Decisión nº XP01-R-2012-000034 de Corte de Apelaciones de Amazonas, de 11 de Septiembre de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas

Puerto Ayacucho, 11 de Septiembre de 2012

202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : XJ01-P-2012-000006

ASUNTO : XP01-R-2012-000034

JUEZA PONENTE: MARILYN DE JESUS COLMENARES

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IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADOS: Ciudadano J.L.C.M., titular de la Cédula de Identidad Nº V-8.949.955 y M.A.F., titular de la Cédula de Identidad Nº V-18.505.132.

DEFENSORES: Abogado J.C.B., inscrito en el Inpreabogado con el Nº 117.559, Abogada A.B.L., Defensa Pública Tercera Penal adscrita a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas.

FISCALIA: Abogada AMARILLYS RUIZ, Fiscal Auxiliar Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas.

VICTIMA: Ciudadano HING FONG, titular de la Cédula de Identidad Nº E-80.411.934.

MOTIVO: Recurso de Apelación de Sentencia interpuesto por la abogada Amarillys Ruiz, Fiscal Auxiliar Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, en fecha 09 de Mayo de 2012 y fundamentada en fecha 10 de Mayo de 2012.

En fecha 04JUL2012, esta Corte de Apelaciones, da por recibido el presente Recurso de Apelación de Sentencia, designándose Ponente de acuerdo con el orden de Distribución de Asuntos del Sistema JURIS 2000, a la Juez MARILYN DE JESUS COLMENARES. En fecha 25JUL2012, se admitió el presente asunto y estando en el lapso para decidir se hace en los siguientes términos.

CAPITULO I

MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 17 de Mayo de 2012, la abogada AMARILLYS RUIZ, Fiscal Auxiliar Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, presentó Recurso de Apelación, pudiéndose evidenciar textualmente lo siguiente:

…ciudadanos Magistrados de la Ilustre Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, el presente escrito de apelación se interpone en los términos siguientes: De conformidad con lo establecido en el articulo 477, ordinal 4, el cual establece que son recurribles ante la corte de apelaciones, las decisiones que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva y Ordinal 5 la que causen un gravamen Irreparable, ya que la jueza de control desestimo la acusación presentada en contra de estos ciudadanos en relación al delito ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Articulo 6 en concordancia con el articulo 16 ordinal 5 de la Ley Orgánica Sobre la Delincuencia organizada, por cuanto a su criterio, los medios de pruebas ofrecidos por esta representación fiscal, no son suficientes para el enjuiciamiento público de los acusados de marras, Sobreseyendo este delito y otorgamiento (sic) medida Cautelar sustitutiva de Libertad a favor al acusado M.A.F. por haber realizado el cambio de calificación jurídica provisional.

Como podrán observar los ciudadanos magistrados de la corte de Apelaciones de esta circunscripción Judicial, ha criterio de esta Representante Fiscal, la decisión impugnada es una decisión Violatoria de derecho, ya que incumple lo establecido en el ultimo aparte del articulo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que en la celebración de la audiencia recurrida se tocaron asuntos propios del Juicio oral y Público, como lo es la valoración de pruebas, la Jueza de Control valoro en esa audiencia los medios probatorios ofrecidos por esta Representación Fiscal y en base a ello toma la decisión de advertir el cambio de calificación jurídica y decreta una medida sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad que recaía en contra del ciudadano M.A.F., pues la jueza consideró que las circunstancias variaron para el referido acusado y es por cuanto toma tal decisión. Ahora bien, si es cierto que el Código Orgánico Procesal Penal, permite al juez de control cambiar la calificación jurídica y atribuir una calificación jurídica diferente de carácter provisional (art. 330), de la acusación, una vez terminada la audiencia preliminar, expresando sucintamente los motivos en que se funda y las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación (art.331), no es menos cierto que si el cambio de calificación jurídica conlleva al sobreseimiento de la causa, por cualquiera de las causales de procedencia ESTA POTESTAD ESTA LIMITADA, CUANDO POR LA NATURALEZA DE LA CAUSAL, ÉSTA SOLO PUEDE SER DILUCIDADA EN EL DEBATE DEL JUICIO ORAL Y PÚBLICO (art. 321), como es el caso que nos ocupa, así lo establece brillantemente la Sentencia Nº 013, de la Sala de Casación penal de fecha 08/03/2005.

Considera quien aquí suscribe que las circunstancias no han variado para el ciudadano M.A.F., toda vez que se promueven medios probatorios que comprometen seriamente al referido ciudadano, como es el acta de entrevista del ciudadano M.A.E.J. quien manifiesta en su declaración, que el acusado M.A.F., se encontraba en el negocio el día de los hechos y que el mismo presentaba una actitud nerviosa, enviaba mensajes e hizo señas con su mano cuando se encontraba en la puerta del establecimiento, como indicándole a alguien que ingresara al negocio, cuando efectivamente de inmediato ingresaron dos sujetos manifiestamente armados, donde uno de ellos luego de la investigación fue identificado como J.C.M., quien es el otro acusado de autos, testimonio éste que debió haber sido tomado en cuenta por la jueza, para haberle mantenido la Medida Privativa de Libertad en contra del acusado M.A.F., ya que así lo hizo con los demás medios de prueba con los cuales sustenta la decisión en cuanto al otorgamiento de la Medida Cautelar al referido acusado, sin dejar de resaltar que estamos en presencia de un delito pluriofensivo y que la pena a imponer es bastante alta y hay una presunción razonable de peligro de fuga, el cual configura tácitamente del parágrafo primero del articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón a que los hechos punibles precalificados establecen en su conjunto, (SIC) dan una pena privativa de libertad aplicable, superior a los diez (10) años, lo cual excede sustancialmente el requerimiento de la norma adjetiva, al establecerlo como limite máximo de los delitos, por lo que esta representación Fiscal solicitó la privación judicial preventiva de libertad del imputado M.A.F., toda vez que están llenos los extremos exigidos por los articulo 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, como lo son: 1. un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita; esta Representación precalifico la comisión de los delitos de robo agravado, previsto y sancionado en el articulo 458 del código Penal en concordancia con el articulo 83 Ejusdem a nuestro criterio las circunstancias no han variado.

La Jueza desestimo el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 6 en concordancia con el articulo 16, numeral 5 de la Ley Orgánica sobre la Delincuencia Organizada, por considerar que no existen elementos serios para el enjuiciamiento de los acusados de autos por tal delito, pero observa a todas luces que la Jueza no tomó en consideración, el acta de entrevista del ciudadano SERRANO TORREALBA J.A., cuando en su declaración manifiesta que llegaron cuatro sujetos a bordo de dos motos, de los cuales dos de ellos se quedaron afuera y dos entraron al Supermercado portando armas de fuego y bajo amenaza de muerte despojaron a su jefe de nombre Fong Hing del dinero de la venta del día y luego se retiraron del lugar. Si bien es cierto no le corresponde al Juez de Control valorar las pruebas ofrecidos por el Ministerio Público, no es menos cierto que el Juez de esta fase tiene el control de dichas pruebas y al momento de revisarlas puede obtener una noción objetiva de la verdad y en este caso se observa a todas luces que existen elementos serios que comprometen a estos ciudadanos tanto en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO como la ASOCIACION PARA DELINQUIR, por lo que bajo ningún concepto se debió desestimar tal delito y menos otorgar una cautelar cuando estamos en presencia de un delito tan delicado como es el ROBO AGRAVADO, delito este tipificado dentro del Articulo 16, ordinal de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, como uno de los delitos susceptibles de Asociación para Delinquir.

Se hace constar que la representación fiscal realiza trascripción parcial del Criterio Jurisprudencial emanado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 06DIC2011, en sentencia Nº 51.

… por todo lo anteriormente expuesto, considera esta vindicta publica, que se esta generando una violación flagrante de lo contenido en los articulo, (SIC) 250, 251 y 252 del Código Organito Procesal Penal, toda vez que en el escrito acusatorio se promueven pruebas suficientes para demostrar la culpabilidad y autoría de los ciudadanos J.C.M. Y M.A.F., como autores y participen (SIC) en la comisión de los delitos de M.A.F. Y JOQUIN LOZANO COVA MARQUEZ, (SIC) por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, ASOCIACION PARA DELINQUIR OCULTAMIENTO DE MUNICIONES Y ASOCIACION PARA DELINQUIR (SIC) delitos previstos y sancionados en los articulo 458, 277 del código penal, articulo 7 de la Ley de Armas y Explosivos y Art. 6 de la Ley contra la delincuencia Organizada.

Como se puede observar ciudadanos magistrados, no hay proporcionalidad entre la medida cautelar dictada por el Tribunal de control y la gravedad que implican los delitos presuntamente cometidos por el imputado M.A.F.. (Sic)

Por los argumentos de hecho y de derecho expuestos anteriormente, le solicito a la Corte de Apelaciones de ese Circuito Judicial Penal:

1)Declare CON LUGAR el presente recurso de apelación ordenándose la NULIDAD de la decisión del Tribunal Tercero de Control, de fecha 09 de mayo de 2.012, en el asunto XP01-P-2012-000494, conforme al articulo 190 del Código Orgánico Procesal Penal; y

2) Como consecuencia de lo anterior, se e.O.d.A. en contra del imputado de autos M.A.F., a los fines legales consiguientes y se reponga la causa al estado de realizarse nuevamente la audiencia de presentación…

(negritas, mayúsculas y subrayados de la recurrente)

CAPITULO II

DEL FALLO RECURRIDO

El Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal, en fecha 10 de Mayo de 2012 declaró lo siguiente:

…Por fuerza de lo expuesto, este TRIBUNAL PRIMERO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO AMAZONAS ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY,

PRIMERO: Vista la Acusación presentada por la Fiscal Primera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial y la subsanación de defectos de forma realizada, este Tribunal en base al contenido del artículo 330 de la N.A.P., hace una revisión del respectivo escrito de acusación y lo concatena con la exposición realizada por el Fiscal del Ministerio Público en esta audiencia, Admite Parcialmente, el escrito de acusación presentado por el Ministerio Público, en contra de los ciudadanos Cova M.J.L., titular de la cédula de identidad Nº V- 8.949.955, de nacionalidad de(Sic) Venezolana, natural de Puerto Ayacucho, Estado Amazonas, nacido el día 16-08-1968, de 43 años de edad, de profesión u oficio Taxista, domiciliado en Barrio P.C., Calle Principal al Frente de Residencias Amazonas, por la presunta comisión de uno de los delitos Ocultamiento de Municiones previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre Armas y Explosivos concatenado con el artículo 277 del Código Penal, y el delito de Robo Agravado previsto y sancionado en artículo 458 del Código Penal; en cuanto al ciudadano M.A.F., Titular de la Cédula de Identidad Nº V.-18505132, residenciado en el barrio guaicaipuro I calle principal transversal Nº 1 casa s/n a 100 metros del asadero El (Sic) diamante, negro casa de bloques de cemento sin frisar, conforme a la atribución legal establecida en el artículo 330 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal se atribuye a los hechos una calificación jurídica provisional distinta siendo Robo Agravado en Grado de Complicidad No Necesaria, previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el artículo 84 ordinal 3 del Código Penal, por estimar de la revisión del cúmulo de elementos de convicción y medios probatorios que la acción que se atribuye al referido ciudadano en el curso del delito no es determinante para la comisión del robo agravado en perjuicio del ciudadano HING FONG.

SEGUNDO: En relación a los medios de pruebas ofrecidos en el escrito acusatorio por el Representante del Ministerio Público y que son el soporte de la presente acusación este Tribunal los admite ya que son lícitos, útiles, necesarias y pertinentes, para probar con ellos la participación directa el (Sic) acusado en los hechos. De conformidad con lo establecido en el artículo 22, 197, 199, 222, 354 y 355 del Código Orgánico Procesal Penal. Haciendo la salvedad que las pruebas documentales deben ser ratificadas por quienes las suscriben en el debate oral y publico. Se declara SIN LUGAR la solicitud formulada por el Ministerio Público respecto a la admisión de un CD de video consignado en audiencia de fecha 07MAY2012, y experticia del reconocimiento técnico practicada al mismo suscrita por el funcionario J.R., adscrito al Grupo Anti Extorsión y Secuestro de la Guardia Nacional, para cuya admisión invoca la aplicación del criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 1746- de fecha 18 de Noviembre del 2011, con ponencia de F.C., sobre la admisión de pruebas en la fase preliminar, ello por cuanto: 1.- Revisada la Sentencia no se verifica la identidad de supuestos para su aplicación. 2.- De la misma forma se advierte, que no cursa al expediente experticia de autenticidad practicado al material audiovisual in comento, ni es posible determinar su licitud, pertinencia y utilidad al ser desconocido su contenido.

TERCERO: Se declara Con Lugar la solicitud por parte del Ministerio Público en cuanto al mantenimiento de la Privación Judicial Preventiva de Libertad del acusado Cova M.J.L., titular de la cédula de identidad Nº V- 8.949.955, en virtud de que no han variado las circunstancias que motivaron la imposición de la máxima medida de coerción personal, de conformidad con lo articulo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal; en el caso del ciudadano M.A.F., Titular de la Cédula de Identidad Nº V.-18505132, vista la solicitud de la Defensa y por estimar que ha existido variación de las circunstancias que dieron origen al decreto de medida de privación judicial preventiva de libertad, se ACUERDA sustituir la misma de conformidad con lo previsto en el artículo 256.3.6.9, se impone el deber de cumplir un régimen de presentaciones periódicas cada 3 días ante la Unidad de Alguacilazgo, la Prohibición de acercamiento a la victima de autos y la obligación de residir en el mismo lugar y si llega a cambiar de residencia debe informar al Tribunal.

CUARTO: Se Desestima la Acusación presentada en contra de los ciudadanos Cova M.J.L., titular de la cédula de identidad Nº V- 8.949.955 y M.A.F., Titular de la Cédula de Identidad Nº V.-18505132, por la presunta comisión del delito de Asociación Para Delinquir, previsto y sancionado en el Artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, por cuanto no existe con los elementos ofrecidos el fundamento serio para dictar el enjuiciamiento respecto a este tipo penal el cual exige en su configuración típica y para su comprobación supuestos facticos que hagan presumir que los sujetos activos forman parte de la asociación ilícita constituida por tres o mas personas y no simplemente una vinculación aparente e inactiva, no basta una presencia meramente casual, en tiempo y espacio, referente a las actividad de la agrupación, toda vez que la punibilidad de la conducta tiene su esencia en la intención conciente de formar parte del grupo organizado que actúa de manera permanente en la comisión de delitos, excluyéndose la unión casual o concierto para un hecho específico que será punible conforme a las reglas ordinarias de participación establecidas en los artículos 83 y 84 del Código Penal, en aplicación a lo establecido por la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20-06-2005, Expediente No. 04-2599, con ponencia del Magistrado Francisco A. Carrasquero López; a lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 24-03-2004, sentencia No. 452, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, por lo cual se decreta el sobreseimiento de la causa de conformidad con lo previsto en el artículo 321 y 318 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal

SEXTO: En virtud de los pronunciamientos anteriores de conformidad con lo previsto en el artículo 330 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, se declaran SIN LUGAR las excepciones opuestas por la Defensora Privada B.V.B., conforme al artículo 28 numeral 4 literales E.I (Sic), ejusdem.

SEPTIMO: En este Estado el Tribunal admitida como ha quedado la Acusación Fiscal, interroga a los acusados de autos, quienes se encuentran libres de todo apremio y coacción, si desean acogerse a alguna de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso y si desean admitir los hechos, y se le concede el derecho de palabra al acusado Cova M.J.L., titular de la cédula de identidad Nº V- 8.949.955, quien manifestó lo siguiente: “No admito los hechos por lo que me acusa el ministerio publico. Es todo. Se le concede el derecho de palabra al acusado M.A.F., Titular de la Cédula de Identidad Nº V.-18505132, quien manifestó lo siguiente: “No admito los hechos por lo que me acusa el Ministerio Publico.

Omissis..…

(Negritas del Tribunal A quo)

CAPITULO III

DE LA CONTESTACIÓN

Se hace constar que en el contenido del presente asunto no se evidencia contestación alguna, por parte de la defensa privada, abogada B.V.B., quien actúaba en defensa del ciudadano M.A.F., para esa oportunidad procesal y hoy dicha representación la ejerce el abogado J.C.B., antes identificado, ni por parte de la DEFENSA PÚBLICA TERCERA PENAL, quien funge en defensa del ciudadano J.L.C.M..

CAPITULO IV

DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA

De conformidad con lo dispuesto en el Articulo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal previa a la decisión, convoco a la audiencia oral y pública, el día 03 de Septiembre del 2012, a las 02:00 de la tarde la que se desarrolló de la manera siguiente:

…Omissis…” con el carácter que me confiere la Ley, ratifico el Recurso de Apelación ejercido en contra de la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, en fecha 09 de Mayo de 2012 y fundamentada en fecha 10 de Mayo de 2012, mediante la cual se desestimo la acusación fiscal presentada en contra de los acusados de autos, en relación al delito de Asociación para Delinquir, y otorgó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a favor del ciudadano M.A.F., La decisión impugnada para esta representación fiscal es violatoria de derecho ya que incumple lo establecido en el artículo 329, del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que en la audiencia y la decisión recurrida se tocaron asuntos propios del juicio Oral y Público, como lo es la valoración de las pruebas la juez valoró medios probatorios ofrecidos por la representación fiscal y en base a ello toma la decisión recurrida, que deben ser valorados en el Juicio Oral, se deja constancia que se da lectura a extracto de la decisión de la Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 08-03-2005, motivos por los cuales solicito se declare con lugar el recurso de apelación y se anule la sentencia recurrida es todo..” Se le otorga el derecho de palabra a la representación de la defensa privada del ciudadano M.A.F. quien manifestó: “En mi condición de representante privado del ciudadano M.A.F., señalo en cuanto al recurso interpuesto hago referencia y oposición al recurso interpuesto ya que al tribunal de control como el termino lo señala este debe controlar las pruebas, y la investigación Penal, y determinar la existencia del hecho, la juez de control tomo en consideración otros aspectos como lo son la existencia de un presunto video que es que el inicialmente vincula la presunta participación de mi defendido cuya admisión fue desestimada por la Juez, en razón de ello considero procedente que el Juez de control se baso en la insuficiencia de las pruebas presentadas por la representación Fiscal, en vista de tantas dudas la juez otorga una medida distinta a la privación, que garantiza la realización del proceso, en tal sentido no se evidencia violación de norma procesal alguna, por lo que solicito se declare sin lugar el recurso de Apelación interpuesto, y se mantenga la medida de mi defendido…” Se le otorga el derecho de palabra a la representación de la defensa Pública y defensa del ciudadano J.L.C.M., quien manifestó: “vista la exposición de la representación Fiscal señalo que el juez de control puede tocar el fondo del asunto, por que el mismo Código le otorga esa facultad, y así lo establece la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia, el juez de control debe depurar lo que pasara en el Juicio, este si no hay un pronostico de condena puede tocar el fondo, y no ordenar el juicio, este toca el fondo a su vez a solicitud del ministerio Público, cuando solicita el sobreseimiento, para el delito de asociación, deben existir mas de dos personas, bajo una presunción no se debe condenar, en cuanto al video este video necesita un mínimo de la intervención del estado para tener efecto jurídico dentro del proceso, este debe ser expertiaciado, para ver si este es fidedigno, considero que el juez de control hizo lo que debía ser, es todo…” en el derecho a replica la parte recurrente manifestó “ en cuanto a lo señalado por el doctor barletta, considero que en la fundamentación de la decisión cuando se desestima la asociación para delinquir la juez señala que no existenten pruebas suficientes, pero de la revisión de la acusación si se evidencia medios probatorios como testimoniales, esas pruebas debieron valorarse en el juicio oral, en cuanto a lo manifestado por el doctor quilelli, es de indicar que la juez desestimo la causa, en cuanto el delito de asociación, en cuanto al video este fue presentado conforme a criterio jurisprudencial, Llama la atención que en esa desestimación solo se hizo en relación al ciudadano marvim y no en cuanto al otro imputado, por tal motivo solicito se declare con el recurso de apelación…” en la contrarréplica la representación de la defensa privada del ciudadano M.A.F. manifestó: “debo partir del principio que la garantía procesal en este caso para mi defendido es la presunción de inocencia, no es prudente hacer un juicio a piori, como lo pretende hacer la fiscalia, no se evidencian medios probatorios que establezcan o señalen el hecho imputado a mi representado, el delito de asociación es una solo, no es justo que se emita pronunciamiento sin haber transcurrido un debate sin haber demostrado la culpabilidad, por lo que considero acertado la decisión tomada por el Tribunal de Control, es todo…” en la contrarréplica la representación de la defensa Pública y defensa del ciudadano J.L.C.M., manifestó: “sigo insistiendo que el juez tiene esa capacidad, de sobreseer la causa, si bien es cierto la sentencia señalada por la fiscal, que establece que se puede presentarse el medio probatorio, antes de la experticia esta además establece unos parámetros ó requisitos para ser admitidos, lo cual no se cumplió por lo tanto pido se declare sin lugar la apelación…” Se le concede la palabra al ciudadano M.A.F., quien manifestó ser venezolano mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 18.505.132, de profesión u oficio funcionario Público de la Alcaldía de Manapiera, estado civil soltero fecha de nacimiento 19-03-84, de 28 años de edad, residenciado en el barrio Sector 57, cerca de la cancha casa de la familia fuente color amarilla. Hijo de M.F. (v) y J.G. (v), así mismo se le advierte que su declaración en caso de realizarse, constituye un medio de defensa y que nada de lo que diga podrá ser utilizado en su contra, ni podrá incriminarlo, quien manifestó SI DESEO DECLARAR. en este estado se ordena el desalojo del ciudadano J.L.C.M., conforme al artículo 316 del coop, En ese sentido la juez presidenta ordena se le de lectura del precepto constitucional establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así mismo manifestó: “a mi me juzgan pero yo no tengo nada que ver yo conozco al señor covo por que lo conocí estando preso, yo trabajaba con el señor font, yo siempre estaba era viendo la cámara de video me dicen que soy cómplice de ese robo yo conozco al señor covo, no entiendo por que estoy preso, no tengo la intensión de robar por que yo trabajo. Es todo…” Se le concede la palabra al ciudadano J.L.C.M., así mismo se le advierte que su declaración en caso de realizarse, constituye un medio de defensa y que nada de lo que diga podrá ser utilizado en su contra, ni podrá incriminarlo, quien manifestó NO DESEO DECLARAR.” Omissis…

CAPITULO V

RAZONAMIENTO PARA DECIDIR

Visto el recurso de Apelación de Sentencia interpuesto por la abogada AMARILLYS RUIZ, Fiscal Auxiliar Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, donde fundamentan su petición en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal el cual nos señala lo siguiente:

…Artículo 447. Decisiones recurribles.

Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:

omissis…

4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.

5.-…Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.

omissis…

Esta Corte de Apelaciones observa, que la recurrente Fundamenta su apelación en el articulado de Apelación de autos, en ese sentido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 535, de fecha 11 de Agosto de 2005, y ratificado por la misma Sala, en sentencia de fecha 1 de marzo de 2007, con ponencia del magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, expediente Nº 0140 estableció:

…A pesar de que los artículos 324 y 325 del Código Orgánico Procesal Penal se refieren a la decisión que decrete el sobreseimiento como un “auto”, por la autoridad de cosa Juzgada, debe equipararse a una sentencia definitiva, debiéndose atender a los fines de su impugnación a las disposiciones que regulan la apelación de sentencia definitiva, previstas en el capitulo II, del libro Cuarto del Código Orgánico Procesal Penal…”

De lo que se puede inferir de la mencionada Jurisprudencia, que las decisiones por medio de las cuales se decrete el sobreseimiento de una causa determinada, por el hecho de poner fin al proceso e impedir su continuación, deben regirse por el procedimiento establecido para la apelación de sentencia definitiva, lo que genera un lapso mayor en cuanto a la interposición del recurso así como en cuanto al lapso para la contestación del recurso interpuesto, como en efecto se evidencia que el Tribunal A Quo le dio el respectivo tramite de Sentencia definitiva.

Ahora bien, de la argumentación realizada por la representación del Ministerio Público se evidencia que el recurrente afirma que:

….Omissis… Como podrán observar los ciudadanos magistrados de la corte de Apelaciones de esta circunscripción Judicial, ha criterio de esta Representante Fiscal, la decisión impugnada es una decisión Violatoria de derecho, ya que incumple lo establecido en el ultimo aparte del articulo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que en la celebración de la audiencia recurrida se tocaron asuntos propios del Juicio oral y Público, como lo es la valoración de pruebas, la Jueza de Control caloró en esa audiencia los medios probatorios ofrecidos por esta Representación Fiscal y en base a ello toma la decisión de advertir el cambio de calificación jurídica y decreta una medida sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad que recaía en contra del ciudadano M.A.F., pues la jueza consideró que las circunstancias variaron para el referido acusado y es por cuanto toma tal decisión. Ahora bien, si es cierto que el Código Orgánico Procesal Penal, permite al juez de control cambiar la calificación jurídica y atribuir una calificación jurídica diferente de carácter provisional (art. 330), de la acusación, una vez terminada la audiencia preliminar, expresando sucintamente los motivos en que se funda y las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación (art.331), no es menos cierto que si el cambio de calificación jurídica conlleva al sobreseimiento de la causa, por cualquiera de las causales de procedencia ESTA POTESTAD ESTA LIMITADA, CUANDO POR LA NATURALEZA DE LA CAUSAL, ÉSTA SOLO PUEDE SER DILUCIDADA EN EL DEBATE DEL JUICIO ORAL Y PÚBLICO (art. 321), como es el caso que nos ocupa, así lo establece brillantemente la Sentencia Nº 013, de la Sala de Casación penal de fecha 08/03/2005. Omissis…

En consecuencia la fase intermedia se funda en la idea que los juicios deben ser preparados y se debe llegar a ellos luego de una actividad responsable, debiendo ser un proceso correctamente estructurado. Contrariamente a la concepción concebida por parte del Ministerio Público, conforme a las previsiones del ordenamiento jurídico Venezolano, está dirigido a depurar todo vicio investigativo o acusatorio en que haya incurrido el Ministerio Público, cuando no existen elementos contundentes como para ordenar la apertura del Juicio en contra del imputado, verificando el cumplimiento de las formalidades contenidas en el artículo 326 de la normativa adjetiva penal, los cuales debe cumplir todo escrito acusatorio, y el control sustancial sobre la pretensión punitiva.

Así las cosas, considera esta Corte de Apelaciones que la misma consiste en determinar si concurren o no los presupuestos, materiales y formales, que condicionen la apertura del juicio oral o, lo que es lo mismo, la admisibilidad y fundamentación de la pretensión penal; la ausencia de alguno de ellos ha de ocasionar el oportuno sobreseimiento, no resultando por ello contrario a disposición legal alguna, que pudiera hacer incurrir al Juez Aquo mediante la decisión dictada, que hoy es impugnada como el producto de la aplicación errada o por desconocimiento de los hechos plasmados por parte del Ministerio Publico en su escrito acusatorio, el cual fue rechazado por la Jueza de Instancia, suficientemente analizado el presente asunto, el momento de la emisión del acto conclusivo las omisiones ya dilucidadas.

Ahora bien, y en vista de los señalamientos establecidos en la actividad recursiva, es oportuno señalar, en relación a las funciones del Juez de Control en la celebración de la Audiencia Preliminar señala la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Número 1500, de 3 de agosto de 2006 lo siguiente:

3.1 Del contenido de las normas que fueron transcritas y de la jurisprudencia de esta Sala, se determina que, contrariamente a lo que suele afirmarse algunos tribunales penales, el Código Orgánico Procesal Penal no establece una prohibición absoluta, al juez de control, de que falle sobre cuestiones que son propias del fondo de la controversia. Lo que prohíbe la referida ley es que el juez de las fases preparatoria e intermedia juzguen sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral. De allí que materias como la pertinencia, legalidad y necesidad de la prueba, las excepciones relativas a la extinción de la acción penal (prescripción de la acción, cosa juzgada), el sobreseimiento (atipicidad de los hechos que se investigan, concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, la inexistencia del hecho objeto del proceso o la no atribuibilidad del mismo al imputado), son, indiscutible e inequívocamente, materias sustanciales o de fondo sobre las cuales el juez de control tiene plena competencia para la valoración y decisión. (Destacado de la Corte).

3.2 En el asunto bajo estudio, tanto el Juez de Control como los Jueces de la Corte de Apelaciones dejaron claramente establecido que, tanto la acusación fiscal como la querella, estaban sustentadas, exclusivamente, en el contrato mercantil que fue perfeccionado entre los imputados y la supuesta víctima y en el incumplimiento en el que los primeros habrían incurrido cuando no hubieron satisfecho las obligaciones a las cuales se habían comprometido mediante el referido vínculo contractual; de modo que, para la determinación de la viabilidad de la acusación fiscal y de la acusación privada, era imperativo para el Juez de Control, durante la audiencia preliminar, que analizara el referido contrato y así pudiera controlar la acusación. Por otra parte, la defensa de los imputados, había opuesto la excepción que establece el artículo 28.4, letra c, porque consideró que, tanto la acusación como la querella, estaban basadas en hechos que no revestían carácter penal.

Así las cosas, el Juez de Control no podía hacer otra cosa que el análisis del referido contrato para la determinación de si la conducta que fue desplegada por los imputados se subsumía dentro del tipo penal por el cual habían acusado, tanto el Ministerio Público como la víctima…

Es así entonces, el anterior criterio, le otorga al Juez de Control, en Audiencia Preliminar plena competencia para conocer de materia de fondo y emitir posteriormente una decisión, como es el caso de decretar el sobreseimiento de la causa.

Igualmente, la representación Fiscal, en su escrito de Apelación ataca la decisión dictada por el Tribunal A quo, con relación al Sobreseimiento a favor del ciudadano M.A.F. Y J.L.C.M., antes identificados, por la presunta comisión del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, fundamentando su acción recursiva en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, de la siguiente manera:

La Jueza desestimo el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 6 en concordancia con el articulo 16, numeral 5 de la Ley Orgánica sobre la Delincuencia Organizada, por considerar que no existen elementos serios para el enjuiciamiento de los acusados de autos por tal delito, pero observa a todas luces que la Jueza no tomó en consideración, el acta de entrevista del ciudadano SERRANO TORREALBA J.A., cuando en su declaración manifiesta que llegaron cuatro sujetos a bordo de dos motos, de los cuales dos de ellos se quedaron afuera y dos entraron al Supermercado portando armas de fuego y bajo amenaza de muerte despojaron a su jefe de nombre Fong Hing del dinero de la venta del día y luego se retiraron del lugar. Si bien es cierto no le corresponde al Juez de Control valorar las pruebas ofrecidos por el Ministerio Público, no es menos cierto que el Juez de esta fase tiene el control de dichas pruebas y al momento de revisarlas puede obtener una noción objetiva de la verdad y en este caso se observa a todas luces que existen elementos serios que comprometen a estos ciudadanos tanto en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO como la ASOCIACION PARA DELINQUIR, por lo que bajo ningún concepto se debió desestimar tal delito y menos otorgar una cautelar cuando estamos en presencia de un delito tan delicado como es el ROBO AGRAVADO, delito este tipificado dentro del Articulo 16, ordinal de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, como uno de los delitos susceptibles de Asociación para Delinquir……omissis…

Al respecto esta Alzada, señala que el artículo 2 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, establece y exige la intervención de tres o más personas asociadas por cierto tiempo, en el presente caso solo se aprehendió a dos ciudadanos, no se individualiza, ni se señala a otras personas, distintas a los procesados de autos, para alcanzar el mínimo de tres o más personas para considerar la conformación de una asociación delictiva organizada, por lo que la norma jurídica antes mencionada, no puede ser aplicada, igualmente la conducta de los imputados no encuadra en lo que se denomina delincuencia organizada, según se evidencia de las disposiciones generales de la ley, ya que el mismo artículo 2 en el primer lugar exige que la acción u omisión se realice por tres o más personas asociadas, es decir; establece un número mínimo de tres personas; igualmente el mismo artículo establece dos formas de participación, una la efectuada por grupo y la otra la realiza una persona que actúa como órgano de una persona jurídica o asociativa, y de las actas del presente caso no se evidencia ninguno de los extremos referidos para la configuración del referido tipo penal.

Por otra parte no se establece el lapso o el “cierto tiempo” de conformación, o el que tiene operando la organización delictiva, ni siquiera se tiene mención de antecedentes o casos que puedan atribuírsele a la organización criminal. El Ministerio Público no hace el señalamiento de datos tan elementales como la denominación, toda vez, que esos tipos de organización se hacen llamar o conocidas por un apelativo, además de ello debería indicarse el lugar o posición de los procesados en el organigrama de esta asociación delictiva, a los fines de establecer su forma de participación en la perpetración del delito, es decir, los jefes como determinadores o autores intelectuales, miembros como los ejecutores o autores materiales, dependiendo de la cadena de mando o el carácter dentro del grupo de personas que la integran, es decir , como se encuentra estructurada la organización criminal.

Así mismo es de destacar la opinión de la doctrinaria N.C.G.C. en su obra “La delincuencia Organizada en el Ordenamiento Jurídico Venezolano” sobre el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, la cual indica:

…Así al hacer lectura de todo el catálogo de delitos que ha contemplado el legislador como delincuencia organizada , independientemente a aquellos tipificados en la Ley Orgánica in comento, llegamos a la conclusión de que pareciera que TODOS los delitos constituyen formas de delincuencia organizada, lo cual, es una grave concepción en cuanto a la naturaleza del tema en cuestión.

…De tal manera que los delitos de corrupción, hurto robo, bancarios, ambientales, estafa, fraudes, en fin, todos aquellos enunciados en al artículo 16 de la Ley Orgánica, NO podrán ser considerados a priori y permanentemente en todos los casos como delitos de delincuencia organizada; Hacer tal aplicación en todos los casos constituiría un grave error de interpretación de la norma…

(Destacado de este Tribunal).

En este sentido, esta Corte de Apelaciones observa del análisis de la decisión dictada en fecha 10 de Mayo del 2012, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, en la causa seguida al ciudadano J.L.C.M., por la presunta comisión de los delitos de Ocultamiento de Municiones, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, concatenado con el artículo 277 del Código Penal, Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y el ciudadano M.A.F., por la presunta comisión del delito de Robo Agravado en Grado de Complicidad no Necesaria, previsto y sancionado en el articulo 84 ordinal 3 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano HING FONG, y en la cual se desestima la acusación y se decreto el SOBRESEIMIENTO por el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 6 en concordancia con el articulo 16 ordinal 5 de la Ley Sobre la Delincuencia Organizada, planteada contra el ciudadano M.A.F., acordó como fundamento de su decisión que “…A la luz de lo señalado en el articulo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y como lo ha desarrollado la doctrina, se requiere que en el escrito acusatorio se ofrezcan las pruebas que la sustentan, debe establecerse que los acusados se encuentran asociados para cometer delitos, toda vez que el legislador castiga de manera autónoma este comportamiento muy aparte de la punibilidad del hecho delictual perpetrado, en consecuencia, no podría afirmarse que en todo acto delictivo en el cual participen tres o mas personas existe la asociación para el delito conforme al Artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, ya que la comisión de un acto delictivo en concierto con otros pares puede ser factible sin que se trate de una empresa criminal organizada y determinada a la delincuencia, en tal caso las conductas serán punibles conforme a las reglas ordinarias de participación establecidas en el Código Penal (coautoría, cooperación inmediata, complicidad). Para la asociación para delinquir como tipo penal autónomo, se requiere la existencia permanente de una organización con objetivos delictivos; que los miembros de dicha organización se hayan organizado voluntariamente con un objetivo en común y, que dicho objetivo ponga en peligro la seguridad pública. Además que para la asociación deben existir actos preliminares y un concierto de voluntades para cometer uno o mas delitos, y en el caso d autos, no se promueven elementos suficientes para presumir la existencia del delito en mención, por lo cual ordenar el enjuiciamiento sería condenar a los encausados a sufrir la pena del banquillo, al no existir con los elementos cursantes en la acusación pronóstico de condena respecto a tal delito. Omissis… Por lo expuesto y visto que la acusación fiscal carece de fundamentos serios para el enjuiciamiento de los acusados, requisito este exigido por el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no hay la preexistencia de los medios de comisión y de los fundados elementos de convicción, toda vez, que la representación fiscal no estableció ni consignó prueba alguna, haciendo palpable la inexistencia de fundados elementos serios para el enjuiciamiento del hoy acusado y en aplicación a lo establecido por la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20-06-2005, Expediente No. 04-2599, con ponencia del Magistrado Francisco A. Carrasquero López y a lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 24-03-2004, sentencia No. 452, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, lo procedente y ajustado a derecho es DESESTIMAR LA ACUSACIÓN FISCAL, interpuesta por la Fiscalía Octava del Ministerio Público en contra de los ciudadanos J.C.M. y M.Á.F. por la presunta comisión del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 6 y 16 ordinal 5 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada. Como consecuencia del pronunciamiento señalado, de conformidad con lo previsto en el artículo 321 del código Orgánico Procesal Penal se decreta EL SOBRESIMIENTO por la presunta comisión del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 6 y 16 ordinal 1 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, pronunciamiento que se dicta de conformidad con el articulo 318.1 del Código Orgánico (segundo supuesto), por cuanto el hecho no puede atribuírsele a los imputados …Omissis... …” . Es por esto que dicha aseveración por parte del Tribunal a quo es acertada en cuanto al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, que ciertamente para que se configure el delito, tal como antes se indicó se requiere la existencia permanente de una organización con objetivos delictivos; que los miembros de dicha organización se hayan organizado voluntariamente con un objetivo en común y, que dicho objetivo ponga en peligro la seguridad pública. Además que para la asociación deben existir actos preliminares y un concierto de voluntades para cometer uno o mas delitos, y al no estar evidenciado los antes referidos extremos, acertó el a quo en la decisión mediante la que decreta el sobreseimiento.

En ese sentido en el vigente sistema procesal penal venezolano, el sobreseimiento procede, tal y como se evidencia en sentencia Nº 368, expediente CO9-337, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 10 de Agosto de 2010, bajo la ponencia de la Magistrado Miriam Morandi Mijares, de conformidad con lo establecido en el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando: “1.- El hecho objeto del proceso no se realizó o no puede atribuírsele al imputado; 2.- El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad; 3.- La acción penal se ha extinguido o resulta acreditada la cosa juzgada; 4.- A pesar de la falta de certeza, no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado; 5.- Así lo establezca expresamente dicho Código.”

En efecto el Tribunal Primero de Primera Instancia Penal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, debe haber previamente comprobado que el hecho calificado en la acusación fiscal es sustancialmente igual a la descripción fáctica establecida en la ley penal como presupuesto para una consecuencia jurídica y que se le pueda atribuir al acusado de autos, en este sentido en la decisión recurrida la Jueza del Tribunal a quo realizó el análisis de las actuaciones que le fueron presentadas por la Representante del Ministerio Público, en su respectivo escrito acusatorio, donde estableció como resultado que las mismas no encuadren o no puedan atribuírsele al imputado de autos los hechos que le imputan y decreta el sobreseimiento de la causa, conforme a los artículos 330 numeral 3, 321 y 318, numeral 1, todos del Código Orgánico Procesal Penal que establecen:

Artículo 330. Decisión. Finalizada la audiencia el juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:

1…Omissis…

3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley;

   …Omissis…

   Artículo 321. Declaratoria por el Juez de Control. El juez de control, al término de la audiencia preliminar, podrá declarar el sobreseimiento si considera que proceden una o varias de las causales que lo hagan procedente, salvo que estime que éstas, por su naturaleza, sólo pueden ser dilucidadas en el debate oral y público.

   Artículo 318. Sobreseimiento. El sobreseimiento procede cuando:

1. El hecho objeto del proceso no se realizó o no puede atribuírsele al imputado;

   …Omissis…

   Es por esto que en cuanto a la decisión apelada, observa este Tribunal Colegiado, que el Juez a quo analizó los requisitos de procedibilidad para la admisión del libelo acusatorio, incoado por el Ministerio Público en contra de los imputados y observó que en el pedimento fiscal, el hecho objeto del proceso, tal como antes se mencionó no puede atribuírseles y que además permitieran vislumbrar un pronostico de condena cumpliendo de esta manera con el criterio jurisprudencial de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fallo Nº 452 de fecha 24 de Marzo de 2004, en el cual se determinó:

   “ Por otra parte con relación a lo decidido por el Juez de Juicio, en el presente caso, se observa que es en la audiencia preliminar cuando el juez de control determina la viabilidad procesal de la acusación Fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del Juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina – a través del examen material aportado por el Ministerio Público,- el objeto del Juicio y si es “ Probable la participación del Imputado en los hechos que se le atribuyen…”

   Por lo que en consecuencia no puede decirse que la Jueza de Control haya usurpado las funciones propias del Juez de Juicio, pues no obstante actuó de conformidad con la norma al aplicar ese control sobre la acusación fiscal, así mismo en cuanto a lo dicho por la representación fiscal en su escrito de apelación donde manifiesta que:

   …Omissis… la Jueza de Control valoro en esa audiencia los medios probatorios ofrecidos por esta Representación Fiscal y en base a ello toma la decisión de advertir el cambio de calificación jurídica y decreta una medida sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad que recaía en contra del ciudadano M.A.F., pues la jueza consideró que las circunstancias variaron para el referido acusado y es por cuanto toma tal decisión. Ahora bien, si es cierto que el Código Orgánico Procesal Penal, permite al juez de control cambiar la calificación jurídica y atribuir una calificación jurídica diferente de carácter provisional (art. 330), de la acusación, una vez terminada la audiencia preliminar, expresando sucintamente los motivos en que se funda y las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación (art.331), no es menos cierto que si el cambio de calificación jurídica conlleva al sobreseimiento de la causa, por cualquiera de las causales de procedencia ESTA POTESTAD ESTA LIMITADA, CUANDO POR LA NATURALEZA DE LA CAUSAL, ÉSTA SOLO PUEDE SER DILUCIDADA EN EL DEBATE DEL JUICIO ORAL Y PÚBLICO (art. 321), como es el caso que nos ocupa, así lo establece brillantemente la Sentencia Nº 013, de la Sala de Casación penal de fecha 08/03/2005.

   …Omissis…

   Observa esta Corte, que en tal sentido no se trata de resolver cuestiones de fondo o valorar y pronunciarse sobre las pruebas, sino de motivar su decisión sobre el porque no puede atribuírsele al acusado el hecho objeto del proceso, tal como lo realizó la Juez de Primera Instancia en la decisión recurrida, por cuanto explicó suficientemente el supuesto en la cual fundamentó el sobreseimiento del presente asunto.

   De igual forma la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, determina lo relacionado a la procedencia del sobreseimiento en la siguiente forma: a.- cuando terminando el procedimiento preparatorio, el Ministerio Público estime que proceden una o varias de las causales señaladas precedentemente, en cuyo caso solicitará el sobreseimiento al Juez de Control, de conformidad al artículo 320 ejusdem; b.- al termino de la audiencia preliminar, si el juez de control considera igualmente que proceden una o varias de dichas causales, salvo que estime que éstas, por su naturaleza, sólo pueden ser dilucidadas en el debate oral y público, de conformidad a lo previsto en el artículo 321; y c.- durante la etapa de juicio, el tribunal de juicio podrá dictar el sobreseimiento, cuando se produzca una causa extintiva de la acción penal o resulte acreditada la cosa juzgada, y siempre que no sea necesaria la celebración del debate para comprobarla, tal y como lo prevé el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional Nº 299, de fecha 29 de Febrero de 2008). Por lo que, se confirma el decreto de Sobreseimiento de la causa referida al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, dictada por el Juez Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, en decisión de fecha 10 de Mayo del 2012.

   Así mismo en cuanto al otorgamiento de la Medida Cautelar el representante del Ministerio Público, entre otras cosas, alegó lo siguiente:

   Omissis……en cuanto al otorgamiento de la Medida Cautelar al referido acusado, sin dejar de resaltar que estamos en presencia de un delito pluriofensivo y que la pena a imponer es bastante alta y hay una presunción razonable de peligro de fuga, el cual configura tácitamente del parágrafo primero del articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón a que los hechos punibles precalificados establecen en su conjunto, (SIC) dan una pena privativa de libertad aplicable, superior a los diez (10) años, lo cual excede sustancialmente el requerimiento de la norma adjetiva, al establecerlo como limite máximo de los delitos, por lo que esta representación Fiscal solicitó la privación judicial preventiva de libertad del imputado M.A.F., toda vez que están llenos los extremos exigidos por los articulo 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, como lo son: 1. un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita; esta Representación precalifico la comisión de los delitos de robo agravado, previsto y sancionado en el articulo 458 del código Penal en concordancia con el articulo 83 Ejusdem a nuestro criterio las circunstancias no han variado… Omissis...

   En lo que se refiere a la impugnación formulada por el Ministerio Público, referida a que el Juez de Primera Instancia, no indicó, ni determinó si habían variado las circunstancias que lo llevaron a imponer la medida privativa de libertad al imputado de autos, para sustituir la misma por una medida menos gravosa; le corresponde a esta Corte de Apelaciones, constatar si el A quo realizó su función al pronunciarse en cuanto a la sustitución de la medida privativa de libertad que pesaba sobre el imputado de autos, por la medida concedida en la celebración de la audiencia preliminar, como lo es el verificar si las circunstancias que motivaron la imposición de la medida privativa de libertad, habían variado para su sustitución y, luego de haber efectuado un análisis exhaustivo de las actas que conforman el presente asunto, se desprende de la decisión recurrida que el A quo, después de otorgarle el derecho de palabra a las partes, señaló lo siguiente: “en el caso del ciudadano M.F.A., Titular de la Cédula de Identidad Nº V.- 18505132, vista la solicitud de la Defensa y por estimar que ha existido la variación de las circunstancias que dieron origen al decreto de medida de privación judicial preventiva de libertad, se ACUERDA sustituir la misma de conformidad con lo previsto en el articulo 256.3.6.9. Omissis..

   De lo anterior se evidencia, que el Juez A quo, sustituye la medida Privativa en contra del referido ciudadano por una menos gravosa, fundamentándose en el cambio de calificación jurídica materializado, lo que considera cuando señala que: “los motivos de la privación judicial preventiva de libertad en el caso del ciudadano M.Á.F., pueden ser perfectamente satisfechos por una medida menos gravosa, de las previstas en el artículo 256 del Texto Adjetivo Penal, habida cuenta que el acusado se encuentra domiciliado en esta entidad federal, en le cual mantiene el asiento de sus intereses familiares, es oriundo de Puerto Ayacucho, estado Amazonas, no se evidencia conducta predelictual previa por parte del mismo”, observándose que la decisión del Juez de Primera Instancia se encuentra ajustada a derecho, ya que efectivamente como lo señala el A-quo, se produjo una circunstancias delimitada por el cambio de calificación Jurídica atribuido al acusado de marras, que da lugar a la sustituir la medida privada otorgada en su oportunidad.

   Finalmente observa esta Corte de Apelaciones que la representación del Ministerio Público en el la Audiencia Oral y Pública Celebrada en fecha 03 de Septiembre del 2012, señalo lo siguiente:

   Llama la atención que en esa desestimación solo se hizo en relación al ciudadano marvin y no en cuanto al otro imputado, por tal motivo solicito se declare con el recurso de apelación… Omissis..

   Esta alzada observa que de la revisión efectuada a las actas del asunto principal se evidencia que en la audiencia preliminar celebrada en fecha 07MAY2012, (folio 42 de la Pieza II) así como en la decisión de fecha 10 de Mayo del 2012, (folio 76, de la pieza II), la Juez del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, se refiere en el punto cuarto del dispositivo a la desestimación de la acusación fiscal y el Sobreseimiento en cuanto a los dos ciudadanos por el delito de Asociación para delinquir tal como se evidencia:

   “Omissis… Se Desestima la Acusación presentada en contra de los ciudadanos Cova M.J.L., titular de la cédula de identidad Nº V- 8.949.955 y M.A.F., Titular de la Cédula de Identidad Nº V.-18505132, por la presunta comisión del delito de Asociación Para Delinquir, previsto y sancionado en el Artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, por cuanto no existe con los elementos ofrecidos el fundamento serio para dictar el enjuiciamiento respecto a este tipo penal el cual exige en su configuración típica y para su comprobación supuestos facticos que hagan presumir que los sujetos activos forman parte de la asociación ilícita constituida por tres o mas personas y no simplemente una vinculación aparente e inactiva, no basta una presencia meramente casual, en tiempo y espacio, referente a las actividad de la agrupación, toda vez que la punibilidad de la conducta tiene su esencia en la intención conciente de formar parte del grupo organizado que actúa de manera permanente en la comisión de delitos, excluyéndose la unión casual o concierto para un hecho específico que será punible conforme a las reglas ordinarias de participación establecidas en los artículos 83 y 84 del Código Penal, en aplicación a lo establecido por la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20-06-2005, Expediente No. 04-2599, con ponencia del Magistrado Francisco A. Carrasquero López; a lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 24-03-2004, sentencia No. 452, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, por lo cual se decreta el sobreseimiento de la causa de conformidad con lo previsto en el artículo 321 y 318 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal. Omissis…. (Subrayado de esta Corte).

   En consecuencia, se puede evidenciar tal como ya se indicó que la Juez A-quo, efectivamente, acordó el sobreseimiento del delito de Asociación para Delinquir, a ambos acusados, y considera su enjuiciamiento por los delitos de Robo Agravado previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y el delito de Ocultamiento de Municiones previsto y sancionado en el artículo 07 de la Ley Sobre Armas y Explosivos concatenado en el artículo 277 del Código Penal, en cuanto al ciudadano J.L.C.M., y por el delito de Robo Agravado en Grado de Complicidad no Necesaria, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 84 numeral 3 del Código Penal.

   Por consiguiente, en cuanto a la consideraciones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones CONFIRMA la decisión dictada en fecha 10MAY2012, proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, y por ende declara SIN LUGAR, el Recurso de Apelación de Sentencia, ejercido por la abogada AMARILLYS RUIZ, Fiscal Auxiliar Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en contra de la mencionada decisión.

   CAPITULO VII

   DISPOSITIVA

   En razón de lo expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, actuando en sede penal, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación, ejercido por la abogada AMARILLYS RUIZ, Fiscal Auxiliar Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, en fecha 09 de Mayo de 2012 y fundamentada en fecha 10 de Mayo de 2012, en la cual se Admite Parcialmente la Acusación Fiscal planteada en contra del ciudadano J.L.C.M., antes identificado, por la presunta comisión de los delitos de Ocultamiento de Municiones, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, concatenado con el artículo 277 del Código Penal, Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y el ciudadano M.A.F., antes identificado, por la presunta comisión del delito de Robo Agravado en Grado de Complicidad No Necesaria, previsto y sancionado en el articulo 84 ordinal 3 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano HING FONG, y en la cual se desestima la acusación por el delito de Asociación para delinquir, previsto y sancionado en el articulo 6 en concordancia con el articulo 16 ordinal 5 de la Ley Sobre la Delincuencia Organizada, planteada contra los ciudadanos M.A.F. y J.L.C.M., antes mencionado, se hace el cambio de calificación jurídica en relación al acusado M.A.F., y se sustituye la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por Medida Cautelar Sustitutiva. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión impugnada. TERCERO: Se acuerda el traslado del ciudadano J.L.C.M., titular de la Cédula de Identidad Nº V-8.949.955, hasta esta Corte de Apelaciones para el día miércoles 12 de septiembre de 2012, a las 10:00 AM, a los fines de imponerlo de la presente decisión. Así se decide. Así se decide.-

   Publíquese, Regístrese, y Bájese el Expediente. Déjese un ejemplar de la presente en el copiador de sentencias llevado por este tribunal.

   Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Reuniones de la Corte de Apelaciones en lo Penal, Tribunal Superior Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo, Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, en Puerto Ayacucho, a los once (11) días del mes de Septiembre del Año Dos Mil Doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

   La Jueza Presidenta,

   L.Y.M.P.

   La Jueza Ponente, La Jueza,

   M.D.J.C.N.C.E.

   El Secretario,

   JHORNAN L.H.R.

   En la misma fecha, se publicó y registró la anterior sentencia, conforme a lo ordenado en la misma.

   El Secretario,

   ABG. JHORNAN L.H.R.

   LYMP/MJC/NCE/ JHR/lbc.-

   EXP. XP01-R-2012-000034