Decisión nº 14-2516 de Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Transito de Lara, de 26 de Febrero de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara

Barquisimeto, veintiséis de febrero de dos mil quince

204º y 155º

ASUNTO: KP02-R-2014-000978

DEMANDANTE: J.A.S.F., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-5.247.171, de este domicilio.

APODERADAS: ANELAY K.S.G. y R.C., abogadas en ejercicio e inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 92.355 y 148.989, respectivamente, de este domicilio.

DEMANDADA: ELEINCA, C.A., sociedad debidamente inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en fecha 13 de junio de 1989, bajo el Nº 6, tomo 9-A, y posteriormente transformada a compañía anónima, según acta de asamblea general extraordinaria de accionista de fecha 21 de abril de 1990, bajo el Nº 65, tomo 3-A, en la persona de su presidente y accionista J.E.M.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-7.384.010.

APODERADAS: INDGRID GUTIÉRREZ, G.D. y R.G.S., abogados en ejercicio e inscritos en los Inpreabogado bajo los Nros. 49.167, 11.940 y 53.025, respectivamente, de este domicilio.

MOTIVO: SEPARACION DE SOCIO (Oposición a las Medidas Cautelares Innominadas).

SENTENCIA: INTERLOCUTORIA. EXPEDIENTE N° 14-2516 (KP02-R-2014-000978), Asunto Principal (KH03-X-2014-000022).

En el juicio por ejercicio de derecho de separación de socio, incoado por la abogada Anelay K.S.G., en su condición de apoderada judicial del ciudadano J.A.S.F., contra la sociedad mercantil Eleinca, C.A., en la persona de su presidente y accionista J.M.M., subieron las actuaciones a esta alzada, en virtud de los recursos de apelación interpuestos en fechas 20 de octubre de 2014, por los abogados R.S.B. y G.D. (fs. 44 y 45), en su carácter apoderados judiciales de la sociedad de comercio Eleinca, C.A., contra la sentencia dictada en fecha 15 de octubre de 2014, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara (fs. 30 al 42), mediante el cual declaró sin lugar la oposición a la medida cautelar innominada decretada en fecha 17 de marzo de 2014. Dicha apelación fue admitida en un solo efecto, mediante auto de fecha 22 de octubre de 2014, en el que se ordenó la remisión del expediente al juzgado de alzada correspondiente (f. 46 pieza 2).

Por auto de fecha 14 de noviembre de 2014 (f. 50, pieza 2), se recibió y se le dio entrada al cuaderno separado de medidas, en este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, y por auto de fecha 17 de noviembre de 2014 (f. 51, pieza 2), se fijó oportunidad para la presentación de informes, observaciones y lapso para la publicación de la sentencia. En fecha 2 de diciembre de 2014, ambas partes presentaron escrito de informes, el presentado por la abogada R.C., actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, obra agregado a los folios 58 al 61, pieza 2, mientras que el presentado por las abogadas I.G. y G.D., en su carácter de apoderadas judiciales de la sociedad mercantil Eleinca, C.A., obra agregado del folio 62 al 70. El abogado R.G.S., actuando en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, presentó en fecha 17 de diciembre de 2014, escrito de observaciones a los informes (fs. 71 al 75, con anexos de los folios 76 al 81 pieza 2). Por auto de fecha 17 de diciembre de 2014, se dejó constancia del vencimiento de la oportunidad fijada para presentar observaciones a los informes, por lo que la causa entró en lapso para dictar sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil (f. 82). Por auto de fecha 30 de enero de 2015, se difirió la publicación de la sentencia, para dentro de los veintiséis (26) días calendarios siguientes (f. 85).

Llegada la oportunidad para dictar sentencia, este juzgado superior observa:

Corresponde a esta sentenciadora pronunciarse sobre los recursos de apelación interpuestos en fechas 20 de octubre de 2014, por los abogados R.S.B. y G.D., en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad de comercio Eleinca, C.A., contra la sentencia dictada en fecha 15 de octubre de 2014, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, mediante la cual declaró sin lugar la oposición a las medidas cautelares innominadas decretadas en fecha 17 de marzo de 2014.

En tal sentido consta a las actas procesales que, la abogada Anelay K.S.G., en su condición de apoderada judicial del ciudadano J.A.S.F., ratificó la solicitud de decreto de medidas preventivas innominadas en el juicio de exclusión de socio, y en tal sentido alegó que se encuentran cumplidos los requisitos de procedencia previstos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil; que el fumus boni iuris está suficientemente acreditado en autos, en razón de que su representando es accionista de la sociedad de comercio Eleinca, C.A., la cual se constituyó inicialmente con un capital social de cien mil bolívares (Bs. 100.000,00), de antigua denominación, actualmente cien bolívares (Bs. 100,00), mediante la suscripción de cien (100) cuotas de partición de un mil bolívares (Bs. 1.000, 00), de antigua denominación cada una, actualmente (Bs. 1,00), suscritas de la siguiente manera: el socio J.A.S.F., suscribió 50 cuotas de participación, la cual fue convertida en compañía anónima y en la que el demandante ha fungido como presidente lo cual pone de manifiesto su carácter de socio, y con tal le asisten los derechos inherentes a tal condición; que el periculum in mora, que no es otra cosa que la expectativa cierta que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo, o que aun cuando esta pueda verificarse, no obstante en el transcurso del tiempo imponga una carga o gravamen no susceptible de ser restituido por la definitiva, la justificó en la tardanza o dilación en la administración de justicia, aun en los casos que la misma sean alcanzada en los lapsos procesales preestablecidos. Solicitó se decretara medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble propiedad de la sociedad mercantil Eleinca, C.A., tal como consta en documento protocolizado ante el Registro Público del Segundo Circuito del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en fecha 12 de agosto de 1998, bajo el Nº. 42, tomo 7, protocolo primero, constituido por un local comercial ubicado en el edificio Centro Industrial Garda, situado en la zona industrial Nº 2, parcela Nº 95, Parroquia Unión, Municipio Iribarren del estado Lara.

Así mismo solicitó se decretaran medidas cautelares innominadas, con fundamento a lo dispuesto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, las cuales tienen por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión, y para justificar su decreto, alegó que la presunción de buen derecho, viene dada del carácter de accionista de su representado J.A.S.F., y por cuanto se evidencia que en la asamblea extraordinaria de accionistas celebrada en fecha 29 de junio de 2013, en la sede de la empresa Eleinca, C.A., e inscrita ante el Registro Mercantil Primero del estado Lara, en fecha 16 de diciembre de 2013, la abogada R.C., en su carácter de apoderada judicial del accionista, J.A.S.F., notificó de forma escrita el deseo de su representado de ejercer el derecho de separación, de conformidad con lo establecido en el artículo 282 del Código de Comercio, en virtud de lo discutido y aprobado en el punto segundo de la mencionada asamblea, referente a la actualización e incremento del valor nominal de las acciones, y solicitó el reembolso del valor total de las acciones que posee su representado en la compañía, tomando en cuenta los últimos estados financieros aprobados, es decir, la cantidad de dos millones ciento noventa y tres mil ciento cincuenta y siete bolívares con setenta y un céntimos (Bs. 2.193.157,71), por lo que la empresa tenía tres (3) meses para efectuar el reembolso, pero que sin embargo hasta la fecha no se ha hecho efectivo el mismo, por lo que incumplió con lo establecido en el artículo 282 del Código de Comercio; que tal incumplimiento le ha causado un gravamen a su representado, ya que se le está negando flagrantemente su derecho como accionista de recibir el reembolso de sus acciones en proporción al activo social según el último balance. En cuanto al periculum in mora justificó el decreto de la medida, en la tardanza o dilación en la administración de justicia. Y finalmente el periculum in dammi, alegó que su representado no se encuentra manejando operaciones dentro de la empresa, por lo que desconoce la administración actual del patrimonio de la compañía, así como la situación de la empresa frente a sus pasivos y activos, lo cual trae como consecuencia el fundado temor que le sigan ocasionando daños irreparables a sus derechos constitucionales y legales, al desconocer las actividades que se encuentran realizando los demás socios de la compañía, en desmedro de la condición de accionista del demandante.

Por ello, solicitó que sean acordadas las siguientes medidas cautelares innominadas: 1) medida cautelar innominada de contenido prohibitivo dirigida al Registro Nacional de Contratistas, a los fines de informarle la suspensión temporal de los efectos de la inscripción de la sociedad mercantil Eleinca, C.A., en dicho registro, con el objeto que no pueda celebrar nuevos contratos para la ejecución de obras públicas, que eventualmente podrían acarrear una responsabilidad directa a su demandante, en caso de que los contratos sean incumplidos, en virtud de que su representado no se encuentra al tanto de ninguna de las operaciones dentro de la empresa, lo que podría ver menoscabado su patrimonio accionario y afectaría su derecho legítimo de separación; 2) medida cautelar innominada de contenido autorizado, a fin de que este juzgado disponga acordar la designación de un veedor, para que la compañía Eleinca, C.A., pueda ejercer libremente actos de administración y disposición de conformidad con los estatutos sociales, pero bajo la supervisión y vigilancia del auxiliar de justicia; que el mismo no sustituya los órganos sociales ni pretenda modificar la administración de la compañía, por cuanto la misma seguirá siendo administrada conforme a sus estatutos sociales, o sea, por los miembros de su junta directiva, pero actuando bajo la supervisión y vigilancia del funcionario judicial designado; que el veedor designado tenga atribuciones de inspección, supervisión y vigilancia, pero que éstas no se extiendan hasta la necesidad de obtener una autorización para realizar los actos de administración o disposición, sino que se refieran a la facultad de conocer el destino que se les de a los activos de la sociedad, se entere de los pasivos, y entregue a este tribunal cada treinta (30) días, y hasta la sentencia definitivamente firme, un informe sobre la situación contable y patrimonial de la empresa.

En fecha 17 de marzo de 2014, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, decretó medidas cautelares innominadas con fundamento a lo siguiente:

Visto el escrito de solicitud de medida, presentado por la representación judicial de la parte actora, este Tribunal observa lo siguiente: Las Medidas Preventivas, según ha señalado la doctrina, son disposiciones de precaución adoptadas por el Juez, a instancia de parte, a fin de asegurar los bienes litigiosos y evitar la insolvencia del obligado o demandado antes de la sentencia, y están establecidas en el Artículo 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. La aspiración de las partes en un proceso consiste en la realización material del Derecho, sobre todo cuando se busca una sentencia de condena.

En este sentido, deben invocarse y acreditarse en autos los requisitos de su procedencia, vale decir, “periculum in mora”, “fomus bonus iuris” y “periculum in dami” para que de conformidad con lo establecido en el Artículo 191 del Código Civil en concordancia con el Artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, se puede decretar las medidas solicitadas. En el presente caso la representación judicial de la parte actora fundamentó el periculum in mora señalando la expectativa cierta de que quede ilusoria la ejecución del fallo o que aun cuando esta pueda verificarse, no obstante en el transcurso del tiempo imponga una carga o gravamen no susceptible de ser restituido por la definitiva; En cuanto al fomus bonis iuris indicó que se evidencia la condición del ciudadano J.A.S.F. como accionista en la Sociedad Mercantil ELEINCA C.A; Asimismo, señaló el periculum in dami que el ciudadano J.A.S.F. no se encuentra manejando operaciones dentro de la empresa, por lo cual desconoce el manejo actual de la compañía, así como también la situación de la empresa frente a sus pasivos y activos; es por lo que este Tribunal administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley: DECRETA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE CONTENIDO PROHIBITIVO y se ordena informar al Registro Nacional de Contratistas de la Suspensión Temporal de los efectos de la inscripción de la Sociedad Mercantil ELEINCA C.A., en dicho Registro, a los fines de que la misma no pueda celebrar nuevos contratos para la ejecución de obras públicas. Líbrese oficio al Registro respectivo. En consecuencia, se designa como Correo Especial a la abogada ANELAY K.S.G., Inpreabogado N° 92.355. Asimismo, este Tribunal DECRETA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE CONTENIDO AUTORIZATORIO y acuerda la designación de un VEEDOR (Auxiliar de Justicia), a los fines de que la Sociedad Mercantil ELEINCA C.A., pueda ejercer libremente actos de administración y disposición de conformidad con los estatutos sociales pero bajo la supervisión y vigilancia del auxiliar de Justicia. A cuyo efecto se designa al Licenciado EUSEBIO VALENTIN DONALLES ROMAN, a quien se acuerda notificar mediante boleta, a fin de que comparezca al TERCER (3°) día de despacho siguiente a que conste en autos su notificación. Líbrese boleta.-

En fecha 23 de abril de 2014 (f. 35), el Tribunal Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del estado Lara, se trasladó a los fines de imponer al demandado las medidas cautelares innominadas.

Mediante escrito de fecha 28 de abril de 2014 (fs. 38 al 52, con anexos de los fs. 53 al 90), el ciudadano J.E.M.M., en su carácter de presidente de la sociedad mercantil Eleinca, C.A., asistido de abogado, formuló formal oposición a las medidas decretadas y en tal sentido alegó que conforme a lo establecido en el artículo 282 del Código de Comercio, eran tres los casos en los cuales el accionista podía hacer uso del derecho de separarse de la sociedad, a saber, el reintegro del capital social, el aumento de capital social y el cambio de objeto de la compañía; que correspondía al juez interpretar la norma por cuanto el alegato fundamental de la representación de la parte actora, era que en acta de asamblea general extraordinaria de accionistas celebrada en fecha 29 de junio de 2013, en el punto segundo del orden del día, relacionado con la actualización del valor nominal de las acciones, manifestó que ejercía en nombre de su representado el derecho de separarse de la sociedad; que la actualización del valor nominal de las acciones, no constituye un aumento del capital propiamente dicho, y por tanto esté comprendida en una de las situaciones taxativas que prevé el artículo 282 del Código de Comercio, para que pueda ejercerse válidamente el derecho a separarse de la sociedad; que la actualización nominal de las acciones es una simple operación contable, un aumento gratuito, por lo que el capital sigue siendo el mismo, lo que determina que la participación accionaria de los socios es la misma; en relación a las medidas cautelares innominadas, y en especial a la medida cautelar innominada de contenido prohibitivo, a través de la cual se le suspendió temporalmente el certificado de inscripción de su representada ante el Registro Nacional de Contratistas, para que no pueda celebrar nuevos contratos, indicó que se trata de una medida innecesaria, desproporcionada y evidentemente violatoria del derecho a la defensa y por ende al debido proceso, por cuanto la intención clara del actor era bloquear o afectar, operacional, económica y comercialmente a su representada; que resulta contradictorio que en una acción en la cual el demandante pretende obtener un provecho económico, como lo es el reintegro del valor de sus acciones, busque frenar económicamente a la empresa; que al estar suspendida su representada del Registro Nacional de Contratista, los trabajos y obras que estén en proceso de ejecución no podrían ser cobrados, o aquellos concursos que la empresa haya ganado serán revocados por una medida mal intencionada y desleal de parte del actor; que el actor lo que pretende con dicha medida, es afectar comercialmente a su representada, por cuanto es accionista de otras empresas cuyo objeto social es similar o coincidente con la de su representada, lo que la dejaría en camino libre para participar en concursos; que la suspensión de una empresa en el Registro Nacional de Contratistas, está regulado en el artículo 139 de la Ley de Contrataciones Públicas, en la que se establecen las causales para la suspensión del certificado de registro, y que el órgano con competencia plena es el Servicio Nacional de Contratistas y no el Registro Nacional de Contratistas, como lo indica la medida cautelar; se observa además que la suspensión de una persona jurídica del Registro Nacional de Contratistas, opera únicamente por orden y cuenta del ente administrativo (Servicio Nacional de Contratistas), previo cumplimiento del procedimiento administrativo y por los motivos indicados en el artículo 139; que el decreto de la medida cautelar innominada viola derechos económicos de la demandada, incluso los derechos constitucionales de terceros que forman parte de la organización, como lo son los trabajadores, lo que determina que para proteger de manera exagerada el derecho de un accionista, se están poniendo en riesgo los derechos constitucionales de toda una organización; que por las razones indicadas solicitó en aras de tutelar el debido proceso y el derecho a la defensa, revocar la medida cautelar de carácter prohibitivo, a los fines de que su representada pueda celebrar nuevos contratos para la ejecución de obras públicas, en base a lo siguiente: a) que en el decreto de la medida se incurrió en un error de derecho, toda vez que el Registro Nacional de Contratista, de conformidad con lo establecido en los artículos 22 y 27 de la ley, no es el órgano competente para suspender una empresa de ese registro; b) que el oficio y la decisión que acuerda la medida cautelar innominada adolece de un error en derecho, por cuanto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley, no existen suspensiones temporales, sino en base a los plazos y condiciones previstas en la norma; c) que la decisión mediante la cual se decretó la cautelar viola el debido proceso, por cuanto la suspensión de una empresa del Registro Nacional de Contratista se efectúa previo el cumplimiento del procedimiento administrativo regulado en los artículos 130 al 137 de la Ley de Contrataciones Públicas, y es el Servicio Nacional de Contratista, el que le ordena al Registro Nacional de Contratistas la suspensión de cualquiera de los afiliados; d) la presente medida cautelar es desproporcionada y violatoria del derecho a la defensa, toda vez que su ejecución ocasiona de manera inmediata un perjuicio irreparable a su representada, de efectos irreversibles, más aún si no existe una garantía ni solicitada por el tribunal, ni presentada por el actor, que tienda a resarcir a la demandada los daños y perjuicios que pudieran generarle la medida ilegal.

En relación a la medida innominada de contenido autorizatorio, relacionada con la designación de un veedor, indicó que en el caso de autos el demandante solicitó se le declare el derecho que tiene el accionista J.A.S. de separarse de la sociedad mercantil, y que como consecuencia, se le reembolse el valor de sus acciones al balance del ejercicio económico finalizado el día 31 de diciembre de 2012; que el actor busca una compensación monetaria de sus acciones, y no la administración de la compañía o los resultados de los ejercicios fiscales anteriores o actuales; que para el decreto de las medidas innominadas se requiere que la acción tenga apariencia de legalidad; que en relación al periculum in mora la doctrina y la jurisprudencia han reiterado que su constatación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la demora en la tramitación del juicio o por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada; que el fumus bonis iuris o la presunción grave del derecho que se pretende, requiere, para su verificación, apreciar las actas que conforman el expediente, a los fines de constatar que haya una apariencia de buen derecho, debido a que en el momento en que es acordada la tutela cautelar, le está vedado al juez prejuzgar sobre el fondo del asunto controvertido; que se trata de un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama; que con base al parágrafo primero del artículo 588 antes transcrito, referido al periculum in damni, se constituye como el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionarle a la otra, pues dicha actuación del órgano jurisdiccional, presupone el evitar la materialización de un peligro, o una lesión, o la expectativa de un daño inminente, o de carácter continuo, para que en todo caso tenga sentido la expresión del código, “hacer cesar la continuidad de la lesión”; que en el presente caso, la apariencia del buen derecho no sólo debe verificarse por la sola condición de accionista del ciudadano J.A.S., porque la misma viene dada en los estatutos sociales de la compañía, sino que el estudio de esa apariencia de buen derecho, debe efectuarse a la acción propuesta, es decir, si esa acción se corresponde con la realidad jurídica, porque de no ser así, o de tratarse de una demanda temeraria e infundada propuesta para lograr un objetivo, cualquier medida cautelar e innominada que sea decretada para proteger esa pretensión, estaría produciendo daños y consecuencia jurídicas a las personas contra quienes van dirigidas dichas medidas. Que es importante además analizar, la existencia o procedencia del requisito del periculum in damni, que conlleva a evitar daños graves, evidentes y futuros a alguna de las partes, elemento éste que no se corresponde con la presente acción, ya que si el actor busca el reembolso del valor de sus acciones, cuál sería el daño o el peligro que está evitado al solicitar el nombramiento de un veedor o auxiliar de justicia, si el mismo Código de Comercio lo autoriza y faculta como uno de los accionistas mayoritarios a obtener, revisar y vigilar todos los movimientos administrativos de la empresa, ya sea de manera personal o a través de sus apoderados, sin necesidad de acudir a un órgano jurisdiccional, que en todo caso de serle negado este derecho, existen procedimientos legales distintos a lo aquí pretendido para hacer valer sus derechos, tal es el caso del juicio de rendición de cuentas, así como las acciones contra los administradores previstas en el artículo 291 del Código de Comercio. Citó el criterio de la sentencia de fecha 20 de marzo de 2009, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito y de Protección del Niño, Niña y Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Sucre, asunto número 09-4668, de la que se evidencia que el nombramiento de un veedor o auxiliar de justicia en la presente causa, atenta contra los principios de autonomía comercial y por ende contra el derecho societario, toda vez que esta figura del auxiliar de justicia no se ajusta a este procedimiento, por lo que su designación atentaría contra el debido proceso. Finalmente solicitó la perención de la instancia, y ello en razón que, de la revisión del expediente principal se observa que desde el momento de la admisión de la demanda, hasta la oportunidad en la cual la representación legal consignó las copias fotostáticas del libelo de demanda para la elaboración de la compulsa, transcurrieron más de treinta (30) días sin cumplir con esa carga procesal. Que en el cuaderno principal se observa que sólo se cumplió con el suministro de los emolumentos el alguacil, hecho éste que no libera al demandante de la obligación de cumplir con todos los pasos para lograr la citación, consignar dentro de dicho lapso las copias del libelo de demanda para la elaboración de la compulsa, suministrar la dirección donde será practicada la citación en caso de no indicarla, y finalmente poner a la disposición del alguacil los medios necesarios para su traslado, obligaciones estas que no constan, o no fueron cumplidas dentro del lapso perentorio de los treinta (30) días continuos.

En fecha 15 de octubre de 2014 (fs. 30 al 42 pieza 2), el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, dictó sentencia mediante la cual declaró sin lugar la oposición a la medida cautelar innominada decretada, y en consecuencia ratificó el decreto de medida cautelar innominada de contenido prohibitivo en los siguientes términos:

DE LA OPOSICIÓN AL DECRETO DE LA MEDIDA CAUTELAR

(…)

Ahora bien, una vez realizadas las anteriores consideraciones, se observa que la representación judicial de la parte demandada opositora promovió como medios de prueba, el acta constitutiva de la sociedad Eleinca, C.A., y el acta de asamblea concerniente a la transformación de ésta de Sociedad de Responsabilidad Limitada a Compañía Anónima, acta de asamblea donde se acredita la condición de presidente de J.M., acta de asamblea donde se efectúa la actualización del valor de las acciones por efecto de la inflación; Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionista celebrada en fecha 29 de Junio de 2013; actas de asambleas generales extraordinarias de fechas 28 de octubre de 2003, 15 de julio de 2004, 08 de junio de 2005, 31 de mayo de 2006, 14 de marzo de 2011 y 15 de noviembre de 2012, Estatutos de la empresa SERTROL, C.A, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo en fecha 22 de Noviembre de 2011, anotado bajo el número 18, Tomo 140-A; que aun cuando adquieren valor probatorio de conformidad con el contenido de los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil Venezolano, y que contrariamente a lo que con ellas pretenden probar la opositora, queda puesto de manifiesto el carácter de accionista que detenta el demandante, por lo que este Tribunal estima adecuada la apreciación con carácter presuntiva hecha en el decreto cautelar de fecha 17/03/2014, relativa a que la presunción del buen derecho asiste al demandante derivada del antedicho carácter y así se establece.

Asimismo promovió la representación judicial demandada y opositora las actas procesales, para demostrar la inexistencia del periculum in mora y el fomus bonus iuris, el libelo de demanda en su Capítulo II; Ejercicios Financieros correspondientes a los años 2011 y 2012, de la sociedad mercantil ELEINCA, C.A.; comprobantes de calificaciones hechas por el Servicio Nacional de Contratistas de la sociedad mercantil ELEINCA, C.A. desde el año 2009 hasta la fecha de consignación del escrito de pruebas; que igualmente adquieren valor probatorio en razón de no haber sido desconocidas ni impugnadas por la parte contraria, pero que no llevan a este sentenciador a la convicción de constituir elementos que ataquen eficazmente la improcedencia de los referidos requisitos formales para el decreto de una cautelar innominada, pues la información patrimonial allí referida no demuestra en modo alguno que la actora haya hecho uso efectivo del derecho que hoy acciona judicialmente, como tampoco que para el supuesto negado de que las medidas decretadas fuese suspendidas, se pudiere materializar sin potenciales perjuicios la aspiración libelar, para el caso que ella tuviese pertinencia en derecho.

Es así como la comunicación de fecha 29/05/2.013 (f. 295) no puede tener valor probatorio ninguno por cuanto ella no aparece suscrita por su destinatario, como tampoco puede tenerlo la presunta “convocatoria” (f. 277) por carecer de firma, en tanto que los instrumentos dirigidos al tercero “J.G.C. Paul”, a quien se le señala como integrante de un “escritorio jurídico” tampoco dan cuenta que su destinatario haya tenido facultad para recibirlas a nombre del demandante. La representación judicial de la parte actora promovió documento constitutivo de la empresa demandada, acta de asamblea extraordinaria de accionistas de fechas 21 de abril de 1990, 29 de junio de 2013, y notificación practicada en fecha 13 de agosto de 2013, por la Notaría Pública Tercera de Barquisimeto, a la empresa demandada en la persona del accionista y presidente J.M.; que adquieren valor probatorio como documentos público el primero de ellos y el otro por ser auténtico, de conformidad con el contenido de los artículos 1.357 y 1.360 de la Ley Sustantiva Civil, y por no haber sido desconocidos ni impugnados por la parte contraria, y cuyo efecto quedó ya suficientemente establecido precedentemente.

La insistente consignación de la Ley de Contrataciones Públicas por parte de la representación judicial de la demandada opositora es innecesaria con fundamento el principio iura novit curia, pero con ello pretende afianzar la tesis concerniente a que la medida de contenido prohibitivo no corresponde a este órgano jurisdiccional. Sobre ello debe advertirse que la medida de “suspensión” que allí aparece disciplinada es una que tiene su génesis en el órgano administrativo, argumentar que la decisión judicial no pudiera tener efectos similares no tiene asidero alguno, pues ello equivale a decir que las autoridades de tránsito no pudieran retener un vehículo a requerimiento de un Tribunal, o que no pudiere ordenarse la demolición de lo edificado en contra de la obligación de no hacer porque lo corresponde a las Direcciones de Control urbano o aún que no pudieran los órganos de policía ejecutar privaciones de libertad cuando así lo ordene algún Juzgado, máxime si todas ellas revisten carácter temporal preordenadas a la eventual satisfacción de un eventual fallo estimativo.

Asimismo, observa este sentenciador en cuanto a la oposición de la representación judicial de la parte demandada a la medida cautelar innominada de contenido prohibitivo, que los argumentos en que la sustenta, consisten en que el decreto de la misma es un error de derecho, atacan el razonamiento de este Juzgador en cuanto que con el decreto de la medida se afecta gravemente a su representada; limitándose a señalar además de ello que existe un procedimiento administrativo a través del cual corresponde según su decir, al Servicio Nacional de Contratistas suspender a una empresa del Registro Nacional de Contratistas, al punto que no sustenta su tesis en demostrar a este sentenciador que no se cumplen con los requisitos necesarios para la procedencia de la cautelar en referencia, lo que en modo alguno puede constituir sustento verdadero para la improcedencia de la medida decretada. Así se decide.

Y en consecuencia de lo expuesto, la oposición a la medida innominada de carácter autorizatorio, se fundamenta según el decir del apoderado opositor en que si el actor busca el reembolso del valor de sus acciones, ¿cuál sería el daño o el peligro que esta evitado al solicitar el nombramiento de un Veedor o Auxiliar de Justicia, si el mismo código de comercio lo autoriza y faculta como uno de los accionistas mayoritarios a obtener, revisar y vigilar todos los movimientos administrativos de la empresa?, ya sea de manera personal o a través de sus apoderados, sin necesidad de acudir a un órgano jurisdiccional, indicando asimismo que en todo caso de serle negado este derecho existen procedimientos legales distintos a lo aquí pretendido para hacer valer sus derechos.

Ahora bien, tal afirmación es compartida parcialmente por quien esto suscribe. No obstante no existe constancia alguna de que el elenco de ejecutorias posibles que le son reconocidas al demandante le hayan sido satisfechas en modo alguno, antes bien, este último aduce que al no permitírsele se involucre en la administración de la sociedad de que forma parte, ha decidido optar por la vía jurisdiccional.

Es por ello que, de cara al requerimiento hecho por la actora, quien aquí sentencia, a los fines de que la parte demandada, Sociedad Mercantil ELEINCA C.A., pueda ejercer libremente actos de administración y disposición de conformidad con los estatutos sociales pero bajo la supervisión y vigilancia del auxiliar de Justicia, con las facultades que le han sido conferidas, en razón de que el ciudadano J.A.S.F., asegura desconocer el manejo financiero de la compañía, así como también la situación de la empresa frente a sus pasivos y activos, y por ello se reitera necesario haber acordado la designación de un Veedor (Auxiliar de Justicia), en los términos dispuestos.

Por lo que no queda al suscriptor de este fallo, sino ratificar el decreto de la cautelar innominada dictada en fecha 17 de marzo de 2.014 en los términos establecidos, por lo que se declara improcedente la oposición formulada por la representación judicial de la parte demandada. Así se decide

.

Contra la precitada decisión se interpuso el recurso de apelación, y distribuido a esta alzada el asunto, la abogada R.C., actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano J.A.S.F., alegó que en el caso de autos se encuentran cumplidos los requisitos de procedencia de las medidas cautelares innominadas previstos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil; que el fumus boni iuris se encuentra suficientemente acreditado en razón de que su mandante es accionistas de la sociedad de comercio Eleinca, C.A., la cual se constituyó inicialmente con un capital de cien mil bolívares (Bs. 100.000,00), para lo cual se suscribieron cien (100) cuotas de participación de un mil bolívares (Bs. 1.000,00) cada una, cincuenta (50) cuotas fueron suscritas por el socio J.A.S.F. y cincuenta (50) cuotas fueron suscritas por el socio J.E.M.M., la cual posteriormente fue transformada a compañía anónima, fungiendo el actor como presidente de la misma. Que el periculum in mora está justificado en la tardanza o dilación en la administración de justicia; y el periculum in damni, está acreditado en el hecho que su mandante hasta la presente fecha no se encuentra realizando operaciones dentro de la empresa, y por tanto desconoce el manejo actual del patrimonio de la compañía; por la situación de la empresa frente a sus pasivos y activos, lo cual acarrea el fundado temor que le sigan ocasionando daños irreparables a sus derechos constitucionales y legales, al desconocer las actividades que se encuentran realizando los demás socios de la compañía; y por cuanto su representado solicitó su derecho de separación de la sociedad mercantil Eleinca, C.A., en asamblea de accionistas celebrada en fecha 29 de junio de 2013, y solicitó el reembolso del valor total de las acciones que posee en la compañía tomando en cuenta los últimos estados financieros aprobados, y que aun cuando la empresa tenía tres (3) meses para efectuar el reembolso, hasta la fecha no se ha hecho efectivo, motivo por el cual se vio en la necesidad de demandar; que en virtud que su representado ya no participa en las decisiones y en la operatividad de la empresa, y que por tal pueden resultar perjudiciales para su representado todos los movimientos internos que se están llevando a cabo dentro de la empresa, por cuanto la misma goza de muchos activos circulantes, los cuales por obligación expresa deberían ir directo en su porcentaje establecido, al patrimonio de su representado, todo lo cual lo afecta a él y a su familia de las ganancias que se pudieran generar en virtud de los bienes que se relacionan con la misma, por lo que las medidas podrían cumplir su función, para asegurar a su representado la obtención del reembolso de las acciones que le corresponden, que según el último balance aprobado, le corresponden dos millones ciento noventa y tres mil ciento cincuenta y siete bolívares con setenta y un céntimos (Bs. 2.193.157,71). Que con fundamento a lo anterior se hace necesario la designación de un veedor (auxiliar de justicia), sólo a los efectos de realizar una supervisión y vigilancia, ya que en ningún momento se sustituyeron los órganos sociales ni se pretendió modificar la administración de la compañía, la cual sigue administrada por los miembros de la junta directiva, según sus estatutos sociales, pero que éstos actúan bajo la supervisión y vigilancia del funcionario judicial, quien tiene además la facultad de conocer el destino que se le dan a los activos de la sociedad, de los pasivos de la misma y de entregar cada treinta (30) días hasta la sentencia definitivamente firme, un informe de la situación contable y patrimonial de la empresa. Finalmente en cuanto a la medida cautelar de contenido prohibitivo, relativa a la suspensión temporal de la inscripción de la empresa en el Registro Nacional de Contratista, indicó que la misma se encuentra apegada a la legalidad y el juez se encuentra facultado para decretarla; que promovió pruebas con la finalidad de demostrar los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, razón por la cual solicitó se declare sin lugar el recurso de apelación.

Por su parte los abogados I.G. y G.D., en su carácter de apoderadas judiciales de la empresa Eleinca, C.A., en el escrito de informes presentado ante esta alzada, alegaron que la presente apelación se interpuso contra la sentencia a través de la cual se declaró sin lugar la oposición al decreto de dos medidas innominadas, amparándose en un supuesto e inexistente aumento de capital, de manera que la recurrida al declarar sin lugar la oposición, convalidó todos los vicios y omisiones del acto primigenio constituido por el decreto; que conforme a la jurisprudencia constituye un requisito indispensable, la exposición por parte de la peticionante de ambas medidas, de los supuestos fácticos que configurarán cada uno de los requisitos de procedencia, con la indicación de las pruebas que constituían por lo menos, presunción grave de la existencia de cada uno de ellos; que el decreto de las medidas cautelares es ilegal, por la omisión del análisis de los incongruentes argumentos esgrimidos, y por la total ausencia de pruebas, de las que se evidencie la existencia de un daño actual o inminente, circunstancias que al ser omitidas por el tribunal, convierte el decreto en una decisión totalmente inmotivada; que la medida cautelar por medio de la cual se ordenó la suspensión del demandado en el Registro Nacional de Contratistas, con la consecuente prohibición de contratar, es inadecuada, desproporcionada y exorbitante, se excede del poder cautelar del juez, y constituye una prohibición contraria a derecho, al no ser proporcional al supuesto derecho que se pretende proteger. Alegó además que, la recurrida contiene un pronunciamiento anticipado respecto a la perención de la instancia; que la condición de accionista del actor no constituye la prueba de la existencia del buen derecho, por lo que la recurrida confunde lo que debe probar en el juicio principal, con los requisitos de procedencia de las cautelares innominadas; que el juzgador le atribuyó la carga procesal a la parte oponente de convencerlo de su error, al decretar una cautelar sin el cumplimiento de los requisitos formales; que lo único que demostró la actora es su condición de accionista, pero que tal condición no le otorga el derecho a exigir y que le sean concedidas medidas cautelares cuyos elementos no fueron objeto de prueba; que la sentenciadora violó el derecho de igualdad, al otorgar las cautelares con el simple requerimiento del actor, supliendo defensas no invocadas, dando por probados los argumentos expuestos por el actor referidos a “que asegura desconocer el manejo financiero de la compañía, así como también la situación de la empresa frente a sus pasivos y activos”, cuando del acta de asamblea de socios celebrada en fecha 29 de junio de 2013, se demuestra todo lo contrario, es decir que si conoce la situación patrimonial; que tal desconocimiento justificó la necesidad de la designación de un veedor, cuando dicho argumento se mencionó por primera vez en la recurrida, lo cual denuncia como una prueba de que el demandado recibe un trato desigual; que por las razones indicadas solicitaron se declare con lugar la apelación y se revoquen las medidas cautelares innominadas decretadas en fecha 17 de marzo de 2014.

Establecido los términos en los que quedó planteada la incidencia, se observa que las medidas cautelares innominadas son “aquellas medidas preventivas de carácter cautelar cuyo contenido no se encuentra establecido en la ley, producto del poder cautelar general del juez, quien –a solicitud de parte- puede decretar y ejecutar siempre que las considere necesarias (adecuación) para evitar una lesión inminente, actual y concreta, o para evitar su continuación, todo ello con la finalidad no sólo de evitar que el fallo quede ilusorio en su ejecución, sino fundamentalmente para prevenir el daño o una lesión irreparable que una de las partes pueda causar en los derechos de la otra durante la tramitación de un proceso (pertinencia)” (Vid. R.O.O., “El Poder Cautelar General y las medidas innominadas en el Ordenamiento Jurídico Venezolano”, Editorial Frónesis, S.A., Segunda Edición, 2002, p. 502). Conforme al prenombrado autor, lo que califica una medida cautelar como “innominada” no es que no tengan nombre, sino concretamente su “generalidad”, analizada en una doble vertiente: aquella que tiene que ver con el ámbito de aplicación, denominada “generalidad formal”, según la cual, pueden aplicarse a cualquier tipo de procedimiento; y los aspectos materiales (bienes de la vida) sobre los cuales pueden recaer, llamada “generalidad material”, la cual deriva de la no determinación de su contenido, es decir, el legislador sabiamente ha dejado a las partes la determinación de la medida que mejor se adecue a su necesidad de protección, y a cada modalidad de daño que pueda presentarse durante el proceso (ídem. pp. 388-389).

En cuanto a la necesaria motivación de las sentencias que acuerden o nieguen las medidas preventivas, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 224, de fecha 19 de mayo de 2003, estableció lo siguiente:

…En materia de medidas preventivas, el requisito de motivación del fallo se reduce al examen de los supuestos de procedibilidad a que se refiere el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, vale decir, el fumus boni iuris y el periculum in mora; y, en caso de tratarse de la llamada por un sector de la doctrina: medida preventiva innominada, la sentencia del tribunal ha de referirse también al periculum in damni (Art. 588 Parágrafo Primero, eiusdem).

(…Omissis…)

Por tanto, la sentencia debe reflejar el proceso que justifique los dispositivos que ella contiene, y que obliga al Juez a dar una explicación del porqué del rechazo o admisión de un hecho y su apreciación.

(…Omissis…)

De la aplicación de ambas disposiciones legales, se observa la existencia de tres requisitos de procedencia de las medidas preventivas establecidas en el parágrafo primero del artículo 585, a saber.

1º) La existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra;

2º) Presunción grave del derecho que se reclama -fumus boni iuris-.

3º) Presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo -periculum in mora-.

Estos son los tres aspectos que debe examinar el juez para decidir sobre la procedencia de la medida cautelar que la doctrina ha denominado ‘medida innominada’, por ser diferente a las medidas preventivas típicas de embargo, secuestro de bienes determinados y prohibición de enajenar y gravar.

Si el juez de alzada omite el examen de alguno de esos extremos de procedencia, no puede la Sala realizar el control de legalidad dentro de los límites de la casación, pues tendría que examinar las actas procesales, para determinar si es aplicable al caso concreto la disposición sobre medidas innominadas.

En efecto, al no poderse determinar del propio fallo si la regla legal rige o no el caso concreto, no es posible el control de legalidad. El propósito central del requisito de motivación del fallo es permitir al juez de alzada, o en el caso a la Sala de Casación Civil, dicho control, por lo cual es necesario concluir en que una decisión que no examina uno de los extremos de procedencia de la aplicación de la norma, carece, en ese aspecto de la controversia, de expresión de los motivos que la sustentan…

. (Negritas de la Sala).

Asimismo, la Sala ha establecido en relación con la capacidad de decisión del juez en el decreto de las medidas preventivas, entre otras, en sentencia Nº RC-407, de 21 de junio de 2005, caso: Operadora Colona C.A. contra J.L.D.A. y otra, lo siguiente:

...De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber:

1) La presunción grave del derecho que se reclama (‘fumus boni iuris’); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (‘periculum in mora’).

Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

(…Omissis…)

Ahora bien, la Sala reitera estos criterios jurisprudenciales en lo que respecta a la carga del solicitante de la medida de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten; y el deber del juez por su parte, de apreciar la existencia o no de la presunción grave del derecho que se reclama (‘fumus boni iuris’) y, el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva. (‘periculum in mora’).

Asimismo, la Sala deja sentado que en el supuesto de que el sentenciador considere que no están llenos los requisitos de procedibilidad exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y por ende, niegue o revoque la medida ya decretada, no le está permitido basar ese pronunciamiento en la potestad discrecionalidad, pues para declarar la improcedencia de la cautela debe expresar las razones por las cuales considera que no se encuentran cumplidos los extremos exigidos por el legislador. En otras palabras, debe justificar el por qué niega la medida que le fue solicitada por la parte interesada…

. (Resaltado de la Sala).

Conforme a la doctrina transcrita, el requisito de motivación del fallo en materia de medidas preventivas se reduce al examen de los supuestos de procedibilidad a que se refiere el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, vale decir, el fumus boni iuris y el periculum in mora; y, en caso de tratarse de una medida preventiva innominada, la sentencia del tribunal ha de referirse también al periculum in damni (Art. 588 Parágrafo Primero, eiusdem), por ello la sentencia debe reflejar el proceso que justifique los dispositivos que ella contiene, y que obligan al juez a dar una explicación del por qué del rechazo o admisión de un hecho y su apreciación.

Así mismo en sentencia de la misma Sala de Casación Civil, N° 197 de fecha 28 de marzo de 2007, expediente: N° 08-140, estableció lo siguiente:

…Si bien es cierto que el juez tiene un amplio poder cautelar general, que le permite decretar cualquiera de las medidas preventivas previstas en nuestro ordenamiento jurídico procesal para garantizar el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, no es menos cierto que éste debe tener en cuenta siempre la concurrencia del fumus boni iuris (la existencia de apariencia de buen derecho) y el periculum in mora (la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo) sin prejuzgar sobre el fondo del asunto planteado, y para llegar a dichas conclusiones el juez debe analizar los recaudos o elementos presentados, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

Es por ello que al haber sido trasladado el conocimiento del decreto cautelar en virtud del recurso de apelación al tribunal de alzada, y siendo que la medida preventiva es el objeto de la oposición, el contenido de la decisión debe estar circunscrito a los diversos motivos que permitieron al juez de la recurrida verificar el cumplimiento del fumus boni iuris y el periculum in mora, así como también en la existencia de otros motivos en los que se aleguen reconocimientos de otros derechos o el cumplimiento de las obligaciones demandadas. Por tal razón, la sentencia que resuelva la oposición no solo debe limitarse a confirmar la medida o revocar la misma, sino que además debe verificar a través de un análisis razonado y de una motivación propia, el cumplimiento de los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, cuestión que no ocurrió en el presente caso, pues para mantener vigente la medida decretada la juez de alzada solo se limitó a señalar que “…esta alzada concluye que la motivación teórica efectuada por el a quo para declarar con lugar la oposición formulada y suspender el decreto cautelar se aparta por completo del requisito periculum in mora que consideró satisfecho en fecha 13.07.2005, oportunidad en l (sic) cual decretó dicha cautelar. Así se declara…”

Con base a las consideraciones que anteceden, esta Sala declara que el juez de la recurrida incurrió en inmotivación del fallo ya que no expresó fundamento alguno sobre el cumplimiento del fumus boni iuris y el periculum in mora, razón por la cual infringió lo preceptuado en el ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia se declara procedente la denuncia analizada. Así se decide…

(Resaltado de la Sala).

Ahora bien el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, dispone lo siguiente:

En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1º) El embargo de bienes muebles;

2º) El secuestro de bienes determinados;

3º) La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión....

. (Negritas en subrayado de la Sala).

Ahora bien, establece la precitada norma que el juez podrá decretar "…las providencias cautelares que considere adecuadas…"(cautelares innominadas), cuando hubiere fundado temor de que "…una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra…". , por lo que en estos casos, para evitar el daño el “tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión...”. Se requiere además que alegue y demuestre el cumplimiento de los requisitos establecidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, a saber: 1) El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, el periculum in mora, referido a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. (Vid. Sentencia N° 407, del 21/06/2005, Caso Operadora Colona C.A., contra J.L.d.A., J.R.A. y otros). 2) La existencia de un medio probatorio que constituya presunción grave del derecho que se reclama y del riesgo definido en el requisito anterior. El fumus boni iuris o presunción del buen derecho, el cual supone un juicio de valor que haga presumir que la medida cautelar va a asegurar el resultado práctico de la ejecución o la eficacia del fallo. Vale decir, que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la cautelar. 3) Por último, la existencia de un temor fundado acerca de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, o Periculum in damni.

Finalmente la doctrina de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia ha insistido que en este tipo de cautelas genéricas, a tenor de lo establecido en el artículo 588 parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, le está permitido al juzgador evaluar la situación procesal y las necesidades de cada caso, para decretar las medidas que estime convenientes para evitar que los intereses de las partes puedan sufrir lesiones graves o de difícil reparación, pero quedará a su sano criterio “...autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión...”. (Ver Sentencia Nº RC-671, del 7 de noviembre de 2003, expediente N° 2001-605, caso: A.G.D.B. y otros, contra M.B., y otros).

Establecido lo anterior se evidencia de las actas que el ciudadano J.E.M.M., actuando en su condición de presidente de la sociedad mercantil Eleinca, C.A., junto con su escrito de oposición promovió Marcado “A”: copia simple de acta constitutiva de la empresa Eleinca, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en fecha 13 de junio de 1989, bajo el N° 6, tomo 9-A (fs. 53 al 56); marcado “B”; copia simple del acta de asamblea de trasformación de la empresa Eleinca, sociedad de responsabilidad limitada en compañía anónima, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en fecha 21 de abril de 1990, bajo el N° 65, tomo 3-A (fs. 57 al 61); marcado “C”; copia simple del acta de asamblea general extraordinaria de accionista de la empresa Eleinca, C. A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Lara, bajo el N° 49, tomo 114-A (fs. 62 al 67); marcado “D”, copia simple del acta de asamblea general extraordinaria de accionista de la empresa Eleinca, C. A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en fecha 29 de junio de 2013, bajo el N° 16, tomo 106-A, de la cual se evidencia que el ciudadano J.A.S. solicitó su derecho de ser excluido de la sociedad (fs. 68 al 73). Las anteriores documentales se valoran favorablemente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.357 del Código Civil. Finalmente el actor promovió marcado “E”; copia simple de la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, de fecha 7 de septiembre de 2010, signada con el N° 39.503 (fs. 74 al 90).

Durante el lapso probatorio aperturado con ocasión a la incidencia los abogados R.S.B. y G.D., en su condición de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Eleinca, C. A., consignaron las siguientes documentales: marcado “A”; con el objeto de demostrar que nunca se produjo un aumento de capital social, ya que los accionistas decidieron diferir ese punto para otra oportunidad, promovió copia simple del acta de asamblea general de accionista celebra en fecha 29 de junio de 2013, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Lara, bajo el N° 16, tomo 106-A (fs. 114 al 123); con la finalidad de demostrar la inexistencia del perinculum in mora y el fumus bonis iuris, invocó el contenido del libelo de la demanda, en su capítulo II, del cual se desprende que no existe una adecuación de los hechos con la norma invocada y con el supuesto derecho violado, por lo que no hay relación de causa efecto entre el hecho y la norma jurídica; marcado “B”; con el objeto de demostrar que en las asambleas se discutió y aprobó por el ciudadano J.A.S., la actualización del valor nominal de las acciones por efecto de la inflación, y que no existe peligro de daño para el actor, al actualizar el valor de las acciones, promovió copias simples de las actas de asamblea de fechas 28 de octubre de 2003, debidamente registrada ante el Registro Mercantil Primero del estado Lara, en fecha 9 de marzo de 2004, bajo el N° 57, folio 272, tomo 8-A (fs.125 al 129 ); acta de asamblea general extraordinaria de accionistas, celebrada en fecha 15 de julio de 2004, registrada por ante el Registro Mercantil Primero del estado Lara, en fecha 2 de agosto de 2004, bajo el N° 44, folio 220, tomo 39-A (fs. 130 al 134); acta de asamblea general extraordinaria de accionistas, celebrada en fecha 8 de junio de 2005, e inscrita por ante el Registro Mercantil Primero del estado Lara, en fecha 15 de junio de 2005, bajo el N° 16, tomo 32-A (fs. 135 al 139); acta de asamblea general extraordinaria de accionistas celebrada en fecha 31 de mayo de 2006, e inscrita ante el Registro Mercantil Primero del estado Lara, en fecha 23 de junio de 2006, bajo el N° 15, folio 70, tomo 31-A (fs. 140 al 145); acta de asamblea general extraordinaria de accionistas, celebrada en fecha 14 de marzo de 2011 e inscrita ante el Registro Mercantil Primero del estado Lara, en fecha 27 de diciembre de 2011, bajo el N° 48, tomo 114-A (fs. 146 al 156); acta de asamblea general extraordinaria de accionistas, celebrada en fecha 15 de noviembre de 2012, e inscrita ante el Registro Mercantil Primero del estado Lara, en fecha 15 de febrero de 2013, bajo el N° 39, tomo 9-A, RMI (fs.157 al 164); marcado “C”; con el objeto de demostrar que la sociedad mercantil Sertrol, C. A., fue constituida por el ciudadano J.A.S. y su familia, con un objeto social similar al de la sociedad mercantil Eleinca, C. A., promovió copia simple del documento constitutivo y estatutos sociales de la sociedad mercantil Sertrol, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo del estado Lara, en fecha 22 de noviembre de 2011, bajo el N° 18, tomo140-A (fs. 165 al 173). Las anteriores pruebas se valoran de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.357 del Código Civil; copia simple de la información de la empresa Sertrol, C.A., inscrita en el Registro Nacional de Contratista, en fecha 13 de junio de 2013, y con vencimiento el 13 de junio de 2014 (fs. 175 al 178); marcado “D”; con el fin de desvirtuar el riesgo manifiesto o perinculum in mora, promovieron originales de los balances contentivos de los ejercicios financieros correspondientes a los años 2011 y 2012, de la sociedad mercantil Eleinca, C.A (fs. 180 al 187); copia simple de las notas explicativas a los estados financieros al 31 de diciembre de 2011, de la sociedad mercantil Eleinca, C.A. (fs. 188 al 197); original del dictamen de auditoria del contador público independiente de los estados financieros (fs. 198 al 204); copia simple de las notas explicativas a los estados financieros al 31 de diciembre de 2012 (fs. 205 al 220). Las anteriores pruebas se desechan del procedimiento, en razòn de emanar de la parte que las produjo. Marcado “E”; con el objeto de demostrar que, las medidas cautelares innominadas de contenido autorizatorio y prohibitivo son inoficiosas y desproporcionadas, promovió copia simple de los documentos públicos relacionados con los comprobantes de calificaciones ante el Servicio Nacional de Contratistas de la sociedad mercantil Eleinca, C.A., desde el año 2009, hasta la presente fecha (fs. 221 al 255); marcado “F”, con la finalidad de demostrar que la medida decretada no se corresponde con lo supuestos de la norma especial, promovieron copia simple del ejemplar de la Ley de Contrataciones Públicas (fs. 256 al 273); marcado “G”, con el objeto de demostrar que su representada a través del presidente actual, mantuvo informado tanto al demandante como a su apoderado, de las asambleas que se efectuarían, los puntos tratados en la misma, así como el suministro de información contable, quedando desvirtuado el argumento utilizado por el actor, para solicitar la medida, es decir el peligro del daño, en el sentido de que su actuar para con el demandado siempre se ha mantenido bajo los principios de transparencia y buena fe, promovieron copia simple de la comunicación dirigida por el accionista J.E.M., al demandante J.A.S. y a su apoderado judicial abogado J.G.C., de fecha 29 de mayo de 2013, con el objeto de hacer entrega del estado financiero de la empresa de fecha 31 de diciembre de 2012, con el respectivo informe comisario (fs. 275 y 276); copia simple de la convocatoria a todos los accionistas de la sociedad mercantil, Eleinca, C.A., con la finalidad para celebrar una asamblea general extraordinaria de accionistas a celebrarse en fecha 22 de junio de 2013 (f. 277); comunicación emitida por el escritorio jurídico S.B. & Asociados R.G.S.B., de fecha 13 de junio de 2013, con el objeto de informar que por error involuntario, se remitió correspondencia sobre la celebración de la asamblea extraordinaria de Eleinca, C.A., la cual por error fue establecida para el día 22 de junio de 2013, siendo la fecha real de la celebración 29 de junio de 2013 (fs. 279 al 283).

Por su parte la abogada R.C.F., en su carácter de apoderada judicial del ciudadano J.A.S.F., en el lapso probatorio invocó el mérito favorable de los autos; promovió el documento constitutivo de la sociedad de comercio Eleinca, C.A., inscrita en fecha 13 de junio de 1989, para demostrar su cualidad de socio y el capital inicial; promovió el acta de asamblea extraordinaria de accionistas inscrita en fecha 21 de abril de 1990, de la cual se desprende que la sociedad de responsabilidad limitada se transforma en compañía anónima; acta de asamblea celebrada en fecha 29 de junio de 2013, e inscrita en fecha 16 de diciembre de 2013, en la cual los socios firmaron en señal de conformidad al derecho de separación y solicitud de reembolso, las cuales fueron valoradas supra; e invocó el valor probatorio de la notificación practicada en fecha 13 de agosto de 2013, por la Notaría Pública Tercera de Barquisimeto, de la cual consta que se hizo la notificación a la demandada en la persona del ciudadano J.M., la cual se valora como documento auténtico de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.357 del Código Civil.

Ahora bien, del análisis de las pruebas antes indicadas, y en especial del acta constitutiva y de las actas de asambleas de accionistas se desprende que, si bien se encuentra demostrada la cualidad de socio del ciudadano J.A.S.F., en la sociedad mercantil Eleinca, C.A, y que en asamblea celebrada en fecha 29 de junio de 2013, el ciudadano J.A.S.F., manifestó su deseo de separarse de la empresa y solicitó el reembolso de sus acciones, con arreglo a lo establecido en el artículo 282 del Código de Comercio, no obstante observa esta juzgadora que, constituye un hecho controvertido a ser resuelto por el tribunal en la sentencia de mérito, si la solicitud de actualización del valor nominal de las acciones, a que se refiere el segundo punto de la convocatoria, y con ocasión al cual, el socio solicitó su exclusión, constituye uno de los supuestos previstos para que el socio pueda ejercer válidamente su derecho de separación de la empresa y de solicitar el reintegro de las acciones, y ello en razón de que de la propia acta de asamblea se desprende que, el aumento del capital social, aun cuando constituía un punto de la convocatoria, no obstante su discusión y aprobación fue diferido. Como consecuencia de lo anterior, quien juzga considera que, al no estar demostrada la presunción del buen derecho o fumus boni iuris, las medidas cautelares, en principio, no perseguirían ningún resultado práctico y así se declara.

En lo que respecta al riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, el periculum in mora, observa esta juzgadora que, de los medios probatorios aportados por la parte actora, no se desprende la existencia de circunstancias de hecho que hagan presumir que, la ejecución del fallo quedará ilusoria, de no dictarse la medida. Se observa además que, la tardanza o demora en la administración de justicia, no es motivo suficiente para dar por demostrado el periculum in mora, sino que el actor tiene la carga de alegar y probar actos objetivos de parte del demandado, de los que se evidencie que la ejecución de la sentencia podría resultar infructuosa.

Por último, en lo que respecta a la existencia de un temor fundado de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, o periculum in damni, quien juzga considera que el hecho alegado por el actor respecto a que hasta la fecha de la demanda, no se encuentra realizando operaciones dentro de la empresa, y que por tanto, desconozca el manejo actual del patrimonio de la compañía, los pasivos, activos y las actividades que han realizado los demás socios, o que hayan transcurridos más de tres meses de la fecha en la que solicitó su derecho de separación como socio, sin que le hayan reembolsado el valor de sus acciones, no es suficiente, por si solo, para dar por demostrado el fundado temor de que le causen daños irreparables o daños no susceptibles de ser reparados en la definitiva, sino que se requiere, además de señalarse los hechos y circunstancias específicas que considere la parte afectada, le causan un daño o perjuicio irreparable, debe aportar al juicio elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva. Respecto a lo anterior resulta necesario acotar que constituye un criterio reiterado que la amenaza del daño irreparable que se alegue, debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la presunción que, de no otorgarse la medida, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva.

Aunado a lo anterior observa esta juzgadora que, la medida innominada de contenido prohibitivo, a través de la cual se ordenó informar al Registro Nacional de Contratistas de la suspensión temporal de los efectos de la inscripción de la sociedad mercantil Eleinca, en dicho registro, a los fines de que la misma no pueda celebrar nuevos contratos para la ejecución de obras públicas, no se subsume en lo establecido en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en razón de que no está destinada a autorizar “autorizar” o “prohibir” la ejecución de determinados actos, teniendo por objeto “hacer cesar la continuidad de la lesión”, características éstas que no tiene. En tal sentido considera esta juzgadora que la medida solicitada no es idónea para salvaguardar la ejecución del fallo, por cuanto en lugar de proteger el patrimonio de la demandada, busca más bien reducirlo, ante la imposibilidad de celebrar contratos, recibir pagos, etc., de parte de la administración pública, por lo que no existe adecuación entre la finalidad de la medida cautelar y la pretensión de la parte actora.

Así mismo considera esta juzgadora que la medida constituye una clara lesión al libre ejercicio de la actividad de la empresa en perjuicio de la demandada, y una violación a su derecho constitucional de dedicarse al libre ejercicio de su actividad comercial, sin más limitaciones a los previstos en la ley. Constituye además a juicio de esta sentenciadora una medida que excede el poder cautelar del juez y constituye una extralimitación de sus funciones, por cuanto la orden de suspensión está atribuida a un órgano de la administración pública, previa la apertura de un procedimiento en el que se garantice el derecho a la defensa del administrado.

Finalmente en lo que respecta a la medida innominada de contenido autorizatorio, a través de la cual se acordó la designación de un veedor (auxiliar de justicia), a los fines de que la sociedad mercantil Eleinca, C.A., pueda ejercer libremente actos de administración y disposición de conformidad con los estatutos sociales, pero bajo la supervisión y vigilancia del auxiliar de justicia, a juicio de esta juzgadora excede los límites establecidos en las sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Nros. 1356 y 3536, de fechas 28 de mayo y 18 de diciembre de 2003, caso casos: Distribuidora Fritolin C.A. y Corporación Fritolux, C.A., y A.S.Q., respectivamente, en las que dejó sentado que las funciones del veedor no deben exceder las tareas de vigilancia y control, sin que pueda extenderse a la necesidad de obtener una autorización para realizar actos de administración y disposición, sino de sólo conocer el destinado que se le da a los activos de las sociedades.

Respecto a lo anterior, se observa que el nombramiento de administrados ad hoc, como medida cautelar, debía estar limitado por las normas de derecho mercantil, por cuanto las atribuciones que se confieren a estos administradores no podían sustituir la de los diferentes órganos de las sociedades, ni tomar medidas en contra de las decisiones de las asambleas, por lo que la intervención del juez en el funcionamiento interno de las compañías está limitado, para no alterar las funciones legales y estatutariamente conferidas a los referidos órganos, que se encuentran protegidas por el derecho de asociación.

En atención a lo antes expuesto, al acordar el juez la designación de un veedor, “…a los fines de que la Sociedad Mercantil ELEINCA C.A., pueda ejercer libremente actos de administración y disposición de conformidad con los estatutos sociales, pero bajo la supervisión y vigilancia del auxiliar de justicia”, constituye una intervención del juez en el funcionamiento interno de la compañía; excede de las tareas de vigilancia y control, a la vez que constituye una medida cautelar innominada, que fue decretada sin que conste en autos la demostración de los requisitos de procedencia previstos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, todo lo cual a juicio de esta juzgadora constituye motivo suficiente para revocarla, como en efecto así se hará.

En consecuencia de todo lo antes expuesto, y tomando en consideración que la medida cautelar innominada encuentra sustento en el temor manifiesto de que hechos del demandado causen al demandante lesiones graves o de difícil reparación, razón por la cual constituye una carga del solicitante llevar al órgano judicial, elementos de juicio -por lo menos presuntivos- sobre los elementos que la hagan procedente en cada caso concreto, y tomando en consideración que la simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar, sino que tales probanzas deben acreditarse en autos, junto con la demostración que el riesgo sea manifiesto, patente o inminente, lo cual no fue cumplido en el caso de autos, razón por la cual lo procedente es declarar con lugar los recursos de apelación interpuestos en fecha 20 de octubre de 2014, por los abogados R.S.B. y G.D., en su carácter apoderados judiciales de la sociedad de comercio Eleinca, C.A., contra la sentencia dictada en fecha 15 de octubre de 2014, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara; declarar con lugar la oposición y revocar las medidas cautelares innominadas decretadas en fecha 17 de marzo de 2014, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara y así se declara.

D E C I S I Ó N

En virtud de las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR LOS RECURSOS DE APELACIÓN interpuestos en fecha 20 de octubre de 2014, por los abogados R.S.B. y G.D., en su carácter apoderados judiciales de la sociedad de comercio Eleinca, C.A., contra la sentencia dictada en fecha 15 de octubre de 2014, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara. Se declara CON LUGAR LA OPOSICIÓN a las MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS decretadas en fecha 17 de marzo de 2014, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en el juicio de ejercicio de derecho de separación de socio, seguido por el ciudadano J.A.S.F., contra la sociedad de comercio Helénica, C.A. En consecuencia, SE REVOCA LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE CONTENIDO PROHIBITIVO, mediante la cual se ordenó informar al Registro Nacional de Contratistas de la suspensión temporal de los efectos de la inscripción de la sociedad mercantil Eleinca, C.A..., en dicho registro a los fines de que la misma no pueda celebrar nuevos contratos para la ejecución de obras públicas. Se REVOCA LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE CONTENIDO AUTORIZATORIO, mediante la cual se acordó la designación de un veedor (auxiliar de justicia), a los fines de que la sociedad mercantil Eleinca, C.A., pudiera ejercer libremente actos administración y disposición de conformidad con los estatutos sociales pero bajo la supervisión y vigilancia de auxiliar de justicia.

QUEDA ASI REVOCADA la sentencia interlocutoria dictada en fecha 15 de octubre de 2014, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara.

Se condena en costas a la parte actora de la incidencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. No hay condenatoria en costas del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 281 eiusdem.

Publíquese, regístrese y bájese el expediente al tribunal de origen en su oportunidad.

Expídase copia certificada de la presente decisión para ser agregada al Libro respectivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en Barquisimeto, a los veintiséis (26) días del mes de febrero de dos mil quince.

Años: 204° de la Independencia y 156° de la Federación.

La Juez Titular,

Dra. M.E.C.F.

El Secretario Titular,

Abg. J.C.G.G.

En igual fecha y siendo las 2:48 p.m. se publicó y se expidió copia certificada conforme a lo ordenado.

El Secretario Titular,

Abg. J.C.G.G.