referido dispositivo legal adjetivo lo siguiente:

Artículo 374. Efecto Suspensivo. (…)

De esta manera, resulta claro que el Efecto Suspensivo se anuncia ante el juez en funciones de control, pero su resolución compete a la Corte de Apelaciones correspondiente, de acuerdo a I o p revisto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Pena.

…Omissis…

Resulta entonces a todas luces evidente que, la interposición del recurso de apelación previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, conduce al desprendimiento de la jurisdicción que posee el juez de instancia, para conocer acerca de la procedencia o no de una medida de coerción personal, en contra del aprehendido in fraganti correspondiendo a la Corte de Apelaciones la competencia para resolver el referido asunto.

Es por ello que, al haber resuelto en este caso el tribunal de control el recurso de apelación basada en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, vulneró el debido proceso constitucional, así como la garantía de la doble instancia, que al estar consagrada en un instrumento internacional sobre Derechos Humanos (Convención Americana sobre Derechos Humanos) suscrito y ratificado por la República, tiene igualmente rango constitucional, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Respecto al derecho fundamental del debido proceso, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 583 de fecha 30 de marzo de 2007, ha precisado lo siguiente:

(…)

En cuanto a la garantía de la doble instancia, debe señalarse, que indudablemente la misma está íntimamente ligada al recurso de apelación "...implicando siempre el sistema de doble instancia la posibilidad de que el tribunal de categoría superior confirme o revoque y sustituya, total o parcialmente, la resolución que puso fin a la primera instancia que resulta impugnada por la apelación recurso devolutivo ordinario típica lo que viene a significar que devuelve al tribunal ad quem el conocimiento de la causa sin restringir el ámbito de la impugnación, permitiendo revisar cualquier aspecto de la resolución impugnada, bien se trate de un aspecto perteneciente al juicio táctico o jurídico, sin que existan motivos taxativamente determinados en la ley (…)

Asimismo, el Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado con relación a la referida garantía judicial en los siguientes términos:

Sentencia N° 231 del 20 de mayo de 2005, emanada de Sala de Casación Penal, en: (…)

Sentencia N° 655 Sala Constitucional, de fecha 28 de abril de 2005:

(…)

Es por ello que, al haber decidido el tribunal de control directamente la apelación interpuesto por el Ministerio Público, vulneró las garantías constitucionales establecidas a favor de la recurrente, pues independientemente de que en el peor de los casos, el tribunal competente para conocer del recurso, esto es, la Corte de Apelaciones, hubiera decidido declarar improcedente el recurso, por los mismos argumentos empleados por el ad quo, o por cualesquiera otros que hubiera podido esgrimir, jamás, bajo ninguna circunstancia podían obviarse las garantías procesales al debido proceso y a la doble instancia y así se solicita sea declarado.

(…)

Adicionalmente, debe destacarse que, tal como lo ha establecido la doctrina y la jurisprudencia patria, la competencia atribuida en la ley es un asunto de eminente orden público y por tanto, no puede ser derogada a voluntad de las partes o de manera arbitraria por el juez. En el caso de marras el juez de la recurrida violó la competencia por el grado, incurriendo con ello en violación a las normas atributivas de competencia para conocer y decidir el recurso de apelación previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otra parte, la decisión recurrida decretó MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano M.S.I., de conformidad con lo establecido en el artículo 256, numerales 3 y 8, todos del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentando su decisión en los siguientes razonamientos:

"...si bien es cierto, que en el presente expediente existe la presunción del peligro de fuga, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse, no está dado el supuesto del numeral 2 del artículo 250 de la norma adjetiva penal, como lo es fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible, aunado al hecho, que el imputado ha manifestado al tribunal la dirección exacta de su domicilio, ha acreditado que el mismo tiene arraigo en el país , toda vez que tiene residencia fija, tiene asiento familiar, tiene hijos en la República, no presenta facilidad para abandonar el país, ha manifestado su voluntad de someterse al proceso, considera esta juzgadora, que de los mismos elementos cursantes en las actuaciones que conforman la presente causa, esta medida coerción personal extrema, como lo es la medida cautelar privativa preventiva de libertad, puede ser satisfecha con la imposición de una medida menos gravosa, específicamente la contenida en el artículo 256 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal...". (Destacado del Ministerio Público).

No obstante lo argumentado por la recurrida, debe destacarse que en el caso de marras se encontraban acreditados todos y cada uno de los elementos previstos en el artículo 250 para la procedencia de la privación preventiva de libertad del imputado esto es, la existencia de: 1. Un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, los cuales fueron debidamente acreditados en autos, mediante el acta policial y las declaraciones de las víctimas; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible (acta policial, declaraciones contenidas en las actas de entrevistas a las víctimas y a los funcionarios policiales, y evidencias de interés criminalístico vinculadas al imputado que constan en registros de evidencias, tales como: un (1) equipo de almacenamiento de imagen y vídeos, marca Q-See, Modelo QSDR 12RTCB, Serial 20100610-0304, vehículo Marca Jeep, modelo Grand Cherokee, año 2000, color blanca, identificada en autos, entre otros) ; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, la cual se presume en virtud de la entidad de la pena atribuida al delito de Robo Agravado en grado de Cooperación Inmediata por parte del imputado.

En efecto, de acuerdo a lo previsto en el numeral 2 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal para evaluar el peligro de fuga se tendrán en cuenta, entre otras siguientes circunstancias, la pena que podría llegarse a imponer en el caso; e igualmente el Parágrafo Primero del referido dispositivo legal establece que: "Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años".

En el caso bajo examen, la representación del Ministerio Público imputó al aprehendido M.S.I., los delitos de Robo Agravado en Grado de Cooperador Inmediato y Agavillamiento, previstos y sancionados en los artículos 458 y 283, en concordancia con el 83, todos del Código Penal, siendo admitida por el juez de control la precalificación de Robo Agravado en Grado de Cooperación Inmediata.

(…)

En el caso bajo examen, nos encontramos justamente en presencia de un tipo penal pluriofensivo ( ROBO AGRAVADO, p revisto y sancionado e n el último aparte del artículo 458 del Código Penal), que conforme a lo expuesto anteriormente comporta un ataque simultáneo a la libertad y a la propiedad de las víctimas del mismo, lo cual además explica la severidad con la que es sancionada este tipo de conductas por parte del legislador (que es castigada con pena de prisión que será por tiempo de diez a diecisiete años). De allí que resulta inexplicable que la juzgadora en lugar de aplicar lo dispuesto en el Parágrafo Primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal penal, pues además estaban cubiertos los demás extremos previstos en el 250 ejusdem, tal como se fundamentó anteriormente, prefirió otorgar una medida cautelar sustitutiva en lugar de la medida judicial privativa de libertad al imputado, (…)

(…)

De lo anterior se observa, que objetivamente resultaba evidente el peligro de fuga del imputado dada la entidad de la pena que podrá llegar a imponerse en este caso, y que existían además fundados elementos de convicción en los autos, por tanto, al estimar, como en efecto lo hizo el ad quo, que los mismos no existían, o eran insuficientes, ha debido fundamentarlos, pues de la simple revisión de las actas se evidencia la existencia de estos que aunado al peligro de fuga y a la existencia del hecho punible (robo agravado), hacían procedente la declaratoria de privación judicial preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público, sin embargo, la recurrida en modo alguna fundamenta la supuesta inexistencia del supuesto previsto en el numeral 2 del artículo 250 ejusdem.

De tal forma que la medida cautelar sustitutiva a la privación preventiva de libertad otorgada por un delito de tal gravedad, pone en riesgo evidente la aplicación de la justicia penal pues el imputado podría proponerse evadir el proceso u obstaculizarlo, con lo cual se vulnerarían las instituciones del Estado de Derecho, y se favorecería la impunidad.

PETITORIO

… solicito muy respetuosamente a esta Corte de Apelaciones lo siguiente: PRIMERO: ADMITA EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN interpuesto en contra de la decisión dictada en fecha 1 de octubre de 20 11 por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual "SE DECLARA IMPROCEDENTE Y SE DECIDE EN PRIMERA INSTANCIA EL EFECTO SUSPENSIVO ANUNCIADO POR LA FISCAL DE LA OFICINA DE FLAGRANCIA" Y "SE DECRETA EN LUGAR DE LA MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD SOLICITADA, UNA MEDIDA MENOS GRAVOSA", al ciudadano M.S.I., por la presunta comisión del delito de Robo Agravado en grado de Cooperador Inmediato, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal vigente, concatenado con el artículo 83 ejusdem, SEGUNDO: REVOQUE la decisión emanada del Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y en consecuencia, se cumpla con el trámite establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, para la decisión de la apelación con efectos suspensivos interpuesta por la representación del Ministerio Público. TERCERO: Se decrete medida de privación preventiva de libertad al imputado M.S.I., por cumplirse en este caso con los extremos previstos en el artículo 250 ejusdem.

.

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Corre inserto a los folios 33 al 40 del presente cuaderno de incidencias, audiencia de presentación para oír al aprehendido realizada por el Tribunal Séptimo (7°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en los cuales dictó entre otras cosas los siguientes pronunciamientos:

…PRIMERO: Este Tribunal acuerda que la presente investigación se siga por las disposiciones del Procedimiento Ordinario, en atención al contenido del último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto faltan diligencias que practicar a los fines del total esclarecimiento del caso investigado, tal como lo ha solicitado el representante del ministerio publico solicitud a la cual se adhirió la defensa. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación jurídica dada a los hechos por parte del representante del Ministerio Público de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COOPERADOR, previsto y sancionado en el artículo 458 del código penal, este tribunal la ADMITE, por considerarlo procedente y ajustado a derecho, así mismo este Tribunal NO ADMITE, el delito de AGAVILLAMIENTO, toda que, no ha sido acreditado por parte del ministerio publico la asociación del hoy imputado con personas para cometer un hecho punible, tal como rielan en las actas procesales. TERCERO: Se decreta Medida Cautelar Sustitutiva de Privación Judicial Preventiva de libertad al ciudadano M.S.I., de conformidad con lo establecido en el articulo 256 numeral 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que el mismo deberá realizar presentaciones periódicas ante la sede de este Juzgado cada 4 Dias (sic) y la presentación de dos fiadores que devenguen un salario igual o superior a 120 unidades tributarias. CUARTO: se ordena la apertura de un procedimiento administrativo a los funcionarios de la sub-delegación s.M.d.c.d.i.c. penales y criminalísticas que realizaron el presente procedimiento. QUINTO: se admiten todas las diligencias solicitadas por la defensa como lo son, original del video, un examen medico forense al imputado, una inspección en el estacionamiento, declaración en presencia de un fiscal de menores, mas no de los padres de… y declaración de las personas que estuvieron presente cuando se observo el video tal como el señor que conduce las cámaras, se tome declaración, de aquellos otros vecinos que se encontraban presente en la residencia donde ocurrieron los hechos, es todo

, seguidamente el representante del ministerio publico toma la palabra y expone: “en este acto en el representante del Ministerio Público ejerce el efecto suspensivo, de acuerdo al articulo 374 del código orgánico procesal penal, considera el ministerio público que si se encuentran llenos los extremos del articulo 250 y si se acoge la precalificación de robo agravado es suficiente para considerar que si se encuentran llenos los extremos de dicho articulo, el ciudadano manifestó que es bien conocido que él le hacia labores por una relación de trabajo, conoce a toda su familia, el ministerio publico existe la protección de la víctima, seria irresponsable de de mi parte creer a ciencia cierta lo que manifieste el imputado, es el procedimiento ordinario solicitado por esta representación fiscal y acogido por el tribunal, el cual va a demostrar los hechos como ocurrieron, fundamento el efecto suspensivo en los mismo fundamentos de la imputación articulo 250, 251, y 252 del código orgánico procesal penal, solicito que sea remitido a una corte de apelaciones para que el mismo se pronuncie en cuanto a la apelación de auto que se efectúa oral en esta audiencia en este caso debe garantizarse que lleve efecto, la presente investigación apenas esta naciendo, existe incongruencia en lo dicho por el imputado , me limito al efecto suspensivo con los mismos fundamento que solicite la medida privativa de libertad, es todo” seguidamente toma la palabra la ciudadana Juez y expone: “En cuanto a la solicitud del ministerio publico, observa esta Juzgadora que en reiteradas oportunidades solicitó que se continuara la investigación por la via (sic) del procedimiento ordinario, el cual fue acordado por este Juzgado, siendo el recurso del efecto suspensivo especial del procedimiento Abreviado, por lo tanto no puede ejercer la vindicta publica un recurso del procedimiento abreviado cuando ha solicitado la aplicación del procedimiento ordinario, siendo que el recurso que le corresponde es el recurso de apelación establecido para dicho procedimiento de conformidad con el articulo 447 de la norma adjetiva penal, así también se observa que para ejercer el efecto suspensivo se debe otorgar una Libertad este tribunal otorgó una medida de coerción personal como lo es la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el articulo 256 numeral 3° y 8° del código orgánico procesal penal…”

Asimismo corre inserto a los folios 42 al 58 del presente cuaderno de apelación, auto fundado de la audiencia de presentación, el cual se basó en lo siguiente:

…MOTIVACION PARA DECIDIR

Ahora bien, a los fines de fundamentar la medida cautelar impuesta a los referidos imputados, considera este Juzgadora necesario traer a colación el pronunciamiento de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 452 de fecha 10/03/2006, en el expediente Nº 06-0087, con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, donde se estableció lo siguiente:

…Omissis…

Estas excepciones como bien lo apuntó la Sala, son las medidas cautelares, entendidas éstas como mecanismos procesales capaces de evitar que la finalidad del proceso quede ilusoria e igualmente el derecho que se reclama, las cuales son dictadas no a discrecionalidad del juez sino que por el contrario, deben reunir determinados requisitos legales para su procedencia, opuesto a ello, significaría una privación arbitraria con grave perjuicio para el sub judice y en franca violación de sus derechos y garantías constitucionales y legales.

En reiterada y pacífica jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha señalado los requisitos que se exigen para la procedencia de toda medida cautelar, así la tenemos, por ejemplo, en la sentencia Nº 2733, de fecha 30/11/2004, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, donde se estableció lo siguiente:

…Omissis…

Ahora bien, en atención al caso en concreto, observa este Tribunal, que se cumplen con las exigencias señaladas en la jurisprudencia anteriormente trascrita, por los fundamentos siguientes:

En cuanto al fumus boni iuris, o presunción de buen derecho, entendido éste como “(…) el derecho respecto del cual se solicita la protección cautelar tiene apariencia de conformidad a derecho, sin incurrir con ello en un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum (…)” (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Nº 523 de fecha 08/06/2000), observa este Tribunal, que el mismo se materializa en la presente causa, toda vez que, el delito por el cual se imputó a los ciudadanos (sic) M.S.I., merece protección cautelar, en virtud de la pretensión fiscal de someter a proceso al mismo, se encuentra conforme a derecho, basado de los elementos de convicción emergentes de las actuaciones, los cuales hacen presumir la presunta participación del imputado en el delito de delito ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COOPERACION INMEDIATO (sic) previsto y sancionado en los artículo 458, concatenado en el articulo 83 del Código Orgánico Procesal Penal. Establecido como ha quedado el derecho respecto del cual se pretende la protección cautelar –fumus boni iuris-, toda vez que, existe un hecho punible, perseguible de oficio, que amerita pena corporal y la acción para su enjuiciamiento no se encuentra evidentemente prescrita, corresponde entonces, determinar el riesgo manifiesto que quede ilusoria la pretensión del accionante en la presente causa –periculum in mora-, a este respecto considera quien aquí decide, hacer el siguiente análisis:

En este sentido, observa esta Juzgadora el contenido del artículo 44, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual consagra el derecho al juzgamiento en libertad, de la siguiente manera:

…Omissis…

Como puede observarse, efectivamente la norma constitucional invocada consagra el derecho a ser juzgado en libertad por los órganos de administración de justicia que integran el sistema de justicia, sin embargo, de la misma norma trascrita se desprende una excepción establecida por el constituyente a este derecho, la cual será desarrollada por la ley respectiva y será apreciada por el juez o jueza correspondiente.

El mandato constitucional expresado, se encuentra desarrollado en el Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en los artículos 9, 243, 244, 245, 246, 247, 250, 251, 252, 253, 254, 255, 256, 257, 258, 259, 260, 261, 262, 263 y 264, pero con respecto al caso que nos ocupa, no serán a.e.s.t. cada disposición señalada.

Establecen los artículos 9, 243 y 245 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

…Omissis…

Como se observa de la trascripción de estas normas, se ha desarrollado el derecho a ser juzgado en libertad, contenido en el artículo 44, numeral 1 constitucional, manteniendo el hilo del constituyente, cuando se expresa que la privación de la libertad es excepcional, y que debe prevalecer el estado de libertad del imputado en el proceso que se le presenta, así mismo se denota claramente la existencia de los principios de necesidad y proporcionalidad.

Ciertamente la medida cautelar debe ser necesaria para asegurar las resultas del proceso, es decir, para someter al presunto autor o partícipe de la comisión de un hecho punible, a un juicio oral y público donde se demuestre su participación o no en tales hechos cometidos en contra de una determinada persona conocida como víctima.

De no ser posible la aplicación de cualquiera de las medidas de coerción personal o restrictiva de libertad, se ve mermada la actividad judicial por el riesgo manifiesto que quede ilusoria la pretensión del accionarte y por ende, se pone en tela de juicio el ius puniendi del Estado.

Por esta razón, es necesaria la existencia de tales medidas cautelares, las cuales deben ser aplicada de acuerdo al caso en concreto, y siempre tomando como norte la interpretación restrictiva cuando se trate de medidas que priven de libertad al sub judice.

Este argumento ha sido sostenido en sentencia Nº 1079 de fecha 19/05/2006, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado PEDRO RONDON HAAZ, señalando en cuanto al estado de libertad, lo siguiente:

…Omissis…

Con respecto al principio de proporcionalidad, contenido en el artículo 244, del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser entendido como la prohibición legal de dictar una medida de coerción personal que no se ajuste con la realidad procedimental, o que por acarrear el hecho una pena tan ínfima que resulte excesiva la aplicación de una medida cautelar privativa preventiva de libertad, la cual conllevaría a la violación de derechos y garantías tanto constitucionales como legales de manera irreparables.

…Omissis…

Ahora bien, analizando el caso en concreto, tenemos que para decretar una medida cautelar, debe tomarse en cuenta el contenido del artículo 250, numerales 1, 2 y 3, del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del siguiente tenor:

…Omissis…

Como bien puede observarse, toda medida cautelar dictada con fines de asegurar la presencia del imputado en el proceso, debe cumplir con estas exigencias legales, pues de lo contrario no podría restringirse la libertad a ninguna persona. En el caso que nos ocupa, ciertamente se cumplen con estos parámetros, pues de las actas que conforman la presente causa, así como de la audiencia oral celebrada por ante este juzgado, emergen elementos que permiten afirmar la presencia de estos requisitos legales.

Por un lado, existe un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y que la acción para su enjuiciamiento aún no se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que el imputado de autos M.S.I., resultó detenido por funcionarios policiales, en virtud de que supuestamente había facilitado, que sujetos desconocidos, con arma de fuego se apoderaran de bienes pertenecientes a la residencia del ciudadano G.J.C., precalificando el ministerio publico estos hechos como ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COOPERADOR Y AGAVILLAMIENTO, previsto en los artículos 458 Y 286 concatenado con el articulo 83 todos del Código Penal.

Por otro lado, de las actuaciones no se desprenden suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el referido imputado es autor o partícipe en la comisión de este hecho punible, toda que se evidencia de las actuaciones lo siguiente:

Cursa al folio (3) de las presentes actuaciones, DENUNCIA COMUN de fecha 29/09/2011, no suscrita por ningún funcionario del cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalísticas, donde riela denuncia presuntamente realizada por el ciudadano G.J.C., la cual no se encuentra suscrita por este.

Cursa al folio (4) de las presentes actuaciones procesa nº (sic) K-11-2240-01894, de fecha 29/09/2011, donde la misma se encuentra en blanco, firmada por el denunciante ciudadano G.J.C.F. y por el funcionario que toma la denuncia: agente de investigaciones A.J.P.L.S. delegación S.M., Distrito capital

Acta de investigación de de fecha 29 de septiembre del año 2011, suscrita por el agente A.P., donde señalan las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la cual resulto detenido el ciudadano SCRIBANI IGLESIA MARLON.

Porte de Arma vigente del ciudadano SCRIBANI IGLESIA MARLON

Inspección de fecha 29 de septiembre de 2011 suscrita por la agente D.A. y A.L..

En los folios 12, 13,14 Reconocimiento Legal a los objetos ( un teléfono celular, marca Black Berry, un teléfono celular marca Motorola, un arma de fuego , una cacerina de color negra contentiva de 10 balas)

Cadena de c.d.e.f. (Dos teléfonos celulares uno marca Black Berry y otro marca Motorola, dicha cadena de custodia no presenta numero de registro, ni se encuentra suscrita por el funcionario que recibe la evidencia.

Cadena de custodia de un arma de fuego, la cual no se encuentra suscrita por el funcionario que recibe la evidencia, así mismo la cadena de custodia donde se señala una cacerina contentiva de (10) balas la cual no presenta numero de registro ni esta suscrita por el funcionario que entrega la evidencia ni por el funcionario que recibe la misma.

Acta de entrevista a la ciudadana P.C., quien señala las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo ocurrieron los hechos

Acta de entrevista a la ciudadano G.C., quien señala las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo ocurrieron los hechos

Acta de entrevista a la ciudadana ANGARITA ANA, quien señala las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo ocurrieron los hechos

Acta de Investigación Penal de fecha 29 de septiembre de 2011, suscrita por el detective J.J.R..

El principio de necesidad se materializa con el hecho de considerar altamente probable una presunción de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, la cual si bien es cierto, es una presunción iuris tantum, es decir, que acepta prueba en contrario, no es menos cierto, que la defensa debe aportar medios suficientes al proceso para desvirtuar dicha presunción, que por demás cobra fuerza por el dispositivo legal contenido en los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales disponen taxativamente lo siguiente:

…Omissis…

Así pues considera esta juzgadora, que si bien es cierto, que en el presente expediente existe la presunción del peligro de fuga, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse, no es menos cierto que no esta dado el supuesto del numeral 2 del articulo 250 de la norma adjetiva penal, como lo es fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible aunado al hecho, que el imputado a manifestado al tribunal la dirección exacta de su domicilio, ha acreditado que el mismo tiene arraigo en el país, toda vez que tiene residencia fija, tiene asiento familiar, tiene hijos en la republica, no presenta facilidad para abandonar el país, ha manifestado su voluntad de someterse al proceso, considera esta Juzgadora que de los mismos elementos cursantes en las actuaciones que conforman la presente causa, esta medida de coerción personal extrema, como lo es la medida cautelar privativa preventiva de libertad, puede ser satisfecha con la imposición de una medida menos gravosa, específicamente la contenida en el artículo 256 numeral 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone lo siguiente:

…Omissis…

Así pues considera esta Juzgadora que el caso de marras los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad pueden ser razonablemente satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa.

Por la razones anteriormente expuestas considera este tribunal, que lo más procedente y ajustado a derecho es DECRETAR MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano M.S.I. , de conformidad con lo establecido en el artículo 250, en sus numerales 1 y 3, 251 numeral 2 y 3; 252, numeral 2, y 256 numeral 3 y 8 todos del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se le impone la obligación de presentarse ante la Oficina de Presentación de Procesados del Palacio de Justicia cada cuatro (4) días y la presentación de dos fiadores que devenguen un salario igual o superior a 120 unidades tributarias. asi (sic) mismo se le informa al imputado que el incumplimiento de las obligaciones aquí impuestas dará lugar a la revocatoria de la presente medida, conforme a lo establecido en el artículo 262 numeral 3 ejusdem. Y ASÍ SE DECLARA.

PUNTO PREVIO: El ciudadano Fiscal del Ministerio Publico, una vez escuchados los pronunciamientos emitidos por este juzgado, anuncio el EFECTO SUSPENSIVO, previsto y sancionado en el libro III, DE LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES, titulo II, del articulo 373 PROCEDIMIENTO ABREVIADO donde se señala

Articulo 374 (…) cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su limite máximo y el imputado o imputada tenga antecedentes penales, y en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o mas en su limite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el ministerio publico contra la decisión que acuerde la libertad del imputado o la imputada tendrá efectos suspensivo (…)

Es por el contenido de este dispositivo legal, que se declara improcedente el EFECTO SUSPENSIVO, anunciado por el Fiscal de la oficina de Flagrancia, por cuanto el mismo en reiteradas oportunidades solicito el Procedimiento Ordinario, ya que eran necesarias realizar múltiples diligencias para obtener la verdad verdadera de los hechos aquí narrados, procedimiento que fue acordado por este Tribunal, siendo que el Recurso que le corresponde ejercer, es el que el legislador patrio estableció para el procedimiento ordinario como lo es el Recurso de Apelación de Autos de conformidad con lo establecido en el articulo 447 numeral 4 de la norma adjetiva penal, al igual que este juzgado no le ha otorgado libertad al ciudadano M.S.I., el ,mismo se encuentra sometido a una medida de coerción personal como lo es la medida cautelar sustitutiva de libertan de las señaladas en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal numerales 3 y 8, como lo son las presentaciones periódicas ante la sede este Juzgado cada 4 días y la presentación de dos fiadores que devenguen un salario igual o superior a 120 unidades tributarias condiciones estas que no cumplen los requisitos exigidos por el articulo 374 del código orgánico procesal penal, para ejercer este recurso.

DISPOSITIVA

Con fuerza al análisis anteriormente expuesto, este Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento:

UNICO: DECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano M.S.I. de conformidad con lo establecido en el artículo 250, en sus numerales 1 y 3, 251 numeral y 3; 252, numeral 2, y 256 numeral 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se le impone la obligación de presentarse ante la Oficina de Presentación de Procesados del Palacio de Justicia cada cuatro (4) días…

III

DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION

En fecha 17 de octubre de 2011, la ciudadana ABG. A.B.M., en su defensora del ciudadano M.E.S.I., interpuso escrito de contestación del recurso de apelación en los siguientes términos:

…DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTA POR EL REPRESENTANTE DE LA FISCALIA VIGÉSIMA PRIMERA DEL MINISTERIO PUBLICO DE ESTA CIRCUNSCRIPCION JUDICIA

L

Considera el Ministerio Público, que la decisión recurrida incurre en la

Violación de normas de rango constitucional y legal, al haber decidió (sic) el Juez de Control de la recurrida, el recurso de apelación con efectos suspensivos interpuesto por la Vindicta Pública, con fundamento en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, obviando de manera absoluta el procedimiento previsto en la norma penal adjetiva para la tramitación del recurso en referencia y abrogándose la competencia para decidir un asunto que de acuerdo a la competencia por el grado, no le correspondía, contraviniendo con ello el artículo 49 constitucional, que consagra el debido proceso y la garantía de la doble instancia en el proceso penal, contemplada en el artículo 8.2.h de la Convención sobre Derechos Humanos, suscrita y ratificada por la República Bolivariana de Venezuela.

Dispone el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente:

…Omissis…

Por su parte el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

…Omissis…

Existiendo dentro de nuestro ordenamiento jurídico expresamente lo establecido en el contenido del artículo 44, numerales 1 y 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que prevé:

…Omissis…

El artículo constitucional, norma rectora sobre la libertad y su restricción, es clara en determinar que sin orden judicial no existe sustento legal para la privación de libertad y si existe orden de excarcelación ésta debe ser ejecutada.

De allí si la autoridad judicial acordó la libertad de una persona aprehendida, no existe una orden de privación de libertad que sustente la privación material o corporal de esa persona, por lo que, mantener la privación por el efecto suspensivo de la apelación contra el auto que acuerda la libertad prevista en el artículo 374 de la ley penal adjetiva, sería colocar el derecho a la impugnación por encima del derecho fundamental a la libertad, protegido constitucionalmente.

A mi entender debe considerarse , que el Juez de Control, garante de los derechos y garantías constitucionales, como órgano de la administración de justicia, tiene la facultad y la capacidad de dictar la decisión que acuerde, o niegue la libertad del justiciable, sustentado en las leyes, y la parte que se encuentre en desacuerdo con dicha decisión tiene el derecho a impugnar, no obstante, no puede ser conculcado el derecho a la libertad, acordado en virtud de orden judicial, sea por el derecho a la impugnación, sea por las finalidades del proceso, por cuanto el Estado en su función jurisdiccional, tiene amplias potestades para la persecución penal y ello incluye, evidentemente, la capacidad de aprehender nuevamente a una persona que haya sido previamente liberada y que con ocasión de un recurso de apelación sea acordada nuevamente la restricción de su libertad.

…Omissis…

En tal virtud, se considera que el planteamiento propuesto por el Ministerio Publico (sic) de que sea Revocada (sic) la decisión emanada del Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones (sic) de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y en consecuencia se decrete medida de privación preventiva de libertad al ciudadano M.E.S.I., a todas luces resulta improcedente, ya que el declarar que el efecto suspensivo previsto en los artículos 374 y 439 del Código Orgánico Procesal Penal no es aplicable al Auto (sic) que acordo (sic) la libertad, previo el cumplimiento de las condiciones para la medida sustitutiva acordada, las cuales a mi juicio deberán ser modificadas a los fines de que se encuentren acordes a las posibilidades del imputado, quien no ha podido conseguir a los fiadores con las condiciones exigidas por dicho tribunal, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 263 del Código Orgánico Procesal Penal.

…Omissis…

CAPITULO III

PETITORIO

…FORMALMENTE SOLICITO DE LA Alzada que conozca del Recurso de Apelación objeto de la presente contestación, que previo el cumplimiento de los trámites procesales correspondientes, se pronuncie de la manera siguiente:

…Omissis…

SEGUNDO: Declare SIN LUGAR, en el supuesto que se admita el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano JIMMY GITE BLANCO…en su carácter de Fiscal Vigésimo Primero (21°) de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

TERCERO: Se CONFIRME LA DECISIÓN proferida por el Tribunal Séptimo (7°) de Primera Instancia en Funciones (sic) de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que no acogió la solicitud Fiscal en el sentido de que fuese decretada Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano M.S.I.…

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Luego de examinar el recurso de apelación y las actuaciones contentivas de la presente causa sometidas a consideración de este Órgano Colegiado, se evidencia que el mismo impugna mediante dos denuncias el fallo proferido por la Juez Séptima en Función de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 1 de octubre del presente año; señalando en la primera denuncia, que dicha resolución judicial transgrede la garantía constitucional del debido proceso, toda vez que inobservó el trámite que conforme al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde al recurso de apelación con efecto suspensivo incoado en la audiencia para oír al imputado, y en consecuencia, decidió el mismo sin tener competencia, pues corresponde a las C.d.A. su conocimiento y resolución, vulnerando igualmente, la Garantía Judicial de la doble instancia; en la segunda denuncia, delata la improcedencia de la imposición de la medida cautelar sustitutiva de libertad acordada a favor del imputado, por cuanto aduce, que habiendo acogido la precalificación jurídica de ROBO AGRAVADO en grado de cooperador inmediato atribuida a los hechos por la representación fiscal, e igualmente estando satisfechos los supuestos de procedencia para la imposición de la medida preventiva judicial privativa de libertad al configurarse el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, la imposición de la medida acordada, coloca en riesgo evidente la aplicación de la justicia, ante una eventual evasión del presente proceso penal por parte del imputado, con el consiguiente favorecimiento a la impunidad, por lo que solicita sea revocada dicha decisión y se decrete la medida preventiva judicial privativa de libertad a dicho ciudadano.

A los fines de resolver la primera denuncia expuesta por el recurrente, estima oportuno esta Alzada realizar algunas consideraciones en cuanto a la norma denunciada como inobservada, en tal sentido establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal:

Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo. En este caso, la Corte de Apelaciones considerará los alegatos de la defensa, si ésta los expusiere, y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, contadas a partir del recibo de las actuaciones.

Del contenido de la disposición legal citada, se desprende claramente que para que proceda la interposición del mismo, deben estar presentes los dos siguientes supuestos:

1. Que el hecho punible merezca pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y que el imputado tenga antecedentes penales.

2. Que el hecho punible merezca pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo.

   De tal suerte, que para la procedencia del recurso de apelación con efecto suspensivo el legislador ha establecido como elementos a examinar por el juzgador de instancia, el tipo penal imputado y la posible pena a imponer, conjuntamente con la existencia o no de antecedentes penales; no obstante la transcrita norma establece el trámite a seguir una vez interpuesto el recurso de apelación con efecto suspensivo, esto es, se oyen los argumentos orales de las partes, se suspende la medida acordada y se remiten inmediatamente las actuaciones para que la Corte de Apelaciones a quien corresponda el conocimiento de dicho medio de impugnación, decida en el lapso de cuarenta y ocho horas.

   Sobre tal particular se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia entre otras, en la decisión No 592 de fecha 25 de marzo de 2003, a propósito del recurso de apelación con efecto suspensivo, que estableció lo siguiente:

   …Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen..

   .

   Tal criterio ha sido ratificado con la decisión No. 742 de fecha 5 de mayo de 2005 emanada de la misma Sala Constitucional, que agregó lo siguiente:

   ….De lo que se transcribió anteriormente y del tenor de la pretensión de amparo, la Sala estima pertinente la acotación de que, en el proceso penal, conforme el principio general del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad o una medida sustitutiva de la privativa de libertad, con la sola excepción de que el hecho punible que se impute merezca una pena privativa de libertad menor de tres años, en su límite máximo, y el imputado no tenga antecedentes penales. En el presente asunto, la libertad que acordó la juez de control, en virtud de la apelación que fue ejercida por el representante del Ministerio Público, se encontraba sometida al referido efecto suspensivo, ya que los hechos que se imputaron a los quejosos merecen una pena privativa de libertad superior a tres años. Por ello, la Sala considera que en este proceso, no existe la pretendida ilegitimidad de la privación preventiva judicial de libertad de los imputados L.A.C.N. y P.J.C.H., motivo por el cual la demanda de amparo que fue interpuesta debe ser declarada improcedente in limine litis….

   (Negrilla y subrayado de la Sala).

   De tal forma que los razonamientos esgrimidos por la juez de mérito para declarar la improcedencia de la apelación con efecto suspensivo, sustentado en el falso supuesto de que solo procede dicho recurso en los casos de estar en presencia del Procedimiento Abreviado, siendo que el Ministerio Fiscal solicitó y fue acordado que las presentes actuaciones se ventilaran por el Procedimiento Ordinario, resultan totalmente desacertados, ello por cuanto tal como ha sido interpretado por la doctrina de la Sala Constitucional transcrita, solo constituye la excepción a dicho trámite y por ende no suspende la ejecución de la medida otorgada, cuando el hecho punible que se impute merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado no tenga antecedentes penales, constatando esta Alzada en consecuencia, que la Juez Séptima de Control de este Circuito Judicial Penal, al decidir el recurso de apelación con efecto suspensivo, inobservó el trámite establecido en la mencionada norma procesal, por lo que la razón le asiste al recurrente en la presente denuncia.

   Respecto al segundo motivo de impugnación explanado en el escrito de apelación referente a la improcedencia de la medida cautelar sustitutiva de libertad que le fue acordada al imputado de autos a quien se le imputa la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, en grado de cooperador inmediato, esta Corte de Apelaciones al examinar los razonamientos esgrimidos por la Juez Séptima de Control para justificar la imposición de la medida cautelar sustitutiva de libertad, prevista en los numerales 3 y 8 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, observa, fundamentos contradictorios que por ser excluyentes entre sí afectan gravemente la armonía en la motivación de su resolución judicial y ello se verifica de la motivación señalada por la juez de instancia al afirmar que “…de las actuaciones no se desprenden suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el referido imputado es autor o partícipe en la comisión de este hecho punible, toda (Sic) que se evidencia de las actuaciones lo siguiente:

1. Cursa al folio (3) de las presentes actuaciones, DENUNCIA COMUN de fecha 29/09/2011, no suscrita por ningún funcionario del cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalísticas, donde riela denuncia presuntamente realizada por el ciudadano G.J.C., la cual no se encuentra suscrita por este.

2. Cursa al folio (4) de las presentes actuaciones procesa nº K-11-2240-01894, de fecha 29/09/2011, donde la misma se encuentra en blanco, firmada por el denunciante ciudadano G.J.C.F. y por el funcionario que toma la denuncia: agente de investigaciones A.J.P.L.S. delegación S.M., Distrito capital

3. Acta de investigación de de fecha 29 de septiembre del año 2011, suscrita por el agente A.P., donde señalan las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la cual resulto detenido el ciudadano SCRIBANI IGLESIA MARLON.

4. Porte de Arma vigente del ciudadano SCRIBANI IGLESIA MARLON

5. Inspección de fecha 29 de septiembre de 2011 suscrita por la agente D.A. y A.L..

6. En los folios 12, 13,14 Reconocimiento Legal a los objetos ( un teléfono celular, marca Black Berry, un teléfono celular marca Motorola, un arma de fuego , una cacerina de color negra contentiva de 10 balas)

7. Cadena de c.d.e.f. (Dos teléfonos celulares uno marca Black Berry y otro marca Motorola, dicha cadena de custodia no presenta numero de registro, ni se encuentra suscrita por el funcionario que recibe la evidencia.

8. Cadena de custodia de un arma de fuego, la cual no se encuentra suscrita por el funcionario que recibe la evidencia, así mismo la cadena de custodia donde se señala una cacerina contentiva de (10) balas la cual no presenta numero de registro ni esta suscrita por el funcionario que entrega la evidencia ni por el funcionario que recibe la misma.

9. Acta de entrevista a la ciudadana P.C., quien señala las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo ocurrieron los hechos

10. Acta de entrevista a la ciudadano G.C., quien señala las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo ocurrieron los hechos

11. Acta de entrevista a la ciudadana ANGARITA ANA, quien señala las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo ocurrieron los hechos

12. Acta de Investigación Penal de fecha 29 de septiembre de 2011, suscrita por el detective J.J.R..

    Es de resaltar, que aún cuando la Juez de Instancia, afirma que de las actuaciones no se desprenden suficientes elementos de convicción que hagan presumir la participación del imputado en la comisión del hecho punible que se le atribuye, luego enumera la cantidad de doce (12) elementos de convicción que obran en su contra; no obstante, observa este órgano Superior que de dichos elementos de convicción enunciados en el fallo recurrido y no transcritos ni siquiera parcialmente en el texto de dicha resolución judicial, claramente se evidencia:

    Del elemento de convicción N° 1., citado en la decisión y del cual se señala que cursa al folio 3 de las presentes actuaciones, contrario a lo afirmado en el fallo, dicha denuncia realizada por la víctima G.J.C.F., ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sí se encuentra suscrita por éste, tal como se evidencia al folio dos (2) de las presentes actuaciones.

    Del elemento de convicción N° 3, la Juzgadora de Control solo refiere que cursa Acta de Investigación Penal donde se narran las circunstancias de modo tiempo y lugar en las cuales resultó aprehendido el ciudadano SCRIBANI IGLESIAS M.E., siendo que en tal diligencia de investigación los funcionarios adscritos a la Sub-Delegación S.M.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas, dejan constancia que se trasladaron al inmueble en donde ocurrieron los hechos a los fines de practicar la Inspección Técnica de ley, siendo atendidos por la víctima denunciante, con quien se trasladaron a la garita de seguridad del edificio en cuestión, con la finalidad de verificar si las cámaras de circuito cerrado que posee dicho edificio habían captado imágenes relacionados con los hechos que se investigan, siendo atendido por el vigilante de turno quien les indicó que efectivamente las cámaras estaban en funcionamiento, permitiéndoles observar las imágenes captadas en el lapso comprendido entre las 00:00 hasta las 5:30 horas de la mañana del día jueves 29/09/2011 encontrando que siendo las 2:32 horas de la mañana se observa cuando llega un vehículo marca Jeep, modelo Grand Cherokee, color blanco del cual desciende un sujeto, indicándole la víctima denunciante, quien también observaba el video, que dicho sujeto era su escolta, pero al avanzar la reproducción del video se observó que de igual manera descendieron del mismo tres sujetos desconocidos, que coincidían en tamaño y contextura con los sujetos que habían perpetrado el robo en la residencia de la víctima, por lo que procedieron los funcionarios a llevarse el equipo de almacenamiento de imágenes y videos a los fines de practicarles la experticia correspondiente, cuyas características son las siguientes: marca Q-SEE, modelo QSDR16RTCB, serial 20100610-0304 e igualmente procedieron a localizar al referido escolta quien se encontraba en una habitación anexa al inmueble que funge como sitio de descanso de éste, a quien luego de solicitarle información sobre lo sucedido, este con signos de nerviosismo les manifestó que su persona se presentó en el edificio en compañía de tres sujetos… elemento de convicción que acredita la presunta participación del imputado en la comisión del hecho punible que se investiga.

    Cabe acotar, que en la decisión recurrida no se menciona el Registro de Cadena de C.d.E.F. del mencionado equipo de almacenamiento de imágenes y videos al que se hace mención en la anterior acta de investigación penal, la cual riela al folio treinta (30) de las presentes actuaciones, el cual adminiculado al acta anteriormente citada constituye un importante elemento de convicción para acreditar la presunta participación del ciudadano M.S.I., en los hechos investigados.

    De igual modo, en los elementos de convicción Nos. 9, 10 y 11 esto es, las actas de entrevistas rendidas por las ciudadanas P.C., A.A. y el ciudadano G.C., en fecha 30 de septiembre, al referirse a los hechos, mencionan lo observado en los videos captados por las cámaras de seguridad del edificio en donde reconocen al ciudadano hoy imputado que ingresa en su vehículo hasta el estacionamiento del edificio y de su camioneta igualmente descienden tres sujetos; acreditándose con tales elementos de convicción la presunta participación del encartado de autos en los hechos investigados.

    De tal forma que evidencian quienes aquí suscriben, que contrario a lo expresado en la resolución judicial impugnada, sí existen los fundados elementos de convicción establecidos en el numeral 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para estimar que el imputado ha sido participe en la comisión del hecho punible que se le atribuye, Y ASÍ SE DECLARA.-

    Así mismo, en relación a la existencia del peligro de fuga a que hace mención el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, la Juez de mérito incurre nuevamente en contradicción en la motivación de su resolución al señalar: “..Así pues considera esta juzgadora, que si bien es cierto, que en el presente expediente existe la presunción de peligro de fuga, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse, no es menos cierto que no está dado el supuesto del numeral 2 del artículo 250 de la norma adjetiva penal, como lo es los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o partícipe en la comisión del hecho punible….

    Tal afirmación resulta excluyente a los fines de otorgar una medida cautelar sustitutiva de libertad, pues en caso de existir tal peligro de fuga, resulta improcedente el otorgamiento de dicha medida, pues se corre el riesgo de que el imputado se sustraiga del proceso, finalidad ésta que persiguen las medidas de coerción personal en el proceso penal

    Aunado a lo anterior y luego del necesario examen que de la situación fáctica debe realizar esta Corte de Apelaciones a los fines de verificar la idoneidad de la medida de coerción personal impuesta en el presente caso, resulta evidente además de la presunción legal del peligro de fuga establecida en el Parágrafo Primero en la presente causa, por tratarse de la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, en grado de cooperador inmediato, el cual atenta contra el derecho al goce, uso y disfrute de los bienes personales de cada individuo y contra la integridad física de las víctimas derechos éstos protegidos en nuestro Texto Fundamental, cuya pena en su límite máximo es de diecisiete años, término éste en el cual se establece una presunción legal de peligro de fuga a tenor de lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, circunstancia ésta la cual estimada en forma conjunta con las circunstancias del caso en concreto, vale decir, la participación de los tres sujetos que en calidad de autores presuntamente perpetraron el delito y a quienes de acuerdo a lo observado en las actas procesales, aún no han identificado y quienes muy probablemente pudieran tratar de -conjuntamente con el imputado-, entorpecer la investigación e influir en víctimas, testigos y otros sujetos procesales para que no comparezcan al proceso penal incoado o se comporten reticentemente en el presente caso, configuran a juicio de esta Instancia Superior, el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad. Y ASI SE ESTABLECE.-

    Corolario de lo anterior y determinado como ha sido la errónea aplicación del trámite referido a la apelación con efecto suspensivo que conforme al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal interpuso el Fiscal Vigésimo Primero del Ministerio Público en la audiencia celebrada por ante el Juzgado de Control N° 7 de este Circuito Judicial Penal en fecha 1° de octubre de 2011, e igualmente habiendo constatado la improcedencia en el presente caso de la imposición de una medida cautelar sustitutiva de libertad, siendo que la misma resulta insuficiente para asegurar las finalidades del proceso, lo ajustado a derecho es declarar Con Lugar el presente recurso de apelación y revocar dicha resolución judicial, decretándose en consecuencia, medida judicial preventiva privativa de libertad en contra del ciudadano M.J.S.I., a quien se le imputa la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, en grado de cooperador inmediato, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 83 del Código Penal, por encontrarse satisfechos los requisitos para la procedencia de dicha medida conforme a lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del texto adjetivo penal.

    DISPOSITIVA

    Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Sexta Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

DECLARA CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el ABG. J.G.B., Fiscal Vigésimo Primero (21°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 1 de octubre de 2011, mediante la cual declaró Improcedente y decidió en Primera Instancia el recurso de apelación con efecto suspensivo que conforme al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal fue interpuesto por dicha representación fiscal y acordó medidas cautelares sustitutivas de libertad al mencionado ciudadano, a quien se le imputa la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO en grado de Cooperador Inmediato, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal vigente.

SEGUNDO

Se decreta medida judicial preventiva privativa de libertad en contra del ciudadano M.J.S.I., por encontrarse satisfechos los supuestos para su procedencia y resultar idónea para asegurar las finalidades del presente proceso penal, en consecuencia revoca la medida cautelar sustitutiva acordada a favor del imputado en fecha 1° de octubre del presente año por el Juzgado Sétimo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal y se ordena al mencionado Juzgado, ejecute la medida preventiva privativa de libertad aquí decretada

Regístrese, Publíquese, Diarícese, Notifíquese.

LA JUEZA PRESIDENTA

(PONENTE)

DRA. M.M.

LA JUEZA INTEGRANTE EL JUEZ INTEGRANTE (ACC)

DRA. P.M.M. DR. JIMAI M.C.

LA SECRETARIA

ABG. YOLEY CABRILES

CAUSA N° 3119-2011 (Aa) S-6

MM/PMM/JC/YC/lh.