Decisión de Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Régimen Procesal Transitorio de Caracas, de 21 de Febrero de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Cuarto Superior del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 21 de Febrero de 2007.

196º y 147º

PARTE ACTORA: J.E.R.M., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. 9.953.719.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: E.R.C. y Z.C.C., inscritos en el Inpreabogado, bajo los Nos. 10.212 y 55.859, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: BANCO DE VENEZUELA, S.A.CA., BANCO UNIVERSAL, instituto bancario domiciliado en la ciudad de Caracas, constituido originalmente por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil del Distrito Federal, en el Tercer Trimestre de 1890, bajo el Nº 33, folio 36 vto., del Libro de Protocolo Duplicado, inscrito en el Registro Mercantil del Distrito Federal, el día 02 de Septiembre de 1980, bajo el N° 56, modificados sus estatutos sociales en varias oportunidades, la última de las cuales consta en asiento inscrito en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 24 de Marzo de 1977, bajo el N° 43, Tomo 147-A-Sgdo.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: A.B.V., A.R. PITTALUGA, LEON H.C., I.E.M., A.G.V., J.G.R., L.A. MONTOLLA, B.A.M., M.L.V., A.S.G., ALEXANDER PREZIOSI P., M.C.S.P., G.Y., A.J.R., A.A.-HASSAN y A.P., abogados en ejercicio, de este domicilio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 609, 1135, 9.846, 22.671, 3.426, 10.580, 24.625, 33.996, 12.373, 38.98, 52.054, 52.054, 49.371, 58.774 y 65.692, respectivamente.

MOTIVO: Prestaciones Sociales.

Vistos: Estos autos.

Conoce este Juzgado Superior de la apelación interpuesta en fecha 04 de Marzo de 2005, por el abogado OSWENRY J.P.T., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 01 de Marzo de 2005, oída en ambos efectos por auto de fecha 14 de Marzo de 2005.

Mediante auto de fecha 29 de Junio de 2006, este Tribunal dio por recibido el expediente y dejó constancia de que al quinto (5to.) día hábil siguiente fijaría por auto expreso la audiencia oral de conformidad con lo establecido en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

El 07 de Julio de 2006, este Tribunal fijó la audiencia para el 17 de Noviembre de 2006 a las 2:30 p.m.

Por auto de fecha 20 de Noviembre de 2006, en virtud de que el día 17 de Noviembre de 2006, no hubo despacho, de acuerdo a Decreto N° 40 de esa misma fecha, emanado de la Presidencia del Circuito Judicial del Trabajo, se dejó constancia que la audiencia se reprogramo para el 22 de Enero de 2007, a las 2:30 p.m., se difirió la oportunidad para dictar el dispositivo del fallo para el 16 de Febrero de 2007, a las 11:00 a.m.

Celebrada la audiencia oral y dictado el dispositivo del fallo, estando dentro de la oportunidad legal este Tribunal pasa a reproducir el fallo en los términos siguientes:

CAPITULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES

Alegó la parte actora que prestó servicios en forma personal, subordinada e ininterrumpida para el Banco de Venezuela, S. A. C. A.; desde el 10 de Abril de 1995, que el cargo era de chofer o escolta de la esposa del Presidente del Banco, que la fecha del despido injustificado fue el 02 de Abril de 2002; que tenía 6 años, 11 meses y 22 días, y que se le debía agregar el periodo del preaviso por lo que para los efectos legales es el día 02 de Junio del 2002 la fecha de egreso, que el salario mensual al inicio de la relación laboral era de Bs. 24.000,00, que para el 01 de Julio de 1995 debió ser aumentado a Bs. 28.800,00, que a partir del 14 de Septiembre le pagaron Bs. 35.000,00 bajo la denominación sueldo + bono compensatorio, que a partir del 14 de Noviembre de 1995 le pagaron Bs. 37.440,00, que para el 28 de Junio de 1996 le pagaban Bs. 48.672,00, pero que a partir del 01 de Julio de 1996 debió devengar Bs. 60.840,00, que su salario básico de Bs. 117.880,00 integrado por subsidio adquisición bienes y servicios Bs. 10.500,00, bono transporte y alimentación Bs. 24.700,00, bono adicional decreto 1824 Bs. 21.840,00, que por la cláusula 74 debió aumentársele el 70% Bs. 75.862,00, 12% caja de ahorros Bs. 9.103,44, que para el 01 de Julio de 1998 sus salario básico mensual era de Bs. 200.236,00, que para el 2000 tenía derecho a Bs. 292.194,54, que para el mes de Enero de 2001 tenía derecho a Bs. 351.835,32 y que el último salario a que tenía derecho era el de Bs. 386.541,96; que en el transcurso de la relación laboral realizó trabajos fuera de la jornada de trabajo, que la jornada de trabajo se desarrollaba de 8:00 a.m. a 11:45 a.m. y de 1:45 a 6:00 p.m.; que el banco cumplió parcialmente con la obligación de pago, que devengó un salario mixto desde el inicio de la relación laboral, que durante la vigencia del contrato de trabajo el Banco no cumplió con ciertos pagos convenidos; que le correspondía un aumento del 20% entre el 01 Julio de 1994 al 30 de Junio de 1997, que para el 01 de Julio de 1996 le correspondía un incremento del 25%, que por concepto de caja de ahorros el demandante tiene derecho al 12% del salario básico mensual, que se le adeuda una diferencia por bono Diciembre de 1996 y bonificación especial anual 1997; que en la cláusula 74 de la convención colectiva que rigió desde el 01 de Julio de 1997 hasta el 30 de Junio de 2000 se pactó un 70% de incremento salarial sobre el salario básico que devengaban el 15 de Junio de 1997; que rechaza o impugna la cláusula 74 por cuanto era una tradición del Banco realizar los aumentos salariales tomando en cuenta el salario que devengaran los trabajadores al 01 de Julio del año respectivo, por cuanto el objeto de anticipar los incrementos salariales fue con el expreso interés de excluir ilegalmente las cantidades de dinero que devengaban la mayoría de los trabajadores por los beneficios contemplados en los decretos creados por el Ejecutivo Nacional bajo los Nos. 617, 1.240 y 1.824; que para la fecha en que se contrató al actor estaba vigente la figura de salario de eficacia atípica; que de conformidad con la fecha de ingreso del actor no se le puede aplicar el régimen de reducción salarial; que al comprobar el error administrativo el actor recibió un salario básico inferior al que tenía derecho; que el banco le pago de forma incorrecta el bono junio, el bono diciembre, el salario familiar, que es por esta razón que demanda al Banco de Venezuela para que convenga a pagar o en su defecto sea condenado por el Tribunal a pagar las siguientes cantidades: salarios básicos, bonos de junio, bonos de diciembre, 12% del aporte patronal a la caja de ahorros y salarios familiares Bs. 1.684.863,62, disfrutes vacacionales Bs. 7.750.432,45, bonos vacacionales Bs. 13.250.742,00, utilidades Bs. 28.337.086,79, indemnización de antigüedad Bs. 3.000.168,00, compensación por transferencia Bs. 600.000,00, sábados, domingos y feriados Bs. 14.152.103,70, indemnización por despido injustificado Bs. 7.500.420,00, indemnización sustitutiva del preaviso Bs. 3.000.168,00, prestación de antigüedad Bs. 16.000.896,00 y diferencias de horas extras, diurnas, nocturnas y feriadas Bs. 19.676.034,56, total Bs. 114.952.915,12, más los intereses, la indexación y las costas.

La parte demandada en la oportunidad de dar contestación a la demanda, admitió la fecha de inicio y de culminación de la relación laboral, alegó que el actor fue contratado como operador consola de seguridad e incluso se desempeñó como supervisor del centro de control, que era cierto que se desempeñó en el cargo de chofer y prestó labores para familiares del presidente del banco y de ejecutivos de la institución, que es cierto que al inicio de la relación laboral el demandante devengaba un sueldo de Bs. 24.000,00 mensuales, reconoció haber pagado los salarios básicos relacionados en el libelo de demanda, que rielan del folio 4 al 15, quincena por quincena desde Mayo de 1995 hasta Marzo de 2001; luego negó que al actor se le aplicaran todos los beneficios del banco, que toda la relación laboral haya realizado trabajos fuera de su jornada ordinaria, que le corresponda el pago de sábados, domingos y feriados, que tuviera derecho ingresos accidentales producto de trabajo extra, que tenga un salario mixto, que los subsidios para adquisición de bienes y servicios, el 12% tenga naturaleza salarial, que no haya cumplido con ciertos pagos, el salario alegado por el actor, alegó que el último salario básico mensual fue de Bs. 381.772,80, por último negó todos y cada uno de los conceptos y cantidades demandadas.

La parte actora apelante en la audiencia oral alegó que: Apelamos a la sentencia dictada por Primera Instancia porque consideramos que la misma no cumple con los requisitos del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y en consecuencia se solicita la nulidad del artículo 160. La sentencia debe contener en la motiva precisión de hechos y derechos que se debate y el objeto de la demandad. Al leer el libelo y la síntesis, vemos que hay una cantidad de conceptos que no se analizan en la motiva ni en la dispositiva. Aparte de eso hay una cantidad de hechos que fueron admitidos por la demandada. Se hizo un análisis rápido en el cual se dice que el actor no es beneficiario de la contratación colectiva.

La parte demandada alegó que: En cuanto al monto del salario, el actor no demostró el salario básico que argumenta para hacer el cálculo. Esta representación si demostró esa base de cálculo con la que se hizo el pago. En cuanto al salario mixto y la incidencia no existe evidencia de que el trabajador realizara una labor que se calificara como salario mixto. En cuanto al 12% se refiere a la cláusula 74 del contrato colectivo la cual es perfectamente legal. En cuanto a los argumentos formales, se habla de vicios de inmotivación del fallo pero esos deben ser determinantes en el dispositivo y en este caso no lo es.

El Juez en uso de las facultades que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo pasó a interrogar al apoderado de la parte demandada en los siguientes términos: ¿Cuáles eran las labores que desempeñaba el actor? A lo que respondió: era chofer. ¿Cuándo se alega la exclusión del 12% hablamos de que se hizo sobre un aumento o sobre el salario que tenía el trabajador? A lo que respondió: sobre el salario básico que es la regla de la contratación colectiva.

CAPÍTULO II

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

En el presente caso, es aplicable el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, norma vigente para la fecha en que se contestó la demanda.

En una interpretación de esta, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido en diversas sentencias, que admitida la relación laboral el demandado tiene la carga de negar y probar los hechos que alegue como fundamento de su defensa en cuanto a las condiciones de trabajo normales como salario, jornada y pagos efectuados por ésta porque en definitiva es quien tiene las pruebas de ello; en cuanto a las condiciones de trabajo denominadas exorbitantes como horas extraordinarias, domingos y feriados laborados, el actor tiene la carga de probarlos por ser hechos negativos absolutos sobre los cuales el demandado no puede fundamentar su negativa, siempre y cuando estos hechos hayan sido negados expresa y determinadamente. Si el demandado niega la relación laboral, el actor tiene la carga de la prueba.

La parte demandada debe al contestar la demanda determinar con claridad cuales de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuales niega o rechaza y expresar los hechos o fundamentos de la defensa y se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en el libelo de los cuales al contestar la demanda no se hubiere hecho la debida determinación, ni aparecieren desvirtuados por algún elemento del proceso, conforme a la norma antes citada y a la doctrina sentada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, sobre los requisitos de la contestación a la demanda y el establecimiento y distribución de la carga de la prueba en los juicios del trabajo, entre otras, en sentencias No. 41 de fecha 15 de Marzo de 2000, caso J. E Henríquez –vs- Administradora Yuruary, C. A. y No. 294 de fecha 13 de Noviembre de 2001, caso J. C. Hernández –vs- Foster Wheeler C.C., C. A. y PDVSA Petróleo y Gas, S. A..

En el caso de autos, la parte demandada en la oportunidad de la contestación a la demanda, negó que al actor se le apliquen todos los beneficios del banco, que en toda la relación laboral haya realizado trabajos fuera de su jornada ordinaria, que le corresponda el pago de sábados, domingos y feriados, que tuviera derecho ingresos accidentales producto de trabajo extra, que tenga un salario mixto, que los subsidios para adquisición de bienes y servicios, el 12% tenga naturaleza salarial, que no haya cumplido con ciertos pagos, el salario alegado por el actor, alegó que el último salario básico mensual era de Bs. 381.772,80, por último negó todos y cada uno de los conceptos demandados, en consecuencia, la carga de la prueba de los hechos o condiciones de trabajo exorbitantes como que en toda la relación laboral realizó trabajos fuera de su jornada ordinaria, que le corresponda el pago de sábados, domingos y feriados, que tuviera derecho ingresos accidentales producto de trabajo extra, le corresponde a la parte actora y a la parte demandada demostrar el salario, que los subsidios para adquisición de bienes y servicios, el 12% no tienen naturaleza salarial, así como el último salario básico alegado de Bs. 381.772,80.

CAPITULO III

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

El presente expediente se inició antes del 13 de Agosto de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, las pruebas fueron promovidas y evacuadas bajo la vigencia de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, por lo que se analizarán y valoraran conforme al Código de Procedimiento Civil, de acuerdo al artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a la sentencia No. 111 del 11 de Marzo de 2005, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (Adolfo R.M.R. contra I. B. M de Venezuela, S.A.). Así se establece.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Con el libelo de demanda promovió a los folios 64 y 65 de la primera pieza, instrumento poder y al folio 46 y 47 de la segunda pieza poder apud acta, que se aprecian y acreditan la representación de los apoderados de la parte actora.

Al folio 1 del cuaderno de recaudos, marcada “1”, documental denominada recibo de liquidación de prestaciones sociales, que se aprecia en virtud de que si bien presenta firma de la parte actora únicamente, fue reconocida en forma expresa por la parte demandada, de la cual se evidencia que el actor devengaba un salario básico diario de Bs. 12.725,76 o Bs. 381.772,80 mensuales, un salario normal de Bs. 14.252,85 o Bs. 427.585,50 mensuales y un salario integral diario de Bs. 37.312,67 o Bs. 1.119.380,10, que tuvo las siguientes asignaciones: indemnización de antigüedad (art. 666 L.O.T) Bs. 65.350,16, compensación por transferencia Bs. 196.050,47, fideicomiso Bs. 8.219.481,02, salario básico con decretos Bs. 25.451,53, indemnización sustitutiva de preaviso Bs. 2.238.759,95, prest. antig. dic. (Art. 108) Bs. 298.501,33, indemnización Art. 125 Bs. 5.596.899,87, prestac. antigüedad Bs. 559.689,99, vacaciones fraccionadas Bs. 26.130,23, vacaciones vencidas Bs. 484.597,06, bono vacacional literal 1 Bs. 427.585,64, bono vacacional literal 2 Bs. 277.930,67, bonificación especial anual Bs. 143.164,84, bonificación de fin de año Bs. 95.443,23, utilidades Bs. 1.033.224,29, preaviso extra Bs. 381.772,90, bono vac. lit 1 fraccionado Bs. 35.632,14, bono vac. lit 2 fraccionado Bs. 26.724,10 y que tuvo las siguientes deducciones Bs. Seguro Social Bs. 3.524,06, I. N. C. E. Bs. 5.166,12, seguro paro forzoso Bs. 440,51, total a pagar Bs. 11.642.377,08.

A los folios 2 al 6 del cuaderno de recaudos N° 2, copias simples de comprobante de retención, acta de compromiso, carta de fecha 02 de Abril de 2002, comunicación de fecha 14 de Septiembre de 2000 y comunicación de fecha 02 de Abril de 2002, a los cuales no se les otorga valor probatorio por ser copias simples que no pueden ser traídas a los autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

A los folios 7 al 172 del cuaderno de recaudos N° 2, marcadas “07” al “172”, comprobantes de nómina abono en cuenta de sueldo y otras remuneraciones, recibo de utilidades, comprobante pago de prestaciones sociales y de la compensación por transferencia, comprobante pago 25% prestaciones sociales y de la compensación de transferencia, notificación de ingresos percibidos en el año 1997, notificación de ingresos percibidos en los años 1996, 1998 y 1999, pago de gastos, calculo de prestaciones sociales y otro beneficios laborales y planilla de prestaciones sociales, a las cuales no se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 429 y 444 del Código de Procedimiento Civil.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

Con el escrito de contestación a la demanda promovió a los folios 115 al 118, instrumento poder, que se aprecia y acredita la representación de los apoderados de la parte demandada.

A los folios 1 al 258 del cuaderno de recaudos N° 1, documentales denominadas consulta de nómina, a los cuales no se les otorga valor probatorio por emanar de la parte demandada y no estar suscrita por la parte a quien se le opone.

A los folios 260 al 293 del cuaderno de recaudos N° 1, marcada “B”, consignó la Convención Colectiva del Trabajo del año 1997 vigente a partir del 1° de Julio de 1997, a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, cuyo mérito será establecido posteriormente.

A los folios 294 al 337 del cuaderno de recaudos N° 1, marcada “C”, Convención Colectiva del Trabajo 2000-2003, a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, cuyo mérito será establecido posteriormente.

Al folio 338 del cuaderno de recaudos N° 1, marcada “D”, original de comunicación de fecha 06 de Junio de 2003, a la cual no se le otorga valor probatorio por no estar suscrita por la parte a quien se le opone.

Al Capítulo III, promovió la prueba de inspección judicial de conformidad con lo establecido en el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil, sobre la base de los datos informáticos contenidas en el sistema de computación del Banco de Venezuela, a fin de verificar si los datos de los sistemas de computación se encuentran incorporado o registrado en la red y que mediante la Cédula de Identidad puede ser ubicado el trabajador; si dicha información relaciona los conceptos salariales o no, que le eran pagados mensualmente, quincena por quincena y que se deje constancia por vía de reproducción los diversos conceptos laborales con sus correspondientes montos; el Tribunal de la causa la admitió la prueba por auto de fecha 26 de Junio de 2003.

Consta a los folios 150 al 397 de la primera pieza, acta levantada en fecha 14 de Diciembre de 2004 por el Tribunal que conocía de la causa, en la cual se dejó constancia de que en el día y hora fijados para que tuviera lugar la inspección judicial promovida por la parte demandada, se trasladó a la sede de la demandada, en presencia de la apoderada judicial de la parte demandada, fue atendida por la ciudadana Emilith Galeno, quien desempeñaba el cargo de gerente de apoyo de gerencia al servicios del personal a quien se le notificó la misión del Tribunal. En dicha acta se dejó constancia de que en cuanto al particular 3° del escrito de promoción de pruebas de la parte demandada, el sistema de nómina que se lleva en la sede se denomina People Soft, dejando la Juez constancia que tuvo a su vista el “…sistema de computación antes mencionado…”, que ingresando el número de Cédula de identidad la pantalla refleja una serie de recibos de pagos y que se encuentran incorporados la información respectiva del ciudadano J.E.R.; que en cuanto al literal B, dejó constancia que el sistema reflejaba conceptos salarios o no, entre el 15 de Enero de 2001 al 31 de Marzo del 2002, en forma quincenal, que el sistema refleja información computarizada correspondiente a los periodos 30 de Junio de 1995 al 28 de Febrero de 2000, que en el sistema computarizado denominado “people soft” que refleja la información correspondiente del 15 de Marzo de 2000 al 31 de Diciembre de 2000; asimismo se solicitó la impresión de los registros de conformidad con lo establecido en el artículo 502 del Código de Procedimiento Civil y se ordenó incorporar a las actas, lo cual cursa a los folios 153 al 397 de la primera pieza.

Con respecto a esta inspección judicial, el Tribunal Superior observa que en materia probatoria existe un principio fundamental, que es el denominado principio de alteridad de la prueba, según el cual nadie puede hacer prueba en favor de si mismo, pues, la prueba emana de la contraparte o de un tercero.

Como bien quedo señalado, la parte demandada promovió inspección judicial “…sobre la base de los datos informáticos contenidas en el sistema de computación del Banco de Venezuela, a fin de verificar si los datos de los sistemas de computación se encuentran incorporado o registrado en la red y que mediante la Cédula de Identidad puede ser ubicado el trabajador; si dicha información relaciona los conceptos salariales o no, que le eran pagados mensualmente, quincena por quincena y que se deje constancia por vía de reproducción los diversos conceptos laborales con sus correspondientes montos; el Tribunal de la causa la admitió la prueba por auto de fecha 26 de Junio de 2003…”.

De acuerdo a lo antes señalado sobre el principio de alteridad, los trabajadores de una empresa no tienen acceso a la base de datos que es manejada exclusivamente por la demandada y excepcionalmente por el personal autorizado para ello, más aún cuando se trata de lo referido al personal y control de pagos, por lo cual admitir la señalada inspección judicial atentaría contra el señalado principio de alteridad de la prueba, por una parte, y por la otra, es el patrono que por obligación legal y máximas de experiencia, debe tener la prueba del salario de sus trabajadores, en sus archivos, de tal manera que ante el incumplimiento de la obligación de poseer los recibos del salario, mal puede pretender la practica de una inspección judicial, por las razones antes señaladas.

El hecho de que un medio de prueba este consagrado en uno u otro texto legal, no implica que este desligado de los principios que le son propios, como el señalado anteriormente.

En efecto, la inspección judicial en materia procesal laboral, hoy en día esta consagrada en el artículo 111 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, según el cual podrá acordarse la inspección de cosas, lugares o documentos, a objeto de verificar o esclarecer aquellos hechos que interesen para la decisión de la causa.

Para el momento de su promoción y evacuación, no estaba vigente la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por tanto, debe regirse por el Código Civil y el Código de Procedimiento Civil.

La inspección judicial, equivale a la inspección ocular prevista en el artículo 1.429 del Código Civil, según el cual puede promoverse para hacer constar las circunstancias o el estado de los lugares o de las cosas que no se pueda o no sea fácil acreditar de otra manera sin extenderse a apreciaciones que necesiten conocimientos periciales; y también a la inspección judicial consagrada en el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil, según el cual se podrá de oficio o a instancia de parte, acordar la inspección judicial de personas, cosas, lugares o documentos, a objeto de verificar o esclarecer aquellos hechos que interesen para la decisión de la causa o el contenido de documentos; de tal manera, que de acuerdo a lo antes señalado esta prueba es admisible cuando lo que se pretende probar, no sea posible o no sea fácil de acreditar de otra manera.

Por las consideraciones antes expuestas, se desecha del proceso la inspección judicial en referencia.

Al Capítulo IV, promovió de conformidad con lo establecido en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, la exhibición de los recibos de pago de salarios y remuneraciones que el Banco de Venezuela le cancelaba mensualmente, quincena por quincena, mediante depósitos hechos en su cuenta bancaria desde la fecha ingreso hasta la de culminación de la relación laboral, que fue admitida por auto de fecha 26 de Junio de 2003.

Consta al folio 143 de la primera pieza, acta levantada en fecha 13 de Diciembre de 2004 por Tribunal que conocía de la causa, en la cual se dejó constancia de la incomparecencia de la parte actora y de la comparecencia de la parte demandada quien expuso: que vista la no comparecencia de la parte actora y conforme al artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, específicamente en su tercer aparte, por lo que solicitó que se tuvieran como ciertas todas las afirmaciones hechas por la parte demandada en su Capítulo IV, de su escrito de promociones de pruebas.

Al respecto, contrariamente a lo señalado por el a quo, se observa que tal prueba no cumple con los requisitos del artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, aplicable para la fecha de promoción y admisión de la misma, el cual establece la concurrencia de los requisitos de admisibilidad, a saber: 1.- Que el promovente acompañe una copia del documento o en su defecto la afirmación de los actos que conozca acerca del texto del documento a los fines de que quede limitado desde su inicio los efectos que surgirán como consecuencia de la falta de Exhibición. 2.-Que el promovente suministre un medio de prueba que constituya presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario.

En este sentido, el Dr. R.H.L.R. en su obra Código de Procedimiento Civil, Tomo III, Centro de Estudios Jurídicos del Zulia, Caracas, 1996, página 350, comenta que “…Para que nazca en el adversario la carga procesal de exhibir un documento, es menester que se den ciertas condiciones, las cuales señalaremos distintamente: a) que la parte requirente acompañe una copia simple del documento…que refleje su contenido. Si esto no fuere posible, afirmará entonces los datos que conozca acerca del contenido del mismo. Este primer elemento…es necesario sólo a los fines de que estén delimitadas ab initio las consecuencias comprobatorias que se derivarán de la no presentación de la escritura…(omissis)…El requirente debe suministrar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de que el instrumento se encuentra actualmente o se ha encontrado anteriormente en poder del requerido. Esta prueba es fundamental para que procedan los efectos de la no exhibición, pues mal puede bastar la sola palabra del interesado para hacer pesar sobre su antagonista la carga de cumplir algo sobre lo cual no hay ni siquiera indicios o sospecha de que este en manos cumplirlo…”.

En el presente caso, no se cumplió el requisito establecido en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, referido a que exista presunción grave de que los documentos cuya exhibición se solicita se hallan o se han hallado en poder de la parte actora, aunado a que por máximas de experiencia se sabe, que quien paga – el patrono- debe conservar los recibos de pago como es su obligación legal, por ello, esta prueba no debió ser admitida y se desecha del proceso. Así se declara.

En todo caso, el salario señalado por la parte actora en los cuadros del libelo que van desde el folio 4 al 15, fue aceptado expresamente por la parte demandada, en consecuencia, no esta controvertido, pues lo controvertido se refiere a si debió tomarse en cuenta el aumento demandado o no y los beneficios de la contratación colectiva.

CAPITULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró sin lugar la demanda y condenó en costas a la parte actora por haber resultado totalmente vencida, debiendo este Tribunal revisar si procede o no el pago de diferencia de prestaciones sociales al haber apelado únicamente la parte actora.

En consecuencia, corresponde al Tribunal revisar la procedencia o no de tales conceptos, tomando en cuenta que el Juez del Trabajo de acuerdo al parágrafo único del artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como tiene la facultad de ordenar el pago de conceptos como prestaciones o indemnizaciones, distintos de los requeridos, cuando estos hayan sido discutidos en el juicio y estén debidamente probados, o condenar al pago de sumas mayores que las demandadas, cuando aparezca que estas son inferiores a las que corresponden al trabajador de conformidad con la ley y con lo alegado y probado en el proceso, siempre que no hayan sido pagadas, puede también, limitar el monto de un concepto que exceda los parámetros legales, o verificar con vista de las pruebas, si algún concepto demandado apareciere pagado.

Establecido lo anterior pasa el Tribunal a discriminar lo que le corresponde al demandante, tomando en cuenta lo siguiente:

Tiempo de servicio: La relación de trabajo se desarrolló desde el 10 de Abril de 1995 hasta el 02 de Abril de 2002, con un tiempo de servicio de 6 años, 11 meses y 22 días, que a los efectos legales es de 7 años, de los cuales desde el 10 de Abril de 1995 hasta el 19 de Junio de 1997, transcurrieron 2 años, 2 meses y 9 días, a los efectos legales 2 años y desde el 19 de Junio de 1997 hasta el 02 de Abril de 2002, 4 años, 9 meses y 13 días a los efectos legales 5 años.

Cargo: Alega el actor que el cargo desempeñado en la empresa a la fecha del despido fue de chofer o escolta de la esposa del Presidente de esa entidad bancaria. La parte demandada en su escrito de contestación alegó que el actor fue contratado como operador consola de seguridad e incluso se había desempeñado como supervisor centro de control y que se había desempeñado como chofer. Con motivo de la audiencia oral y pública celebrada en fecha 22 de Enero de 2007, el Juez haciendo uso de las facultades conferidas en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo le preguntó a la parte demandada cuales eran las labores que desempeñaba el actor, a lo que respondió que era chofer, por lo que debe tenerse como cierto que ese fue el último cargo ejercido por el actor.

Salario: Alega el actor que su salario mensual al inicio de la relación laboral fue de Bs. 24.000,00, que para el 01 de Julio de 1995 debió ser aumentado a Bs. 28.800,00, que a partir del 14 de Septiembre le pagaron Bs. 35.000,00 bajo la denominación sueldo + bono compensatorio, que a partir del 14 de Noviembre de 1995, le pagaron Bs. 37.440,00, que para el 28 de Junio de 1996 le pagaban Bs. 48.672,00, pero que a partir del 01 de Julio de 1996 debió devengar Bs. 60.840,00, que su salario básico de Bs. 117.880,00 integrado por subsidio adquisición bienes y servicios Bs. 10.500,00, bono transporte y alimentación Bs. 24.700,00, bono adicional Decreto 1824 Bs. 21.840,00, que por la cláusula 74 debió aumentársele el 70% Bs. 75.862,00, 12% caja de ahorros Bs. 9.103,44, que para el 01 de Julio de 1998 sus salario básico mensual era de Bs. 200.236,00, que para el 2000 tenía derecho a Bs. 292.194,54, que para el mes de Enero de 2001 tenía derecho a Bs. 351.835,32 y que el último salario a que tenía derecho era el de Bs. 386.541,96.

La parte demandada en la oportunidad de dar contestación a la demanda, alegó que es cierto que al inicio de la relación laboral el demandante devengaba un sueldo de Bs. 24.000,00 mensuales, luego negó que: al actor se le aplicaran todos los beneficios del banco, negó que tuviera un salario mixto, que los subsidios para adquisición de bienes y servicios y el 12% tenga naturaleza salarial, que no haya cumplido con ciertos pagos, igualmente negó el salario alegado por el actor, alegando que el último salario básico mensual era de Bs. 381.772,80; reconoció haber pagado los salarios básicos relacionados en el libelo de demanda, que rielan del folio 4 al 15, quincena por quincena desde Mayo de 1995 hasta Marzo de 2001, por tanto, el salario devengado por el demandante desde Marzo de 2001 hasta la fecha de finalización de la relación de trabajo 2 de Abril de 2002, está reconocido, advirtiendo el Tribunal que el demandante devengaba un salario fijo, más incidencias como gastos de alimentación, gastos de transporte, bono de transporte y alimentación y horas extras.

Del análisis del salario aceptado, no controvertido, folios 4 al 15 del libelo, se desprende que al demandante le cancelaron lo siguiente:

Año 1995: Mayo: sueldo + bono compensatorio Bs. 24.000,00, Horas extras Bs. 7.410,00 y bono de transporte y alimentación Bs. 6.3000,00; Junio: sueldo + bono compensatorio Bs. 24.000,00, fastos de alimentación Bs. 7.200,00, gastos de transporte Bs. 4.500,00, bono de transporte y alimentación Bs. 6.000,00, horas extras Bs. 7.300,00; Julio primera y segunda quincena: sueldo + bono compensatorio Bs. 28.000,00, horas extras Bs. 7.600,00, bono de transporte y alimentación Bs. 5.700,00; Septiembre (no tiene documentos): sueldo + bono compensatorio Bs. 35.000,00, bono nocturno Bs. 3.806,00, bono de transporte y alimentación Bs. 6.300,00, horas extras Bs. 6.197,75, gastos de alimentación Bs. 1.200,00 y gastos de transporte Bs. 1.000,00; Octubre segunda quincena: sueldo + bono compensatorio Bs. 17.500,00, bono de transporte y alimentación Bs. 6.000,00; Noviembre primera y segunda quincena: sueldo + bono compensatorio Bs. 37.440,00, bono nocturno Bs. 3.456,00, horas extras Bs. 3.244,80, gastos de transporte Bs. 1.240,00, bono de transporte y alimentación Bs. 6.300,00; Diciembre segunda quincena: sueldo + bono compensatorio Bs. 37.440,00 y bono de transporte y alimentación Bs. 5.700,00. Año 1996: Enero primera y segunda quincena: sueldo + bono compensatorio Bs. 37.440,00, horas extras Bs. 9.921,60, gastos de alimentación Bs. 730,00, bono nocturno Bs. 3.931,00, gastos de transporte Bs. 620,00, bono de transporte y alimentación Bs. 6.900,00; Febrero segunda quincena: sueldo + bono compensatorio Bs. 18.720,00, bono de transporte y alimentación Bs. 5.700,00; Marzo primera y segunda quincena: sueldo + bono compensatorio Bs. 37.440,00, bono nocturno Bs. 3.324,00, bono de transporte y alimentación Bs. 26.000,00; Abril primera y segunda quincena: sueldo + bono compensatorio Bs. 37.440,00, bono nocturno Bs. 4.680,00, horas extras Bs. 530,40, bono de transporte y alimentación Bs. 24.700,00, gastos de transporte Bs. 620,00; Mayo primera y segunda quincena: sueldo + bono compensatorio Bs. 37.440,00, bono nocturno Bs. 3.697,00, bono de transporte y alimentación Bs. 27.300,00; Junio primera y segunda quincena: sueldo + bono compensatorio Bs. 48.672,00, bono nocturno Bs. 4.305,00, subsidio adquisición bienes y servicios Bs. 29.000,00, bono de transporte y alimentación Bs. 23.400,00; Julio primera y segunda quincena: sueldo + bono compensatorio Bs. 48.672,00, bono nocturno Bs. 5.570,00, subsidio adquisición de bienes y servicios Bs. 10.500,00, bono de transporte y alimentación Bs. 27.300,00; Septiembre primera y segunda quincena: sueldo + bono compensatorio Bs. 48.672,00, bono nocturno Bs. 5.293,08, subsidio adquisición bienes y servicios Bs. 10.500,00, bono de transporte y alimentación Bs. 27.300,00, horas extras Bs. 3.102,84, gastos de alimentación Bs. 1.000,00, gastos de transporte Bs. 900,00; Noviembre primera y segunda quincena: sueldo + bono compensatorio Bs. 48.672,00, bono nocturno Bs. 5.779,08, subsidio adquisición bienes y servicios Bs. 10.000,00, horas extras Bs. 23.119,20, gastos de alimentación Bs. 8.000,00, gastos de transporte Bs. 7.200,00, bono de transporte y alimentación Bs. 26.000,00; Diciembre primera y segunda quincena: sueldo + bono compensatorio Bs. 48.672,00, bono nocturno Bs. 6.084,00, subsidio adquisición bienes y servicios Bs. 10.500,00, bono de transporte y alimentación Bs. 27.300,00, gastos de alimentación Bs. 1.850,00, gastos de transporte Bs. 2.250,00; Año 1997: Enero primera y segunda quincena: sueldo + bono compensatorio Bs. 48.672,00, bono nocturno Bs. 5.293,08, subsidio adquisición bienes y servicios Bs. 10.500,00, bono de transporte y alimentación Bs. 30.680,00; Febrero primera y segunda quincena: sueldo + bono compensatorio Bs. 48.672,00, horas extras Bs. 23.443,68, gastos varios Bs. 70.000,00, bono de transporte y alimentación Bs. 23.400,00; Marzo primera y segunda quincena: sueldo + bono compensatorio Bs. 48.672,00, subsidio adquisición bienes y servicios Bs. 9.000,00, bono de transporte y alimentación Bs. 23.400,00; Abril primera y segunda quincena: sueldo + bono compensatorio Bs. 48.672,00, subsidio adquisición bienes y servicios Bs. 11.000,00, bono de transporte y alimentación Bs. 5.200,00, bono de transporte y alimentación Bs. 28.600,00, Junio segunda quincena: sueldo + bono compensatorio Bs. 48.672,00, bono de transporte y alimentación Bs. 24.700,00, bono decreto 1824 Bs. 21.840; Julio primera y segunda quincena: sueldo + bono compensatorio Bs. 108.312,00, bono nocturno Bs. 6.084,00, subsidio adquisición bienes y servicios Bs. 5.500,00, bono de transporte y alimentación Bs. 14.300,00, gastos de alimentación Bs. 1.370,00, gastos de transporte Bs. 1.350,00, bono adicional decreto 1824 Bs. 10.920,00; Agosto primera y segunda quincena: sueldo con decreto 1824, 617 y 1240 Bs. 108.312,00, bono nocturno Bs. 11.778,93, horas extras Bs. 41.068,30; Octubre primera y segunda quincena: sueldo con decreto 1824, 617 y 1240 Bs. 108.312,00, bono nocturno Bs. 11.778,93, retroactivo de horas extras Bs. 13.447,53, 12% cláusula 74 cc vigente Bs. 9.929,08, Noviembre primera y segunda quincena: sueldo + bono compensatorio Bs. 108.312,00, bono nocturno Bs. 14.480,38, 12% cláusula 74 cc vigente Bs. 9.929,08; Diciembre primera y segunda quincena: sueldo con decreto 1824, 617 y 1240 Bs. 108.312,00, bono nocturno Bs. 14.480,38, 12% cláusula 74 cc vigente Bs. 9.929,08; Año 1998: Enero primera y segunda quincena: sueldo con decreto 1824, 617 y 1240 Bs. 132.453,32, bono nocturno Bs. 13.481,64, 12% cláusula 74 cc vigente Bs. 9.929,08, Febrero primera y segunda quincena: sueldo con decreto 1824, 617 y 1240 Bs. 132.453,32, 12% cláusula 74 cc vigente Bs. 9.929,08, bono nocturno Bs. 10.985,12; Marzo primera y segunda quincena: sueldo con decreto 1824, 617 y 1240 Bs. 132.453,32, horas extras Bs. 25.166,04, gastos de alimentación Bs. 10.500,00, gastos de transporte Bs. 9.000,00, 12% cláusula 74 cc vigente Bs. 9.929,08; Abril primera quincena: sueldo con decreto 1824, 617 y 1240 Bs. 90.000,00, bono nocturno Bs. 21.471,30, 12% cláusula 74 cc vigente Bs. 9.929,08; Mayo primera y segunda quincena: sueldo con decreto 1824, 617 y 1240 Bs. 180.000,00, bono nocturno Bs. 17.100,00, 12% cláusula 74 cc vigente Bs. 9.929,08; Junio segunda quincena: sueldo con decreto 1824, 617 y 1240 Bs. 97.813,47, salario artículo 133 p1 Bs. 18.992,90, retroactivo salario artículo 133 p1 Bs. 18.992,90, retroactivo de sueldo Bs. 7.813,47; Julio primera y segunda quincena: sueldo con decreto 1824, 617 y 1240 Bs. 187.626,94, horas extras Bs. 115.337,55 y Bs. 98.627,92, gastos de alimentación Bs. 31.500,00 y Bs. 17.500,00, gastos de transporte Bs. 33.000,00 y Bs. 18.000,00, salario art. 133 p1 Bs. 18.992,90 y Bs. 18.992,90, bono nocturno Bs. 19.335,00, Agosto primera y segunda quincena: sueldo con decreto 1824, 617 y 1240 Bs. 195.626,00, bono nocturno Bs. 21.407,45, horas extras Bs. 111.262,00 y Bs. 57.138,94, gastos de alimentación Bs. 45.500,00 y Bs. 17.500,00, gastos de transporte Bs. 24.000,00 y Bs. 15.000,00, salario art. 133 p1 Bs. 18.992,90 y Bs. 18.992,90; Septiembre: sueldo con decreto 1824, 617 y 1240 Bs. 205.579,22, retroactivo de sueldo Bs. 19.904,56, horas extras Bs. 122.755,00 y Bs. 70.995,73, gastos de alimentación Bs. 28.000,00 y Bs. 21.000,00, bono nocturno Bs. 18.104,56, gastos de transporte Bs. 24.000,00 y Bs. 21.000,00, salario art. 133 p1 Bs. 18.992,90 y Bs. 14.016,76; Octubre primera y segunda quincena: sueldo con decreto 1824, 617 y 1240 Bs. 205.579,22, horas extras Bs. 119.663,73 y Bs. 130.113,96, gastos de alimentación Bs. 35.000,00 y Bs. 35.000,00, bono nocturno Bs. 16.636,64, gastos de transporte Bs. 27.000,00 y Bs. 27.000,00, salario art. 133 p1 Bs. 14.016,76 y Bs. 14.016,76; Noviembre primera y segunda quincena: sueldo con decreto 1824, 617 y 1240 Bs. 205.579,22, horas extras Bs. 104.844,96 y Bs. 102.446,56, gastos de alimentación Bs. 35.500,00 y Bs. 28.000,00 bono nocturno Bs. 16.968,81, gastos de transporte Bs. 27.000,00 y Bs. 15.000,00, salario art. 133 p1 Bs. 14.016,76 y Bs. 14.016,76; Diciembre primera y segunda quincena: sueldo con decreto 1824, 617 y 1240 Bs. 205.579,22, horas extras Bs. 75.635,70 y Bs. 163.177,86, gastos de alimentación Bs. 24.500,00 y Bs. 42.000,00, bono nocturno Bs. 18.768,53, gastos de transporte Bs. 18.000,00 y Bs. 30.000,00, salario art. 133 p1 Bs. 14.016,76 y Bs. 14.016,76; Año 1999: Enero primera y segunda quincena: sueldo con decreto 1824, 617 y 1240 Bs. 102.789,61 y Bs.105.000,00, horas extras Bs. 68.611,77 y Bs. 55.334,84, gastos de alimentación Bs. 17.500,00 y Bs. 17.500,00, bono nocturno Bs. 19.282,68, gastos de transporte Bs. 15.000,00 y Bs. 15.000,00, salario art. 133 p1 Bs. 14.016,76 y Bs. 14.016,76; Febrero primera y segunda quincena: sueldo con decreto 1824, 617 y 1240 Bs. 110.000,00, horas extras Bs. 47.950,00 y Bs. 116.200,00, gastos de alimentación Bs. 14.000,00 y Bs. 28.000,00, bono nocturno Bs. 17.740,12, gastos de transporte Bs. 12.000,00 y Bs. 24.000,00, salario art. 133 p1 Bs. 14.016,76 y Bs. 14.016,76, retroactivo gastos de alimentación Bs. 44.625,00, retroactivo gastos de transporte Bs. 46.500,00; Marzo primera y segunda quincena: sueldo con decreto 1824, 617 y 1240 Bs. 110.000,00, horas extras Bs. 54.250,00, gastos de alimentación Bs. 21.875,00, bono nocturno Bs. 16.197,50, gastos de transporte Bs. 7.500,00, salario art. 133 p1 Bs. 14.016,76, retroactivo gastos de alimentación Bs. 7.000,00 y gastos de transporte Bs. 6.000,00; Abril primera y segunda quincena: sueldo con decreto 1824, 617 y 1240 Bs. 110.000,00, horas extras Bs. 61.862,50 y Bs. 179.462,50, gastos de alimentación Bs. 21.875,00 y Bs. 66.625,00, bono nocturno Bs. 7.500,00, gastos de transporte Bs. 7.500,00 y Bs. 22.500,00, salario art. 133 p1 Bs. 14.016,76 y Bs. 14.016,76; Mayo primera y segunda quincena: sueldo con decreto 1824, 617 y 1240 Bs. 110.000,00, horas extras Bs. 212.800,00 y Bs. 34.212,50, gastos de alimentación Bs. 52.500,00 y Bs. 4.375,00, bono nocturno Bs. 19.282,73, gastos de transporte Bs. 33.750,00 y Bs. 3.750,00, salario art. 133 p1 Bs. 14.016,76 y Bs. 14.016,76; Junio primera y segunda quincena: sueldo con decreto 1824, 617 y 1240 Bs. 110.000,00, horas extras Bs. 86.625,00 y Bs. 113.487,50, gastos de alimentación Bs. 35.000,00 y Bs. 48.125,00, bono nocturno Bs. 16.968,76, gastos de transporte Bs. 15.000,00 y Bs. 22.500,00, salario art. 133 p1 Bs. 14.016,76 y Bs. 14.016,76; Julio primera y segunda quincena: sueldo con decreto 1824, 617 y 1240 Bs. 238.033,52, horas extras Bs. 120.925,00 y Bs. 125.463,44, gastos de alimentación Bs. 48.125,00 y Bs. 52.500,00, bono nocturno Bs. 14.911,94, gastos de transporte Bs. 18.750,00 y Bs. 18.750,00, Agosto primera y segunda quincena: sueldo con decreto 1824, 617 y 1240 Bs. 136.869,27, horas extras Bs. 154.548,10, gastos de alimentación Bs. 78.750,00, gastos de transporte Bs. 41.250,00; Septiembre primera y segunda quincena: sueldo con decreto 1824, 617 y 1240 Bs. 136.869,27, horas extras Bs. 179.983,00, gastos de alimentación Bs. 100.625,00, gastos de transporte Bs. 48.750,00; Noviembre: sueldo con decreto 1824, 617 y 1240 Bs. 273.738,54, horas extras Bs. 160.821,27 y Bs. 141.203,42, gastos de alimentación Bs. 83.125,00 y Bs. 74.375,00, gastos de transporte Bs. 33.750,00 y Bs. 26.250,00, viáticos Bs. 30.000,00; Diciembre: sueldo con decreto 1824, 617 y 1240 Bs. 136.869,27; Año 2000: Enero sueldo con decreto 1824, 617 y 1240 Bs. 136.869,27; Febrero primera quincena: sueldo con decreto 1824, 617 y 1240 Bs. 287.425,48, horas extras diurnas Bs. 116.048,04, horas extras nocturnas Bs. 12.574,96, horas extras feriadas Bs. 25.029,97; Marzo: viáticos Bs. 29.500,00, Bs. 47.500,00 y Bs. 8.750,00; Abril: sueldo con decreto 1824, 617 y 1240 Bs. 143.712,74, horas extras diurnas Bs. 95.688,73, gastos de alimentación Bs. 70.000,00, gastos de transporte Bs. 22.500,00, horas extras nocturnas Bs. 56.250,00, viáticos Bs. 56.250,00; Mayo: sueldo con decreto 1824, 617 y 1240 Bs. 287.425,48, gastos de alimentación Bs. 78.750,00, gastos de transporte Bs. 26.250,00; Junio: sueldo con decreto 1824, 617 y 1240 Bs. 287.425,48, horas extras diurnas Bs. 250.419,45 y Bs. 101.796,52, gastos de alimentación Bs. 105.000,00 y Bs. 78.750,00, gastos de transporte Bs. 41.250,00 y Bs. 33.750,00 00, horas extras nocturnas Bs. 32.694,65 y Bs. 42.754,54; Julio: sueldo con decreto 1824, 617 y 1240 Bs. 330.593,30, horas extras diurnas Bs. 194.329,56, gastos de alimentación Bs. 105.000,00, gastos de transporte Bs. 60.000,00, horas extras nocturnas Bs. 17.353,31, decreto 892 al 03/07 2K Bs. 86.227,63, horas extras feriadas Bs. 18.317,39, viáticos Bs. 17.500,00; Agosto: sueldo con decreto 1824, 617 y 1240 Bs. 330.539,30, horas extras diurnas Bs. 180.281,64, gastos de alimentación Bs. 70.000,00, gastos de transporte Bs. 60.000,00, horas extras nocturnas Bs. 37.598,85, horas extras feriadas Bs. 31.401,13, viáticos Bs. 5.000,00; Septiembre: sueldo con decreto 1824, 617 y 1240 Bs. 330.539,30, viáticos Bs. 35.000,00; Octubre: viáticos Bs. 26.250,00, Bs. 8.750,00 y Bs. 26.250,00; Año 2001: Enero: sueldo con decreto Bs. 347.066,26, gastos de alimentación Bs. 30.625,00, gastos de transporte Bs. 28.000,00, horas extras diurnas Bs. 53.850,36, horas extras nocturnas Bs. 17.353,31, horas extras feriadas Bs. 10.467,08; Febrero: sueldo con decreto Bs. 347.066,26, gastos de alimentación Bs. 87.500,00, gastos de transporte Bs. 52.000,00, horas extras diurnas Bs. 177.003,79, horas extras nocturnas Bs. 60.763,60; Marzo: sueldo con decreto Bs. 347.066,26, gastos de alimentación Bs. 78.750,00, gastos de transporte Bs. 36.000,00, horas extras diurnas Bs. 108.168,98, horas extras nocturnas Bs. 51.626,11, horas extras feriadas Bs. 21.980,00; Abril: sueldo con decreto Bs. 347.066,26, gastos de alimentación Bs. 100.625,00 y Bs. 100.625,00, gastos de transporte Bs. 44.000,00 y Bs. 40.000,00, horas extras diurnas Bs. 115.544,14, horas extras nocturnas Bs. 36.441,96 y Bs. 48.589,23, horas extras feriadas Bs. 35.718,90 y Bs. 76.933,02; Mayo: sueldo con decreto Bs. 347.066,26, gastos de alimentación Bs. 122.500,00, gastos de transporte Bs. 64.000,00, horas extras diurnas Bs. 216.337,97, horas extras nocturnas Bs. 94.141,72, horas extras feriadas Bs. 13.0738,04; Junio: sueldo con decreto Bs. 347.066,26, gastos de alimentación Bs. 91.875,00, gastos de transporte Bs. 56.000,00, horas extras diurnas Bs. 149.961,55, horas extras nocturnas Bs. 51.626,11, horas extras feriadas Bs. 76.933,02; Julio: Salario básico con decretos Bs. 347.066,26; Agosto: sueldo con decreto Bs. 347.066,26, gastos de alimentación Bs. 109.375,00, gastos de transporte Bs. 68.000,00, horas extras diurnas Bs. 184.378,95, horas extras nocturnas Bs. 33.405,13, horas extras feriadas Bs. 52.204,55; Septiembre: sueldo con decreto Bs. 381.772,90, gastos de alimentación Bs. 52.500,00, gastos de transporte Bs. 36.000,00, horas extras diurnas Bs. 97.352,09, horas extras nocturnas Bs. 20.043,08; Octubre: sueldo con decreto Bs. 381.772,90, gastos de alimentación Bs. 83.125,00 y Bs. 105.000,00, gastos de transporte Bs. 48.000,00 y Bs. 60.000,00 horas extras diurnas Bs. 102.760,54 y Bs. 113.577,43 horas extras nocturnas Bs. 33.405,13 y Bs. 50.107,69, horas extras feriadas Bs. 90.671,06 y Bs. 151.118,44; Noviembre: sueldo con decreto Bs. 381.772,90, gastos de alimentación Bs. 61.250,00 y Bs. 56.875,00 gastos de transporte Bs. 40.000,00 y Bs. 32.000,00, horas extras diurnas Bs. 108.168,99 y Bs. 67.605,62, horas extras nocturnas Bs. 13.362,05, horas extras feriadas Bs. 66.492,11; Diciembre: sueldo con decreto Bs. 381.772,90, gastos de alimentación Bs. 83.125,00, gastos de transporte Bs. 52.000,00, horas extras diurnas Bs. 118.985,88, horas extras nocturnas Bs. 73.491,28, horas extras feriadas Bs. 90.671,06; Año 2002: Enero: salario básico con decretos Bs. 381.772,90; Febrero: sueldo con decreto Bs. 381.772,90, gastos de alimentación Bs. 96.250,00 y Bs. 56.875,00, gastos de transporte Bs. 68.000,00 y Bs. 40.000,00, horas extras diurnas Bs. 183.887,28 y Bs. 108.168,99, horas extras nocturnas Bs. 68.810,26, horas extras feriadas Bs. 42.313,16; Marzo: sueldo con decreto Bs. 381.772,90, gastos de alimentación Bs. 70.000,00, gastos de transporte Bs. 48.000,00, horas extras diurnas Bs. 124.394,33, horas extras nocturnas Bs. 50.107,69, horas extras feriadas Bs. 21.156,58;

De tal manera que de la discriminación hecha por el propio demandante se evidencia, que la demandada pagó el salario básico, más bono de transporte y alimentos, horas extras, lo que implica que en los meses en que fueron laboradas horas extras, se pagaron, sin que se haya demostrado por parte del actor que las horas extras laboradas excedieron las pagadas, gastos de alimentación y transporte, subsidio adquisición bienes y servicios, 12% de la cláusula 74 que es el aumento de sueldo acordado por convención colectiva a partir del 15 de Junio de 1997, folio 7 en adelante, sin que conste el pago del salario familiar y la caja de ahorros.

Ahora bien, la diferencia que se demanda se fundamenta en que a decir del demandante, le debieron incluir al salario el aumento de sueldo de conformidad con la cláusula 74 de la convención colectiva del año 1997, la bonificación especial anual, bonificación de fin de año, caja de ahorros, salario familiar, sábados, domingos y feriados, cuota de telefonía celular, bono vacacional y utilidades.

Consta al folio 1 del cuaderno de recaudos No. 2, marcada “1”, documental denominada recibo de liquidación de prestaciones sociales, valorado por este Tribunal en el cual se observa que el último salario devengado por el actor fue de Bs. 12.725,76 diarios o Bs. 381.772,80 mensual, lo cual puede evidenciarse además en el cuadro reflejado en el libelo aceptado expresamente por la parte demandada, concretamente al folio 14 en donde se relacionan los meses de septiembre y octubre de 2001 y folio 15, meses de noviembre y diciembre de 2001 y enero a marzo de 2002; de la liquidación se comprueba además, que el actor fue liquidado tomando en cuenta un salario básico de Bs. 12.725,76 diarios, normal de Bs. 14.252,85 diarios e integral de Bs. 37.312,67, que el salario normal comprende el básico, más caja de ahorros y salario familiar y el integral sueldo básico mensual, caja de ahorros, salario familiar, utilidades, bono vacacional, bonificación años de servicio, bonificación por guardia, bonificación semestral, bono nocturno, comisiones, gastos de alimentación y transporte, viáticos, suplencias por vacaciones, horas extras, incentivos, bonificación a cajeros y bonificación gestión cobranzas. En la liquidación se refleja un salario normal de Bs. 14.252,85 o Bs. 427.585,50 mensual y un salario integral diario de Bs. 37.312,67 o Bs. 1.119.380,10 mensual, por lo que se tiene que el salario básico del actor era de Bs. 381.772,80 mensual.

Con respecto al salario la Convención Colectiva de 2000-2003, folios 294 al 337 del cuaderno de recaudos N° 1, en la cláusula No. 1 que se refiere a las definiciones, establece:

SALARIO BÁSICO: Este término indica la remuneración fija recibida por el trabajador y que está integrada por el sueldo mensual establecido por el Banco por cada trabajador, sin primas ni remuneraciones adicionales de ninguna especie.

SALARIO INTEGRAL: Este término indica todas las remuneraciones con carácter salarial pagadas al trabajador como contraprestación de su servicio, de conformidad con el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo. Y entre otros comprende:

1.- El salario básico.

2.- El subsidio familiar estipulado en la Cláusula N° 80 de esta Convención Colectiva.

3.- Horas Extras y primas pagadas por el trabajo realizado.

4.- Viáticos, cuando por la naturaleza de las labores que se desarrollan al servicio del Banco no sean pagados en forma esporádica.

5.- El costo de la alimentación y el transporte conforme a las cláusulas 69 y 70 de esta Convención Colectiva.

6.- Las gratificaciones especiales con ocasión del trabajo.

7.- El aporte que el Banco efectúa en la cuenta que el trabajador tiene en la caja de Ahorro Banvenez según se indica en la Cláusula N° 41 de esta Convención Colectiva.

8.- Cualquier cantidad que sea entregada al trabajador a cambio de su labor que pueda calificarse como tal de acuerdo a las disposiciones legales vigentes

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Cláusula 74 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente para 1997: Alega el actor que en dicha cláusula se pactó un 70% de incremento salarial sobre el salario básico que devengaban para el 15 de Junio de 1997, la cual impugno por cuanto era una tradición del Banco realizar los aumentos salariales anuales tomando en cuenta el salario que devengaran los trabajadores al 01 de Julio del año respectivo, que el objeto de anticipar los incrementos salariales fue con el expreso interés de excluir ilegalmente las cantidades de dinero que devengaban la mayoría de los trabajadores por los beneficios contemplados en los Decretos creados por el Ejecutivo Nacional bajo los Nos. 617, 1.240 y 1.824, que a partir del 19 de Junio de 1997 formaron parte del salario básico mensual que devengaban los trabajadores.

La parte demandada aceptó como cierto que se convino un aumento del 70% pero que no es cierto que se debiera aplicar sobre el salario indicado por el actor; que no es cierto que el objeto de convenir el aumento desde el 15 de Junio de 1997 fue con la base de “excluir ilegalmente” de la base del aumento los decretos; que al demandante le correspondía probar la colisión legal de lo convenido en la contratación colectiva; negó que dicha estipulación fuera contraria a derecho.

La convención colectiva de trabajo, según la definición que ofrece el artículo 507 de la Ley Orgánica del Trabajo, es aquella que se celebra entre uno o varios sindicatos o federaciones o confederaciones sindicales de trabajadores, de una parte, y uno o varios patronos o sindicatos o asociaciones de patronos, de la otra, para establecer las condiciones conforme a las cuales se debe prestar el trabajo y los derechos y obligaciones que correspondan a cada una de las partes.

Los artículos 508 y 509 eiusdem, consagran dos (2) de sus más importantes efectos, el primero denominado efecto automático, según el cual las estipulaciones de la convención colectiva se convierten en cláusulas obligatorias y en parte integrante de los contratos de trabajo celebrados o que se celebren durante su vigencia en el ámbito de la convención, aun para aquellos trabajadores que no sean miembros del sindicato que haya suscrito la convención; y el segundo, denominado efecto expansivo, en virtud del cual las estipulaciones de las convenciones colectivas beneficiarán a todos los trabajadores de la empresa, explotación o establecimiento, aun cuando ingresen con posterioridad a su celebración. Las partes podrán exceptuar de su aplicación a las personas a que se refieren los artículos 42 y 45 de la misma.

Con referencia a si se debió realizar el incremento salarial tomando en consideración el salario básico mensual que ganaban todos y cada uno de los trabajadores del Banco de Venezuela, al día 15 de Junio de 1997 y no al salario básico mensual que ganaban para el día 01 de Julio de 1997, observa el Tribunal que la clásica distinción de los conflictos colectivos del trabajo, determina la competencia para su tramitación, así, cuando se refiere a conflictos colectivos económicos o de intereses referidos al cumplimiento o modificación de condiciones de trabajo, corresponde a la Inspectoría del Trabajo, mediante los procedimientos establecidos para la conciliación o el arbitraje.

Si por el contrario, se trata de conflictos jurídicos o de derecho, respecto a la interpretación del contrato colectivo o una de sus cláusulas, debe tramitarse en sede jurisdiccional por ante los Juzgados del Trabajo, de acuerdo al artículo 1 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, aplicable al caso de autos, según el cual serán sustanciados por los Tribunales del Trabajo, los asuntos contenciosos del trabajo, que no correspondan a la conciliación ni al arbitraje, y en todo caso, las cuestiones de carácter contencioso que suscite la aplicación de las disposiciones legales y de las estipulaciones de los contratos de trabajo, dentro de lo cual, según sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, dictada el 5 de Abril de 2000 (Justo G.B. y Otros contra Alcaldía del Municipio Autónomo S.M.d.E.N.E.), se encuentra la nulidad de una cláusula del contrato colectivo, ello en concordancia con el artículo 5 de la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual, la legislación procesal, la organización de los tribunales y la jurisdicción especial del Trabajo se orientarán por el propósito de ofrecer a los trabajadores y patronos la solución de los conflictos sobre derechos individuales o colectivos que surjan entre ellos, mediante una administración de justicia rápida, sencilla y gratuita.

En el presente caso, se demanda una diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, argumentando que se realiza el incremento salarial tomando en consideración el salario básico mensual que ganaban todos y cada uno de los trabajadores del Banco de Venezuela, al día 15 de Junio de 1997 y no al salario básico mensual que ganaban para el día 01 de Julio de 1997, que las partes se anticiparon en realizar el incremento salarial a la fecha antes citada, es decir, al 15 de Junio de 1997, todo con la finalidad de desconocer la salarización de los bonos ordenados en los Decretos 1.824, 1.240 y 617 conforme a lo establecido en el artículo 670 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Como consecuencia de ello, la parte actora considera que debió hacerse el aumento salarial del 70% del salario básico, no en la forma prevista en el convenio colectivo al día 15 de Junio de 1997, sino al salario básico mensual que ganaban para el día 01 de Julio de 1997 y estima que deben imputarse al aumento salarial los bonos establecidos en los Decretos Nos. 1.824, 1.240 y 617.

Con vista de las razones que anteceden, considerando que el convenio colectivo es ley entre las partes, debe aplicarse, pues, al no haberse planteado un problema de interpretación o de correcta aplicación de la cláusula, sino referido a que las partes tuvieron la intención de desconocer la salarización de los bonos prevista en la reforma parcial de la Ley Orgánica del Trabajo del 19 de Junio de 1997, el accionante ha debido demandar la nulidad de la cláusula en cuestión y no lo hizo, por tanto, se reitera que debe aplicarse la misma y es improcedente lo demandado, con referencia a que debió hacerse el aumento salarial del 70% del salario básico, no en la forma prevista en el convenio colectivo al día 15 de Junio de 1997, sino al salario básico mensual que ganaban para el día 01 de Julio de 1997, e igualmente improcedente que se imputen al aumento salarial los bonos establecidos en los Decretos Nos. 1.824, 1.240 y cualquier diferencia de prestaciones sociales que se fundamente en ese aspecto. Así se declara.

Caja de Ahorros: El actor alega que tiene derecho al 12% del salario básico mensual. La parte demandada alegó que el 12% de la Convención vigente se refería a que las partes en la convención colectiva vigente desde Junio de 1997 hasta el 2000 establecieron que el 12% del salario resultante después de aplicar el aumento, se excluyera como salario para el cálculo de los beneficios, prestaciones sociales e indemnizaciones, según previsión del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y por el primer año de dicha convención.

El artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, establece que para los efectos legales se entiende por salario la remuneración que corresponde al trabajador por la prestación de sus servicios y comprende lo estipulado por unidad de tiempo, por unidad de obra, por piezas o a destajo, como las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como los recargos legales o convencionales por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación o vivienda, si fuere el caso y cualquier otro ingreso, provecho o ventaja que perciba el trabajador por causa de su labor, sin que tengan carácter salarial, según el parágrafo único de dicha norma, las gratificaciones voluntarias no relacionadas con la prestación de servicio, los subsidios o facilidades que establezca el patrono para permitir la obtención de bienes y servicios, los aportes del patrono para el ahorro en los términos establecidos en dicha norma y el reintegro al trabajador por gastos en el desempeño de sus labores.

La cláusula 41 de la Convención Colectiva vigente para los años 2000-2003 establece que el Banco conviene en aportar una cantidad equivalente al 12% del salario básico mensual de sus trabajadores miembros de la Caja de Ahorros Banvenez, debiendo estos aportar el equivalente al 6% de sus respectivos sueldos, aunado al hecho que en las definiciones establecidas en la cláusula 1 de la Convención Colectiva vigente para la relación laboral, es decir, 200-2003, establece que forma parte del salario integral y en consecuencia, dicho concepto tiene carácter salarial.

De una revisión del salario devengado por el demandante, aceptado por la demandada, según los cuadros que cursan a los folios 4 al 15 del expediente, no se evidencia el pago del aporte patronal a la caja de ahorros, pues, lo que figura como 12% en esos cuadros se refiere a la cláusula 74 que es el aumento, por tanto, siendo el aporte que el Banco efectúa en la cuenta que el trabajador tiene en la caja de Ahorro Banvenez según se indica en la Cláusula N° 41 de esa Convención Colectiva, parte del salario según la cláusula No. 1, literal J, es procedente calcular el salario básico del actor durante la relación laboral y obtener el 12% mensual el cual debe ser pagado al demandante y calcular cual es la incidencia de ese concepto en la liquidación de prestaciones sociales, lo cual se hará mediante experticia complementaria del fallo.

Bono especial anual de 1997: Se demandan 15 días de salario básico, alegando que el banco le pagó Bs. 48.672,00 cuando lo correcto era Bs. 60.840,00. Al ser improcedente el aumento del 70%, es improcedente esa diferencia.

Bono Junio y Diciembre: Alega el actor que el mismo forma parte del salario. La parte demandada negó que se le adeudara cantidad alguna por cuanto dichos bonos fueron pagados; negó que el bono especial anual haya sido de Bs. 16.105,93 y alegó que no es cierto que para calcularlo se pueda aplicar un salario básico diario de Bs. 12.884,74.

La cláusula 78 de la convención colectiva establece que el banco conviene en pagar anualmente en el mes de Junio a cada trabajador, una cantidad equivalente al 50% de su salario básico mensual pagadero dentro de los primeros 5 días del mes de Junio de cada año; en la liquidación de prestaciones sociales aparece pagada la bonificación especial anual Bs. 143.164,84.

Sobre este particular la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 30 de Julio de 2003 (Febe Briceño de Haddad contra Banco Mercantil, C.A. SACA), reiterando las sentencias del 10 de Mayo de 2000 (Luís Scharbay Rodríguez contra Gaseosas Orientales, S.A.) y del 17 de Mayo de 2001 (Aguilar contra Boerínger Ingelheim, C.A.), estableció que el salario normal esta constituido por el conjunto de remuneraciones de naturaleza salarial percibidas por el trabajador de manera habitual, es decir, en forma regular y permanente, y que efectivamente ingresan a su patrimonio, brindándole una ventaja económica y que para su determinación se debe tomar como referencia el salario en su noción amplia, conocida como salario integral, consagrado en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de Noviembre de 1990 aplicable en criterio de este Tribunal con mayor razón a la misma norma luego de la reforma parcial del 19 de Junio de 1997, en este sentido, para determinar el salario normal, debe identificarse cual es la remuneración, provecho o ventajas que percibe el trabajador por causa de su labor y que ingresan en realidad y de manera efectiva a su patrimonio, para luego filtrar en cada caso concreto, todos sus componentes no habituales, no percibidos en forma regular y permanente y que debe considerarse con esa característica –regularidad y permanencia- todo aquel ingreso percibido en forma periódica por el trabajador, aunque se paguen en lapsos de tiempo mayores a la nómina de pago cotidianamente efectiva, es decir, que comprende aquellos pagos como bonos e incentivos, hechos bimensual, semestral o anualmente, pero en forma reiterada y segura, lo cual ocurrió precisamente en el caso de autos, razón que lleva a este Tribunal a establecer que los bonos percibido por el demandante deben integrarse al salario normal para calcular todos los conceptos que legalmente se pagan con dicho salario. Así se declara.

Salario familiar: Alega el actor que el Banco le adeuda por este concepto una diferencia por cuanto su hija G.Y. y su hijo J.J., cuando comenzó a prestar servicios tenían 4 años de edad y 9 meses, respectivamente, que aún cuando consignó la partida de nacimiento en el departamento de recursos humanos no le pagaron nada por este concepto y que le deben Bs. 145.000,00. La parte demandada negó que se le deba pagar dicha cantidad por que el actor no consignó por ante el departamento de recursos humanos las partidas de nacimiento de ambos hijos.

No constan en autos las actas de nacimiento referidas, por tanto, no puede este Tribunal condenar un concepto por salario familiar, cuando independientemente de que se hayan consignado o no en el departamento de recursos humanos, han debido consignarse en autos para determinar si se dio el supuesto de procedencia de la cláusula para que prospere tal asignación y al no haber sido consignadas en autos las mismas, es imposible que el Tribunal pueda decidir, sin procede o no el concepto. Así se declara.

Sábados, Domingos y Feriados: Alega el actor que por tener un salario variable o mixto, el Banco debe pagarle los días sábados, domingos y feriados nacionales y bancarios tomando en cuenta la incidencia semanal y que los mismos no le fueron pagados y que en vista de la irregularidad o pago parcial del salario mensual es lógico concluir que los disfrutes vacacionales y los bonos vacacionales, utilidades, indemnización de antigüedad y la compensación por transferencia, antigüedad e intereses tiene derecho a que le sean pagados. La parte demandada alegó que no es cierto que el actor tenga derecho a la remuneración de esos días tomando en cuenta la incidencia salarial de lo devengado por él en la semana hábil, que no es cierto que no le hubiera pagado los días feriados y de descanso trabajados con base al salario normal del periodo correspondiente.

Con respecto a este particular, observa este Tribunal que de la discriminación efectuada por al actor a los folios 4 al 15 del libelo, que demuestra el salario percibido por el actor durante la relación laboral, no se evidencia que el mismo tuviera un salario mixto, es decir, con una porción fija y una variable, pues, el hecho de que al actor se le pagaran las horas extras laboradas en los meses en que ello ocurrió y las incidencias por gastos de alimentación y trasporte, no significa en modo alguno que tuviere un salario mixto.

Cuota de consumo por telefonía celular: Bs. 30.000,000 o Bs. 1.000,00 diarios, por cuanto el Banco le asignó un equipo de la empresa Telcel, tal como se evidenciaba del acta de compromiso de fecha 10 de Junio de 1999. La parte demandada negó que la cuota de telefonía celular forme parte del salario, alegó que el mismo no era de uso particular sino que era relacionado con la prestación del servicio y que era un instrumento de trabajo para la ejecución de sus labores como chofer.

El artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, del 19 de Junio de 1997, establece que se entiende por salario. Y en referencia al artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 1.566 de fecha 9 de Diciembre de 2004 (Luís A.S.B. contra Inversiones Sabenpe, C.A.), estableció que la amplia descripción de lo que debe incluirse como salario se extiende a cualquier ingreso, provecho o ventaja percibido como contraprestación a las labores realizadas por el trabajador, no obstante, apunta con marcado acento la excepción, al señalar que sin embargo, no todas las cantidades, beneficios y conceptos que un patrono pague a un empleado durante la relación de trabajo, tienen naturaleza salarial, pues, de determinarse que el elemento alegado como beneficio, provecho o ventaja, sólo sirve, exclusivamente, para la realización de las labores, no puede catalogarse como salario, porque no sería algo percibido por el trabajador en su provecho, en su enriquecimiento, sino un instrumento de trabajo necesario para llevarlo a cabo, como lo son, por ejemplo, todos los artefactos que se utilizan en los distintos tipos de faenas y que no pueden calificarse como integrantes del salario.

En la doctrina de la Sala, se establece con claridad que cuanto el elemento alegado como beneficio se otorga para el desempeño de las labores no es salario y cuando se otorga por la prestación de servicio, si lo es, en el primero de los casos, porque carece de la intención retributiva del salario.

En el caso bajo análisis, se evidencia del libelo, de la contestación y específicamente de la pregunta realizada a la parte demandada en la audiencia oral, que el actor se desempeñaba como chofer, en virtud de lo cual al haberle sido asignado el teléfono celular no para uso particular, sino para la prestación del servicio, debe estimarse que dicha asignación no tiene carácter salarial por no evidenciarse una intención retributiva en el otorgamiento de tal, por tanto, debe declararse que el mismo no forma parte del salario. Así se declara.

Cuota parte de los ingresos accidentales o variables de los últimos 12 meses que precedieron el despido: Alega el actor que en los últimos 12 meses devengó aproximadamente Bs. 3.993.741,48 por haber laborado en la jornada hábil de lunes a viernes y que dividido entre 241 días hábiles da un total de Bs. 16.571,55 siendo el mismo el valor del día hábil que debió haberle pagado el Banco por cada día sábado, domingo, feriado nacional y feriado bancario, significando ello que le deben pagar Bs. 504.051,14. La demandada en la contestación negó que en el último año tenga derecho a que se compute en su salario integral mensual, como cuota parte, la cantidad de Bs. 504.051,14. Al haber establecido este Tribunal que el salario del actor era fijo y no mixto, es improcedente calcular sus prestaciones sociales con el promedio del año, por tanto, se niega ese pedimento.

Cuota parte de los ingresos percibidos en los últimos 12 meses que precedieron el despido por concepto de horas extras: Alega el actor que por el año 2001 y 2002 devengó Bs. 717.949,94 que divididos entre los 12 meses es igual a Bs. 59.829,17. La parte demandada negó que los mismos se el deban computar al salario integral. Al haber establecido este Tribunal que el salario del actor era fijo y no mixto, es improcedente calcular sus prestaciones sociales con el promedio del año, por tanto, se niega ese pedimento.

Bono vacacional y utilidades: Alega el actor el bono vacacional y las utilidades de acuerdo a las cláusulas 82 y 77 de la convención colectiva vigente para la fecha del despido forman parte del salario. La parte demandada negó que este concepto deba calcularse con base a un salario de Bs. 35.957,51,00.

En el recibo de liquidación se observa que el salario integral está compuesto por: sueldo básico mensual, caja de ahorro, salario familiar, utilidades, bono vacacional, bonificación años servicio, bonificación por guardia, bonificación semestral, bono nocturno, comisiones, gastos de alimentación y transporte, viáticos, suplencia por vacaciones, horas extras, incentivos, bonificación a cajeros y bonificación gestión cobranzas, por lo que dichos conceptos ya fueron agregados en la liquidación, razón por la cual se declara improcedente tal pedimento.

Experticia complementaria del fallo: Con vista de lo anteriormente decidido y para cuantificar lo que le corresponde al demandante, de conformidad con lo establecido en los artículos 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 249 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo, por un (1) sólo experto elegido de común acuerdo entre las partes o en su defecto designado por el Tribunal, a cargo de la demandada, que deberá calcularlas tomando en cuenta lo siguiente:

1) Que la relación de trabajo se desarrolló desde el 10 de Abril de 1995 hasta el 02 de Abril de 2002, con un tiempo de servicio de 6 años, 11 meses y 22 días, que a los efectos legales es de 7 años, de los cuales desde el 10 de Abril de 1995 hasta el 19 de Junio de 1997, transcurrieron 2 años, 02 meses y 9 días, a los efectos legales 2 años y desde el 19 de Junio de 1997 hasta el 02 de Abril de 2002, 4 años, 9 meses y 13 días a los efectos legales 5 años.

2) Que el salario era el siguiente: para el 31 de Diciembre de 1996 Bs. 48.672,00 mensuales, para el 19 de Junio de 1997 Bs. 48.672,00 mensuales y para el 02 de Abril de 2002 Bs. 381.772,90, siendo su sueldo integral para el 31 de Diciembre de 1996 Bs. 96.656,00, para el 19 de Junio de 1997 Bs. 93.472,00 y para el 02 de Abril de 2002 el de Bs. 695.431,50 mensual.

3) Que al salario señalado deben incorporarse los conceptos salariales no incluidos en la liquidación de prestaciones sociales, a saber, el bono junio y diciembre y 12% del salario básico por concepto de caja de ahorros.

4) Que le corresponde lo siguiente: Antigüedad corte de cuenta: Según el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, la indemnización de antigüedad prevista en la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, con base al salario normal del mes anterior a la fecha de entrada en vigencia de la misma, el cual deberá determinar de acuerdo a lo señalado, es decir, 30 días por año x 2 años = 60 multiplicados por el salario que se determine al 19 de Junio de 1997, menos lo pagado por este concepto Bs. 65.350,16. Compensación por transferencia: 30 días x 2 años, lo cual es igual a 60 x el salario que se determine al 31 de Diciembre de 1996, que no puede ser mayor a Bs. 300.000,00 mensual menos lo pagado por este concepto Bs. 196.050,47. Antigüedad artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo: Del 19 de Junio de 1997 hasta el 02 de Abril de 2002, 320 días x el salario de cada mes calculado en la forma establecida, menos lo pagado en la liquidación Bs. 8.779.171,00; Indemnización por despido injustificado 150 días x el último salario establecido en la forma señalada, menos lo pagado por ese concepto Bs. 5.596.899,87, indemnización sustitutiva de preaviso 60 días x el último salario menos lo pagado en la liquidación Bs. 2.238.759,95.

5) Intereses sobre prestaciones sociales: Le corresponden únicamente respecto a la diferencia que resulte, durante la vigencia de la relación laboral, desde el 10 de Abril de 1995 hasta el 02 de Abril de 2002, calculando la primera anualidad a partir del 10 de Abril de 1996, a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para la prestación de antigüedad, en la forma establecida en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997; a la cantidad que resulte debe deducírsele lo pagado por este concepto.

6) Intereses de mora: Le corresponden desde la fecha de culminación de la relación de trabajo 02 de Abril de 2002 hasta el pago de la obligación a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para la prestación de antigüedad. Así se establece.

7) Indexación: Le corresponden desde la fecha de admisión de la demanda 08 de Mayo de 2003 hasta el pago de la obligación, tomando en cuenta el índice de precios al consumidor del Área Metropolitana de Caracas fijado por el Banco Central de Venezuela.

Conforme al artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece la exigibilidad inmediata de los créditos laborales y expresamente los considera deudas de valor, a fin de garantizar una tutela judicial efectiva, los intereses de mora y la indexación deben ser calculados hasta la fecha de ejecución de la sentencia entendida como la fecha del pago efectivo de la obligación, para lo cual de conformidad con el señalado artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, una vez cobrado el monto inicial incluida la indexación hasta la fecha del auto de ejecución, el Tribunal a petición de parte interesada, calculará el monto correspondiente a la indexación judicial durante el tiempo trascurrido entre la fecha del auto de ejecución de la sentencia y el día del pago efectivo, que será objeto de ejecución forzosa en caso de no pagarse voluntariamente, para lo cual se ordena oficiar al Banco Central de Venezuela, a fin de que informe sobre los índices inflacionarios acaecidos en el Área Metropolitana de Caracas, desde la fecha del auto que decrete la ejecución de la sentencia, hasta la fecha del pago efectivo de la obligación, excluyendo para el cálculo de la indexación, de acuerdo al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en las sentencias No. 111 del 11 de Marzo de 2005 (Adolfo R.M.R. contra I. B. M de Venezuela, S.A.) y del 29 de Septiembre de 2006 (Zaira Rodríguez contra Abbott Laboratories, C. A.), los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere y “…el período en que la causa estuvo paralizada motivado a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo…”, que de conforme a la señalada doctrina, deben ser determinados por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda ejecutar en fallo. Así se declara.

La parte demandada deberá suministrar al experto toda la información y documentación necesaria a los fines de practicar la experticia aquí ordenada, en su defecto, el experto hará los cálculos con la información que consta en autos.

CAPITULO V

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Cuarto Superior del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 04 de Marzo de 2005, por el abogado OSWENRY J.P.T., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 01 de Marzo de 2005, oída en ambos efectos por auto de fecha 14 de Marzo de 2005. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por Diferencia de Prestaciones Sociales intentó el ciudadano J.E.R.M. contra el BANCO DE VENEZUELA, S.A.CA., BANCO UNIVERSAL, ambas partes identificadas en el cuerpo de la presente sentencia. TERCERO: Se ordena al BANCO DE VENEZUELA, S.A.CA., BANCO UNIVERSAL, pagar al ciudadano J.E.R.M., las cantidades que por diferencia de prestaciones sociales tomando en cuenta la caja de ahorros y el bono junio y diciembre, los intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación con las exclusiones señaladas en la parte motiva de este fallo, resulten de la experticia complementaria del fallo en la forma establecida suficientemente en el mismo. CUARTO: REVOCA el fallo apelado dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. QUINTO: No hay especial condenatoria en costas dada la naturaleza del presente fallo.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Cuarto Superior del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los veintiún (21) días del mes de Febrero de 2007 AÑOS 196º y 147º. -

J.C.C.A.

JUEZ

J.P.M.

SECRETARIA

NOTA: En el día de hoy, 21 de Febrero de 2007, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.-

J.P.M.

SECRETARIA

Asunto: AC22-R-2005-000753

Asunto Antiguo: 1668-T

JCCA/JPM/yro