Sentencia nº 498 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 1 de Diciembre de 2011

Ponencia de la Magistrada Doctora D.N.B.

I

El 20 de septiembre de 2010, se recibió en la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, una SOLICITUD DE AVOCAMIENTO, suscrita por los ciudadanos abogados T.M.O. y A.S.V., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado, con los Nros. 69.059 y 10.014, respectivamente, quienes actúan como defensores privados del ciudadano J.M.D.O., venezolano, titular de la cédula de identidad N° 17.145.534, en la causa que cursa en su contra ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Anzoátegui, signada con el N° BP11-2009-003024, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, AGAVILLAMIENTO E INCENDIO DE MORADA, tipificados en los artículos 406 (numeral 1) en concordancia con el artículo 83, artículos 286 y 343, todos del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos J.C.S.R., I.R.H. de Salazar y su menor hija de cuatro (4) años de edad; por el delito de ACTOS LASCIVOS VIOLENTOS, tipificado en el artículo 45 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la referida menor.

El 22 de septiembre de 2010, se dio cuenta en Sala de Casación Penal del recibo de la presente solicitud, y se designó ponente al Magistrado Doctor E.R.A.A..

El 5 de noviembre de 2010, mediante decisión N° 474, la Sala de Casación Penal, se declaró competente, ADMITIÓ la referida solicitud de avocamiento y ACORDÓ requerir al Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Anzoátegui, extensión El Tigre, el expediente original y todos los recaudos relacionados con la referida causa.

El 18 de noviembre de 2010, se recibió el expediente original requerido, el cual fue remitido mediante oficio N° JP-972-2010, por la Presidencia del Circuito Judicial Penal del estado Anzoátegui, constante de Cinco (5) piezas y un (1) cuaderno de apelación.

El 9 de agosto de 2011, se reasignó la ponencia a la Magistrada Doctora D.N.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

II

LOS HECHOS

Según el Ministerio Público los hechos investigados que dieron origen a la presente causa, son los siguientes: “(…) En fecha 10 de diciembre de 2008, siendo las seis o siete de la noche, aproximadamente, los ciudadanos P.G.C., P.S., C.L.A., J.M.d.M. y M.P., se reunieron en la Plaza B.d.E.T., una vez allá y después de haber ingerido licor por un rato, el ciudadano P.G., apodado ‘Morfo’ les manifestó que le haría una visita al Pastor, abordan un vehículo que es manejado por P.G. y llegan a la residencia del p.J.C.S. (…) casi a la media noche, P.G. toca la puerta de la residencia del pastor, y éste abre, P.G. le indica que estos querían ingresar a la religión c.e. (…) el p.J.C.S. manifestó que era muy tarde, pero que otro día, siendo más temprano les atendería (…) P.G. le insiste en querer conversar con él (…) le muestra una Biblia para persuadirlo, a lo que efectivamente accedió el pastor (…) y les da ingreso a su vivienda. Una vez allá, y luego de conversar un largo rato en la sala de la vivienda, acerca de la religión, el ciudadano P.G. manifiesta que debe celebrar el acontecimiento, y le dice al ciudadano J.M.d.M., que buscara en la maleta del carro una botella de vino para brindar, este ciudadano ingresa nuevamente a la vivienda con un bolso y saca de éste una botella que le entrega a la ciudadana M.P. (…) sirve varios vasos, sin que el pastor lo notara saca un frasco de su ropa y vierte en el vaso del pastor una sustancia que al éste ingerirlo le causa somnolencia, situación que el ciudadano P.G. aprovecha para someterlo conjuntamente con el ciudadano J.M.d.M. y L.Á.A., y sacar de su sobretodo un arma blanca, estilo daga, y propinarle una herida para posteriormente amordazarlo y cortarle la cabeza. Inmediatamente sale de la habitación la esposa del p.I.H., quien asustada por lo que había visto, grita, es cuando la golpean y también le cortan la cabeza. Al escuchar el llanto de la niña (…) el ciudadano C.A., la saca y se la entrega al ciudadano J.M.d.M., quien no conforme con haber practicado actos lascivos con ella, le propino heridas con el arma blanca, hasta degollarla. Ya habiendo logrado su cometido, procedieron a sacar del bolso un envase con gasolina y rociaron los tres cuerpos (…) uno en la habitación principal, el de J.C.S., otro en la habitación contigua, el de I.H. y otro en el baño, el de la pequeña (…) y les prendió fuego, el humo de ese fuego alertó a los vecinos de que algo sucedía en la vivienda del pastor y llamaron a los bomberos, quienes se encontraron con el macabro hallazgo (…)”.

III

COMPETENCIA DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL

La facultad del Tribunal Supremo de Justicia para solicitar y avocarse al conocimiento de una causa está expresada en el numeral 1 del artículo 31 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que dispone lo siguiente:

Artículo 31. Son competencias comunes de cada Sala del Tribunal Supremo de Justicia: 1.Solicitar de oficio, o a petición de parte, algún expediente que curse ante otro tribunal y avocarlo en los casos que dispone esta Ley

Y, en los artículos 106, 107, 108 y 109 ejusdem, de la manera siguiente: “Artículo 106. Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa para resolver si la avoca y asume el conocimiento del asunto o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal.

Artículo 107. El avocamiento será ejercido con suma prudencia y sólo en caso de graves desórdenes procesales o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática.

Artículo 108. La Sala examinará las condiciones de admisibilidad del avocamiento, en cuanto a que el asunto curse ante algún tribunal de la República, independiente de su jerarquía y especialidad o de la etapa o fase procesal en que se encuentre, así como que las irregularidades que se aleguen hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los medios ordinarios. Cuando se admita la solicitud de avocamiento, la Sala oficiará al tribunal de instancia, requerirá el expediente respectivo y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la causa, así como la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. Serán nulos los actos y las diligencias que se dicten en desacato a la suspensión o prohibición que se expida.

Artículo 109. La sentencia sobre el avocamiento la dictará la Sala competente, la cual podrá decretar la nulidad y subsiguiente reposición del juicio al estado que tenga pertinencia, o decretar la nulidad de alguno o algunos de los actos de los procesos, u ordenar la remisión del expediente para la continuación del proceso o de los procesos en otro tribunal competente en la materia, así como adoptar cualquier medida legal que estime idónea para el establecimiento del orden jurídico infringido”.

Se advierte que la naturaleza de los alegatos expuestos en la presente solicitud de avocamiento está relacionada con un juicio penal, por ello, la Sala de Casación Penal, se declara competente para conocer y decidir al respecto. Así se declara.

IV

FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD

Los solicitantes en su escrito de avocamiento expresaron lo siguiente: “(…) La procedencia de la presente solicitud de avocamiento radica en torno a la existencia de una causa penal, donde se ventila el juicio de un caso grave y notorio referido a la consumación de los homicidios de una familia indefensa, donde resultaron víctimas un hombre una mujer y una niña apenas de cuatro (04) años de edad, ejecutando con un alto grado de ensañamiento y brutalidad poco común, que conmocionaron al Estado (sic) Anzoátegui, ocasionando una intensa opinión y cobertura en los medios de comunicación regional, nacional e incluso en menor media (sic) en algunos de los diarios internacionales, conociendo actualmente dicho expediente (…) encontrándose para esta oportunidad en el estado de la celebración del Juicio Oral y Público (…) de manera recurrente se infringió el ordenamiento jurídico producto de graves irregularidades en la tramitación de los actos de investigación y de Juzgamiento, al igual del sistemático desorden procesal en todas sus etapas, que menoscaban notoriamente la imagen del poder judicial y la paz pública, todos estos reclamados oportunamente a través de los recursos y vías preexistentes, en algunos casos no recibiendo del órgano jurisdiccional adecuada respuestas, en otros decidiendo de forma incongruente o por el contrario para esta fecha no emitiendo o retardando el pronunciamiento correspondiente, es decir, fueron todas estas irregularidades tempestivamente reclamadas sin éxito, razones que en suma atañen al interés público y que ameritan el avocamiento de esta honorable Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la finalidad del restablecimiento del orden Constitucional y Legal infringido en resguardo de una adecuada aplicación de Justicia.

(…) los medios de comunicación social dan cuenta de unos dantescos hechos ocurridos en la población de El Tigrito Estado (sic) Anzoátegui, donde fueron vilmente asesinados una familia integrada por una pareja y su hija de apenas cuatro (04) años de edad, apuñalados y decapitados todo dentro de su vivienda a la que posteriormente fue incendiada, lo cual ameritó la intervención del Estado por medio de la investigación de los hechos por parte del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas bajo la dirección del Ministerio Público, pesquisa que se prolongó por casi un año cuando por informaciones de personas de esa población se logra la ubicación y posterior captura del ciudadano P.S. (…) quien en días previos en compañía de personas para la fecha sin identificar, exhibía públicamente unas representaciones gráficas (dibujos) que hacían referencias o reproducían de manera directa los hechos, (personas decapitadas, frases inconclusas que completaban la palabra pastor) este sujeto quien al ser interrogado por los órganos auxiliares de investigaciones penales admitió participación en el delito, tratando de justificarlo aseverando que no realizó actos de ejecución por quedar paralizado por el pánico, no obstante, en el marco de la pesquisa se realizó una prueba grafotécnica a unos escritos en la pared empleando sustancias hemáticas donde se leía ‘Satán’, dicho peritaje determinó que la misma fue realizada por el ciudadano P.S., confrontado con los elementos de convicción, este acusado de forma contradictoria manifestó que se encontraba acompañado por otros jóvenes, indicando a quienes involucró injustamente en la causa, ya que para ese día existen suficientes elementos de pruebas que ubican a nuestro defendido para el momento de los hechos en la Universidad, señalando el acusado P.S., supuestos apodos y características que en el caso que nos ocupa no correspondía con nuestro representado, este seguro de su inocencia luego de citado para una entrevista, compareció voluntariamente en tres oportunidades siendo que en la última convocatoria, fue informado que ejecutarían una orden de aprehensión a su nombre y al efecto fue detenido y en lo sucesivo acontecieron de forma recurrente una serie de infracciones al ordenamiento jurídico y los principios procesales, cometidos por los Juzgados que conocieron en sus distintas etapas (…)

Denunció la infracción del debido proceso y de la tutela judicial efectiva consagrada en los artículos26, 49.1, 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por inobservancia de las previsiones del último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en función que el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 2 de la Circunscripción Judicial del Estado (sic) Anzoátegui, extensión El Tigre, no cumplió con su obligación funcional de salvaguardar los derechos y garantías procesales durante la audiencia de presentación del ciudadano J.M.D.M.O., ya identificado, quien a través de una orden de aprehensión ilegal permaneció detenido por más de siete (07) días lo cual constituía una ilegalidad que no resolvió el juzgador durante el mentado acto, a saber (…)

En fecha 27/11/2009, ejercimos en gestión del ciudadano J.M.D.M.O. (…) acción de amparo en modalidad de habeas corpus, denunciando la violación a los derechos constitucionales del debido proceso, a la libertad personal, a ser oído, a la presunción de inocencia (…) correspondiéndole su conocimiento al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1, (…) quien en fecha 28/11/2009, la declaró INADMISIBLE por ser IMPROCEDENTE, al no estar llenos los requisitos establecidos en los artículos 38 y 39 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, y artículo 6 ejusdem al no existir violación de derechos constitucionales alguno que restituir (…) contra dicha decisión en fecha 30/11/2009, ejercimos el recurso de apelación (…) la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Anzoátegui, siendo que para la fecha 17/09/2010, fui notificado vía telefónica que la misma fue declarada sin lugar, también se solicitó el control judicial conforme el artículo 282 del COPP, (sic) mediante escrito (…) ratificadas de forma oral al momento de ser conducido nuestro defendido ante la presencia del Juez de Control, y además se solicitó la nulidad absoluta de la investigación por la presentación tardía añadiéndosele la falta de imputación previamente ante el acusador, no siendo este el caso de los delitos flagrantes para que procediera tanto la orden de aprehensión por necesidad y urgencia al igual de la omisión de imputación formal (…) se puede apreciar que los hechos acontecieron aproximadamente once (11) meses de antelación a la aprehensión del ciudadano J.M.D.O. (…) la investigación fue llevada a sus espaldas careciendo a su vez la orden de los señalamientos que justificaban la necesidad y urgencia, está procedente solamente en los delitos flagrantes y aquellos que no ameriten una investigación previa y que desde la fecha de su detención hasta la conducción del mismo ante el Juez de Control transcurrieron más de siete (07) días, tiempo superior a las cuarenta y ocho (48) horas de ley, conforme lo ordena el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, configurándose tales circunstancias en flagrantes quebrantamientos a derechos fundamentales al debido proceso, a la libertad individual, a la presunción de inocencia, a ser oído, por otro lado el amparo ejercido contra estas infracciones su decisión no fue fundada en derecho por el Juez Constitucional, por presentar señalamientos contradictorios al declararlo inadmisible e improcedente al mismo tiempo valorando aspectos de fondo de una manera errónea, en el mismo sentido el Tribunal de Control N° 2, quien realizó la presentación del encartado, da continuidad a las infracciones cuando señala que para el traslado de los detenidos a los fines de ser oídos con ocasión de una orden de aprehensión no requiere el cumplimiento de su conducción dentro de las cuarenta y ocho (48) horas, criterio atentorio contra la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la defensa (…)

Denuncio la infracción del debido proceso y de la tutela judicial efectiva (…) debido a las irregularidades durante el acto de reconocimiento de personas donde fungía como persona a reconocer nuestro defendido y como persona reconocedora el coimputado (…) P.S. (…) la diligencia de reconocimiento de personas es un acto distinto al supuesto especial del artículo 39 del COPP, (sic) donde el delator previo a la suministración de sus informaciones idóneas y sustentables es impuesto y expresamente renuncia al precepto constitucional en su condición de imputado (…) siempre y cuando sus informaciones conlleven a la obtención de pruebas materiales (…) y con los cuales se logre individualizar a los coautores del hecho (…) se hagan acreedores de la rebaja de la pena (…) distinto es el caso del reconocimiento en rueda de individuos donde para declarar como testigo reconocedor, forzosamente debemos estar en presencia de un testigo más no de un coimputado, por ser ambos de naturaleza distinta (…) en el caso que nos ocupa erróneamente se fusionaron uno y otro siendo en consecuencia dicha actuación de reconocimiento realizado por el Tribunal 2 de Control nulo de nulidad absoluta (…) por último las contradicciones de P.S., al señalar las características de nuestro representado (…) sugiriendo quienes aquí suscriben que la decisión definitiva comporte la nulidad tanto del acto de reconocimiento (…) bajo la modalidad de prueba anticipada, y una vez anuladas proceda a revisar la medida de coerción personal sustituyéndola por otra menos gravosa.

(…) denunció la infracción del debido proceso y de la tutela judicial efectiva al no haber dado adecuada respuesta el Tribunal 2 de Control a una de las solicitudes de control judicial ante el retardo de consignación a los autos de una serie de probanzas, donde se incluye el resultado de la experticia de determinación genética (ADN), en este caso tan sólo se limitó a oficiar al Fiscal del Ministerio Público para que consignara las resultas (…) ante las imputaciones realizadas por el Ministerio Público donde afirmaba además que mi patrocinado era responsable del delito de violación y actos lascivos y ante la presencia en dos víctimas de fluidos corporales (semen) y restos de tejidos Apéndices córneos en una de ellas, como diligencia de investigación para desvirtuar la autoría en los mismos de nuestro patrocinado, solicitamos una prueba de comparación genética (ADN), para lo cual voluntariamente el ciudadano J.M.D. (…) suministra muestras hemáticas y de hisopado salival (…) y se hizo extensivo a los demás imputados, siendo que fueron pasando los meses sin que fueran incorporadas esas experticias lo que motivó consignara escrito de control judicial a la Jueza 2 de Control (…) al igual de la orden de traslado de nuestro representado para que le fuera practicado un examen psiquiátrico, resultando que para la fecha no hay pronunciamiento.

(…) denunció la infracción del debido proceso y de la tutela judicial efectiva (…) por cuanto el Tribunal 2 de Control del Circuito Judicial Penal del estado Anzoátegui extensión El Tigre, aplicó indebidamente el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el auto de apertura a juicio (…) adolece del vicio de inmotivación (…) al no pasar analizar y resolver una serie de defensas sustanciales (…) de forma oral ratificamos las anteriores irregularidades (…) durante la audiencia preliminar (…) la solicitud de nulidad absoluta (…) de las pruebas anticipadas en atención a los razonamientos suficientemente explicados, se atacó la validez de la acusación fiscal y su posterior reforma hecha por los Fiscales del Ministerio Público, violentando el derecho a la defensa, ya que en esta última fuimos sorprendidos por la incorporación de nuevas circunstancias, pruebas y modificaciones en cuanto a la presunta participación en los hechos y la calificación jurídica, de las cuales no tuvimos oportunidad de ejercer la defensa (…) siendo lo propio que el Tribunal de Control analizara en su totalidad las excepciones y defensa esgrimidas para luego pronunciarse en estricta sujeción a las normas constitucionales y legales (…)”.

Finalmente señalaron los peticionantes que: “(…) en fecha 19/05/2010, recurrimos contra el auto de apertura dictado por el Tribunal 2 de Control, no existiendo para la fecha pronunciamiento alguno de la Corte de Apelaciones (…) en definitiva comporte la nulidad absoluta de todas las actuaciones (…) ordenando la reposición de la causa al estado previo a la presentación de la reforma de la acusación y por último revise la medida de coerción personal sujetándolo a otra menos gravosa.

(…) denunció la infracción del debido proceso y de la tutela judicial efectiva (…) por indebida aplicación del artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal, al proceder el Tribunal 1 de Juicio a rebajar la pena del único imputado sobre quien pesaban pruebas que lo vinculaban al hecho (Experticia Grafotécnica) y reconoció tener participación en estos, tomando como base el supuesto especial de la delación el cual en momento alguno fue solicitado ni tramitado durante la fase preparatoria (…) el Juzgado 1 de Juicio (…) relajó normas de orden público de naturaleza procesal, de una manera que compromete y ataca notablemente la imagen del Poder Judicial, no sólo porque la pena impuesta de ocho (08) años al único de los acusados contra el cual existían pruebas técnicas que lo vinculan a los delitos, cómputo a todas luces errado ya que fueron tres (03) las víctimas de homicidio calificado por razones fútiles e innobles, siendo rebajada la misma a través del supuesto especial de delación nunca solicitada por el Ministerio Público y tramitada por el Tribunal de Control durante la fase preparatoria (…)”.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Los defensores del acusado J.M.D.O., solicitantes del avocamiento de la presente causa, denunciaron violaciones relativas al quebrantamiento del debido proceso y la tutela judicial efectiva, consagradas en los artículos 26, y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y que según afirman, fueron cometidas de manera recurrente por “(…) los Juzgados que conocieron en sus distintas etapas (…)”, pues a criterio de la defensa se infringió: “(…) el ordenamiento jurídico producto de graves irregularidades en la tramitación de los actos de investigación y de juzgamiento (…) en algunos casos no recibiendo del órgano jurisdiccional adecuada respuestas, en otros decidiendo de forma incongruente (…) o retardando el pronunciamiento correspondiente (…)”.

Igualmente señalaron que a su defendido J.M.D.O., se le involucró: “(…) injustamente en la causa, ya que para ese día existen suficientes elementos de prueba que ubican a nuestro defendido para el momento de los hechos en la Universidad (…) éste seguro de su inocencia luego de citado para una entrevista compareció voluntariamente en tres oportunidades siendo que en la última convocatoria, fue informado que ejecutarían una orden de aprehensión a su nombre y al efecto fue detenido(…)”.

También alegaron que el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Anzoátegui, extensión El Tigre, inobservó: “(…) las previsiones del último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pues, no cumplió con su obligación funcional de salvaguardar los derechos y garantías procesales durante la audiencia de presentación del ciudadano J.M.D.M. (sic) Ortega (…) quien a través de una orden de aprehensión ilegal permaneció detenido por más de siete (07) días lo cual constituía una ilegalidad que no resolvió el juzgador durante el mentado acto (…)”.

Manifestaron asimismo, que el 27 de noviembre de 2009, ejercieron acción de amparo a favor de su defendido J.M.D.O., en la modalidad de habeas corpus, mediante el cual denunciaron: “(…) la violación a los derechos constitucionales del debido proceso, a la libertad personal, a ser oído, a la presunción de inocencia (…) correspondiéndole su conocimiento al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1, (…) quien en fecha 28/11/2009, la declaró INADMISIBLE por ser IMPROCEDENTE, al no estar llenos los requisitos establecidos en los artículos 38 y 39 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, y artículo 6 ejusdem al no existir violación de derechos constitucionales alguno que restituir (…) contra dicha decisión en fecha 30/11/2009, ejercimos el recurso de apelación (…) la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Anzoátegui, fue declarada sin lugar, también se solicitó el control judicial conforme el artículo 282 del COPP, (sic) mediante escrito (…) ratificadas de forma oral al momento de ser conducido nuestro defendido ante la presencia del Juez de Control (…)”.

Luego señalaron que habían solicitado al Juez de Control: “(…) la nulidad absoluta de la investigación por la presentación tardía añadiéndosele la falta de imputación previamente ante el acusador, no siendo este el caso de los delitos flagrantes para que procediera tanto la orden de aprehensión por necesidad y urgencia al igual de la omisión de imputación formal (…)”. Y que se han configurado: (…) circunstancias en flagrantes quebrantamientos a derechos fundamentales al debido proceso, a la libertad individual, a la presunción de inocencia, a ser oído, por otro lado el amparo ejercido contra estas infracciones su decisión no fue fundada en derecho por el Juez Constitucional, por presentar señalamientos contradictorios al declararlo inadmisible e improcedente al mismo tiempo valorando aspectos de fondo de una manera errónea (…)”.

Igualmente denunciaron: “(…) irregularidades durante el acto de reconocimiento de personas donde fungía como persona a reconocer nuestro defendido y como persona reconocedora el coimputado (…) P.S. (…)”.

Señalaron también que el Juzgado Segundo de Control, no les dio adecuada respuesta: “(…) a una de las solicitudes de control judicial ante el retarde de consignación a los autos de una serie de probanzas, donde se incluye el resultado de la experticia de determinación genética (ADN), en este caso tan sólo se limitó a oficiar al Fiscal del Ministerio Público para que consignara las resultas (…) al igual de la orden de traslado de nuestro representado para que le fuera practicado un examen psiquiátrico, resultando que para la fecha no hay pronunciamiento (…)”.

Alegaron además que dicho Tribunal Segundo de Control: “(…) aplicó indebidamente el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el auto de apertura a juicio (…) adolece del vicio de inmotivación (…) al no pasar analizar y resolver una serie de defensas sustanciales (…) de forma oral ratificamos las anteriores irregularidades (…) durante la audiencia preliminar (…)”.

Y finalmente adujeron que el Tribunal Primero de Control, incurrió en: “(…) indebida aplicación del artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal, al proceder (…) a rebajar la pena del único imputado sobre quien pesaban pruebas que lo vinculaban al hecho (Experticia Grafotécnica) y reconoció tener participación en estos, tomando como base el supuesto especial de la delación (…) condenando a ocho (08) años al único de los acusados contra el cual existían pruebas técnicas que lo vinculan a los delitos, cómputo a todas luces errado ya que fueron tres (03) las víctimas de homicidio calificado por razones fútiles e innobles, siendo rebajada la misma a través del supuesto especial de delación nunca solicitada por el Ministerio Público y tramitada por el Tribunal de Control durante la fase preparatoria (…)”.

Ahora bien, a los fines de verificar tales alegatos, la Sala de Casación Penal, revisó el expediente, y los recaudos que conforman la presente causa, constatando lo siguiente:

Que el 25 de noviembre de 2009, los ciudadanos abogados Gineira Jakima R.U. y Harrinson G.G., Fiscales Vigésima Primera a Nivel Nacional con Competencia Plena y Fiscal Primero, respectivamente del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, de conformidad con lo establecido en los artículos 285 (numerales 2 y 3), de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 37 (numeral 8) de la Ley Orgánica del Ministerio Público y 108 (numeral 1), del Código Orgánico Procesal Penal, solicitaron al Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Anzoátegui, extensión El Tigre, ORDEN DE APREHENSIÓN, conforme a lo previsto en el artículo 250 de la Ley Penal Adjetiva, en contra del ciudadano J.M.D.O., basándose en los siguientes fundamentos: “(…) En cuanto a los fundados y variados elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano; J.M.D.M. (sic) ORTEGA, titular de la cédula de identidad Nro. V-17.145.534, ha sido autor o participe (sic) en el delito antes señalado, razones por las que considera esta Representación del Ministerio Público, que dicha previsión contenida en el numeral 2 del artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal se encuentra plenamente satisfecha, ya que de los elementos de la investigación arriba señalados se desprende de manera fundada que el ciudadano antes mencionado, fue quien el día 11 de diciembre de 2008, en horas de la madrugada, se presentó a la residencia de las víctimas J.C.S.R., I.R.H.D.R. y la niña (IDENTIDAD OMITIDA), y sin motivos aparentes, les ocasionó la muerte a los mismos, cercenándoles la región cefálica, y posteriormente incendiando la residencia de las víctimas. En tal sentido considera esta Representación Fiscal que los Preceptos Jurídicos a que se contraen la presente solicitud de Orden de Aprehensión, se circunscribe perfectamente a la conducta voluntaria delictual desplegada por el ciudadano J.M.D.M. (sic) ORTEGA, titular de la cédula de identidad Nro. V-17.145.534 (…) por considerarlo incurso en la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA E INCENDIO INTENCIONAL, previstos y sancionados en el ordinal 1° del Artículo 406 y 343 del Código Penal venezolano (…)”. (Folios 127 al 146. P. 2).

Por su parte el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Anzoátegui, extensión El Tigre, en esa misma fecha, ACORDÓ LIBRAR LA ORDEN DE APREHENSIÓN, en contra del ciudadano J.M.D.O., por cuanto: “(…) se determina que dicha solicitud cumple con los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pues la misma hace referencia a la causa penal N° BP11-P -2009-003024, aperturada por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES COMETIDO CON ALEVOSÍA, que es un delito de mucha entidad, por lo que se presume el peligro de fuga, y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por lo que este órgano considera que lo procedente y ajustado a Derecho en el presente caso, es acordar la referida Orden de Aprehensión en contra del ciudadano J.M.D.O. (…) de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestando (…) que el citado ciudadano participó en los hechos en relación con el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES COMETIDO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el ordinal 1° del Código Penal, el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, y el delito de ACTOS LASCIVOS VIOLENTOS previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una V.L.d.V., y el delito de INCENDIO A MORADA, previsto y sancionado en el artículo 343 del Código Penal cometidos en perjuicio de los hoy occisos J.C.S.R., I.R.H.D.R. y K.S.S.H., hechos ocurridos en la población de San J.d.G. del estado Anzoátegui. Comisionándose para ello a los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación El Tigre, estado Anzoátegui, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal (…)”. (Folios 114 al 118. P. 2).

El 25 de noviembre de 2009, el ciudadano J.M.D.O., compareció por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación El Tigre, y manifestó: “(…) que él era la persona que mencionaban como ‘La Muerte’, solicitando le fuera informado el por qué lo nombraban en el periódico como responsable en la presente causa (…)”. Del acta redactada por el referido Cuerpo de Investigaciones Científicas, se lee textualmente que: “(…) de inmediato se efectuó llamada telefónica al Fiscal Primer del Ministerio Público Harrinson González quien manifestó que fuese aprehendido de inmediato puesto que pesa sobre el mismo orden de Aprehensión (…) siendo la persona requerida en la boleta (…) se le informó el motivo de su detención, leyéndole sus Derechos Constitucionales como lo establece el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal (…)”. El mencionado ciudadano quedó por orden del Ministerio Público, detenido en dicha delegación policial a fin de resguardar su integridad física, quedando allí a la Orden de la Fiscalía, hasta su presentación en el Juzgado de Control. (Folio 149 y vlto. P.2).

El 1° de diciembre de 2009, previó traslado de la Zona Policial N° 05 El Tigre, compareció el ciudadano J.M.D.O., en el Juzgado de Control del Circuito Judicial Penal del estado Anzoátegui, extensión El Tigre, y de conformidad con lo establecido en el artículo 137 del Código Orgánico Procesal Penal, designó defensores de confianza a los ciudadanos abogados A.S.V. y T.M.O., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado, con los Nros. 10.014 y 69.059, respectivamente, quienes estando presentes en dicho acto, aceptaron y juraron cumplir fielmente con los deberes inherentes al mismo. (Folio 174, p.2).

En esa misma fecha, los ciudadanos T.M.O. y A.S.V., defensores de confianza del ciudadano J.M.D.O., presentaron escrito ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Anzoátegui, extensión El Tigre, solicitando: “(…) la nulidad absoluta de la orden de aprehensión de fecha 25/11/2009, emanada por este Tribunal contra el ciudadano J.M.D.O., la cual se practicó para esa misma fecha cuando nuestro patrocinado acudía al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (…) encontrándose afectada la misma por cuanto en su tramitación se infringieron normas de rango constitucional y legal relativos a la libertad individual, al debido proceso, a la defensa, a ser oído, a ser informado de las razones de su detención, derechos estos establecidos en los artículos 44 y 49 de nuestra Carta Política Fundamental (…)”.

Asimismo, en dicha fecha (1°/12/09), en el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Anzoátegui, extensión El Tigre, se celebró la Audiencia Oral de Presentación del ciudadano J.M.D.O., verificada la presencia de las partes, se les cedió el derecho de palabra a cada uno y luego de escuchar las respectivas exposiciones, el Tribunal decidió que: “(…) De los elementos arriba señalados se presume la participación del imputado J.M.D.O., plenamente identificado en autos en los delitos precalificados por la representación fiscal. CUARTO: Ahora bien, en lo que respecta a la pena que podría imponerse, se observa que la imputación hecha por la representación fiscal, es por los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES COMETIDO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el ordinal 1° del Código Penal, el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, y el delito de ACTOS LASCIVOS VIOLENTOS, previstos y sancionados en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una V.L.d.V., y el delito de INCENDIO DE MORADA, previsto y sancionado en el artículo 343 del Código Penal (…) para el caso específico del delito de Homicidio Calificado merece una pena que oscila entre 15 años y 20 años de prisión, circunstancia esta que hace que sea materializable el Peligro de Fuga a que se contrae el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal (…) en el caso de marras, el PELIGRO DE FUGA, se acredita con la magnitud del daño ocasionado con el hecho punible (…) estimando en igual orden de ideas la presencia del PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN, dado que no estando sujeto el imputado, a una Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad, podría destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción, o influir para que alguno de los coimputados, testigos o víctimas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la Justicia, circunstancias que hacen presumir a esta Juzgadora, que el imputado no se sujetara estando en libertad a la persecución penal que se verifica en el caso de marras, es por lo que se decreta en contra del imputado J.M.D.O., la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad a las disposiciones de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. En cuanto al Reconocimiento en Rueda de Individuos solicitada por el Representante del Ministerio Público en el marco de la celebración de la Audiencia Oral de Presentación, donde actuaría como persona reconocedora el ciudadano P.R.S.F. y como persona a reconocer el ciudadano J.M.D.O., este Tribunal la declara CON LUGAR, por considerar que es una diligencia útil y necesaria para la investigación (…) asimismo en ocasión a la manifestación de voluntad del ciudadano J.M.D.O.d. querer someterse a la práctica de una prueba de ADN a fin de ser comparados con los fluidos corporales existentes en el sitio del suceso, se insta al Ministerio Público como parte de buena fe y como titular de la acción penal a que en la búsqueda de la verdad, profundice en las investigaciones realizadas y gire las instrucciones pertinentes a los fines de practicar la referida prueba. SEXTO: Por lo anteriormente expuesto se declara SIN LUGAR la solicitud de L.P. efectuada por la Defensa Privada del imputado de autos. (…)”. (Folios 180 al 217. P.2)

El 22 de diciembre de 2009, el Tribunal de Control del estado Anzoátegui, dio inicio al acto de la toma de muestra de ADN de los imputados, encontrándose entre ellos el ciudadano J.M.D.O., asistido de sus abogados defensores ciudadanos T.M.O. y A.S.V. (Folio 24, P.3).

El 19 de enero de 2010, los defensores privados del ciudadano J.M.D.O., presentaron escrito ante el Juzgado Segundo de Control del estado Anzoátegui, oponiéndose a: “(…) persecución penal y promover pruebas que se producirán en el juicio oral (…) Oponemos la excepción prevista en el literal i del numeral 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no se estableció en la redacción del escrito acusatorio de forma clara y circunstanciada la presunta conducta desplegada por nuestro defendido (…) Por último pedimos la revisión de la medida privativa preventiva judicial de libertad, otorgándole en su lugar una medida cautelar de presentaciones periódicas por ante la Oficina de Alguacilazgo de este Palacio de Justicia (…)”. (Folios 47 al 57. P.4).

El 20 de enero de 2010, el ciudadano Fiscal Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, presentó ACUSACIÓN ante el Juzgado Segundo de Control del referido estado, extensión El Tigre, contra los ciudadanos J.M.D.O., P.E.G.C., C.A.G., L.Á.A.M., M.P. y P.R.S.F., y solicitó lo siguiente: 1) Sea admitida la presente acusación y proceda a fijar la Audiencia Preliminar correspondiente. 2) Sean admitidas todas las pruebas ofrecidas las cuales conllevan a demostrar la responsabilidad de los acusados 3) Se mantenga la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que pesa sobre los mencionados ciudadanos. (Folios 76 a 165, P.4).

Los días 10 y 11 de mayo de 2010, se realizó la celebración de la AUDIENCIA PRELIMINAR, en el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Anzoátegui, extensión El Tigre, en la causa seguida a los ciudadanos J.M.D.O., P.E.G.C., C.A.G., L.Á.A.M., M.P. y P.R.S.F., dejándose constancia de la comparecencia de las partes, se les advirtió que no deberán plantearse cuestiones propias del Juicio Oral y Público, seguidamente se les cedió el derecho de palabra, exponiendo cada uno sus alegatos y al respecto el Juez de Control, hizo el pronunciamiento siguiente: 1) ADMITIÓ TOTALMENTE la acusación presentada en contra de los ciudadanos: J.M.D.O., P.E.G.C., C.A.G., L.Á.A.M., M.P. y P.R.S.F., por cuanto la misma cumple a cabalidad con lo establecido en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, y específicamente en relación al ciudadano J.M.D.O., por la presunta comisión de los delitos de COOPERADOR EN LA COMISIÓN DEL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO COMETIDO POR ALEVOSÍA POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, tipificado en el artículo 405 en relación con el artículo 406 (numeral 1), del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 ejusdem, AGAVILLAMIENTO, tipificado en el artículo 286 ibidem, INCENDIO DE MORADA, tipificado en el artículo 343 del Código Penal, y ACTOS LASCIVOS VIOLENTOS, tipificado en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.. 2) ADMITIÓ totalmente las pruebas ofrecidas por el representante del Ministerio Público, por ser lícitas, útiles, legales y pertinentes para demostrar la responsabilidad penal de los imputados en los hechos que se investigan. 3) ADMITIÓ las pruebas promovidas por la defensa privada y ORDENÓ de conformidad con lo establecido en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, la apertura al Juicio Oral y Público.

El 31 de agosto de 2010, compareció por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Anzoátegui, extensión El Tigre, el ciudadano acusado J.M.D.O. y al cedérsele el derecho de palabra, expuso: “(…) quiero mi juicio con tribunal unipersonal es decir me opongo al tribunal mixto. Es todo (…)”. Acto seguido, el Tribunal fijó la celebración del Juicio Oral y Público para el día 13 de septiembre de 2010, a las 11:00 horas de la mañana, quedando las partes notificadas.

El 13 de septiembre de 2010, fecha prevista para la realización del Juicio Oral y Público del acusado J.M.D.O., el referido Tribunal Primero de Juicio, difirió su celebración en vista del abandono de la defensa de Pulido G.C. y M.P. y de la defensa de J.M.D. y C.A.G., para el día 27 de septiembre de 2010.

De todo lo anteriormente expuesto, la Sala de Casación Penal, evidencia respecto a la denuncia formulada por los peticionantes, en relación con supuestas irregularidades cometidas por el Ministerio Público, al acordar la investigación de la causa y solicitar la orden de aprehensión del imputado J.M.D.O., que no le asiste la razón a la defensa, pues de autos se observa que las actuaciones llevadas a cabo por el Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, tanto en la fase de investigación como en la fase intermedia de la presente causa, específicamente en relación a la Orden de Aprehensión solicitada, ésta se realizó con la respectiva y estricta sujeción de las disposiciones jurídicas contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, resguardando siempre los derechos y garantías fundamentales del ciudadano J.M.D.O., quien al serle practicada la orden de aprehensión, quedó por orden del Ministerio Público detenido en dicha delegación policial, a fin de resguardar su integridad física, hasta ser presentado ante el Juzgado de Control correspondiente.

Asimismo, se evidencia que el Ministerio Público, le dio cumplimiento al artículo 250 (último aparte) del Código Orgánico Procesal Penal, al presentar escrito ratificando la orden de aprehensión (solicitada en principio por la emergencia del caso, vía fax), exponiendo de manera motivada sus fundamentos, de modo, tiempo, lugar, las personas involucradas en los hechos investigados y los delitos señalados, con sus respectivos elementos de convicción, motivo por el cual ésta fue debidamente acordada por el Juzgado en Funciones de Control.

Por lo tanto, la Sala de Casación Penal verificó, que en principio el ciudadano J.M.D.O., fue detenido en razón de una Orden de Aprehensión emitida por razones de necesidad y emergencia por el Juzgado Tercero de Control, a solicitud del Ministerio Público y posteriormente el mencionado ciudadano fue puesto a la orden de un Tribunal de Control dentro de las 48 horas siguientes a su detención, por disposición del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, no está demostrado en autos las irregularidades de las actuaciones realizadas por el Ministerio Público, como aduce la defensa, ni la supuesta ilegalidad de la referida orden de aprehensión, que le fuera dictada al ciudadano J.M.D.O., que constituyera una detención ilegítima de libertad, u otra arbitrariedad procesal, que le haya vulnerado su libertad personal, el debido proceso y el derecho a la defensa, en consecuencia se declara sin lugar, el primer alegato planteado en la presente solicitud de avocamiento. Así se decide.

En cuanto a los pronunciamientos inmotivados, incongruentes y retardos, que los solicitantes le atribuyen al Juzgado de Control del estado Anzoátegui, se evidencia del expediente, que tanto la celebración de la Audiencia de Presentación, como la Audiencia Preliminar celebradas en la causa seguida al ciudadano acusado J.M.D.O., se cumplió a cabalidad las exigencias previstas en los artículos 250 y 330, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, apreciándose además, congruencia, lógica y motivación en la misma, al pronunciarse sobre la Orden de Aprehensión solicitada por el representante del Ministerio Público, la acusación presentada contra el ciudadano J.M.D.O., las pruebas ofrecidas y promovidas por las partes, y todas las demás peticiones efectuadas en dichas audiencias por la defensa del mencionado acusado. En consecuencia, estima la Sala, que dicha denuncia debe ser declara sin lugar. Así se decide.

En alusión a la presunción de inocencia, alegada por los defensores del ciudadano J.M.D.O., quienes sostienen que al referido ciudadano se le involucró injustamente en la presente causa, al respecto, el Juzgado de Control expresó que de los elementos probatorios ofrecidos por el Ministerio Público se presume la participación del mencionado acusado en los delitos precalificados por la representación fiscal, o sea, por los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES COMETIDO CON ALEVOSÍA, tipificado en el artículo 405 en concordancia con el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, AGAVILLAMIENTO, tipificado en el artículo 286 del Código Penal, ACTOS LASCIVOS VIOLENTOS, tipificados en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., y el delito de INCENDIO DE MORADA, tipificado en el artículo 343 del Código Penal, destacando además el Juez de Control que por la magnitud del daño ocasionado específicamente del delito de Homicidio Calificado, la pena a merecer el acusado J.M.D.O., oscila entre quince (15) años y veinte (20) años de prisión, lo cual podría materializarse el peligro de fuga, disposición contenida en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, así como el peligro de obstaculización, poniendo con ello en peligro la investigación, razón por el cual decretó en contra del mencionado ciudadano, la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad. Evidenciándose, que el Tribunal de Control acreditó la presunta participación del mencionado ciudadano en los hechos investigados, desvirtuando así la presunción de inocencia que aduce la defensa. En consecuencia, el presente alegato debe ser declarado sin lugar. Así se decide.

En relación a la supuesta irregularidad que le atribuye la defensa al Juzgado de Control, en relación al acto de reconocimiento de individuos, donde el co-imputado P.S., fungía como persona a reconocer a su defendido J.M.D.O.. La Sala, observa que la misma fue solicitada por el Representante del Ministerio Público en el marco de la celebración de la Audiencia de Presentación del mencionado ciudadano, en donde el coimputado P.R.S.F., actuaría como reconocedor; el Juez de Control declaró con lugar dicha prueba de reconocimiento por considerarla útil y necesaria para la investigación.

Igualmente en cuanto a la manifiesta voluntad del mencionado acusado de someterse a la práctica de la prueba de ADN, para que sean comparados con los fluidos corporales encontrados en el sitio del suceso. Al respecto, el Juez de Control instó al Ministerio Público, quien como parte de buena fe y como titular de la acción penal, profundice en las investigaciones realizadas y gire las instrucciones pertinentes a los fines de que sea practicada dicha prueba. Cabe advertir que la toma de muestra de ADN al acusado, se realizó el 22 de diciembre de 2009, en la sede del Tribunal de Control, con la asistencia de sus abogados defensores ciudadanos T.M.O. y A.S.V..

Asimismo, sobre la petición que la defensa realizó para que le fuere practicado examen psiquiátrico a su defendido J.M.D.O., la Sala advierte, que resultaría incorrecto y poco ético que el juez de control realizara al respecto algún pronunciamiento, sin contar con dichas experticias psiquiátricas, pese haberlas acordado. En tal sentido, la presente denuncia que en conjunto trata de las pruebas de reconocimiento de personas, experticias técnicas de ADN y Psiquiátrica practicadas al mencionado acusado, la Sala considera que debe declararse sin lugar. Así se decide.

En relación a la denuncia que realiza la defensa, señalando la indebida aplicación del artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al supuesto especial de la delación, conocida esta figura procesal como el informante arrepentido, por medio del cual el representante del Ministerio Público, solicita al juez de Control, le autorice para suspender el ejercicio de la acción penal respecto de los hechos o las personas en cuyo beneficio se aplica este supuesto especial.

A través de esta vía podrá el acusado, obtener una rebaja de la pena aplicable a la mitad de la sanción que le corresponda según el delito cometido, siempre que los datos aportados o la información suministrada sean realmente útil y permita probar la participación de otras personas involucradas en hechos de la delincuencia organizada o de criminalidad violenta, como el caso que hoy nos ocupa.

El artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal, reza:

(…) Supuesto especial. El o la fiscal del Ministerio Público solicitará al juez o jueza de control autorización para suspender el ejercicio de la acción penal, cuando se trate de hechos producto de la delincuencia organizada o de la criminalidad violenta y el imputado o imputada colabore eficazmente con la investigación, aporte información esencial para evitar que continúe el delito o se realicen otros, ayude a esclarecer el hecho investigado u otros conexos, o proporcione información útil para probar la participación de otros imputados, siempre que la pena que corresponda al hecho punible, cuya persecución se suspende, sea menor o igual que la de aquellos cuya persecución facilita o continuación evita.

El ejercicio de la acción penal se suspende en relación con los hechos o las personas en cuyo favor se aplicó este supuesto de oportunidad, hasta tanto se concluya la investigación por los hechos informados, oportunidad en la cual se reanudará el proceso respecto al informante arrepentido.

El Juez o jueza competente para dictar sentencia, en la oportunidad correspondiente, rebajará la pena aplicable, a la mitad de la sanción establecida para el delito que se le impute al informante arrepentido, cuando hayan sido satisfechas las expectativas por las cuales se suspendió el ejercicio de la acción, lo cual deberá constar en el escrito de acusación.

En todo caso, el Estado adoptará las medidas necesarias para garantizar la integridad física del informante arrepentido

.

De la disposición anteriormente transcrita se desprende, la figura procesal del informante arrepentido, y la Sala evidencia de autos que el juzgador del Tribunal de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Anzoátegui (extensión El Tigre) al aplicar a la concurrencia de delitos acusados (Homicidio Calificado con Alevosía por motivos fútiles e innobles, y Agavillamiento) al co-imputado ciudadano P.S., expreso: “(…) la pena en principios sería de 20 años más las dos terceras partes de la pena por el delito de Agavillamiento, es decir, 24 años, pero la aplicación del artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal que contempla el supuesto especial de la ayuda para el esclarecimiento del hecho investigado por parte del acusado P.S., la pena aplicable debe ser rebajada en principio a la mitad de la sanción establecida para el delito que se le impute al informante arrepentido que serían 12 años de prisión, a los cuales en virtud de la aplicación del procedimiento por admisión de pena para el que admita los hechos que no puede pasar de un tercio de la misma, es por lo que este tribunal condena al acusado de autos P.S. a cumplir la pena de ocho (08) años de prisión (…)”. De la anterior transcripción se evidencia que el Juzgador del Tribunal de Juicio, aplicó correctamente el artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, se declara sin lugar la presente denuncia.

Referente a la solicitud de nulidad absoluta de la investigación, que aduce la defensa por falta de imputación, la Sala trae a colación la disposición contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

(…) Procedencia De la privación judicial preventiva de libertad). El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el juez de control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado contra quien se solicitó la medida.

Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado será conducido ante el juez, quien, en presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa.

Si el juez acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los treinta días siguientes a la decisión judicial.

Este lapso podrá ser prorrogado hasta por un máximo de quince días adicionales sólo si el fiscal lo solicita por lo menos con cinco días de anticipación al vencimiento del mismo.

En este supuesto, el fiscal deberá motivar su solicitud y el juez decidirá lo procedente luego de oír al imputado.

Vencido este lapso y su prórroga, si fuere el caso, sin que el fiscal haya presentado la acusación, el detenido quedará en libertad, mediante decisión del juez de control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva.

En todo caso, el juez de juicio a solicitud del Ministerio Público decretará la privación judicial preventiva de la libertad del acusado cuando se presuma fundadamente que éste no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en este artículo.

En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el juez de control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y en lo demás se seguirá el procedimiento previsto en este artículo (…)

. (Resaltados de la Sala).

De acuerdo a la citada disposición adjetiva, existe la posibilidad que en el proceso penal no se realice la imputación de una persona previa a su detención, si se ha materializado con fundamento una orden de aprehensión por razones de extrema necesidad y urgencia que prevé el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, caso en el cual, el acto formal de imputación se verificará en la audiencia de presentación que realice el órgano jurisdiccional correspondiente a fin de ratificar o no la medida de privación judicial preventiva de libertad, atendiendo a los principios y garantías constitucionales y procesales.

Tal criterio ha sido sustentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al establecer lo siguiente:

“(…) En el caso de autos, esta Sala Constitucional considera que en el proceso penal que originó la presente solicitud de revisión, el acto de imputación fue satisfecho en la audiencia de presentación celebrada el 9 de enero de 2005, aun y cuando ello no haya ocurrido en la sede del Ministerio Público. En efecto, en dicha audiencia el Fiscal del Ministerio Público comunicó expresa y detalladamente a los encartados los hechos que motorizaron la persecución penal, y otorgó a tales hechos la correspondiente precalificación jurídica (agavillamiento, concusión y resistencia a la autoridad), todo ello en presencia del Juez Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara (…) Siendo así, la audiencia de presentación celebrada el 9 de enero de 2005, sin lugar a dudas constituyó un acto de procedimiento en el que el órgano llamado a oficializar la acción penal, a saber, el Ministerio Público, informó a los hoy solicitantes los hechos objeto del proceso penal instaurado en su contra, lo cual, a todas luces, configura un acto de persecución penal que inequívocamente les atribuyó la condición de autores de los referidos hechos, generando los mismos efectos procesales de la denominada “imputación formal” realizable en la sede del Ministerio Público. Entre tales efectos, estuvo la posibilidad de ejercer -como efectivamente lo hicieron- los derechos y garantías contenidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal (…) Por su parte, considera esta Sala que si la comunicación de los hechos objeto del proceso en la sede del Ministerio Público tiene la aptitud de configurar un acto de imputación, a fortiori la comunicación de tales hechos en la audiencia de presentación, con la presencia de los defensores de aquéllos y ante un Juez de Control, el cual, por mandato expreso del artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, es el llamado a controlar el cumplimiento de los derechos y garantías en la fase de investigación, también será un acto de procedimiento susceptible de señalar a la persona como autora o partícipe de un hecho punible, y, por ende, una imputación que surte los mismos efectos procesales de la denominada “imputación formal”, es decir, aquélla cuya práctica se produce en la sede del Ministerio Público (…) Aceptar la postura reduccionista sostenida por los solicitantes, a saber, que el acto de imputación deba ser efectuado únicamente y exclusivamente ante la sede física del Ministerio Público (es decir, condicionar la defensa material a la práctica de la “imputación formal”), implicaría un automatismo ciego carente de sentido alguno, que impone un ilegítimo obstáculo al ejercicio de los derechos y garantías constitucionales y legales del imputado. En otras palabras, la aceptación así sin más del criterio postulado por el solicitante de la presente revisión, conllevaría a la siguiente conclusión -absurda per se-: si el acto de imputación no es realizado en la sede del Ministerio Público, aun y cuando haya sido celebrado un acto procesal con la suficiente aptitud para conferir al ciudadano perseguido la cualidad de autor o partícipe como es la audiencia de presentación, no nacerán en cabeza de dicho ciudadano los derechos y garantías que el ordenamiento jurídico le otorga, hasta tanto no sea citado por el Ministerio Público para ser imputado. Resulta obvio que dicho ejercicio intelectual no se corresponde con el espíritu garantista que irradia a nuestro actual modelo procesal penal “(…) De manera que, de acuerdo al contenido de las sentencias citadas parcialmente, la obligación de realizar el acto de imputación fiscal en el procedimiento penal ordinario, debe realizarse antes de la conclusión de la etapa de investigación, por lo que un Tribunal puede ordenar la aprehensión de un ciudadano, de conformidad con lo señalado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que previamente el Ministerio Público haya cumplido el acto de imputación fiscal (…)”. (Sentencia N° 276 del 20 de marzo de 2009 y reiterado en la sentencia N° 893 de fecha 6 de julio de 2009).

En el caso que nos ocupa, se desprende que el Fiscal Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, Abog. Harrinson González, solicitó vía excepción, en fecha 25 de noviembre de 2009, orden de aprehensión contra el ciudadano J.M.D.O., en atención a lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en ocasión a los hechos cometidos el once (11) de diciembre de 2008, donde perdieron la vida de manera atroz una familia, a los fines de que le sea decretada MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD por presumir su participación en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES COMETIDO CON ALEVOSÍA, AGAVILLAMIENTO y ACTOS LASCIVOS, tipificados en los artículos 405 en relación con el artículo 406 numeral 1, artículo 286 del Código Penal, y artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.. En consecuencia, el presente alegato formulado por la defensa, la Sala considera que lo procedente es declararlo sin lugar. Así se decide.

En relación a la acción de amparo que aducen los peticionantes, ejercieron a favor de su defendido J.M.D.O., en la modalidad de habeas corpus, nada dijeron en la audiencia de presentación al respecto. Además es bueno advertir a la defensa, que la acción de “HÁBEAS CORPUS”, que se hace valer contra la vulneración del derecho a la libertad física individual, está consagrada en la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, la cual prevé un procedimiento especial para los trámites en caso de detenciones arbitrarias o ilegales. Así mismo establece la referida ley que contra dichas decisiones existe la posibilidad de ejercer el recurso de apelación. Por ello, mal puede pretender la defensa del mencionado acusado a través de la figura del avocamiento, que la Sala anule tal dispositivo, que además no es de su competencia. Por otro lado, quedó demostrado que al mencionado imputado nunca le fueron violentados sus derechos legales y constitucionales.

De todo lo anteriormente expuestos, la Sala de Casación Penal, constata que no está demostrado en autos, los vicios e irregularidades que la defensa le atribuye al Ministerio Público, como a los Juzgados de Control y de Juicio, ambos del Circuito Judicial Penal del estado Anzoátegui, (extensión El Tigre), respecto a supuestas violaciones de los principios referidos a la tutela judicial efectiva, el debido proceso y a la presunción de inocencia del ciudadano J.M.D.O., igualmente se ha podido constatar que la presente causa no se encuentra paralizada sino que por el contrario ha seguido su curso y en estos momentos se encuentra en la etapa del juicio oral y público.

En consecuencia, por todo lo anteriormente expuesto la Sala de Casación Penal considera que la presente solicitud de avocamiento presentada por los ciudadanos abogados T.M.O. y A.S.V., defensores privados del ciudadano J.M.D.O., debe ser declarada SIN LUGAR. Así se decide.

VI

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley, dicta los pronunciamientos siguientes:

1) DECLARA SIN LUGAR la solicitud de avocamiento presentada por los ciudadanos abogados T.m.O. y A.S.V., defensores privados del ciudadano J.M.D.O..

2) ORDENA remitir el expediente original y todos los recaudos relacionados con la referida causa, a la Presidencia del Circuito Judicial Penal del estado Anzoátegui, a fin de la prosecución del proceso.

Publíquese, regístrese, ofíciese lo conducente y remítase el expediente.

Dada, firmada y sellada en el salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal en Caracas, a los catorce (14) días del mes de Noviembre del año 2011.Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

La Magistrada Presidenta,

NINOSKA B.Q.B.

La Magistrada Vicepresidenta,

D.N.B.

Ponente

Los Magistrados,

B.R.M.D.L.

E.R.A.A.

H.M.C.F.

La Secretaria,

G.H.G.

DNB/

Exp. Nro. AVOC10-307

VOTO SALVADO

Yo, B.R.M.d.L., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, presento voto salvado en la decisión aprobada por la mayoría de esta Sala que declaró SIN LUGAR la solicitud de Avocamiento interpuesta por la representación de la Defensa del ciudadano J.M.D.O., con fundamento en las siguientes consideraciones de ley:

La mayoría de la Sala consideró que la Orden de Aprehensión dictada contra el ciudadano J.M.D.M.O., así como su solicitud de ratificación por parte del Ministerio Público se encontraban ajustadas a Derecho.

Al respecto esta disidente considera, que las circunstancias de extrema necesidad y urgencia no se evidencian en el presente caso, dado que el investigado J.M.D.O. se presentó ante el órgano encargado de la investigación, sin existir aún en su contra una orden de aprehensión, ni siquiera una citación para que asistiera a la Sede Fiscal u órgano policial, pues por su propia voluntad se dirigió ante las autoridades, al enterarse de que lo estaban relacionando con el delito.

Además, fue después de más de 11 meses y después que el investigado se presentara por su propia voluntad, fue solicitada “por vía telefónica” la orden de aprehensión “por extrema necesidad y urgencia”, desconociendo así el principio de juicio en libertad que rige el sistema acusatorio y desechando la voluntad del investigado de comparecer y someterse al proceso, cuando pudo evadirlo, dado el tiempo transcurrido desde la comisión de los hechos hasta su aprehensión “necesaria y urgente”.

Así pues, considera esta disidente, que la Sala desconoce su propia jurisprudencia sobre el juicio en libertad, a pesar de la gravedad de los hechos investigados, atendiendo al principio de juicio en libertad y el de Presunción de Inocencia, a tal efecto cito el contenido de una de las decisiones emblemáticas al respecto de la realización de la investigación y del juicio donde el justiciable demuestra su voluntad de someterse al proceso:

…De allí que la orden de aprehensión, solicitada por el Ministerio Público y acordada por el Juzgado Cuadragésimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, no tiene fundamento legal, puesto que no concurren las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, en primer lugar, no hay atribución clara de los delitos por los cuales fue solicitada la aprehensión, así como tampoco fundados elementos de convicción procesal sobre la autoría o participación del imputado; y segundo, no se puede afirmar que existe en el presente caso peligro de fuga ni de obstaculización del proceso, por cuanto ha sido demostrado, como consta de autos, su voluntad de comparecer ante la autoridad competente. Su condición de Alcalde además, evidencia su arraigo en el país.

Como es sabido, el encarcelamiento preventivo es enteramente cautelar y, por lo demás, se trata de una medida excepcional que tiende a garantizar la comparecencia del sindicado en el proceso y la efectividad de garantizar en el mismo el derecho a su defensa. Sentencia 103 del 01 de abril de 2004, caso H.C.R..

Desde otra perspectiva, la Sala ordena que el ciudadano abogado acusado H.C.R. sea juzgado en libertad. Es verdad que, según el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, para decidir acerca del peligro de fuga se tendrá en cuenta la pena que podría llegar a imponerse y en este caso es alta; pero en la actualidad (no fue así con antelación en este mismo caso) es palmaria la voluntad del ciudadano abogado acusado de someterse a la persecución penal e incluso el ciudadano abogado CAPRILES RADONSKI está cumpliendo sus funciones como Alcalde del Municipio Baruta, en el Distrito Metropolitano

. Sentencia 188 de 12 de mayo de 2005, caso H.C.R.” (Resaltados de la Magistrada disidente.)

Por ello considero que en el presente caso, el ciudadano J.M.D.O. demostró su voluntad de someterse al proceso que se le sigue y mediante una medida cautelar distinta a la privación de libertad, se puede aún garantizar su comparecencia a los actos del proceso.

Por otra parte, discrepo de la decisión de la mayoría de la Sala, en relación con la realización del Reconocimiento en Rueda de personas, pues dicho acto por su naturaleza, sólo corresponde a los testigos o víctimas del hecho delictivo, resultando completamente inidóneo que sean los presuntos co-imputados quienes lo realicen.

El reconocimiento en rueda de personas se encuentra regulado en el Capítulo II de los requisitos de la Actividad Probatoria, en la Sección Quinta titulada “Del Testimonio”, en los artículos 222 al 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Los artículos 230 y 231 del Código Orgánico Procesal Penal establecen:

Artículo 230. Cuando el Ministerio Público estime necesario el reconocimiento del imputado o imputada, pedirá al Juez o Jueza la práctica de esta diligencia. En tal caso se solicitará previamente al o la testigo que haya de efectuarlo, la descripción del imputado o imputada y de sus rasgos más característicos, a objeto de establecer si efectivamente lo o la conoce, o lo o la ha visto anteriormente, cuidando que no reciba indicación alguna que le permita deducir cual es la persona a reconocer.

Artículo 231. La diligencia de reconocimiento se practica poniendo la persona que debe ser reconocida a la vista de quien haya de verificarlo, acompañada de por lo menos otras tres de aspecto exterior semejante.

El o la que practica el reconocimiento, previo juramento o promesa, manifestará si se encuentra entre las personas que forman la rueda o grupo, aquélla a quien se haya referido en sus declaraciones y en caso afirmativo, cuál de ellas es.

El Juez o Jueza cuidará que la diligencia se lleve a efecto en condiciones que no representen riesgos o molestias para el reconocedor o reconocedora”.

De las anteriores disposiciones se interpreta claramente que el reconocimiento corresponde a los testigos, por lo que no puede interpretarse en extenso que corresponda a los imputados o co-imputados, pues ello es contrario al principio de interpretación penal que sólo puede ser in extenso a favor del justiciable.

En el mismo sentido, el artículo 231 prevé que el reconocedor debe “prestar juramento”, ello hace alusión clara a un testigo, no al imputado, cuya declaración debe ser sin juramento, tal como lo establece el artículo 131 ibidem, en los siguientes términos:

Artículo 131. Antes de comenzar la declaración se le impondrá al imputado o imputada del precepto constitucional que lo exime de declarar en causa propia y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento y se le comunicará detalladamente cuál es el hecho que se le atribuye…

.

En doctrina se ha dicho sobre el reconocimiento de personas, que “se trata de una diligencia de investigación de las llamadas de “descarte y orientación”, pues a partir de que un sujeto sea reconocido o no por la víctima o por testigos presenciales del hecho o de sus antecedentes o secuelas, dependerá que se mantenga en la condición de imputado (…) Este medio probatorio está incluido en la sección correspondiente al testimonio en razón de que, como acertadamente dice Florian, ‘el sujeto del reconocimiento (reconocedor) se considera como testigo”(…) La condición de idoneidad de esta prueba, consiste en que el reconocedor aporte inicialmente los datos que recuerde de la persona que se supone va a reconocer y que luego esta persona sea colocada entre personas de características físicas similares a ella. La falta de estos requisitos hace absolutamente ineficaz esa prueba y podría acarrear la nulidad del acto si la violación de esos requisitos fuere ex profeso.” (Pérez Sarmiento, Eric. Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal. 2001)

Asimismo ha sido estudiado en doctrina el procedimiento para su realización, donde se deduce la necesidad: “a) De la descripción del imputado por parte del testigo y tener declaración previa. Obviamente, para crearse la necesidad del reconocimiento debe existir un antecedente previo, (…) en ese antecedente debe constar la descripción de la persona que se pretende reconocer (…) b) Del control jurisdiccional, debe ser realizada en todo momento en presencia y con el control exclusivo del funcionario con facultad jurisdiccional competente (juez). C) No permitir que le indiquen las características o identidad del mismo…el juez debe vigilar la debida realización de la diligencia lo que implica cerciorarse de las situaciones anteriores y futuras que están en su dominio: revisar si fueron indicadas en algún momento las características o identidad de los sospechosos a reconocer o aún más que estas no hayan sido facilitadas (…) d) Rueda de individuos formada por personas de características similares (…) e) Juramento por parte del testigo (… ) cualquier declaración testifical no aportada con juramento es ilegítima y con efectos nulos para el proceso. f) respeto de la dignidad humana del imputado (…) g) De la asistencia de defensor técnico…”. (Balza Arismendi, Luis. Código Orgánico Procesal Penal. 2007)

En el mismo sentido la doctrina penal nacional ha expresado que “el reconocimiento a través de fotografías, videos o películas no tiene eficacia jurídica, tampoco lo tendrá cuando las personas de la rueda tengan características físicas distintas o cuando los funcionarios o terceros interesados le suministren al reconocedor datos o recomendaciones para orientar su reconocimiento hacia interesado fin.” (Ramírez Torres, Adolfo. Código Orgánico Procesal Penal Comentado, 1999)

De otra parte, observa quien aquí disiente que el solicitante de Avocamiento expresó que las pruebas solicitadas por la defensa, en específico la comparación entre muestras de semen hallados en el cuerpo de una de las víctimas con la muestra aportada por el imputado J.M.D.O. no habían sido realizadas, aun cuando fue ordenada su realización, al respecto se observa de las copias certificadas que el hoy acusado ofreció dicha prueba el 2 de diciembre de 2009, se realizó la toma de la muestra el 22 de diciembre de 2009, siendo el caso que la acusación presentada en fecha 20 de enero de 2010 nada refiere sobre la prueba de comparación seminal o de Adn en el presente caso, lo cual a todas luces causó un gravamen irreparable al acusado de autos J.M.D.O., en la primera etapa del proceso, donde la efectiva realización de dicha prueba de comparación pudo arrojar un resultado favorable al imputado aunado a la ausencia de elementos que indiquen su participación en el hecho investigado, por ello discrepo de la apreciación de la mayoría de la Sala que se conforma con que dichas pruebas fueron ordenadas, pero no han sido consignadas y quizá no han sido realizadas, en tal situación la defensa del referido ciudadano se vio francamente sesgada en la primera etapa del proceso.

Por lo antes expuesto considero que la Sala debió declarar Con Lugar la Solicitud de Avocamiento, acordar medidas cautelares distintas a la privación de Libertad, y ordenar la reposición del proceso a la fase preparatoria, hasta que sean obtenidas las resultas de las pruebas solicitadas por la defensa en fase de investigación, así mismo se decrete la Nulidad Absoluta de los reconocimientos realizados por el co-imputado P.S.F., por ser violatorio de los principios y garantías Constitucionales, de conformidad con lo establecido en el artículo 49.1 de la Constitución vigente y los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, al haberse violentado de manera ostensible el debido proceso y control de la constitucionalidad en la importante fase de investigación.

Queda en estos términos planteado mi desacuerdo en la decisión que antecede. Fecha ut supra.

La Magistrada Presidenta,

Ninoska B.Q.B.

La Magistrada Vicepresidenta, La Magistrada Disidente,

D.N. Bastidas B.R.M.d.L.

El Magistrado, El Magistrado,

E.R.A. Aponte H.M.C. Flores

La Secretaria,

G.H.G.

BRMdeL/hnq.

VS. Exp. N° 10-0307 (DNB)

VOTO SALVADO

Quien suscribe, Doctor E.R.A.A., Magistrado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, anuncia su voto salvado en la decisión que antecede, la cual declaró sin lugar la solicitud de avocamiento, interpuesto por los ciudadanos abogados T.M.O. y A.S.V., con motivo de la causa penal Nº BP11-2009-003024, que cursa ante el Tribunal Primero en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Anzoátegui, en contra del ciudadano J.M.D.O., con cédula de identidad número 17.145.534, por la presunta comisión de los delitos Homicidio Calificado, Agavillamiento, Incendio de Morada, tipificados en los artículos 406 (numeral 1º) en concordancia con el artículo 83, artículos 286 y 343 todos del Código Penal, respectivamente, y por el delito de Actos Lascivos Violentos, tipificado en el artículo 45 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente, en perjuicio de los ciudadanos (occisos) J.C.S.R., I.R.H. de Salazar y su hija de cuatro (4) años de edad.

La presente solicitud de avocamiento, versa sobre diversas irregularidades dentro del proceso, entre las que se destacan:

… denuncio la infracción del debido proceso y de la tutela judicial efectiva (…) debido a las irregularidades durante el acto de reconocimiento en rueda de personas donde fungía como persona a reconocer nuestro defendido y como persona reconocedora el coimputado (…) P.S. (…) la diligencia de reconocimiento de personas es un acto distinto al supuesto especial del artículo 39 del COPP, donde el delator previo a la suministración de sus informaciones idóneas y sustentables es impuesto y expresamente renuncia al precepto constitucional en su condición de imputado (…) siempre y cuando sus informaciones conlleven a la obtención de pruebas materiales (…) y con los cuales se logre individualizar a los coautores del hecho (…) se hagan acreedores de la rebaja de la pena (…) distinto es el caso del reconocimiento en rueda de individuos donde para declarar como testigo reconocedor, forzosamente debemos estar en presencia de un testigo más no de un coimputado, por ser ambos de naturaleza distintas (…) en el caso que nos ocupa erróneamente se fusionaron uno y otro siendo en consecuencia dicha actuación de reconocimiento realizado por el Tribunal 2 de Control nulo de nulidad absoluta (…) por último las contradicciones de P.S., al señalar las características de nuestro representado (…) sugiriendo quienes aquí suscriben que la decisión definitiva comporte la nulidad del acto de reconocimiento (…) bajo la modalidad de prueba anticipada.

(…) denuncio la infracción del debido proceso y de la tutela judicial efectiva (…) por indebida aplicación del artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal, al proceder el Tribunal 1 de Juicio a rebajar la pena del único imputado sobre quien pesaba pruebas que lo vinculaban al hecho (Experticia Grafotécnica) y reconoció tener participación en estos, tomando como base el supuesto especial de la delación el cual en momento alguno fue solicitado ni tramitado durante la fase preparatoria (…) así se aprecia de lo plasmado en la decisión recaída durante la audiencia fijada y convocada inicialmente con la finalidad del cumplimiento de la depuración de escabinos que luego mutó en una audiencia de admisión de hechos (…) el Juzgado 1 de Juicio (…) relajó normas de orden público de naturaleza procesal, de una manera que compromete y ataca notablemente la imagen del Poder Judicial, no sólo porque la pena impuesta de ocho (08) años al único de los acusados contra el cual existían pruebas técnicas que lo vinculan a los delitos, cómputo a todas luces errado ya que fueron tres (03) las víctimas de homicidio calificado por razones fútiles e innobles, siendo rebajada la misma a través del supuesto especial de delación nunca solicitada por el Ministerio Público y tramitada por el Tribunal de Control durante la fase preparatoria.

(…) por la razones antes expuestas en resguardo de una adecuada aplicación de la justicia, pido a esta sala sea admitida la presente solicitud de avocamiento (…) declarando con lugar…

. (Subrayado del disidente).

Para resolver estas denuncias de los defensores privados, la decisión que antecede al presente voto salvado, se pronunció en los términos siguientes:

… En relación a la supuesta que le atribuye la defensa al Juzgado de Control, en relación al acto de reconocimiento de individuos, donde el coimputado P.S., fungía como persona a reconocer a su defendido J.M.D.O.. La Sala observa que la misma fue solicitada por el representante del Ministerio Público en el marco de la celebración de la audiencia de presentación del mencionado ciudadano, en donde el coimputado P.R.S.F., actuaría como reconocedor; el Juez declaró con lugar dicha prueba de reconocimiento por considerarla útil y necesaria para la investigación.

(…) En relación a la denuncia que realiza la defensa, señalando la indebida aplicación del artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al supuesto especial de la delación, conocida esta figura procesal como el informante arrepentido, por medio del cual el representante del Ministerio Público, solicita al Juez de Control, le autorice suspender el ejercicio de la acción penal respecto de los hechos o las personas en cuyo beneficio se aplica este supuesto especial.

A través de esta vía podrá el acusado, obtener una rebaja de la pena aplicable a la mitad de la sanción que le corresponda según el delito cometido, siempre que los datos aportados o la información suministrada sean realmente útil y permita probar la participación de otras personas involucrada en hechos de la delincuencia organizada o criminalidad violenta, como es el caso que hoy nos ocupa.

(…) la Sala evidencia de autos que el Juzgador del Tribunal de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Anzoátegui (extensión El Tigre) al aplicar la concurrencia de delitos acusados (Homicidio Calificado con Alevosía por motivos fútiles e innobles, y Agavillamiento) al coimputado ciudadano P.S. expresó: ‘la pena en principio sería de 20 años más las dos terceras partes del delito de agavillamiento, es decir, 24 años, pero la aplicación del artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal (…) la pena aplicable debe ser rebajada en principio a la mitad de la sanción establecida para el delito que se le impute al informante arrepentido que serían 12 años de prisión, a los cuales en virtud de la aplicación del procedimiento por admisión de pena (…) este tribunal condena al acusado de autos P.S. a cumplir la pena de ocho (08) años de prisión’ (…) se evidencia que el (…) Tribunal de Juicio, aplicó correctamente el artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, se declara sin lugar la presente denuncia…

.

Ahora bien, quien discrepa considera que las resoluciones anteriores, no dieron respuesta de manera precisa y directa, a los argumentos de los solicitantes, específicamente, las irregularidades del acto de reconocimiento, en virtud de que el reconocedor ciudadano P.S. no era un testigo sino un coimputado (vulnerado el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal), solicitando la nulidad absoluta de esa actuación procesal.

De igual forma, en relación a la indebida aplicación del artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal, concretamente los defensores alegaron que el supuesto especial de la delación no fue solicitado por el Ministerio Público durante la fase preparatoria, ni mucho menos acordado por el Tribunal de Control, infringiendo el procedimiento establecido en el citado artículo, de allí que expresaron: “… el Juzgado 1 de Juicio (…) relajó normas de orden público de naturaleza procesal, de una manera que compromete y ataca notablemente la imagen del Poder Judicial…”, lo anterior no fue resuelto fundadamente en la sentencia de la cual disiento, incurriendo la misma en el vicio de falta de motivación, transgrediendo de esta manera derechos y garantías fundamentales dentro del proceso penal venezolano.

Siendo esto así, quien suscribe, considera pertinente darle una respuesta debida a los referidos puntos sometidos a consideración de ésta Sala, por lo que me permito señalar lo siguiente: la práctica del reconocimiento de personas en rueda de individuos, es una diligencia de investigación, que consiste en que el imputado sea reconocido por la víctima o por testigos presenciales del hecho (según sea el caso), la misma debe cumplir, con determinados requisitos y formas que la rigen, contenidos en los artículos 230 y 231 del Código Orgánico Procesal Penal.

En la presente causa, en el acto de reconocimiento del ciudadano J.M.D.O. (realizado el 2 de diciembre de 2009), no se cumplieron con los trámites y la forma que contiene la ley, por cuanto, el reconocedor ciudadano P.S., no era un testigo o víctima, por el contrario es un coimputado por los mismos hechos y delitos objeto de la presente causa, todo esto, según su propia declaración que riela en la audiencia de presentación del 16 de noviembre de 2009 y donde se le acordó medida de privación judicial preventiva de libertad.

De esta manera, el acto de que un imputado reconozca a otro (en igualdad de condiciones dentro del proceso), contamina la prueba, en virtud de la búsqueda de auto exculpación o de desplazar sus propias responsabilidades, para incriminar a otra de las personas señaladas en la causa, pudiéndose pecar en incriminaciones recíprocas y falta de imparcialidad, que perjudicarían la eficacia y pertinencia de la prueba.

Distinto sería que la condición del reconocedor dentro del proceso, fuera diferente a la del imputado a reconocer, es decir, que ya estuviera condenado, o que se hubiera acogido al supuesto especial de la delación, establecido en el artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que no sucedió en este caso.

Aunado a esto, el tratamiento que se le dio al prenombrado ciudadano P.S., fue de testigo y no de coimputado, siendo juramentado para el referido acto de reconocimiento (tal y como consta del acta que riela en el expediente, folios 243 al 246, de la pieza Nº 2), lo que vicia de nulidad la referida prueba, por cuanto se vulneraron los artículos 131, 230, 231 y 233 ejusdem, en detrimento del debido proceso, la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa, lo que fue inobservado por el Tribunal Segundo de Control, al admitir indebidamente esta írrita prueba, para la fase del juicio oral y público.

Al respecto la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha expresado lo siguiente:

… el reconocimiento del imputado, es una prueba que se practica en la fase preparatoria, cuya promoción se da ante el Juez de Control por la incertidumbre o duda que le pueda surgir a alguna de las partes, en cuanto a la participación o no de la persona sindicada como autor o partícipe de un hecho que se investiga. Y que, en caso de que se ordene su práctica, ésta deberá sujetarse a los requisitos exigidos en los artículos 230 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo considera la Sala, que la finalidad del reconocimiento es determinar si la persona a quien se le atribuye participación en un hecho delictivo, es realmente, su autor o al menos, a los efectos de su posible imputación, la persona que lo cometió y si es reconocido en presencia judicial, esta prueba puede disipar cualquier posible duda de la comisión o participación del sujeto en el hecho investigado, no queriendo decir con ello, que esta prueba es contundente para demostrar la culpabilidad del acusado, pues debe ser apreciada por el juez junto con las demás pruebas evacuadas en el juicio…

(Sentencia Nº 301, del 29 de junio de 2006).

Por consiguiente, quien aquí suscribe considera, que la presente denuncia ha debido declararse con lugar, decretándose la nulidad del acto de reconocimiento del ciudadano J.M.D.O., realizado el 2 de diciembre de 2009, de conformidad con los artículos 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal.

En lo que respecta, al supuesto especial de delación, contenido en el artículo 39 Código Orgánico Procesal Penal, el disidente indica, que el principio de oportunidad es concebido como una institución jurídica penal a la que puede ampararse un imputado, ofreciendo de manera voluntaria información veraz y eficaz al Ministerio Público (antes de la presentación de la acusación fiscal), con la finalidad de coadyuvar en la persecución penal de los responsables de delitos cometidos y a su vez contribuir con el esclarecimiento del hecho investigado u otros conexos.

Obteniendo por esta vía el imputado, una rebaja de la pena aplicable a la mitad de la sanción que le corresponda según el delito cometido; siempre y cuando la información suministrada sea útil y permita probar la participación de otros imputados involucrados en hechos de la delincuencia organizada o de criminalidad violenta.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido lo siguiente:

“… se aplica este supuesto especial del principio de oportunidad, cuando concurran las siguientes condiciones: a) que se trate de hechos delictivos producto de la delincuencia organizada o de la criminalidad violenta; b) que el imputado colabore eficazmente con la investigación aportando información esencial para evitar que continúe el delito o se realicen otros, ayudando a esclarecer el hecho investigado u otros conexos, o proporcionando información útil para probar la participación de otros imputados; y c) que la pena que corresponda al hecho punible, cuya persecución se suspende, sea menor o igual que la de aquellos cuya persecución facilita o continuación evita.

(…)La relevancia de la anterior precisión está dada por la imperiosa necesidad de determinar la utilidad y eficacia de la información ofrecida en el marco del supuesto especial del principio de oportunidad, previsto en el artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda la rebaja de la pena aplicable como premio a la delación, cuyo fin es promover la colaboración de los imputados, por delitos producto de la delincuencia organizada o de la criminalidad violenta, suministrando información eficaz y útil para la investigación penal y posterior enjuiciamiento de este tipo de hechos delictivos.

Es por ello que la verificación de la utilidad de la información suministrada o de la colaboración prestada por el imputado delator, impone la obligación al Ministerio Público de investigar ineludiblemente y de forma expedita y diligente lo delatado; por lo que una vez obtenida la delación, el Ministerio Público debe solicitar la autorización al juez de control para suspender el ejercicio de la acción penal con relación a los hechos o las personas en cuyo favor se aplica este supuesto especial del principio de oportunidad y, en consecuencia, queda obligada la Vindicta Pública a esperar que concluya la investigación sobre los hechos delatados, en cuya oportunidad se reanudará el proceso, debiendo presentar, en su momento, la acusación contra el o los delatores, quienes adquieren a partir de ese momento la cualidad de informantes arrepentidos, haciendo constar en dicho acto la eficacia de la delación, para que el juez competente al dictar la sentencia definitiva sobre los hechos que se le imputan al informante arrepentido, rebaje de la pena aplicable a la mitad de la sanción establecida para el delito que se le impute, de conformidad con lo previsto en el artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal. (Sentencia Nº 1493, del 16 de julio de 2007).

En el caso de autos, quien suscribe observa, que el ciudadano P.S. en la audiencia de presentación realizada el 16 de noviembre de 2009 ante el Tribunal Segundo de Control (donde fue impuesto de los hechos que se le imputaban, las circunstancias de tiempo, modo y lugar, y los elementos de convicción en su contra, adquiriendo la condición de imputado), ofreció información presuntamente fundamental para el esclarecimiento de los hechos investigados y para el posible establecimiento de responsabilidades penales a otras personas supuestamente involucradas en los hechos delictivos objeto de este proceso.

Tan así es, que el Ministerio Público, en esa misma audiencia solicitó al Tribunal Segundo de Control, tomar la declaración del ciudadano P.S. como prueba anticipada, así como también, que el referido ciudadano realizara reconocimiento en rueda de individuos al resto de los investigados y señalados por éste en su testimonio.

Ahora bien, el representante de la vindicta pública, en ningún momento de la fase preparatoria, previo a la presentación de la acusación fiscal, le solicitó al citado Tribunal de Control, la autorización para suspender el ejercicio de la acción penal respecto al ciudadano P.S., para que se aplicara en su favor este supuesto especial, todo esto, a pesar de que, la ciudadana Gamelis R.D.P. del referido ciudadano, en la mencionada audiencia de presentación expresó: “… Siendo la declaración de mi representado tan contundente, esta defensa hará sus alegatos en las subsiguientes etapas (…) tomando en consideración el aporte realizado para el esclarecimiento de este hecho punible, tal y como se encuentra establecido en el supuesto especial contenido en el artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal…”. Sin obtener respuesta alguna, ni del Ministerio Público, ni del Tribunal Segundo de Control.

Siendo esto así, el disidente afirma, que le asiste la razón a los peticionantes del presente avocamiento, en cuanto a la violación del debido proceso y la tutela judicial efectiva, por la indebida aplicación del artículo 39 ejusdem (por ende se ejecutó ilegítimamente la rebaja establecida en esa disposición legal), lo que vició de nulidad la decisión dictada el 28 de junio de 2010, por el Tribunal Primero en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Anzoátegui (extensión El Tigre).

Habida cuenta, de que el Ministerio Público no invocó en su oportunidad procesal correspondiente, el supuesto especial del principio de oportunidad o delación, pretendiendo hacerlo indebidamente (en el acto de recusación, inhibición y excusas de escabinos del 28 de junio de 2010), luego de haber presentado acusación fiscal y estando el proceso en fase de juicio. Siendo peor aún, la decisión acordada por el prenombrado Tribunal Primero de Juicio, que acogió la irrita solicitud fiscal y aplicó indebidamente la rebaja establecida en el artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal, vulnerando flagrantemente principios de orden constitucional y legal, lo que produce forzosamente la nulidad absoluta de ese fallo.

En relación a esto, la supra citada Sentencia Nº 1493, del 16 de julio de 2007 de la Sala Constitucional, ha señalado lo siguiente:

…observa la Sala que el supuesto especial del principio de oportunidad exige la prescindencia de la acusación hasta tanto se concrete la verificación de la información y se obtengan los resultados de la investigación sobre los hechos delatados, siendo que una vez concluida ésta y presentada la acusación, no pueden reabrirse o continuar ejecutándose las diligencias investigativas, bajo el amparo de este supuesto especial y respecto de los delatores y hechos delatados que la originaron.

Por otra parte, debe señalar esta Sala que, en principio, la delación debe darse en un solo acto, a fin de evitar investigaciones interminables o extensas; no obstante, cuando el Ministerio Público estime que la información es relevante para la investigación, la llamada extensión de la delación, entendida como el ofrecimiento de nueva información, sería procedente sólo si es realizada antes de la conclusión de la investigación de los hechos delatados. En consecuencia, las informaciones ofrecidas bajo este supuesto especial del principio de oportunidad después de la acusación no serían procedentes, ya que el momento de acogerse al supuesto especial tratado, comienza desde que la persona adquiere la condición de imputado y termina justo antes de la presentación de la acusación por parte del Ministerio Público, ya que después de presentada la acusación, de haberse cumplido con todos los extremos del artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal, el delator adquiere su condición de informante arrepentido, haciéndose merecedor de las medidas de protección para garantizar su integridad física por parte del Estado…

(Subrayado del disidente).

Por todo lo antes expuesto, y en atención a las disposiciones legales y criterios jurisprudenciales señalados, quien aquí suscribe considera, que la mayoría de la Sala de Casación Penal, ha debido declarar con lugar la presente denuncia de avocamiento, y en consecuencia, anular la decisión dictada el 28 de junio de 2010, por el Tribunal Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Anzoátegui (extensión El Tigre), y de todos sus efectos, manteniéndose la condición procesal del ciudadano acusado P.S., previo al fallo anulado.

Queda en estos términos, expuesto mi voto salvado, en relación con la presente decisión.

La Magistrada Presidenta,

Ninoska B.Q.B.

La Magistrada Vicepresidenta, La Magistrada

D.N. Bastidas B.R.M.d.L.

El Magistrado Disidente, El Magistrado,

E.R.A. Aponte H.M.C. Flores

La Secretaria,

G.H.G.

Exp. 2010-307

ERAA.