Decisión de Juzgado Noveno Superior Del Trabajo de Caracas, de 4 de Marzo de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, cuatro (04) de marzo de 2011.

200° y 152°

ASUNTO No: AP21-R-2010-001967

PARTE ACTORA: L.J.R.R., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. 15.894.170.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: L.C., J.C.L.P., J.M.S., J.V. y L.G.G., abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 47.461, 46.167, 69.202, 93.825 y 43.802, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: CONSTRUCTORA N.O., S.A., sociedad mercantil debidamente constituida según la Leyes de la República Federativa de Brasil , con sede en la ciudad de Río de Janeiro y de su sucursal en Venezuela la cual se encuentra inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el Nº 13 del Tomo 91-A Pro en fecha 28 de noviembre de 1991.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: T.P. y NARKY NAVARRO, abogadas en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 43.041 y 54.765, respectivamente.

TERCERO INTERVINIENTE: SEGUROS CARACAS LYBERTY MUTUAL, C.A.

APODERADO JUDICIAL DEL TERCERO INTERVINIENTE: V.D.N., G.S.C. y L.Á.D.L., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo el No. 51.163, 50.567 y 115.262, respectivamente.

MOTIVO: Indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo.

Conoce este Juzgado Superior del presente expediente, en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 21 de diciembre de 2010, por la abogada NARKY NAVARRO en su condición de apoderada judicial de la parte demandada, contra la decisión dictada por el Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 16 de diciembre de 2010, oída en ambos efectos por auto de fecha 10 de enero de 2011.

El expediente fue distribuido el día 12 de enero de 2011; por auto de fecha 19 de enero mediante auto motivado que explicaba las razones por las que se deba por recibido el asunto fuera del lapso legal establecido, este Juzgado Superior le dio entrada al mismo y dejó constancia de que al quinto (5°) día hábil siguiente a esa fecha se procedería a fijar el día y la hora para que tuviera lugar la audiencia oral y pública.

Por auto de fecha 26 de enero de 2011, este Juzgado fijó la oportunidad para llevarse a cabo la celebración de la audiencia para el día jueves 17 de febrero de 2011 a las 11:00 a.m.; en esa fecha una vez oídas las exposiciones de las partes y dad la complejidad del asunto debatido, se difirió el dispositivo oral del fallo para el día viernes 25 de febrero de 2011 a las 02:00 p.m.

Celebrada como ha sido la audiencia oral y habiéndose dictado el dispositivo del fallo, este Tribunal estando dentro de la oportunidad legal para hacerlo, pasa a publicar el fallo en los siguientes términos:

CAPITULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES

Alegó la parte actora que comenzó a prestar servicios para la demandada en fecha 14 de febrero de 2005 terminando la relación laboral en fecha 04 de mayo de 2008 motivado a la incapacidad otorgada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales con ocasión al accidente de trabajo ocurrido durante la prestación de servicio a la parte demandada; relató que el día 26 de abril de 2005 sufrió un accidente durante la prestación del servicio como ayudante de producción, cuando en la realización de sus actividades cotidianas, abordó una locomotora de traslado interno con un grupo de trabajadores, en el punto final del túnel de Capuchino hasta Nuevo Circo, descarrilándose por fallas en los frenos impactando con otra que se encontraba en la entrada del túnel frente de trabajo Nuevo Circo, saliendo despedido de la máquina, ocasionándole lesiones graves en el cuerpo con pérdida total de conocimiento, permaneciendo en estado de coma durante 3 meses; que el informe de los bomberos metropolitanos refirieron en la conclusión obtenida de la peritación que “una locomotora No. 1 adquirió una velocidad de aproximadamente 35 kms/h, no pudiendo ser frenado por su operario, el cual no conocía las condiciones del túnel ni el mantenimiento de las misma por no haber registro escrito, infiriéndose que tuvo una falla en el sistema de frenado ya que se detectaron varias anomalías deteniéndose con otro tren que estaba estacionado en la misma línea de recorrido”. Manifestó el accionante que una vez realizada la evaluación integral en la unidad de salud ocupacional de la DIRESAT c/v del INPSASEL, se comprobó según informe, los médicos que atendieron la emergencia en la Clínica Atías que el trabajador sufrió politraumatismos generalizados más traumatismo cráneo encefálico severo con hematoma epi y subdural fractura de cubito abierta de miembro superior derecho, realizando intervención quirúrgica de emergencia (limpieza quirúrgica, reducción y fijación extema de fractura) y reintervenido en fechas 14 de septiembre de 2006 y 06 de noviembre de 2006 (retiro de material quirúrgico de cúbito izquierdo y retiro de fijador extemo, reducción y osteosíntesis y aporte de injerto óseo); indicó además en su libelo que en fecha 25 de octubre de 2006 el Departamento de Seguridad; Salud y Ambiente de la empresa demandada solicitó la discapacidad residual; que el informe del 08 de octubre de 2007 de la unidad médica, física y rehabilitación donde refiere que inicia programa de fisioterapia, destinada a reeducación neuro-muscular de secuelas neurológicas de traumatismo encéfalo craneal estimulación sensorial y de musculatura tributaria de plexo branquial izquierdo y mantenimiento de movilidad de miembro superior izquierdo; que el informe del neurólogo tratante de fecha 25 de enero de 2001 recomendó incapacidad laboral motivado a las múltiples lesiones y sus complicaciones más secuelas (convulsiones tónico-clónicas); que el 25 de mayo de 2008 el Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el trabajo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales diagnosticó “trastornos cognitivos (atención, concentración, memoria) más trastornos del lenguaje, limitación funcional final de miembro superior izquierdo post traumatismo cráneo-encefálico operado, emitiendo un porcentaje de pérdida de capacidad física para el trabajo de 67%; que en mayo de 2009 en la sección de neuropsicología del hospital universitario de Caracas concluyeron que el paciente presentaba indicadores de un deterioro importante de su funcionamiento cognitivo, mostrando mayores capacidades manipulativas que verbales y que en el área afectiva reportaba inconforme y desanimado, recomendando rehabilitación cognitiva más incapacidad total, y en consecuencia de lo antes descrito el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral , certificó que el accionante presentaba un Síndrome Postconmocional debido a traumatismo cráneo-encefálico como secuela por sufrir accidente de trabajo; que en tal sentido la Inspectoría del Trabajo le solicitó al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral el cálculo de la indemnización correspondiente y fue certificado como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud por parte del empleador que el actor encuadraba en el numeral 2 del artículo 130 de la LOPCYMAT, haciendo un cálculo como monto mínimo fijado a los efectos de llegar a un arreglo transaccional por ante la Inspectoría del Trabajo, hecho que no pudo concretarse, por la cantidad de Bs. 145.939,50, suma que se procedió a demandar en consecuencia; asimismo reclamó el accionante que la empresa le adeuda el salario de 5 años contado por días continuos en base al salario integral, conforme al segundo aparte del referido artículo 130 en virtud que a raíz del accidente mantiene secuelas y deformaciones que han vulnerado su facultad humana más allá de la simple pérdida de su capacidad de ganancias, alterando su integridad emocional y psíquica, calculando que serían 1325 días multiplicados por el salario integral devengado en el mes de labores inmediato a la terminación de la relación de trabajo de Bs. 55.89, generando un monto de Bs. 74.054,25; además aduce el accionante que hubo omisiones por parte del empleador a los efectos de brindar un óptimo grado de seguridad en el trabajo, a saber: falla del sistema de freno de emergencia, riesgos derivados de la movilidad de las máquinas automotrices, desconocimiento de los riesgos (no haber sido advertido por escrito), operación peligrosa dejada a elección del operario, falta de experiencia para la tarea, supervisión inexistente de los procedimientos seguros de trabajo, por lo que se vinculaba necesariamente con el daño ocasionado, del cual se desprendió una incapacidad absoluta y permanente siéndole aplicable el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo y siendo que el actor devengó como último salario mensual para mayo de 2008 la cantidad de Bs. 1.268,31 es decir Bs. 42.27 diarios que multiplicados por 530 días, arroja un monto por concepto de indemnización por responsabilidad objetiva de Bs. 22.403; finalmente reclama el accionante por concepto de daño moral, toda vez que habiéndose ocasionado el hecho generador, es decir el accidente de trabajo, ello repercutió en la esfera moral del accionante, por lo tanto prosperaba conforme el artículo 1185 del Código Civil y estimó la misma en la suma de Bs. 200.000; en consecuencia de los planteamientos formulados la parte actora reclamó la cantidad total de Bs. 242.396,75 por los conceptos antes descritos más lo que correspondiese por concepto de intereses moratorios e indexación monetaria.

En su escrito de reforma presentado en fecha 30 de septiembre de 2009, el accionante adicionalmente reclamó el concepto de Lucro cesante, toda vez que en virtud del accidente laboral sufrido y por cuanto contaba con 25 años de edad al momento de producirse el mismo, y que conforme al criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia donde se estableció que la expectativa de vida útil laboral del venezolano es hasta 64 años de edad, aún le quedaban al actor 39 años de vida laboral efectiva, por lo que se cuantificaba la indemnización de la siguiente manera: 39 años x 360 días es igual a 14.040 días, multiplicado por el salario diario del mes inmediato a la terminación de la relación de trabajo de Bs. 42,27 diarios, lo cual arrojaba la cantidad reclamada de Bs. 593.470,08 por lucro cesante fundamentada en los artículos 1185 1196 del Código Civil, relativa a la escala de los daños provenientes de la teoría del hecho ilícito; estimando finalmente la reclamación en la suma total de Bs. 1.035.866,83, más lo que correspondiese por concepto de intereses moratorios e indexación monetaria.

La parte demandada en su escrito de contestación reconoció como ciertos los siguientes hechos: 1) la prestación del servicio del accionante como ayudante de producción desde el día 14 de febrero de 2005 hasta el 04 de mayo de 2008 fecha en la que se produjo la terminación de la relación laboral, producto del informe médico que determinó la incapacidad total y permanente del accionante; 2) el accidente sufrido por el trabajador el día 26 de abril de 2005 dentro de las instalaciones de la empresa, motivado al desplazamiento de una de las locomotoras que operan en el frente de trabajo tramo Capuchino-Nuevo Circo; 3) que una vez ocurrido el infortunio la demandada procedió de inmediato a la asistencia del actor trasladándolo a un centro asistencial.

Procedió la parte demandada a negar, rechazar y contradecir que el informe levantado por los Bomberos Metropolitanos se señalaran anomalías en las locomotoras, señalando que éstas se encontraban en perfecto estado de operatividad, asimismo negó que la Inspectoría del Trabajo solicitara al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral el cálculo de las indemnización supuestamente correspondiente ni que el referido Instituto haya certificado que el accidente sufrido haya sido como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud laboral por parte de la empresa, ya que siempre ha velado por el cumplimiento de las normativas legales y en especial a las antes aludidas, siendo que el accionante fue notificado y advertido de los riesgos, s ele entregó oportunamente la dotación respectiva, acudió a charlas de seguridad industrial y en general fue orientado conforme las normas de seguridad para permanecer en su frente de trabajo y que por lo tanto no existió violación alguna de las normas de Higiene y Seguridad; finalmente rechazó de manera pormenorizada los conceptos y cantidades reclamados en el escrito libelar y en su reforma.

La sociedad mercantil SEGUROS CARACAS DE LIBERTY MUTUAL, C.A., llamada en tercería por la empresa accionada, alegó en su escrito de contestación que la cita en tercería fue realizada de manera contradictoria pues se le llamó bajo el falso argumento de que era garante de los siniestros y tal contradicción constituía razón suficiente para que se negara la cita propuesta y para que fuera desestimada en la sentencia que se dictara; manifestó además que una tercería era la intervención voluntaria y principal de un tercero contra ambas partes de un proceso pendiente, ya para excluir la pretensión del demandante, invocando un derecho preferente o el dominio sobre los bienes objeto del proceso o bien para concurrir con él en el derecho alegado fundándose en el mismo título; que en el presente caso ni se plantea una intervención voluntaria de ésta empresa como tercero ni tampoco pretendía tener un mejor derecho que el demandante o que concurría con él en la titularidad del derecho que originó el reclamo; alegó en su defensa como punto previo la falta de cualidad pasiva e interés por no ser garante, señalando que la empresa demandada erradamente asumió y planteó que de la suscripción del contrato de Seguros, del contrato de “Seguro de Responsabilidad Empresarial” se derivaba una obligación de garantía, confundiendo ambos tipos de contratos y por lo tanto de la suscripción del contrato no se desprendía que Seguros Caracas de Liberty Mutual, C.A. se hubiese comprometido a garantizar el pago de las obligaciones por infortunios de trabajo de la empresa N.O., S.A. con sus trabajadores; que según el contrato suscrito la demandada debía pagar al trabajador y sólo después, en caso de ser procedente conforme al mismo contrato, la compañía de seguros le pagaría a la asegurada-beneficiaria una indemnización reembolsándole los montos que hubiera pagado, monto que se haría efectivo siempre y cuando se hubiesen verificado todas las condiciones previstas en el contrato de seguros que las vinculó; que el pago no se le hace al trabajador, sino a la empresa cuando presenta el reclamo por haber tenido que pagar una indemnización al trabajador; igualmente alegó el tercero llamado a juicio la falta de cualidad por no ser común la causa ni afectar la sentencia a ella por no ser deudora ni principal ni solidaria de las indemnizaciones que pudieran corresponderle al trabajador derivadas del infortunio laboral ocurrido; que en el supuesto negado de considerar que podía llamársele a juicio como tercero, alegó que sólo podría exigírsele responsabilidad en los términos de la cobertura pactada, ante un Tribunal con competencia mercantil, que son los órganos judiciales que conocen de las controversias en relación con los contratos de seguros, que son actos mercantiles por naturaleza; procedió asimismo a exponer las defensas que consideró pertinentes en caso que se considerase alguna responsabilidad derivada de las suscripción del contrato de seguro de responsabilidad empresarial y de la improcedencia de los montos reclamados.

En la celebración de la audiencia de juicio ante el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio, la parte actora señaló de viva voz que la reclamación basada en el accidente de trabajo descrito en el libelo de demanda describiendo los hechos acontecidos reconociendo que hubo por parte de la empresa una ayuda médica por medio de la cual ingresó a la Clínica Atías y fue intervenido quirúrgicamente en varias oportunidades; que la empresa hizo varias ofertas pero no satisfacían las expectativas del trabajador porque está absolutamente incapacitado para trabajar, total y permanentemente como lo señaló el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales cuando lo incapacitó y por ello se reclamó; que en relación al salario tomado en cuenta no tienen problema en que se corrija lo correspondiente si no es el que efectivamente devengaba el actor; ratificó finalmente los pedimentos hechos en el escrito libelar.

En su exposición oral ante la Juez de Juicio, la parte demandada reconoció el accidente de trabajo ocurrido y las condiciones de modo tiempo y lugar de la prestación del servicio y de los hechos acontecidos; que el actor fue instruido al comienzo de la relación laboral así como en cada una de las charlas a las que fue llamado durante la misma en relación a las normativas de condiciones de salud y seguridad; que la empresa no incumplió con las normativas vigentes y que es improcedente la indemnización peticionada porque no se evidencia de autos incumplimiento por parte de la empresa de las que se refiere el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral; rechazó asimismo la procedencia de las otras indemnizaciones señalando que la empresa inscribió al actor en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y que la pensión de discapacidad está siendo cancelada por dicho instituto; que en cuanto al lucro cesante demandado el trabajador no señaló en su libelo cuáles eran las percepciones que dejaría de recibir en virtud del accidente ocurrido y las expectativas que tenía de vida laboral; además mencionó que tampoco en relación al daño moral, los requisitos a que hace mención la sentencia del Tribunal Supremo porque la empresa no incumplió con norma alguna de la LOPCYMAT; que durante todo el tiempo en que el trabajador estuvo convaleciente, la empresa lo socorrió, llamó al trabajador, se le invitó para una nueva vivienda donde pudiera tener mejor acceso a las terapias que tenía que realizar; que se le pagó todo el tiempo del traslado, durante le lapso del 2005 al 2008 le prestó la ayuda o la asistencia debida; que el hecho de ocurrencia del accidente se debió también a una conducta del accionante porque él tomó la determinación de lanzarse del vagón toda vez que él fue el único lesionado y no así el resto de los trabajadores que viajaban con él; que en relación al hecho ilícito éste no se encuentra demostrado; en consecuencia de los planteamientos expuestos solicitó se declarara parcialmente con lugar la demanda intentada.

Finalmente en la exposición oral del tercero llamado a juicio, su apoderado judicial manifestó que en relación al accidente ocurrido el día 25 de abril de 2005, insistían en su defensa alegada de falta de cualidad por considere que no eran garantes de las obligaciones que la empresa demandada debía asumir para con sus trabajadores; que no podía ser llamada a juicio ni como garante ni por serle la causa común porque no era deudor ni principal ni solidario; que la reclamación de la parte actora en relación al artículo 130 de la LOPCYMAT Seguros Caracas se comprometió a responder a partir del año 2007 y el accidente ocurrió en el 2005, que la LOPCYMAT entró en vigencia 3 meses después, es decir que este accidente estaba cubierto por la ley de 1986 por lo que la reclamación sobre esta base resulta improcedente, estableciendo diferencias entre las negligencias previstas en una y otra normativa y por lo tanto considerando que las mismas no eran equiparables; que en relación al lucro cesante como daño material implica que el daño sea cierto, por lo que pretender percibir todo el monto reclamado sin deducir lo que ha recibido así como las indemnizaciones correspondientes resultaba improcedente y que además al calcular las expectativas no tomó en cuenta que si bien era cierto dejaba de percibir el salario, ahora tendría la pensión del Seguro Social.

En la oportunidad de celebración de la audiencia oral y pública celebrada ante esta alzada la parte demandada apelo de la sentencia dictada por los siguientes hechos la fundamentación de la demanda fue con la ley orgánica del 2005 y luego se considero aplicar la ley de 1986. Después consideraron que la sentenciadora al proceder y condenar las indemnizaciones establecidas en el 2.1 y parágrafo tercero del artículo 33 de dicha ley no existe ningún tipo de prueba o no se demostró dentro del proceso de que mi representado haya actuado de manera consiente y que allá tenido conocimiento de las situaciones inseguras y que haya expuesto a los trabajadores para la comisión del infortunio laboral producido en fecha del 2005 antes de la ley. Posteriormente condena a unas indemnizaciones previstas en el parágrafo tercero por que se le vulnero al trabajador la simple capacidad cuando se evidencia que no se le vulnero mas allá de la simple capacidad por cuanto ello se evidencia de la declaración ante la juez en el acto de la declaración de parte que no hubo tal vulneración ya que el trabajador manifestó y fue coherente en sus declaraciones que mantuvo una vida familiar que hasta le permitió tener un hijo. De la declaración se evidencia qué fue el mismo trabajador que se lanzo del vagón porque entro en pánico, aquí la victima coadyuvó al accidente y a las lesiones que se produjo por lo cual es aplicable lo contenido en el articulo 193 del Código Civil. Advierte que el actor también se beneficia de una indemnización del Seguro Social por el informe de IPSASEL por su incapacidad (pensiones por incapacidad). Con respecto al Lucro cesante alegan que no se evidencia de acuerdo a la ley que se aplico que la demandada actúo con negligencia, culposa o empírica de la situación ya que las herramientas que se encontraban en el momento del accidente eran las propias de la realización de la actividad que realiza mi representado y no se demostró que su representada tenia conocimiento que existía esas condiciones inseguras y que el haya puesto a los trabajadores en esas condiciones para que el accidente se hubiere producido, cuando de la propia victima salio que se había lanzado y ello quedo expresado en el informe de bomberos por lo expuesto por los otros trabajadores que salieron ilesos, cuando el entro en pánico por lo cual solicitan que se aplique lo previsto en el artículo 193 del Código Civil, así mismo solicitan que se tome en consideración sentencias mencionadas de la Sala Social para lo que respecta al Lucro Cesante, por cuanto no se demostró el hecho ilícito para considerar esa indemnización. Alegan que tampoco se tomo los parámetros para establecer el lucro cesante como lo han establecido reiteradas sentencias de la Sala Social. Alegan la confesión de parte del trabajador en cuanto aceptar que el se lanzo y que fue el único trabajador que fue lesionado en el accidente, como esta expuesto en el informe de los bomberos. Alegan que se cumplía con todos los procedimientos de seguridad. Finalmente se refirió a la condena de la indexación de todos los conceptos y que ya hay reiterada jurisprudencia de la Sala Social que con respecto al daño moral que dicha indexación no puede ser sino cuando hubiere incumplimiento de la sentencia y desde allí es que se puede computar. Luego intervino el tercero interviniente solo para decir que se presento por cuanto no sabia como iba a ser planteada la apelación de la parte demandada, era por si eventualmente impugnaban que dejaran por fuera a seguros Caracas y pidió se ratificara lo decidido con respecto al tercero en virtud que no fue motivo de apelación. Finalmente la parte actora aclaro que el hecho que se demandare en función a lo establecido en la Ley del año 2005 no tiene ninguna incidencia en cuanto a la declaratoria sin lugar de la acción es una interrelación de la parte actora que considero que esa era la ley aplicable pero el juez como conocedor del derecho considero la aplicabilidad de la ley de 1.986 que al final las indemnizaciones son las mismas. Que Con respecto a que el trabajador se lanzo del vagón lo hizo por pánico, y cuando se cree que esta en riesgo su vida no cree que sea lógico que se le condene por ello y que eso sea motivo para no considerar su derecho. Alega sus consideraciones con respecto al lucro cesante y el daño moral y expreso que su representado quedo con una incapacidad de 67% de incapacidad absoluta para el trabajo. Así hace otra serie de consideraciones y al final solicita se declare improcedente lo alegado por la parte demandada.

La Juez pasó a interrogar a la parte demandada, para puntualizar los motivos de su apelación.

La sentencia dictada por el Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial en fecha 16 de diciembre de 2010, declaró parcialmente con lugar la demanda por indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo, estableciendo la improcedencia de la intervención de la empresa SEGUROS CARACAS DE LIBERTY MUTUAL C.A., en este proceso; condenó a la empresa CONSTRUCTORA N.O. S.A., al pago de los siguientes conceptos: Indemnización prevista en el numeral 1 del artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo de 1986, 1.825 días por Bs. 44,29 diarios, para un total de Bs. 80.829,25; Indemnización prevista en el parágrafo tercero del art.33 ejusdem, 1.825 días por Bs. 55,89 para un total de Bs. 101.999,25; Indemnización por Daño Moral por la responsabilidad objetiva, la cual fijó en Bs. 70.000,00 y por concepto de Lucro cesante la cantidad de Bs. 593.470,08; asimismo acordó la corrección monetaria del monto condenado a pagar por las indemnizaciones antes indicadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; finalmente dada la naturaleza del fallo, no hubo condenatoria en costas.

De la anterior decisión apeló la parte demandada quien circunscribió su apelación a insistir en la improcedencia de las indemnizaciones previstas en el numeral 1 del artículo 33 de la Ley Orgánica de Condiciones y Medio Ambiente de trabajo del año de 1.986, la improcedencia de la indemnización prevista en el parágrafo tercero de el antes referido artículo y de el lucro cesante, por cuanto no se demostró el hecho ilícito del patrono. Finalmente en la improcedencia de la indexación con respecto al daño moral en los términos como fue ordenado por la juez a quo solicitando se declare con lugar el recurso interpuesto y se modifique la sentencia en los puntos apelados.

CAPÍTULO II

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Marcada “A”, al folio 90 del expediente, copia certificada del acta de nacimiento del demandante, la cual se aprecia por no haber sido objeto de observaciones, acreditándose en el proceso que nació el día 06 de octubre de 1979 y que para el momento de la ocurrencia del accidente tenía 25 años de edad

De los folios 92 al 94, ambos inclusive, original de certificación emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, suscrita por la médico especialista ocupacional, ciudadana Lailén Batista y por cuanto esta documental no fue objeto de observaciones, se le otorga valor probatorio, desprendiéndose de su análisis que el accionante acudió a la consulta en el citado Instituto 2 años después de ocurrido el accidente, el día 05 de septiembre de 2007; que el mencionado accidente, cumple con los supuestos para ser definido accidente de trabajo conforme a lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo del año 1986; que la evaluación médica dio como resultado que el actor, como consecuencia del accidente presentó déficit funcional moderado para la ejecución de actividades manuales que requirieran esfuerzo muscular, posturas forzadas y movimientos repetitivos en miembros inferiores; que como secuelas presenta trastornos cognitivos, psicológicos y de lenguaje post traumatismo cráneo encefálico, lo que le produce una DISCAPACIDAD ABSOLUTA Y PERMANENTE para cualquier tipo de actividad laboral, según lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y que dicho informe fue elaborado y suscrito en fecha 13 de mayo del año 2009.

Marcadas de la “C1” a la “C3”, de los folios 96 al 98, ambos inclusive, originales de Informes médicos, emanados del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral y de la Clínica Atías; asimismo consta de los folios 100 al 108, ambos inclusive, marcado “D”, Informe emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral y marcados de la “E1” a la “E4”, insertos de los folios 103 al 106, ambos inclusive, Informes médicos del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral y del Hospital Universitario de Caracas; a dichas documentales se les confiere valor probatorio conforme lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Marcado “F”, cursante de los folios 108 al 111, ambos inclusive, consta Informe emanado del INPSASEL por el cálculo de las indemnizaciones por el accidente de trabajo ocurrido y marcado con la letra “G,” cursa de los folios 113 al 120, ambos inclusive, copia del Informe de la investigación del accidente elaborado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral en fecha 09 de marzo de 2009, instrumental que se aprecia de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de su análisis que el trabajador se desempeñaba como obrero ayudante, devengando para el momento del accidente un salario diario de Bs. 44,29 diarios; que tuvo un tiempo de servicios en la empresa de 3 años, 2 meses y 20 días, y que según los dichos de los testigos interrogados en la investigación, el trabajador salió expulsado por el choque producido. Asimismo, se dejó constancia que la legislación aplicable al caso era la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo de 1986. Así se establece.

De los folios 122 al 132, ambos inclusive, marcado “H” cursa original de la certificación pericial levantada por el Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano de Caracas en fecha 20 de febrero de 2009, al que se le confiere valor probatorio conforme lo prevé el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pudiendo establecerse del mismo que en fecha 26 de abril de 2005 se produjo una colisión entre dos trenes de carga de la que salieron lesionadas varias personas, siendo que una de ellas se encontraba dentro del túnel con una herida abierta de cráneo; que todos los lesionados fueron atendidos por el personal médico de la empresa ODREBRECHT C.A.; que los túneles estaban sólo habilitados para la circulación de trenes de carga; que los rieles presentaban cierto desgaste por la fricción; que se observó acumulación de pantano y objetos metálicos y que el accidente se produjo por el choque de la locomotora denominada “1” la cual tenía un peso de 120 toneladas contra la locomotora denominada “2”, con un peso de 60 toneladas; que se observó que en la locomotora denominada “1”, algunas de las bandas de freno estaban partidas, que presentaba desajustes en las zapatas, ausencia de tres bandas en varias plataformas de carga, manguera de alta presión de aire para frenos desconectada, siendo que la única sección de la locomotora que estaba frenando, era la máquina de tracción (locomotora de carga) y no todo el tren (plataformas colocadas en serie); además que el Cuerpo de Bomberos luego de la investigación del accidente concluyó que hubo: a) Carencia de un sistema de frenado efectivo del sistema de freno de la locomotora y respectivas plataformas de cargas de tolvas; b) Que las condiciones de las vía dentro del túnel presentaban ciertas irregularidades que propiciaron la generación del accidente; c) Que la conducción de la locomotora que colisionó, por parte del ciudadano A.C., no era el maquinista asignado del manejo del tren; y d) Que la persona que fue rescatada dentro del túnel, el trabajador L.J.R., venía tripulando la máquina por el lado externo izquierdo del tren de locomoción y según información suministrada por los demás trabajadores que estaban en la locomotora, el trabajador hoy accionante, tomó la decisión de lanzarse, impactando contra las paredes del túnel, y deslizándose hacia las ruedas de los ejes del tren, lo cual le ocasionó lesiones corporales importantes, que fueron descritas en el aparte de la Inspección Técnica.

Marcado “I” cursa al folio 134, original del certificado de Incapacidad residual emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en fecha 27 de mayo de 2008, mediante el cual se declaró que el accionante tenía el 67 % de discapacidad para el trabajo, pues se le diagnosticó “Trastornos cognitivos (atención, concentración, memoria) más trastorno del lenguaje más limitación funcional final miembro superior izquierdo post traumatismo cráneo encefálico operado”.

Al folio 136, marcado “J”, Informe de electromiografía, suscrito por la Dra. M.C., de fecha 23 de abril de 2009, el cual fue impugnado por la parte demandada, por emanar de un tercero que no es parte del proceso, y no fue ratificado mediante la prueba testimonial, por lo que al igual que lo hiciera la Juez de Primera Instancia, este Juzgado Superior la desecha del material probatorio, por no haber sido promovida de conformidad con lo previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Marcado “K”, cursante al folio, 138 copia de la constancia de trabajo emanada del responsable de Recursos Humanos de la parte demandada, elaborado en fecha 15 de mayo de 2008, la cual se aprecia conforme lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por no haber sido objeto de impugnación, desprendiéndose de su análisis el tiempo de servicios considerado por la empresa y el último salario básico diario devengado de Bs. 44,29.

Marcada “M”, riela al folio 140 de autos , planilla original suscrita por el trabajador por concepto de pago de prestaciones sociales, en fecha 04 de mayo de 2008, instrumental que no fue objeto de observaciones y a la que se le otorga pleno valor probatorio, desprendiéndose de ella que el último salario normal e integral diario devengado por el accionante, fue de Bs.44,29 y Bs. 55,89, respectivamente. Así se establece.

Al folio 142 del expediente fue promovida marcada con la letra “N”, original de constancia de trabajo para el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, planilla forma 14-100, emanada de la accionada, y de la cual no se desprende elemento alguno que resulte pertinente para la solución del controvertido, motivo por el cual se desecha del material probatorio.

Además de las documentales antes señaladas, la parte accionante solicitó Prueba de Informes, dirigida al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral DIRESAT Capital y Vargas, observándose de la revisión del expediente que las resultas no constaron a los autos al momento de celebrarse la audiencia de juicio por lo que se desistió de la misma por no ser indispensable para la resolución de la controversia.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

Promovió como pruebas documentales de los folios 40 al 56, marcadas desde la “A” hasta la “E”; a los fines de procurar la intervención de la empresa Seguros Caracas de Liberty Mutual C.A.; de la que se evidencia especialmente la marcada “B”, consistente en el cuadro recibo de responsabilidad empresarial, con fecha de vigencia desde el 01 de abril de 2009 al 01 de abril de 2010, póliza de seguro de responsabilidad empresarial celebrado entre la accionada y la empresa aseguradora y sus anexos.

Se observa de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio, que estas instrumentales no fueron atacadas, razón por la que deben apreciarse por resultar pertinentes con los hechos discutidos, y tal como lo señalara la Juez de Primera Instancia debe concluirse que la póliza de responsabilidad empresarial tomada por la empresa accionada al ser de fecha posterior a la fecha de la ocurrencia del accidente y que al circunscribirse la responsabilidad a amparar al tomador o asegurado, por las indemnizaciones a los cuales pudiera estar obligado a efectuar a cualquiera de sus trabajadores o causahabientes por consecuencias de enfermedades o accidentes de trabajo ocurridos durante la vigencia de la póliza, la cual data, según los documentos objeto de examen del año 2008, son motivos suficientes para declarar la procedencia de la falta de cualidad alegada por el tercero llamado a juicio. Así se establece.

Marcado “A” cursa copia del Registro de Asegurado para el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, forma 14-02 emanada de la empresa Constructora N.O. C.A, con fecha de inscripción el día 16 de febrero de 2005, apreciándose de dicho instrumento por no haber sido impugnado, sin embrago no resulta controvertido en el proceso su inscripción ante el referido organismo.

Marcada con la letra “B”, al folio 149, copia de la participación del retiro del trabajador por parte del patrono ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, denominada Planilla forma 14-03, de fecha 04 de mayo de 2008; marcado “C”, cursa al folio 150 original de constancia de trabajo presentada por la empresa al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuya valoración se da por reproducida. Así se establece.

De los folios 151 al 156, ambos inclusive, marcado con la letra “D”, original de la comunicación e informe pericial emanado de la Dirección del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral Capital y Vargas, dirigida a la empresa demandada y recibida por ésta en fecha 13 de julio de 2009, con el cálculo de la indemnización por accidente de trabajo que en criterio del ente debía ser satisfecha al trabajador, este Tribunal Superior desestima tal documental al igual que lo hiciera la sentencia recurrida, toda vez que la estimación realizada por el Instituto está dirigida al Inspector del Trabajo, en el marco de orientarlo como funcionario competente para garantizar los derechos del trabajador en el supuesto de celebrarse una transacción entre éste y el patrono, no resultando en modo alguno vinculante el anterior pronunciamiento para quien suscribe el presente fallo.

Marcado “E”, cursa al folio 156 del expediente, copia de la Incapacidad residual emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, instrumento que anteriormente fue apreciado, por lo que se ratifica la valoración ya realizada.

Al folio 157 de autos, marcado “F”, original suscrito por el trabajador de instrumento denominado Carta de Intención, de fecha 11 de febrero de 2005, mediante la cual deja constancia que recibió de su empleador la instrucción por parte del Departamento de Seguridad Integral de la empresa, sobre la forma y modalidades inherentes a la labor para la cual fue contratado, y que conocía sus responsabilidades así como los riesgos a los que estaba expuesto, comprometiéndose a cumplir las normas y reglamentos de Seguridad e Higiene Industrial internas, y a utilizar los implementos que se le entreguen para la prevención de los riesgos, documental que se aprecia conforme el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo .

Marcado G cursa al folio 158, original de Notificación de riesgos y las normas preventivas y de control, suscrita por el trabajador en fecha 11-2-2005. Estos instrumentos se aprecian conforme a lo establecido en el art. 10 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo, por no haber sido desconocidos en la audiencia de juicio, desprendiéndose de su análisis, que el empleador cumplió con su obligación de notificar al trabajador sobre los riesgos a los que estaba expuesto con motivo de su labor, y que fue instruido con los equipos de prevención y las medidas para evitar el riesgo o su control. Así se establece.

Marcado “H”, cursa al folio 161, original de declaración del accidente de trabajo realizada por la parte accionada, denominada forma 14-123 al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en fecha 29 de abril de 2005; igualmente cursa marcado “I”, al folio 162, original de la notificación realizada al Inspectoría del Trabajo, documentales que se valoran conforme las reglas de la sana crítica, artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose el cumplimiento por parte de la demandada de su obligación de notificación, tanto al ente encargado de pagar las prestaciones dinerarias de la Seguridad Social como al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral.

Marcados desde “H1” a la “H19”, de los folios 161 al 181, ambos inclusive, instrumentos en copias emanados de la empresa accionada pagando a un tercero, los gastos médicos ocasionados por el accidente de trabajo, los cuales ascendieron a la cantidad de Bs. 92.737,78; documentales que son apreciadas por no haber sido objeto de observaciones, evidenciándose la conducta diligente del patrono en socorrer al trabajador al momento de ocurrir el accidente.

Marcado “K1” y “K2”, a los folios 182 y 183, original de planilla de liquidación de prestaciones sociales y copia del cheque, los cuales se aprecian de acuerdo a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y la cual fue igualmente producida por la parte accionante, despendiéndose de las mismas que la empresa reconoció una antigüedad superior al tiempo de servicios efectivamente prestado y con base en ello, liquidó las prestaciones sociales del accionante; asimismo que el último salario normal diario devengado fue de Bs. 44,29 y que el integral diario fue de Bs. 55,89. Así se establece.

De los folios 184 al 187, ambos inclusive, marcados “”L1”, “L2”, “L3” y “L4”, copias de recibos de pago de salario pagados al trabajador en el mes de marzo de 2005, apreciándose conforme los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de los que se evidencia que fue de Bs. 1.273.524,00 hoy Bs. 1.273,53, para un salario normal diario de Bs. 42,45.

PRUEBAS DEL TERCERO INTERVINIENTE SEGUROS CARACAS DE LIBERTY MUTUAL, C.A.:

Únicamente requirió la empresa llamada al proceso como Tercero, de la prueba de informes dirigida a la Superintendencia de Seguros, de la cual desistió posteriormente por considerar que en autos constaba la información necesaria para ser valorada; realizó señalamientos que creyó convenientes y que le favorecían en relación a las instrumentales promovidas por la parte accionada y que cursan en el expediente de los folios 40 al 56, ambos inclusive.

DE LA DECLARACION DE PARTE

En cuanto a la declaración de parte la juez a quo, interrogó al demandante conforme a lo establecido en el art. 103 LOPTRA, extrayendo de sus declaraciones, los hechos siguientes: Que actualmente tenía 30 años. Que residía en la Cota 905 de la ciudad de Caracas, padre de una niña de dos (2) años. Que no ha podido conseguir trabajo por sus limitaciones, en especial, por su aspecto. No de le dan trabajo por las cicatrices en la cabeza. Que era obrero de construcción. Que actualmente vive con sus padres, quienes cubren los gastos de manutención. Así se establece.

De esa manera los límites en que quedo planteada la controversia, en la fase de juicio, conforme a la pretensión deducida y a las defensas opuestas; fueron las siguientes: 1) La Intervención como Tercero de la empresa SEGUROS CARACAS DE LIBERTY MURUAL C.A. 2) La prescripción de la acción. 3) La procedencia de las indemnizaciones reclamadas con base en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo promulgada el 25-7-2005. 3) La procedencia de las indemnizaciones previstas en el art. 571 de la Ley Orgánica del Trabajo; por daño moral y lucro cesante.

CAPITULO III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En cuanto a la Intervención como Tercero de la empresa Seguros Caracas de Liberty Mutual C.A Como punto previo la Juez a quo se pronuncio en los términos que a continuación sigue:

En este sentido, es oportuno señalar lo que se debe entender por TERCERIA, según el Diccionario Español es el derecho que deduce un tercero entre dos o mas litigantes, o por el suyo propio, o coadyuvante en proceso de alguno de ellos. Por su lado, el procesalista Rengel Romberg en el Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano ha establecido que “La tercería forzosa constituye una figura procesal que se caracteriza porque, a diferencia de la tercería adhesiva o voluntaria, ésta tiene lugar por la voluntad de una de las partes y no por la del tercero. Así pues existen dos formas de intervención forzada en nuestro ordenamiento jurídico la llamada del tercero por comunidad de la causa y la llamada en garantía, lo que obedece al vinculo del tercero, vale decir, si éste es común a la causa pendiente o si alguna de las partes pretenden un derecho de saneamiento o de garantía respecto del tercero. Analizando la doctrina antes señalada la cual es perfectamente aplicable en nuestro ordenamiento jurídico entendiéndose que la tercería aquí propuesta es una tercería forzada puesto que es por voluntad de la parte demandada quien la propone; este Tribunal en virtud del principio de que el Juez es conocedor del derecho la debe analizar bajo los criterios establecidos en el articulo 52 y 54 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que es la que nos rige en materia laboral, en concordancia con lo establecido en el Código de Procedimiento Civil en todo en cuanto le sea aplicable.

Se debe determinar con precisión, dentro del proceso, quien es aquel que además de tener un interés legitimo de la cosa o derecho que se discute, sea titular de ese derecho o pretende un reconocimiento del mismo con preferencia al demandante o por lo menos concurrir con él en la solución del crédito, o que por la conexión jurídica con alguna las partes sea obligado a participar en el proceso.

El demandado puede llamar a un tercero a la causa, por diversos motivos, en primer lugar, tenemos el tercero en garantía, conocido en la doctrina como la cita en garantía; el tercero respecto del cual considera que la controversia es común, y aquél a quien la sentencia le pueda afectar por la pretensión formulada por el actor en la demanda.

Ante esta variabilidad de terceros, la figura de la tercería debe ser permitida bajo ciertas condiciones específicas con la finalidad de que la intervención no se convierta en un instrumento perturbador del proceso y dilatador del mismo, con lo cual, siendo la materia laboral de naturaleza sui generis, en donde existe una especificidad en la Ley y la Jurisprudencia, puesto que no se trata de la tercería propuesta en materia civil ordinaria, de allí, que debe tenerse en cuenta lo establecido en los artículos 52 y 54 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, que debe observarse si la misma cumple con los requisitos señalados, es por lo que este Tribunal debe analizar lo alegado y probado en autos a los fines de verificar los supuestos que la hacen procedente.

Así las cosas, esta Juzgadora observa que del folio 40 al 56, cursan instrumentos promovidos por el accionado con el objeto de procurar la intervención de la empresa Caracas de Liberty Mutual C.A., promovidas en copias marcado B, contentivas de cuadro recibo de responsabilidad empresarial, con fecha de vigencia desde el 1-4-2009 al 1-4-2010, póliza de seguro de responsabilidad empresarial celebrado entre la Constructora N.O. C.A y la empresa aseguradora y sus anexos. Donde dicha póliza fue tomada por la empresa demandada, es de fecha posterior a la fecha de la ocurrencia del accidente; además la responsabilidad se circunscribe a amparar al tomador o asegurado, por las indemnizaciones a los cuales esté obligado a efectuar a cualquiera de sus trabajadores o causahabientes por consecuencias de enfermedades o accidentes de trabajo ocurridos durante la vigencia de la póliza, la cual data del año 2008 como fue demostrado mediante las documentales valoradas en el capitulo anterior, y en consecuencia mal puede hacerse efectiva la responsabilidad de la aseguradora llamada en garantía.

Devenido de lo anterior, observa esta Juzgadora que el citado en tercería sostuvo en su escrito de contestación, que su llamado como tercero era a claras luces contradictorio, negando expresamente su cualidad para sostener el presente juicio en tal categoría procesal, y en este sentido, del análisis probatorio realizado ut-supra, es necesario el estudio del supuesto de hecho o condición aplicativa del artículo 52 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que consagra la posibilidad de proponerse la tercería coadyuvante en materia laboral para quien tenga con alguna de las partes relación jurídica sustancial, o pudiera resultar afectado por la sentencia, mas no así la excluyente, con lo cual hay una clara distinción con la materia civil ordinaria, y ello resulta lógico pues en materia laboral su fase cognitiva, esta dirigida a determinar el establecimiento de derechos y obligaciones a cargo de los sujetos que integran la relación de trabajo, con lo cual no tiene lugar ninguna de las formas de la tercería excluyente, es decir, ni la de dominio, ni la de mejor derecho.

Este mismo criterio es sostenido por J.G.V. en su texto PROCEDIMIENTO LABORAL EN VENEZUELA Pág. 59 y siguiente, al respecto señala:

(…) Esta forma de intervención se da solamente cuando comparece este tercero alegando ser el propietario de los bienes embargados o demandados o que tiene derecho preferente sobre dichos bienes, pretendiendo hacer salir de la controversia a los litigantes que sostienen el juicio en el que pretende intervenir como terceros excluyente. A criterio de esta juzgadora, no hay en los procesos laborales, normalmente, intervención de terceros excluyente. Ello equivaldría a que el interviniente tuviese interés en todo o en parte de la cosa o el derecho controvertido, con preferencia a las partes; el interviniente va contra el demandante y contra el demandado, situación procesal que no tiene asidero en el campo del procedimiento laboral nuestro.

En la institución de la intervención de terceros en el procedimiento laboral establecido en la LOPT no tiene cabida la pretensión de ir a favor o en contra de las partes al mismo tiempo, esto es, intervenir a favor del actor y del demandado, como una forma, o, intervenir en contra del actor y del demandado. En cualquiera de los dos casos la defensa o el ataque es concurrente hacia las partes que iniciaron el proceso (…)

.

Por las razones aquí desarrolladas, y ya que el llamado del tercero no cumple con los requisitos establecidos en la Ley adjetiva laboral; por cuanto el tercero ejerce su derecho en contra de la demandada y en contra del demandante simultáneamente en la relación jurídico laboral que aduce el demandado, razones suficientes por la que el llamado a juicio no califica dentro de esa gama de terceros descrita por la Doctrina, vale decir, forzosa, adhesiva o concurrente, que justifique su ingreso a juicio, a criterio de esta juzgadora no procede la intervención de tercería propuesta por la parte demandada, así se decide y declara.”

En consecuencia y en virtud que dicho punto no fue apelado y en consideración al principio de la no reformateo in peius este despacho lo reproduce quedando confirmado las motivaciones y declaratorias en ella contenida. ASI SE ESTABLECE.

En cuanto a la prescripción alegada por la parte demandada la juez a quo considero y declaro lo siguiente:

Para decidir sobre la defensa de prescripción de la acción para demandar el pago de las indemnizaciones por accidente de trabajo, alegada en el escrito de promoción de pruebas presentado por la representación judicial de la empresa Constructora N.O. C.A, debe establecer previamente este Juzgado como un hecho no discutido en este proceso, que el accidente sufrido por el demandante en cumplimiento de sus labores por cuenta y en beneficio de su empleador acaeció el 26-4-2005. De igual forma, se determina que la presente demanda fue presentada e 18-9-2009, siendo reformado el libelo de demanda el 30-9-2009, lográndose la notificación del demandado el 4-11-2009.

Ahora bien, considerando que a tres (3) meses del accidente entró en vigencia la vigente Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y medio ambiente de Trabajo (26-7-2005), debe aplicarse, a favor del trabajador demandante, el lapso de prescripción más favorable previsto en el artículo 9 de la citada Ley, y no el consagrado en el art. 62 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En este sentido, se trae al caso de autos, el criterio aún vigente, contenido en la sentencia de fecha 30-6-2008, de la Sala de Casación Social del M.T. de la República, con ponencia del Magistrado LUIS E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ, en el caso: Á.E.M. contra la sociedad mercantil GENERAL MOTORS VENEZOLANA, C.A., la cual dejó sentado lo siguiente:

(…) Conteste con lo antes expuesto, aceptar en el presente caso, aplicar de forma inmediata el lapso complementario de la norma sobre prescripción de las acciones de indemnizaciones derivadas de accidentes de trabajo y/o enfermedad profesional, previsto en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (26 de julio de 2005), conllevaría a regirse por las consecuencias futuras de un supuesto nacido bajo la norma anterior a su vigencia, pero aún no consolidado.

Es decir, no se trata de la reapertura de un lapso de prescripción que hubiera transcurrido íntegramente antes de la entrada en vigencia de la nueva normativa, sino de la aplicación inmediata de una norma a una situación que, aunque derivada de un supuesto generado bajo la vigencia del artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, aún no había concretado sus efectos jurídicos

En este sentido, expone el autor venezolano J.S.-Covisa, citando a Roubier que ‘La ley tendrá efectos retroactivos –según Roubier- cuando se aplique a hechos consumados (facta praeterita) o a situaciones en curso (facta pendentia) en la parte que es anterior al cambio de legislación mas no tendrá efecto retroactivo sino inmediato, cuando se aplique a hechos futuros (facta futura) o a situaciones en curso (facta pendentia) en la parte que es posterior al cambio de legislación’. (pág. 234).

Con base en lo expuesto, concluye esta Sala que la aplicación inmediata del lapso previsto en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, al caso de autos, resulta totalmente plausible a la luz de los preceptos constitucionales, y en ningún momento puede considerarse una aplicación retroactiva de la Ley, sino por el contrario, el modo consecuencial de eficacia de la Ley a partir del momento de su entrada en vigencia, ello, en virtud de ampliar el lapso de prescripción aún no consumado bajo la vigencia de la derogada ley.

Por tanto, a criterio de esta Sala, tomando como punto de referencia que bajo los postulados del artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, la supuesta enfermedad profesional se constató en fecha 27 de febrero de 2004, al practicarse el accionante la resonancia magnética, tal como se señaló ut supra, en virtud del principio tempus regis actum; al aplicar el lapso de prescripción ampliado en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (26 de julio de 2005), es decir, de cinco años al terminus a quo, se constata que siendo interpuesta la demanda en fecha 6 de julio de 2006 y notificándose a la demandada el 27 de julio del mismo año, habían transcurrido dos (2) años y cinco (5) meses, lo cual evidencia que no operó el lapso de prescripción. Así se decide

.

Con fundamento en el criterio que acoge esta sentenciadora conforme a lo establecido en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, por autorizarlo el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se declara sin lugar la defensa de prescripción de la acción en el caso de autos, y así se decide, (…)”.

En consecuencia y en virtud que dicho punto no fue apelado y en consideración al principio de no reformateo in peius este despacho lo reproduce quedando confirmado las motivaciones y declaratorias en ella contenida. ASI SE ESTABLECE.

En referencia al daño moral fundamento su procedencia y condenatoria en los términos siguientes:

“Del Daño Moral.

También constituye parte de la pretensión del ciudadano L.R. la indemnización por Daño Moral, fundada en la responsabilidad objetiva que se deriva de la existencia del accidente de trabajo.

La responsabilidad objetiva del patrono (guardián de la cosa) en materia de accidentes o enfermedades profesionales, la cual está basada en el riesgo que éste asume por ser quien lo origina y recibe los beneficios del trabajo, es procedente independientemente de la culpa o negligencia del empleador, siempre que se configure el presupuesto de hecho esencial como lo es que el accidente o enfermedad provenga del trabajo mismo o con ocasión directa de él. Así, y en atención al concepto de daño moral demandado, en aplicación de la “teoría del riesgo profesional”, dicho daño debe ser reparado por el patrono aunque no haya habido culpa en la ocurrencia del infortunio de trabajo.

Por consiguiente, de seguida se realizará la estimación del daño moral, acatando el criterio sentado por la reiterada doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, según el cual todo sentenciador tiene que, necesariamente, sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, para luego calificarlos y proceder a la aplicación de la ley y de la equidad, tomando en consideración los parámetros dictados en la sentencia Nº 144, de fecha 7 de marzo de 2002.

Al respecto, la doctrina y jurisprudencia patria, han señalado que se debe dejar al juez amplias facultades para la apreciación y estimación del daño moral y si bien es cierto, pertenece a la discreción y prudencia del éste, la calificación, extensión y cuantía del mismo, no es menos cierto que con relación a los hechos objetivos que el juez debe analizar en cada caso concreto para la estimación del daño, deberá considerar los parámetros fijados por esta Sala, en los términos siguientes:

(…) el sentenciador que conoce de una acción por daño moral debe hacer un examen del caso en concreto analizando los siguientes aspectos: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante, f) capacidad económica de la parte accionada; g) los posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimados por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. En consecuencia, el Juez debe expresamente señalar en su decisión el análisis que realizó de los aspectos objetivos señalados en el precedente párrafo, exponiendo las razones que justifican su estimación, las cuales lo llevaron a una indemnización razonable, que permita, controlar la legalidad del quantum del daño moral fijado por el Juez

. (Sentencia 144, de fecha 07/03/2002, José Yánez contra Hilados Flexilón, S.A).

En atención al criterio citado, esta sentenciadora, a los efectos de la estimación del daño moral en el caso de autos, tomará en consideración los hechos que quedaron debidamente establecidos en el proceso, a saber los siguientes:

1) La empresa demandada tuvo responsabilidad –culpa grave- en la ocurrencia del accidente de trabajo. 2) La empresa demandada participó el accidente del trabajador al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y al INPSASEL. 3) Que el accionante tenía para el momento del accidente 25 años y actualmente 31 años de edad. 4) Que se le determinó una discapacidad absoluta y permanente, lo cual le impide realizar tareas relacionadas con las labores que habitualmente desempeñaba como obrero de la industria de la construcción y para cualquier otra actividad laboral. Esta situación indudablemente, lo afecta en el desarrollo normal de su vida, tanto familiar como personal. 5) El demandante tiene un grado de instrucción básico. 6) Aunque no hay elementos de prueba en autos que permitan determinar con exactitud el grado de solvencia de la empresa demandada, se conoce que se trata de una de las constructoras más conocidas en el ramo y ha sido y es la encargada de la construcción de las obras civiles del Metro de Caracas, por lo que tiene capacidad económica para responder por las sumas condenadas. 7) Consta en autos que la demandada, fue diligente en la atención inmediata del trabajador accidentado, cubriendo todos los gastos médicos que ocasionaron las intervenciones quirúrgicas, medicinas, consultas, exámenes de laboratorio, cuya cuantía según los instrumentos aportados a los autos alcanzó aproximadamente la cantidad de Bs. 92.737,98, expresado en bolívares fuertes. 8) El último salario normal u ordinario diario devengado por el accionante al tiempo en que terminó su relación de trabajo 4-5-2008, fue de Bs. 44,29, lo que significa que su posición económica era modesta, calificada por esta Juzgadora media-baja, permitiendo cubrir sus necesidades básicas. 9) Que el accidente dejó graves secuelas que le producen al actor déficit funcional moderado para la ejecución de actividades manuales que requieran esfuerzo muscular, posturas forzadas y movimientos repetitivos en miembros inferiores. También presenta trastorno cognitivo, psicológico y de lenguaje post traumatismo cráneo encefálico, que produce una DISCAPACIDAD ABSOLUTA Y PERMANENTE para cualquier tipo de actividad laboral. 10) Debe considerarse que las suecuelas, de orden cognitivo, físico (cicatrices), déficit funcional y dificultades del lenguaje, lo expone al rechazo social.

Del análisis precedente y a los fines de indemnizar al ciudadano L.R. por el daño moral sufrido, esta Juzgadora, por razones de equidad, fija una indemnización de SETENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 70.000,00). Así se decide.

Revisado por esta alzada los parámetros en que fue condenado el concepto de daño moral y por cuanto no existe ninguna situación de orden público que revisar este despacho lo reproduce quedando confirmado las motivaciones y declaratorias en ella contenida. Así se declara.

En cuanto a los puntos apelados de la sentencia la juez a quo estableció en su sentencia lo siguiente:

3.3. La procedencia de las indemnizaciones reclamadas con base en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo promulgada el 25-7-2005.

Tal y como se expuso al inicio, es un hecho reconocido por las partes, y por lo tanto no controvertido, que el accidente de trabajo ocurrió el 26-4-2005, es decir, bajo la vigencia de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo de 1986, circunstancia ésta que incluso fue destacada por el Informe de la investigación del accidente elaborado por el INPSASEL en fecha 9-3-2009, marcado G, que cursa del folio 113 al 120, valorado en el capítulo II de este fallo.

Resulta evidente que la legislación aplicable es la que se encontraba vigente para el momento de la ocurrencia del accidente de trabajo, y no la pretendida por la parte actora, según se desprende de su escrito libelar, la Ley Orgánica Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo vigente desde el 26-7-2005, y así se decide.

En atención a la determinación de la norma aplicable, corresponde establecer si la parte actora cumplió con la carga de la prueba del hecho ilícito del patrono en la producción del accidente, presupuesto fundamental para que se active la consecuencia jurídica prevista en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo de 1986. Ello significa que pesa sobre el demandante la prueba del incumplimiento grave de las obligaciones del patrono en materia de prevención y seguridad en el trabajo.

Las pruebas documentales valoradas, en especial, del Informe del Cuerpo de bomberos, permiten concluir y establecer como un hecho cierto en el proceso, que el patrono incurrió en el hecho ilícito, al mantener a sus trabajadores en condiciones inseguras y por tanto de riesgo. La culpa grave del demandado se constata por las condiciones mecánicas del transporte empleado por el trabajador, el estado de las vías por las que debía transitar la locomotora y la inobservancia o falta de supervisión de los puestos de trabajo, y que cada trabajador cumpliera las funciones para las cuales había sido contratado. En el caso de autos, el referido informe pericial arrojó que la persona que conducía la locomotora, denominada Nº 1, la cual se descarriló por fallas en el sistema de frenos e impactó contra la locomotora denominada Nº 2, no era el maquinista, sino el ciudadano A.C., quien se desempeñaba como Técnico de Topa, supervisor y coordinador de túneles, desconociendo las condiciones de mantenimiento y operatividad de la máquina de locomoción.

A los efectos de enervar o minimizar la responsabilidad del patrono, no convence las pruebas aportadas por el demandado respecto a la carta de intención y notificación de riesgos suscrita por el trabajador al inicio de la relación de trabajo.

La sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, se ha pronunciando en diversos fallos, incluso, bajo la derogada Ley de 1986, que la responsabilidad subjetiva consagrada en este cuerpo normativo se fundamenta en el Hecho Ilícito, entendido como cualquier acto contrario al ordenamiento jurídico, generado con intención, imprudencia, negligencia, impericia, mala fe, abuso de derecho e inobservancia normativa. Ante este supuesto, es el trabajador quien debe demostrar que el patrono conocía de las condiciones riesgosas (hecho Ilícito Intención, Negligencia, o Imprudencia de la empleadora).

En cuanto a la carga de la prueba la Sala de Casación Social, ha dejado sentado que en los casos en que se demande indemnizaciones provenientes de accidentes y enfermedades profesionales, es importante determinar:

Si se trata de un reclamo de indemnizaciones fundadas en la Responsabilidad Subjetiva, el trabajador debe demostrar que el patrono conocía las condiciones riesgosas y que además haya obrado con Intención, Negligencia, o Imprudencia

Si el trabajador demuestra el extremo indicado, el patrono solo se puede eximir de la responsabilidad si comprueba que el accidente fue provocado intencionalmente por la víctima o se debe a fuerza mayor extraña al trabajo.

Ahora bien, si se trata de la solicitud de indemnizaciones fundada en la Responsabilidad Objetiva, basta que se demuestre el acaecimiento del accidente, o el padecimiento de la enfermedad profesional y que se haya producido en el trabajo o con ocasión de este (Nexo Causal) (Véanse: Sentencia No. 868 de 18-05-06, Caso: G.G.F.A.V.. Compañía Anónima Industria Técnica, ratificada por sentencia No. 657 del 30-04-2009 y la Sentencia No. 618 del 30-04-2009).

El empleador debe indemnizar al trabajador por las incapacidades ocasionadas por enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, o a sus parientes en caso de muerte del trabajador, cuando dichos infortunios se produzcan como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención, sabiendo el empleador que sus trabajadores corrían peligro en el desempeño de sus labores y no corrigió las situaciones riesgosas (Véase: Sentencia No. 376 del 24-03-2009. Caso: M.A.M.A.V.. C.A. TABACALERA NACIONAL (CATANA).

Determinado como ha sido el hecho ilícito, se destaca, para la determinación de las indemnizaciones que le corresponden al demandante, que la certificación emanada del INPSASEl (folios 92 al 94) se estableció que la discapacidad del trabajador hoy demandante, era ABSOLUTA Y PERMANENTE para cualquier tipo de actividad laboral, según lo establecido en el art. 82 Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Y el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, determinó el 67% de pérdida de capacidad para el trabajo.

Así resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 33 ejusdem:

Cuando el empleador a sabiendas que los trabajadores corren peligro en el desempeño de sus labores y se ocasionase la muerte por no cumplir con las disposiciones ordenadas en la presente Ley, serán castigados con pena de prisión de 7 a 8 años.

(Omissis)

Parágrafo Segundo: Igualmente el empleador queda obligado, dadas las situaciones de hecho contempladas en este artículo y en el treinta y uno (31) de la presente Ley, a lo siguiente:

1. En caso de incapacidad absoluta y permanente para el trabajo, pagará al trabajador una indemnización equivalente, al salario de cinco (5) años contados por días continuos;

2. En caso de incapacidad absoluta y temporal para el trabajo, pagará al trabajador una indemnización equivalente al triple del salario correspondiente de los días continuos que hubiere durado tal incapacidad;

3. En caso de incapacidad parcial y permanente, para el trabajo, pagare al trabajador una indemnización equivalente al salario de tres (3) años contados por días continuos;

4. En caso de incapacidad parcial y temporal para el trabajo, pagara al trabajador una indemnización equivalente al doble del salario correspondiente de los días continuos que le hubiere durado la incapacidad.

Parágrafo Tercero: Cuando la secuela o deformaciones permanentes, provenientes de enfermedades profesionales o accidentes del trabajo, hayan vulnerado la facultad humana del trabajador, mas allá de la simple perdida de su capacidad de ganancias, en las condiciones y circunstancias contempladas en el Artículo treinta y uno (31) de esta Ley, el empleador será castigado con cinco (5) años de prisión. Igualmente, el empleador queda obligado a pagar al trabajador, por concepto de indemnización, una cantidad de dinero equivalente al salario integral de Cinco (5) años contando los días continuos

. (Destacado del Tribunal).

Por consiguiente, en el caso de autos, se está ante el supuesto previsto en el numeral 1 del parágrafo segundo del artículo citado, resultando forzoso para esta sentenciadora condenar al demandado a pagar al demandante una indemnización equivalente, al salario de cinco (5) años contados por días continuos, lo que representa 1.825 días, a razón del último salario diario normal devengado por el accionante, el cual fija quien decide, en Bs. 44,29, salario probado por la parte demandada en el presente juicio, para un total de Bs. 80.829,25. Así se decide.

Con relación a las pretensión del demandante de condenar a su expatrono por las secuelas o deformaciones permanentes, provenientes del accidentes del trabajo, que han vulnerado su facultad humana, mas allá de la simple perdida de su capacidad de ganancias, este Juzgado declara procedente la indemnización establecida en el parágrafo tercero del citado artículo 33 , toda vez que en efecto, existen suficientes elementos de prueba en el proceso de la culpa del patrono en el accidente de trabajo que ha dejado en el ciudadano L.R., para la fecha de publicación de este fallo, con 31 años de edad, “Trastornos cognitivos (atención, concentración, memoria) más trastorno del lenguaje más limitación funcional final miembro superior izquierdo post traumatismo cráneo encefálico operado” (folio 134). Esta dificultad del lenguaje, pudo ser apreciada por esta sentenciadora en la declaración de parte rendida en la audiencia de juicio.

Por estas razones, se condena a la empresa Constructora N.O. C.A, a pagar al ciudadano L.R., una indemnización equivalente al salario integral de cinco (5) años, contados por días continuos, es decir, se condena al pago de 1.825 días, multiplicado por el último salario diario integral que quedó probado en el juicio, el cual se fija en Bs. Bs. 55,89, para un total de Bs. 101.999,25. Así se decide.

3.4. La procedencia de la indemnización prevista en el art. 571 de la Ley Orgánica del Trabajo; por daño moral y lucro cesante.

Pretende la parte actora se condene al demandado a pagar la indemnización establecida en el art. 571 de la Ley Orgánica del Trabajo, por la incapacidad absoluta y permanente para el trabajo, la cual le ha sido declarada al demandante.

Para decidir observa esta Juzgadora que conforme a lo previsto en el art. 585 ejusdem, en los casos cubiertos por el Seguro Social Obligatorio deberán aplicarse las disposiciones de la Ley especial de la materia, teniendo por tanto, las disposiciones del Titulo VIII, carácter únicamente supletorio para lo no previsto en la Ley pertinente.

Ello así, observa quien decide que la parte demandada, aportó a los autos elementos de prueba suficientes que permiten determinar que el trabajador estaba inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales para el momento de la ocurrencia del accidente, razón por la que no corresponde al patrono responder la indemnización solicitada, sino al mencionado organismo, mediante el pago de la pensión por incapacidad. Así se establece.

Corresponde resolver la procedencia de la indemnización por lucro cesante reclamada en este proceso, cuantificada por el demandante el Bs. 593.470,08 y rechazada por la parte demandada en su contestación a la demanda.

Para resolver sobre esta petición, se hace necesario partir de la demostración del hecho ilícito del patrono en la ocurrencia del accidente sufrido por el ciudadano L.R. en fecha 26-4-2005, por negligencia e inobservancia de las normas sobre seguridad en el trabajo. Este hecho desencadena la responsabilidad por los daños materiales y perjuicios económicos que sufre el demandante desde el accidente y que sufrirá por el resto de su vida útil, más si se toma en consideración que la discapacidad declarada por el INPSASEL fue absoluta y permanente para cualquier tipo de actividad laboral.

Con fundamento en la situación padecida y visto que el demandante le resta 39 años de vida útil productiva, y no siendo posible la reinserción en el campo laboral, se declara procedente la indemnización demandada, y así se decide.

Resulta pertinente destacar el criterio sentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 5-8-2010, con ponencia de la Magistrada Carmen Elvigia Porras, en el caso L.M.G.I. contra la sociedad mercantil INDUSTRIAS UNICÓN, C.A.:

Respecto a la indemnización por los daños materiales y perjuicios económicos causados derivados del accidente de trabajo (lucro cesante), advierte la Sala que constituye criterio reiterado que una vez demostrado el hecho ilícito del patrono, es decir, la negligencia, imprudencia, impericia, inobservancia de las normas de higiene y seguridad industrial, resultan procedentes a favor del trabajador las indemnizaciones por responsabilidad subjetiva contenidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), y las reclamadas conforme al Derecho común previstas en el Código Civil, entre ellas lucro cesante y daño moral.

(…)

Finalmente, destaca la Sala que la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), publicada en Gaceta Oficial Nº 3850 de fecha 18 de julio de 1986, no prevé en caso de que se declare una “discapacidad total y permanente” la reubicación del trabajador “acorde a sus nuevas aptitudes laborales”, como presupuesto de procedencia del lucro cesante, por lo que colige esta Sala que la sentencia recurrida no está incursa en la infracción de ley que le imputa la formalización, en consecuencia, se declara sin lugar la denuncia. Así se decide.”

En refuerzo de lo expuesto, en sentencia de reciente data, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, respecto al lucro cesante expresó:

(…) Alega el formalizante que, en la sentencia recurrida se acuerda el pago del lucro cesante al actor, que, según certificación emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, padece una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, la cual es definida por el artículo 81 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, como una disminución mayor o igual al 67% de la capacidad física de la víctima para la realización de las principales actividades laborales inherentes a la ocupación u oficio que desarrollaba habitualmente antes de la contingencia, siempre que conserve capacidad para dedicarse a otra actividad laboral distinta, por lo que, podrá obtener ganancia o lucro de esta otra actividad. En este orden de ideas, alega el recurrente que el juzgador de alzada debió declarar, en aplicación del citado precepto legal, la improcedencia del reclamo por lucro cesante, ya que el demandante, en virtud del tipo de incapacidad que le fue certificada, puede desenvolverse en un trabajo distinto al que venía realizando, pudiendo generar ganancias de ello.

(Omissis)

Ahora bien, la norma cuya infracción acusa el formalizante, es del tenor siguiente:

La discapacidad total permanente para el trabajo habitual es la contingencia que, a consecuencia de un accidente de trabajo o una enfermedad ocupacional, genera en el trabajador o trabajadora una disminución mayor o igual al sesenta y siete por ciento (67%) de su capacidad física, intelectual o ambas, que le impidan el desarrollo de las principales actividades laborales inherentes a la ocupación u oficio habitual que venía desarrollando antes de la contingencia, siempre que se conserve capacidad para dedicarse a otra actividad laboral distinta

El trabajador o trabajadora con esta contingencia debe entrar con prioridad en los programas de recapacitación laboral de la Seguridad Social y debe ser reinsertado en la misma empresa o establecimiento laboral donde se le generó la discapacidad. Mientras el trabajador o la trabajadora es recapacitado y reinsertado laboralmente, tiene derecho a una prestación dineraria equivalente al cien por cien (100%) de su último salario de referencia de cotización; este monto será reducido al porcentaje real de discapacidad cuando el trabajador o trabajadora logre su reinserción laboral y se constituirá en una pensión o en un pago único de acuerdo a lo establecido en el artículo 80 de la presente Ley.

La norma transcrita supra, establece que la discapacidad total permanente para el trabajo habitual, la que padece el demandante, es aquella que genera en la víctima de la contingencia ocupacional una disminución mayor o igual al sesenta y siete por ciento (67%) de su capacidad física, intelectual o ambas, para el desarrollo de su labor habitual, siempre que conserve capacidad para dedicarse a otra actividad laboral distinta.

Ahora bien, debe advertirse que, en el caso bajo análisis, al demandante le fue certificado el padecimiento de ese tipo de discapacidad -absoluta permanente para el trabajo habitual-, motivo por el cual, de aplicarse el contenido del referido artículo, debería declararse la improcedencia de la indemnización reclamada por lucro cesante, puesto que, de la definición que hace la Ley de la clasificación del daño sufrido por el trabajador, se entiende que éste mantiene su capacidad de generar ganancias, sólo que dedicándose a la realización de otra actividad distinta a la desarrollada por él antes de la contingencia. Sin embargo, la misma norma prevé que, para que pueda ser reubicado dentro de la misma empresa donde se le generó la discapacidad, el trabajador debe ser recapacitado por el Seguro Social, además durante el tiempo que tarde en estar listo para ser reinsertado por su patrono, tiene derecho a una prestación dineraria equivalente al 100% de su último salario de referencia de cotización, como lo dispone el citado precepto legal, sin embargo, es un hecho establecido por el juzgador de primera instancia que el actor no fue inscrito en dicho Instituto por la empresa accionada, aspecto éste que no fue objeto de apelación, es decir, que, tomando en cuenta dicha situación, no podrá ser recapacitado, ni tiene un último salario de referencia de cotización.

Cabe destacar que, sin recapacitación, la reinserción laboral del accionante será improbable, puesto que se trata de un obrero, que declara que se desempeñaba como pintor y que carece de formación para la realización de otro tipo de trabajo donde predomine la labor intelectual, el cual, además, como consecuencia del accidente ocupacional sufrido, presenta dolor crónico en sus piernas, limitación grave para caminar, levantar pesos y dificultad para la marcha, es decir, que está imposibilitado de realizar actividades donde predomine el esfuerzo físico; de manera que, considerando que no se encontraba inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por lo que no será recapacitado por dicho Instituto, así como que no podrá realizar labores en las cuales predomine la actividad física, siendo que no tiene preparación para prestar servicios en los que predomine el esfuerzo intelectual, lo ajustado a derecho, era acordar la indemnización por lucro cesante, como una indemnización sustitutiva, por razones de equidad (…). (Véase: Sentencia de fecha 25-11-2010. Nº 1.377, A.G.T. contra la sociedad mercantil MADERERA OCEÁNICA DE LARA, C.A.)

Por las consideraciones expuestas, concluye esta Juzgadora que debe ser declara parcialmente con lugar la demanda, y así se decide.

Visto lo antes explanado y de la evaluación que hizo esta alzada con respecto al recurso interpuesto por la parte demandada se observa:

El presente recurso se centro en la indemnización contenida en la indemnización prevista en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo del año 1986; el segundo punto es la indemnización del parágrafo tercero de ese mismo artículo, el tercero lo referente al lucro cesante y el cuarto punto que se revisara lo referido a la indexación porque se ordeno sobre el daño moral lo que no es procedente, considerando que las indemnizaciones previstas en el artículo 33 y el lucro cesante no corresponden por cuanto no hubo hecho ilícito de parte del patrono, no fue demostrado por el actor y hubo un hecho de la victima que produjo las lesiones sufridas. Ambas partes manteniendo su posición manifestaron que todo se centraba en el informe de los bomberos para visualizar por la parte demandada que no hubo el hecho ilícito del patrono y el actor para definir que si hubo el hecho ilícito del patrono y que no hubo ningún hecho imputable a la victima que pudiera desvirtuar el hecho ilícito del patrono, revisado el informe esta alzada visualizo lo siguiente, efectivamente se produjo el accidente en el momento que los trabajadores estaban en sus funciones. La demandada alega que el resto de los trabajadores no sufrieron lesión y que las lesiones del actor fueron por su responsabilidad por haberse lanzado del vagón producto del pánico, pero por el informe de los bomberos se evidencia que otro trabajador también quedo lesionado incluso se habla de fracturas, y en ese informe también se dice que había fallas en el frenado y se dice en el informe que la persona que manejaba el vagón no era la persona capacitada para eso, por lo cual esta alzada concluye que no había la supervisión adecuada por parte del patrono y eso de conformidad con el criterio mantenido por la sentencia dictada en fecha 2/8/2007 por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, caso Oudhan A.P.W.,contra Ferrominera Orinoco C.A configura también una de las obligaciones del patrono, no es nada mas notificar al trabajador, darles las instrucciones y para que se le contrato sino la supervisión adecuada que debe tener el patrono para que estos hechos o acontecimientos no sucedan en el devenir de la prestación de servicio y de acuerdo a eso esta juzgadora evidencia así como lo evidencio la juez de juicio que creo fue el criterio no hubo la supervisión adecuada por cuanto allí no se dice que había alguien controlando la actividad de los trabajadores y eso es fundamental, mas en este caso que el trabajador apenas tenia dos meses en el empleo por lo cual no tenia la experticia, y eso era una obligación además aun teniendo la experiencia, y eso es lo que evidencia esta alzada por lo cual si se produjo el hecho ilícito y no existe ningún hecho de la victima que desvirtúe este hecho, por que? Porque el hecho que el trabajador posterior a que ya comenzó la situación que lo hizo entrar en pánico se haya lanzado como lo dijo la apoderado de la parte demandada eso no es un hecho intencional del trabajador y no es la circunstancia que prevé el articulo 1.193 del Código Civil para que pueda desvirtuar el hecho ilícito del patrono, no fue un hecho intencional, fue un reflejo por la circunstancia que estaba viviendo que pudo ser la actitud que pudo pasar con los otros trabajadores, no todos toman la misma actitud ante un hecho de pánico, hay personas que han dejado hasta sus hijos en un terremoto, por ejemplo. No se evidencia ninguna responsabilidad del trabajador con respecto al accidente por cuanto ya la circunstancia se había dado y tal vez el pensó voy a salvar mi vida, por lo cual considera esta alzada que se justifica la condenatoria de la indemnización prevista en el Nº1 del parágrafo segundo del artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo del año de 1.986, resultando forzoso para esta alzada ratificar condenar al demandado a pagar al demandante una indemnización equivalente, al salario de cinco (5) años contados por días continuos, lo que representa 1.825 días, a razón del último salario diario normal devengado por el accionante, el cual fija quien decide, en Bs. 44,29, salario probado por la parte demandada en el presente juicio, para un total de Bs. 80.829,25.Así se declara.

En cuanto a la indemnización prevista en el parágrafo tercero del antes referido artículo que dice: “Cuando la secuela o deformaciones, permanentes, provenientes de enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, hayan vulnerado la facultad humana del trabajador, mas allá de la capacidad de la simple perdida de su capacidad de ganancias, en las condiciones y circunstancias contempladas en el artículo 31 de esta ley, el empleador será castigado con cinco (5) años de prisión. Igualmente el empleador queda obligado a pagar al trabajador, por concepto de indemnización, una cantidad de dinero equivalente al salario integral de cinco años (5) contados los días continuos.”; en este caso de la evaluación que hizo esta alzada con respecto al video en la audiencia de juicio cuando se hizo la declaración de parte al trabajador se evidencia que el tiene cierta limitación en cuanto al habla, pero en todas sus respuesta fue conteste, coherente, manifestó que en cuanto a su vida familiar vive si se quiere de una manera normal, que su único problema es que con las lesiones le cuesta conseguir trabajo, por lo cual considera esta alzada que no se vulnero la facultad humana del trabajador, que seria hubiere quedado ciego, mudo, paralítico; él puede caminar, hablar, oír, esta limitada su habla pero no esta totalmente desfavorecida esa capacidad humana, por lo cual considera esta alzada que procede en derecho el recurso y declarar sin lugar la condenatoria de la indemnización contenida en el parágrafo tercero del artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo del año 1.986. Así se declara.

En cuanto al lucro cesante para criterio de esta alzada procede en derecho al haberse demostrado el hecho ilícito del patrono, en consideración a ello se ajusta el calculo según los criterios mantenidos en la sentencia dictada por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 2/8/2007 supra mencionada, que establece que hay que tomar en cuenta la edad que tenia el trabajador cuando se produjo el accidente que en este caso eran 25 años, la expectativa de vida del venezolano según la Ley del Seguro Social es de 64 años, entre 25 a 64 años existen 39 años de productividad del trabajador y según la sentencia se debe multiplicar por el salario anual que según el último salario del trabajador nos da un salario anual de Bs. 15.219.72 que multiplicado por los 39 años de productividad arrojan la cantidad de Bs. 593.569,08; en consecuencia si procede en derecho el lucro cesante, y por consecuencia debe declarase sin lugar la apelación interpuesta por la parte demandada con respecto a este concepto. Así se declara.

Finalmente con respecto a la situación de la indexación con el daño moral aun cuando la parte demandada recurrió manifestando que no corresponde la indexación del daño moral evidencia este despacho que la juez a quo en la final de su dispositiva solo condeno la corrección monetaria de conformidad con lo previsto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo de los conceptos condenados, es decir, la que corresponde luego de definitivamente firme la sentencia y de no cumplirse el pago de lo condenado, por lo cual según las recientes sentencias de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia corresponde incluso aplicar al monto condenado por Daño Moral en caso de incumplimiento del fallo, por lo cual no existe error en contra del criterio mantenido en cuanto a la indexación y el daño moral, solo que la juez no se pronuncio con respecto a los intereses moratorios y la indexación antes de la ejecución del fallo, lo cual no puede ser conocido ni decidido por este despacho por el principio de la no reformateo in peius, en virtud de lo cual se declara sin lugar el recurso con respecto a este punto. Así se declara.

CAPITULO V

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 21 de diciembre de 2010, por la abogada NARKY NAVARRO en su condición de apoderada judicial de la parte demandada, contra la decisión dictada por el Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 16 de diciembre de 2010. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por Indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo y daño moral incoara el ciudadano L.J.R.R., en contra de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA N.O., S.A. TERCERO: Se ordena a la parte demandada cancelar al accionante los conceptos y cantidades expresadas en la parte motiva de la presente decisión que corresponden a: 1.- la indemnización contenida en el numeral 1º el parágrafo segundo del artículo 33 de la Ley de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo del año 1.986 por la cantidad de Bs. 80.829,25; 2.- El concepto de lucro cesante por la cantidad de Bs. 593.569,08, 3.-El concepto de daño moral por la cantidad de Bs. 70.000, 4.- mas lo que arroje la experticia contable del fallo del monto condenado en caso de incumplimiento del fallo como lo prevé el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo con respecto a la indexación monetaria, que deberá ser calculada conforme al índice de precios al consumidor establecido para el Área Metropolitana de Caracas por el Banco Central de Venezuela, experticia que será realizada por único experto contable nombrado por el tribunal ejecutor cuyos honorarios serán por cuenta de la demandada . CUARTO: SE MODIFICA la sentencia apelada en los términos antes expuestos. QUINTO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los cuatro (04) días del mes de marzo del año 2011. AÑOS: 200º y 152º.

J.G.

LA JUEZ

T.M.

EL SECRETARIO

NOTA: En el día de hoy, 04 de marzo de 2011, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.-

T.M.

EL SECRETARIO