Decisión nº 630 de Tribunal Tercero Superior del Trabajo de Bolivar, de 28 de Abril de 2010

Fecha de Resolución28 de Abril de 2010
EmisorTribunal Tercero Superior del Trabajo
PonenteNohel Alzolay
ProcedimientoApelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ

Puerto Ordaz, miércoles veintiocho (28) de Abril del 2010

199º y 151º

ASUNTO: FP11-R-2010-000055

I

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

PARTE DEMANDANTE: El ciudadano J.A.D., venezolano, portador de la cédula de identidad n.° V- 16.163.792 y de este domicilio.

APODERADOS JUDICIALES: Los abogados AUDRIS M.M., YULIMAR CHARAGUA, L.L., ELBA HERRERA, JETSY ROJAS, F.P., FABIOLA MASSIP, YUDETSY GUEVARA, E.G., L.M., KARIMER FUENTES y J.L.I.G., venezolanos, mayores de edad, inscritos en el INPREABOGADO bajo los números 100.417, 106.934, 93.696, 93.273, 107.658, 113.213, 119.873, 118.420, 93.376, 112.910, 113.973 y 124.843, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: La empresa INVERSIONES BUFALLO C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar en fecha 9 de mayo de 2006, bajo el n.° 37, Tomo 21-A-Pro.

APODERADO JUDICIAL DE LA EMPRESA: El abogado J.M.I.M., venezolano, mayor de edad, de este domicilio e inscrito en el INPREABOGADO bajo el número 72.379.

MOTIVO: APELACIÓN.

II

ANTECEDENTES

Recibido el presente asunto por distribución de la U.R.D.D., y providenciado en esta Alzada en fecha 19 de marzo de 2010, en virtud del recurso de apelación ejercido por el ciudadano J.M.I., en su condición de apoderado judicial de la parte demandada INVERSIONES BUFALLO, C.A. (TONYS ROMAS), contra de la sentencia de fecha 02/03/2010, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz; en consecuencia se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación para el miércoles 21 de abril de 2010, siendo las 11:00 de la mañana, conforme lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, habiendo este Tribunal Superior Tercero del Trabajo decidido en forma oral, y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir la sentencia integra del dispositivo oral del fallo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:

III

FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

En la audiencia oral y pública de apelación, la parte demandada recurrente basa su apelación en lo que de seguidas se resume:

Ciudadano Juez el primer punto sobre el cual esta referido el presente recurso de apelación, es sobre el vicio de incongruencia negativa que adolece la sentencia de primera instancia, cuando la Juez ad quo no realiza pronunciamiento alguno sobre las defensas opuestas por esta representación, es decir que no se pronuncia sobre la excepción de ley de trabajar el día domingo por la naturaleza del servicio prestado por la empresa y por el contrario delimita la controversia únicamente a establecer si la empresa que represento pagó o no. Igualmente no se pronunció sobre el alegato subsidiario de que si de considerar procedente el concepto, tomara en consideración el pago del 50%. En tercer lugar la Juez ad quo estableció en forma lineal todos los conceptos demandados, lo cual obviamente negamos y era al trabajador a quien correspondía demostrar los excesos de ley alegados. En consecuencia solicito se anule el fallo y se declare sin lugar el recurso.

Por su parte la representación del actor intervino y expuso:

Ciudadano Juez en la sentencia de primera instancia, efectivamente se constató que mí representado si laboró efectivamente. Ahora bien, el domingo es un día feriado, la jornada normal, si bien es cierto que existe una excepción, debe pagarse el recargo de Ley de 150% y este no fue dado al trabajador, por lo que solicito se confirme la sentencia recurrida.

A continuación este Juzgador procede a revisar las actas que conforman el expediente, a los fines de determinar la procedencia o no de los vicios de la sentencia delatados por el recurrente.

DEL ANALISIS DE LAS ACTAS QUE CONFORMAN EL PRESENTE ASUNTO

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

- Alega la representación judicial de la parte actora, que su representado comenzó a prestar servicios personales para la empresa INVERSIONES BUFALLO, C.A. (TONYS ROMAS) en fecha 01/05/2007, en el cargo de mesonero, devengado un salario mensual de Bs. 799,23, para la fecha, lo que quiere decir que percibía un salario básico diario de Bs. 26,65, actualmente laborando para la prenombrada empresa.

- Que desde el inicio de la relación laboral entre el demandante de autos y la sociedad mercantil supra identificada, esta ha incumplido con el pago del recargo correspondiente a los días domingos y feriados laborados, procediendo la parte accionante a solicitar a su patrono la cancelación de tales conceptos, sin que a la fecha se haya logrado el mismo, pese a las diversas gestiones administrativas y extrajudiciales que se efectuaron para lograr el mismo.

- Que en nombre del accionante, demanda a la empresa INVERSIONES BUFALLO, C.A. (TONY ROMAS) a fin de que sea condenada a pagar los días domingos y feriados laborados, dando como resultado una cantidad de Tres Mil Novecientos Sesenta y Un Bolívares con Ocho Céntimos (Bs. 3.916,08).-

DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

En la oportunidad de la contestación de la demanda, la representación de la empresa, admitió los siguientes hechos:

- Que el demandante de autos ingresó a prestar servicios en fecha 01 de mayo de 2007.

- Que su salario diario es la cantidad de Bs. 26,64.

- Que se desempeña bajo el cargo de mesonero

- Negó y rechazó los demás dichos tanto de hechos como de derecho alegados por el actor en su escrito libelar.

IV

DE LOS MEDIOS DE PRUEBAS APORTADOS AL P.P.L.P.

DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA.

De las Documentales.

- Copias al carbón contentivas de listines de pagos marcados desde la letra C a la letra C29, cursantes a los folios desde el 80 hasta el 109, las instrumentales son documentos privados que no fueron impugnados por la demandada, en consecuencia se aprecian y valoran de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los mismos se desprende el pago del 50% del día domingo y el pago de días feriados por parte de la empresa al demandante. ASI SE ESTABLECE.

- Acta de Visita de Inspección de fecha 17/09/2008 emanada de la Inspectoría del Trabajo Puerto Ordaz A.M., en la Unidad de Supervisión del Trabajo, Puerto Ordaz, marcada letra E, cursante a los folios que van desde el 110 hasta el 112, la representación judicial de la parte reclamada manifestó que tal documental es un acta que emana de un funcionario en la cual no se evidencia con la misma si se cancelan o no los beneficios reclamados por el actor, no obstante la representación judicial de la parte actora insistió en su valor probatorio, sin embargo considera este sentenciador que la misma no guarda relación con la presente controversia, por lo que es desechada del acervo probatorio. ASI SE ESTABLECE.

- Acta de Visita de Inspección de fecha 23/05/2008 emanada de la Dirección General de Relaciones Laborales Dirección de Inspección y Condiciones del Trabajo A.M., marcada letra D, cursante a los folios desde el 113 hasta el 118, la representación judicial de la parte reclamada manifestó que tal documental es un acta que emana de un funcionario en la cual no se evidencia con la misma si se cancelan o no los beneficios reclamados por el actor, no obstante la representación judicial de la parte actora insistió en su valor probatorio, sin embargo considera este sentenciador que la misma no guarda relación con la presente controversia, por lo que es desechada del acervo probatorio. ASI SE ESTABLECE.

De la Prueba de Exhibición:

- Exhibición solicitada por la representación judicial de la parte accionante de los recibos o listines emitidos por la empresa desde el día 01/05/2005 hasta el 13/05/2009, cuyos originales se encuentran en poder de la demandada, la representación judicial de la parte accionada no exhibió dichas instrumentales, por lo cual debe aplicarse lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual establece que si el instrumento no fue exhibido en el lapso indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y en defecto de este, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento; ahora bien, las documentales solicitadas están referidas a los recibos de pagos, los cuales contienen el pago del salario del trabajador, el cual no es un punto controversial, en la presente causa, sino los excesos de ley reclamados por el trabajador, por lo que mal puede esta Alzada constatarlos mediante esta prueba, en primer lugar porque en su escrito de promoción de pruebas la parte actora no señala cuales son los datos afirmados como ciertos en el contenido del documento y en segundo lugar, porque de la no exhibición de tales documentales se da como cierto únicamente el pago del salario, por tratarse de los recibos de pagos que debe llevar la empresa demandada. ASI SE DECIDE.

- Exhibición solicitada por la representación judicial de la parte accionante del Libro de Control de asistencia llevados por la empresa en el cual se identifique a su representado desde el día 01/05/2007 hasta el 13/05/2009, la representación judicial de la parte reclamada manifestó que su representada no lleva el referido libro de control de asistencia, por lo que se desecha el referido medio probatorio, debido a que no es un documento que por mandato legal, deba llevar el empleador. ASI SE ESTABLECE.

- Exhibición solicitada por la representación judicial de la parte accionante del Libro de Horas Extras llevados por la empresa en el cual se identifique a su representado desde el día 01/05/2005 al 13/05/2009, la representación judicial de la parte accionada no exhibió el Libro de Horas Extras llevado por la empresa, el cual no es un punto controversial, en la presente causa sino los excesos de ley reclamados por el trabajador referido al día de descanso y feriados laborados, por lo que mal puede esta alzada constatar mediante esta prueba, en primer lugar porque en su escrito de promoción de pruebas la parte actora no señala cuales son los datos afirmados como ciertos en el contenido del documento y segundo estaría referido a las horas extras, concepto que no ha sido reclamado en la presente causa, en consecuencia se desecha el referido medio probatorio. ASI SE DECIDE.

- Exhibición solicitada por la representación judicial de la parte accionante del Libro de Control de Vacaciones llevados por la empresa en el cual se identifique a su representado desde el día 01/05/2005 al 13/05/2009, la representación judicial de la parte accionada no exhibió el Libro de Control de Vacaciones, el cual no es un punto controversial, en la presente causa sino los excesos de ley reclamados por el trabajador referido al día de descanso y feriados laborados, por lo que mal puede esta Alzada constatar mediante esta prueba, en primer lugar porque en su escrito de promoción de pruebas la parte actora no señala cuales son los datos afirmados como ciertos en el contenido del documento y segundo estaría referido a las vacaciones, concepto que no ha sido reclamado en la presente causa, en consecuencia se desecha el referido medio probatorio. ASI SE DECIDE.

De la Prueba de Informes

De las pruebas de informes requeridas a la Unidad de Supervisión de la Inspectoría del Trabajo A.M. de Puerto Ordaz, y a la Sala de Reclamos de la Inspectoría, el Tribunal informó a las partes que no cursan a los autos resultas de dichas pruebas, por lo que la representación judicial de la parte actora desistió de las mismas, en consecuencia, nada hay que valorar. ASI SE DECIDE.

DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACCIONADA.

De las Documentales

- Instrumentales contentivas de copias fotostáticas del documento constitutivo de la empresa INVERSIONES BUFALLO, C.A., cursante a los folios que van desde el 54 hasta 66, se evidencia de dichas documentales que la accionada tiene por objeto la explotación de restaurantes y establecimientos de expendio de alimentos, comidas y bebidas de todo tipo, y por cuanto la representación judicial de la parte actora no realizó observación alguna, se aprecia y valora de conformidad a los artículos 7 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE DECIDE.

- Documentales contentivas de copias fotostáticas de recibos de pagos emanados de la empresa INVERSIONES BUFALLO, C.A., cursantes a los folios que van desde el 67 al 75, las instrumentales son documentos privados que no fueron impugnados por la demandante, en consecuencia se aprecian y valoran de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los mismos se desprende el pago del 50% del día domingo y el pago de días feriados por parte de la empresa al demandante. ASI SE ESTABLECE.

V

MOTIVACIÓN

En el presente asunto la parte accionante recurrente fundamenta los motivos de su apelación contra de la sentencia proferida en Primera Instancia, en que la Juez ad quo no se pronunció con respecto de su defensa de fondo, referida a que por tratarse de un establecimiento comercial no susceptible de interrupción por razones de interés público, como lo es el restaurante, establecimiento al cual se le permite pactar un día distinto al día domingo como es el día de descanso, lo cual a su decir es el motivo por el cual los conceptos reclamados son improcedentes.

Pues bien, antes de pronunciarse esta Superioridad debe citar el fallo recurrido de la siguiente forma:

Ahora bien, del análisis de los hechos alegados por las partes, de las pruebas aportadas, y del principio de la Primacía de la realidad o de los hechos, frente a la forma o apariencia de los actos derivados de la relación jurídico laboral esta juzgadora concluye, que la reclamada le adeuda al actor el RECARGO POR DOMINGOS Y FERIADOS EFECTIVAMENTE LABORADOS, ya que la accionada no se los pago en su totalidad. Y ASÍ SE ESTABELCE.

DE LA DISPOSITIVA.

En mérito de lo antes expuesto, este JUZGADO PRIMERO DE JUICIO DE PRIMERA INSTANCIA DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR, EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por COBRO DE RECARGO POR DOMINGOS Y FERIADOS EFECTIVAMENTE LABORADOS interpuesta por el ciudadano J.A.D. en contra de la Sociedad Mercantil INVERSIONES BUFALLOS, C. A (TONYS ROMAS), ambas partes anteriormente identificadas, en consecuencia se condena a la accionada pagar el monto de TRES MIL CIENTO NOVENTA Y DOS BOLÍVARES FUERTES CON 1/100 (Bs. 3.192,1), cuya cantidad se obtiene de deducir SETECIENTOS VEINTICUATRO BOLÍVARES FUERTES SIN CENTIMOS (Bs. 724,00) suma esta pagada por la accionada al accionante del monto de TRES MIL NOVECIENTOS DIECISÉIS BOLÍVARES FUERTES CON 08/100 (Bs. 3.916,08) cantidad reclamada por el actor en su libelo de demanda. Y ASÍ SE DECIDE

. (Negritas y subrayado de esta Alzada).

Como puede observarse de la sentencia bajo análisis, la jueza ad quo concluye que efectivamente eran procedentes los conceptos reclamados como el recargo del día domingo y los días feriados pretendidos, sin establecer los puntos de hecho y de derecho en los cuales fundamenta su sentencia, en consecuencia ante la inmotivación delatada y así verificada, se declara CON LUGAR el recurso interpuesto por la parte demandada y esta Alzada procede en consecuencia a conocer el fondo de la causa, de la siguiente forma:

Alega la representación judicial de la parte actora, que su representado comenzó a prestar servicios personales para la Sociedad Mercantil INVERSIONES BUFALLO, C.A. (TONYS ROMAS) en fecha 01/05/2007, en el cargo de mesonero, devengado un salario mensual de Bs. 799,23, para la fecha, lo que quiere decir que percibía un salario básico diario de Bs. 26,65, actualmente laborando para la prenombrada empresa. Que desde el inicio de la relación laboral entre el demandante de autos y la empresa demandada, esta ha incumplido con el pago del recargo correspondiente a los días domingos y feriados laborados, ahora bien de las documentales aportadas a los autos de los mismos se desprende el pago del 50% del día domingo trabajado y el pago de días feriados por parte de la empresa al demandante.

Por su parte ha señalado la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 31 de marzo de 2009, con ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO PRANCESCHI, en el caso Asociación Metropolitana de Expendedores de Gasolina del Distrito Federal, lo siguiente:

Una vez declarada la admisibilidad del recurso interpuesto, se observa que las normas cuya interpretación fue solicitada, son las contenidas en los artículos 154 y 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales están ubicados en los Títulos relativos a la remuneración y a las condiciones de trabajo, en su orden, y son del siguiente tenor:

Artículo 154.- Cuando un trabajador preste servicios en día feriado tendrá derecho al salario correspondiente a ese día y además al que le corresponda por razón del trabajo realizado, calculado con un recargo del cincuenta por ciento (50%) sobre el salario ordinario.

Artículo 218.- Cuando un trabajador hubiere prestado servicios en día domingo o en el día que le corresponda su descanso semanal obligatorio, por cuatro (4) o más horas, tendrá derecho a un (1) día completo de salario y de descanso compensatorio; y cuando haya trabajado menos de cuatro (4) horas, tendrá derecho a medio (1/2) día de salario y de descanso compensatorio. Estos descansos compensatorios deben concederse en la semana inmediatamente siguiente al domingo o día de descanso semanal obligatorio en que hubiere trabajado.

Cuando el trabajo se efectúe en los días 1° de enero, jueves y viernes Santos, 1° de mayo y 25 de diciembre, los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales y los declarados festivos por Estados o Municipalidades, no habrá lugar a ese descanso compensatorio, salvo que algunos de estos días coincida con domingo o con su día de descanso semanal.

Con el propósito de interpretar las normas transcritas, observa esta Sala que el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece, en su aparte único, que los trabajadores tienen derecho a un descanso semanal remunerado en las mismas condiciones que las jornadas efectivamente laboradas. En el mismo sentido, el artículo 2 del Convenio N° 14 de la Organización Internacional del Trabajo, que versa sobre el descanso semanal, señala que a reserva de las excepciones previstas en dicho Convenio, todo el personal empleado en cualquier empresa industrial, pública o privada, o en sus dependencias, deberá disfrutar, en el curso de cada período de siete días, de un descanso semanal que comprenda como mínimo veinticuatro horas consecutivas, el cual se otorgará al mismo tiempo y a todo el personal siempre que sea posible, y debe coincidir, de ser viable, con los días consagrados por la tradición o las costumbres del país o la región.

En desarrollo del referido derecho constitucional, el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo contempla el descanso semanal remunerado con el pago de un día de salario, para aquellos trabajadores que presten servicios durante la jornada semanal de trabajo, de donde se desprende que el descanso semanal obligatorio es de un día, aunque las partes pueden estipular un día de descanso adicional conforme al artículo 196 de la citada Ley, el cual será igualmente remunerado.

Por su parte, el artículo 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, equivalente al artículo 114 del Reglamento derogado, dispone que el descanso semanal del trabajador debe coincidir, en principio, con el día domingo.

Ello es cónsono con lo preceptuado en los artículos 211 y 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, según los cuales todos los días del año son hábiles para el trabajo, con excepción de los feriados, incluyéndose entre estos los días domingos, además del 1° de enero, el jueves y viernes Santos, el 1° de mayo, el 25 de diciembre, los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales, y los declarados como festivos por la República, los Estados o los Municipios.

En este orden de ideas, en principio se prevé un descanso obligatorio del trabajador durante los días feriados, al establecer el último aparte del artículo 212 de la referida Ley Orgánica, que esos días se suspenderán las labores y permanecerán cerrados al público las empresas, explotaciones y establecimientos, sin que pueda efectuarse en ellos trabajos de ninguna especie, salvo las excepciones contempladas en esa misma Ley.

Así las cosas, si bien se establece la obligación de no laborar en ninguno de los días feriados, en el caso del día domingo; ello encuentra una justificación adicional, a saber, que se trata del descanso semanal obligatorio del trabajador.

Ahora bien, el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que “se exceptúan de lo dispuesto en el artículo anterior las actividades que no puedan interrumpirse” por razones de interés público, por razones técnicas o por circunstancias eventuales –trabajos estos especificados en los artículos 92 al 94 del Reglamento de dicha Ley–. La citada disposición es clara al señalar que la excepción allí prevista se refiere a “lo dispuesto en el artículo anterior”, esto es, el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece cuáles son los días feriados, así como la obligación de no trabajar ni abrir al público durante esos días. Por lo tanto, para las empresas de funcionamiento continuo igualmente aplica la regla contemplada en el artículo 211 eiusdem, y en consecuencia los feriados son días inhábiles para el trabajo –si se interpretase en sentido contrario, habría que admitir que en estas empresas nunca aplicaría el recargo previsto en el artículo 154 de la referida Ley–; la anomalía deriva de la inaplicabilidad de la obligación negativa mencionada supra –prevista en el último aparte del artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo–, de modo que, aún siendo no laborables los días feriados, el trabajo no se suspenderá –lo cual resultaría imposible en razón de su naturaleza–.

En el supuesto in comento, como la empresa debe funcionar de forma ininterrumpida, inclusive los días feriados –aunque sean inhábiles para el trabajo–, el descanso semanal obligatorio del trabajador no necesariamente coincidirá con el domingo, sino que las partes podrán pactar un día de la semana distinto, tal y como lo establece el artículo 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

Conteste con lo expuesto en los párrafos precedentes, el trabajador siempre tiene derecho a un descanso semanal obligatorio de un día –aunque puede concederse un descanso superior, de forma convencional–; planteándose dos hipótesis posibles:

i) En principio, el descanso semanal obligatorio coincidirá con el domingo, que será simultáneamente día feriado y de descanso semanal.

Si el trabajador labora el día domingo, no perderá su derecho al descanso semanal obligatorio –remunerado–; por ello, como ocupó su día de descanso semanal laborando, tendrá derecho a un descanso compensatorio en la semana siguiente, el cual será de un día completo (24 horas continuas) si el trabajo se prolongó por un mínimo de 4 horas, o de medio día (12 horas continuas) si prestó servicios por menos de 4 horas. Cabe señalar que ese descanso compensatorio no es aplicable cuando el trabajo se efectúe en cualquier otro día feriado distinto al domingo, salvo que coincida con ese día de la semana –que en este supuesto será además el día de descanso semanal–, porque en tal caso al trabajador no se le estaría vulnerando su descanso semanal obligatorio.

Adicionalmente, el pago del salario de ese día procederá, ya no conforme al descanso semanal remunerado previsto en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo –porque no habrá sido un día de descanso– sino conteste al citado artículo 218 de la referida Ley, según el cual, si el trabajador prestó servicios por un mínimo de 4 horas, tendrá derecho a un día completo de salario; y si lo hizo por menos de 4 horas, tendrá derecho a medio día de salario.

Pero además, ese salario deberá cancelarse con el recargo del 50% contemplado en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, para los casos en que el trabajador preste servicios en un día feriado; así está establecido en el artículo 217 eiusdem, para el supuesto en que se hubiese convenido un salario mensual, al disponer que:

Artículo 217.- Cuando se haya convenido un salario mensual el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración, pero quienes prestaren servicios en uno (1) o más de esos días tendrán derecho a la remuneración correspondiente a aquellos días en los cuales trabajen y a un recargo del cincuenta por ciento (50%), conforme a lo previsto por el artículo 154.

A mayor abundamiento, el citado artículo 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, si bien reproduce lo que establecía el artículo 114 del Reglamento derogado, contiene un addendum en el cual se dispone que “en todos los casos el día domingo trabajado deberá pagarse de conformidad con lo establecido en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo”.

ii) Por excepción, en las empresas cuya actividad no es susceptible de interrupción, el descanso semanal obligatorio podrá ser igualmente el domingo –que también será feriado– o cualquier otro día de la semana, lo que dependerá de lo estipulado por las partes en el contrato individual de trabajo. Así, surgen las siguientes posibilidades:

a) Que se haya pactado el domingo como día de descanso semanal. Si el trabajador labora ese día, aplicarán las mismas consecuencias especificadas previamente.

b) Que se haya pactado otro día de la semana, distinto al domingo, como día de descanso semanal.

b.1) Si el trabajador presta servicios en su día de descanso semanal, tendrá derecho al descanso compensatorio y al salario del día laborado –adicional al comprendido en su remuneración–, según el tiempo en que lo haya efectuado (menos de 4 horas, o bien 4 horas o más), de acuerdo con los términos del artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo, tendrá derecho el laborante al recargo del 50% sobre el salario, toda vez que el artículo 217 eiusdem prevé dicho recargo para aquel que labore en un día feriado o en su día de descanso semanal obligatorio, siendo este último el supuesto planteado.

b.2) En cuanto al día domingo laborado por el trabajador, como el mismo forma parte de su jornada normal de labores, no será necesario resarcirlo con un descanso compensatorio en la semana siguiente, debido a que no habrá afectado su día de descanso semanal. En cuanto a la remuneración del servicio prestado ese día, conforme al artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, tendrá derecho a un día completo de salario si laboró durante 4 horas o más, o a medio día de salario si lo hizo por menos de 4 horas –adicional al comprendido en su remuneración-. Asimismo, conteste con el artículo 88 del Reglamento de dicha Ley, será aplicable el recargo del 50% previsto en el artículo 154 de la Ley, lo cual se explica porque el día domingo no deja de ser un feriado; entonces, si a pesar de ser un día inhábil para el trabajo, el mismo está incluido en la jornada del laborante por cuanto no puede interrumpirse la labor de la empresa, él tendrá derecho a cobrar el recargo indicado.

La Sala considera que las normas contenidas en los artículos 154 y 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, deben ser entendidas en el sentido y con el alcance precisado, y así se establece

.(Negritas y subrayado de esta Alzada).

Ahora bien, en la presente causa se desprende de las documentales aportadas, que entre las partes se convenido un salario mensual y es evidente que existió el pago de los días feriados y de descanso obligatorio, los cuales estaban comprendidos en la remuneración, pero que al prestar el servicio en uno de esos días se le otorgó el derecho a la remuneración correspondiente a aquellos días en los cuales trabajó, con un recargo del cincuenta por ciento (50%), conforme a lo previsto por los artículos 154 y 218 de la Ley Orgánica del Trabajo y así fue verificado por esta Superioridad, por lo que al no haber demostrado la parte actora los restantes días que alega haber laborado, carga probatoria que recaía sobre el mismo por tratarse de excesos legales, es por lo que se hace improcedente la pretensión del demandante por concepto de días feriados. ASI SE DECIDE.

Por otra parte, en la presente causa se había pactado entre las partes que el trabajador disfrutaría otro día de la semana, distinto al domingo, como día de descanso semanal, esto permitido por la ley, al tratarse de un establecimiento no susceptible de interrumpir la faena y en consecuencia visto como dentro de su jornada de trabajo. Así mismo se desprende de los recibos de pagos aportados por las partes, que cuando el trabajador prestó sus servicios en día domingo, se le otorgó el derecho al salario correspondiente a ese día, calculado con un recargo del cincuenta por ciento (50%) sobre el salario ordinario, porque sigue siendo considerado como feriado, y así quedó evidenciado del acervo probatorio, por lo que se declara improcedente el concepto demandado por día de descanso. ASI SE ESTABLECE.

VI

DISPOSITIVA

En fuerza de las consideraciones anteriores, este Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR, el recurso de apelación ejercido por el ciudadano J.M.I., en su condición de apoderado judicial de la parte demandada INVERSIONES BUFALLO, C.A. (TONYS ROMAS), contra de la sentencia de fecha 02/03/2010, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz.

SEGUNDO

Como consecuencia de la declaratoria que antecede, se REVOCA, la referida sentencia, por las razones que se exponen ampliamente en el presente fallo.

TERCERO

SIN LUGAR, la demanda interpuesta por el ciudadano J.A.D., contra de la empresa INVERSIONES BUFALLO C.A, (TONYS ROMAS).

CUARTO

No se condena en costas 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Se ordena la remisión de la presente causa a su Tribunal de origen una vez transcurrido los lapsos recursivos.

La anterior decisión está fundamentada en los artículos 2, 19, 26, 89, 257 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en los artículos 12, 15, 242, 243, 251 y 254 del Código de Procedimiento Civil y en los artículos 1, 2, 5, 163, 164, 165 y 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Tercero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, a los veintiocho días de abril de dos mil diez (2010), años 199° de la Independencia y 150º de la Federación.

JUEZ SUPERIOR TERCERO,

Abg. N.J. ALZOLAY

SECRETARIA DE SALA,

Abg. D.F.

En la misma fecha siendo las 10:00 a.m. de la mañana, se publicó, registró y diarizó la sentencia anterior, previo el anuncio de ley.

SECRETARIA DE SALA,

Abg. D.F.

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