Decisión nº PJ014208000130 de Juzgado Superior Primero del Trabajo de Zulia, de 27 de Junio de 2008

Que en fecha 16 de mayo de 2005 el ciudadano J.P.S. comenzó a prestar servicios como Técnico de Obras Civiles, en el sociedad mercantil Construca C.A, asignado al metro de Maracaibo, siendo esta relación de trabajo sustentada en un contrato de trabajo por obra determinada, por ser cumplida en la denominada Ampliación y Rehabilitación U.d.C.S. para la Inserción de la Primera Etapa de la Línea 1 del Sistema de transporte Metro de Maracaibo según Contrato No. MMP-OB-006-005, específicamente en el área de trabajo de Metro I cajón El Calvario.

Que en la oportunidad que comenzó a prestar servicios se le entregó una Carta de Notificación de Riesgo, contendida en el formato FSHA-03 de los Modelos emitidos por el Inpsasel, la cual debe cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 56 numeral 3° de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (LOPCYMAT)

Que comenzó a prestar sus labores en el sitio indicado en el Contrato por Obra Determinada, sin embargo en el sector El Calvario área donde laboraba el demandante, una tubería de conducción de gas que representaba un peligro inminente para la seguridad laboral, en fecha 05 de septiembre de 2005, los trabajos fueron suspendidos hasta que el organismo competente y responsable de la misma, efectuara la reubicación de la tubería citada; por lo que alega que fue modificado su puesto de trabajo, sustituido el anterior contrato por obra determinada, por un contrato de trabajo puro y simple, al ser trasladado e incorporado como trabajador al contrato ejecutado por Construca C.A denominado AMPLIACION REHABILITACION Y REUBICACION DE SERVICIOS PUBLICOS PARA LA INSERCION DEL STMM LINEA 1.

Que el día 19 de septiembre de 2005 entre las 9:00 y 9:30 am, se encontraba en la Estación No. 1 del Metro de Maracaibo, y no obstante que se había roto una tubería de aguas blancas en la zona, por lo que se inundó todo el sector y se convirtió en un sitio de trabajo en un lodozal de arcilla, mezclada con el agua, lo que creó una situación insegura, que no fue notificada a los trabajadores, por tal situación manifestó queque sus botas se quedaron pegadas al piso barroso y bloqueadas por unos listones de madera, por lo que al tratar de hacer un giro para desplazarse y sus pies se movieron, sino que lo hicieron sus rodillas con una torsión brusca, lo que trajo como consecuencia una grave lesión en su rotula o rodilla izquierda.

Que para la fecha de la ocurrencia del accidente de trabajo devengó como salario básico diario la cantidad de Bs. 23.809,45; es decir la cantidad de Bs. 714.283,50 como salario básico mensual.

Que en fecha 21 de septiembre de 2005, en el Departamento de Imágenes del Hospital Coromoto de Maracaibo, en los resultados del Informe suscrito por el Dr. A.P.P. establece: Estructuras Ó.d.a.n.. Integridad ligamentos Cruzados. Ruptura Cuerno Posterior Menisco Interno con Desprendimiento Menisco-Capsular. Derrame articular, pequeña cantidad. Restos sin modificaciones. Por ello seguidamente acudió al Instituto venezolano de los Seguros Sociales, oportunidad en la cual el demandante fue examinado y se determinó que había sufrido una senovitis traumática de rodilla izquierda, razón por la cual aconsejan al tratante ciudadano J.P. que debe de usar muletas para poder caminar; se le ordenó reposo desde el 29 de septiembre de 2005 hasta el 11 de octubre de 2005, suspensiones que han sido reiteradas hasta el 22 de septiembre de 2006.

Que en fecha 10 de julio de 2006 el Instituto Nacional de Previsión, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL) en Oficio No. 0095-2006 emite certificación de discapacidad del trabajador ciudadano J.P.S., la cual se encuentra debidamente suscrita por el Sr. Raniero E. Silva, en su condición de Médico Especialista en S.O. I Diersat Zulia y Falcón quien determinó que el trabajador padecía: 1) Lesión Meniscal Media y Lateral de Rodilla Izquierda, 2) Condromalacia Femoral Medial y Platillo tibial de Rodilla Izquierda y las consecuencias presentadas son rigidez moderada de la articulación de la Rodilla Izquierda, Limitación para Flexo extensión de la rodilla Izquierda y Atrofia de cuadriceps izquierdo.

Reclama el ciudadano J.P. a la sociedad mercantil Construca C.A por motivo de Accidente de Trabajo lo siguiente: 1.) 100% del monto del salario la cantidad de Bs. 9.047.591,00. 2.) 130 días por la cantidad de Bs. 43.425.246,25. 3.) Lucro Cesante la cantidad de Bs. 316.856.173,00. 4.) Daño Moral la cantidad de Bs. 100.000.000,00. Los conceptos antes descritos ascienden a la cantidad de CUATROCIENTOS SESENTA Y CINCO MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL DIEZ BOLÍVARES CON 25 CÉNTIMOS (Bs. 465.859.010,25).

FUNDAMENTOS DE LA PARTE DEMANDADA

Admite que en fecha 16 de mayo de 2005, el ciudadano J.P. inició relación laboral mediante CONTRATO DE OBRE DETERMINADA desempeñándose como Técnico en Obras para la empresa Construca C.A en la obra denominada Ampliación y Rehabilitación U.d.C.S. para la Inserción de la Primera Etapa de la Línea 1 del Sistema de Transporte Metro de Maracaibo, seguidamente admite el salario alegado por el demandante, es decir, la cantidad de Bs. 23.809,45 como salario básico diario y la cantidad de Bs. 714.283,50 como salario básico mensual.

Admite que en fecha 19 de septiembre de 2005, entre las 9:00 am y 9:30 am se produjo un accidente de trabajo en la locación de la obra.

Niega que en fecha 05 de septiembre de 2005, los trabajadores fueron suspendidos, y que fuera modificado el puesto de trabajo del demandante siendo sustituido en anterior contrato por obra determinada, por un contrato de trabajo puro y simple.

Niega que en fecha 19 de septiembre de 2005, por motivo de la ruptura de una tubería de aguas blancas el sitio de trabajo estuviese convertido en un lodazal de arcilla mezclada con el agua, creando una situación insegura de trabajo que no les fue notificada a los trabajadores.

Niega y rechaza por no ser cierto que siguiendo las instrucciones de la patronal, el demandante se encontraba desempeñando sus funciones en las inmediaciones de la pasarela que se estaba construyendo a la altura de la Urbanización Altos de la Vanega, llevando los cómputos de la construcción de una tanquilla tipo C (Alta Potencia), para uso de ENELVEN,

Niega que por estar todo el lugar en barro arcilloso, al demandante estando de pie se le quedaran sus botas pegadas y bloqueadas por unos listones de madera, alegando que tal como lo manifiesta el actor dicha área de trabajo se encuentra aislada por listones de madera.

Niega que la empresa haya incumplido con sus deberes de asistencia y seguridad laboral, alegado que tal y como lo manifiesta el actor al momento fue trasladado a la Clínica S.B., donde recibió atención médica sufragada por la empresa.

Niega que el demandante con dinero de su peculio haya sufragado los gastos de la resonancia magnética realizada, alegando que la misma fue realizada en el Departamento de Imágenes de la Unidad General Servicio de Salud y sufragando los gastos la empresa demandada, en consecuencia niega en el Hospital A.P., adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), no practicaran intervenciones quirúrgicas de las denominadas ARTROSCOPIA y ARTROPLASTIA DE RODILLA, por carecer de los equipos técnicos necesarios.

Niega que del informe técnico complementario de accidente elaborado por el técnico de Higiene y Seguridad en el Trabajo Dr. Ranier Silva, se desprende la inobservancia por parte de la empresa de las normas de seguridad y salud laboral y de manera alguna responsabilidad en lo que respecta a la ocurrencia del accidente, por lo que no es cierto que la empresa Construca C.A incurriera en una conducta culposa y que se le hayan abierto averiguaciones por Accidente de Trabajo ocasionados por incumplimiento de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, sufridos por otros trabajadores.

Niega todos y cada uno de los hechos alegados por el demandante ciudadano J.P. por cuanto los mismos no son ciertos, en consecuencia niega que le adeude la cantidad de CUATROCIENTOS SESENTA Y CINCO MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL DIEZ BOLIVARES CON VEINTICINCO CENTIMOS (Bs. 465.859.010,25), por motivo de accidente de trabajo y otros conceptos laborales.

HECHOS CONTROVERTIDOS

Estudiados como han sido tanto el libelo como el escrito de contestación a la demanda, así como los alegatos formulados por las partes en la audiencia oral, pública y contradictoria de apelación, se han podido establecer como hechos controvertidos en la presente causa:

1. ) Comprobar la relación de causalidad entre el accidente y el daño sufrido por el ciudadano J.P. durante la prestación del servicio con la empresa demandada sociedad mercantil Construca C.A.

2. ) Y una vez verificado lo anterior, se procederá a resolver la procedencia o no en derecho de los conceptos reclamados con base a la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y la Ley Orgánica del Trabajo.

   CARGA PROBATORIA

   Planteada la controversia en los términos que anteceden, observa el Tribunal que en materia de accidentes y enfermedades del trabajo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que el régimen de indemnizaciones por accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales está previsto, esencialmente, en cuatro textos normativos distintos, que son: la Ley Orgánica del Trabajo, la Ley del Seguro Social Obligatorio, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y el Código Civil.

   Las disposiciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo en relación con las indemnizaciones por accidente o enfermedades de trabajo están contenidas en el Título VIII del citado texto legislativo, “De los infortunios en el trabajo”, y están signadas por el régimen de la responsabilidad objetiva del empleador, contemplada en el artículo 560 eiusdem, según el cual el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, provengan del servicio mismo o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores. La propia Ley Orgánica del Trabajo, establece el monto de las indemnizaciones que por concepto de incapacidad debe recibir el trabajador o sus familiares en caso de muerte o incapacidad de aquél.

   Dispone el artículo 563 de la Ley Orgánica del Trabajo que el patrono queda exceptuado del pago de las indemnizaciones al trabajador si: a) el accidente hubiese sido provocado intencionalmente por la víctima, b) se debiera a una causa extraña no imputable al trabajo, y no concurriere un riesgo especial preexistente; c) cuando se trate de personas que ejecuten trabajos ocasionales, ajenos a la empresa del patrono; d) en caso de los trabajadores a domicilio, y e) cuando se trate de miembros de la familia del empleador, que trabajen exclusivamente por cuenta del mismo y vivan bajo el mismo techo.

   Entonces, según las previsiones del artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, y siempre que no concurra alguna de las circunstancias eximentes previstas en el artículo 563 eiusdem, el patrono responderá ante la mera ocurrencia del accidente de trabajo o del padecimiento de la enfermedad profesional, sin que fuere relevante las condiciones en que se haya producido el mismo.

   Para que prospere una reclamación del trabajador en estos casos bastará que se demuestre el acaecimiento del accidente del trabajo, o el padecimiento de la enfermedad profesional, y la demostración del grado de incapacidad sobrevenida será relevante a los fines de determinar el monto de la indemnización.

   Ahora bien, por disponerlo así el artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo, este régimen tiene una naturaleza meramente supletoria, respecto de lo no previsto en las leyes de seguridad social, básicamente en la Ley del Seguro Social Obligatorio, cuando el trabajador esté amparado por el mismo seguro social obligatorio.

   En caso que el trabajador que sufrió un accidente de trabajo o padece una enfermedad profesional, esté cubierto por el seguro social obligatorio, conforme a lo previsto en el artículo 2° de la Ley del Seguro Social Obligatorio quien pagará las indemnizaciones debe ser el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuya responsabilidad está prevista en el Título III, de las Prestaciones en Dinero, concretamente en los artículos 9° al 26 eiusdem.

   Por su parte, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo de 2005, vigente para el momento en que el actor ubica temporalmente los hechos, tiene como objeto regular la parte preventiva de los riesgos laborales, regulando la responsabilidad del empleador y de la empleadora, y sus representantes ante la ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional cuando existiere dolo o negligencia de su parte, según se expresa en su artículo 1°, y a tal fin dispone en su articulado, un grupo de sanciones patrimoniales, administrativas y penales para los casos en que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional se produzca por la no corrección por parte del empleador, de una condición insegura previamente advertida y conocida por el empleador.

   Concretamente, en el caso de las sanciones patrimoniales dispone la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, que en caso de ocurrencia de un accidente o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o empleadora, éste deberá pagar al trabajador o trabajadora, o a sus derechohabientes, una indemnización en los términos que establece dicha ley, y por daño material y moral de conformidad con lo establecido en el Código Civil, sin perjuicio de las responsabilidades establecidas en el Código Penal.

   En este caso, el empleador responde por haber actuado en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia, y corresponde la carga probatoria al trabajador o trabajadora demandante.

   El trabajador también puede exigir al patrono la indemnización por daños materiales prevista en el artículo 1.185 del Código Civil, siempre que compruebe que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional son producto del hecho ilícito del empleador. En este supuesto el Sentenciador para decidir la procedencia de dichas pretensiones, deberá aplicar la normativa del derecho común, es decir, el trabajador que demande la indemnización de daños materiales superiores a los establecidos en las leyes especiales, deberá probar de conformidad con el artículo 1.354 del Código Civil, los extremos que conforman el hecho ilícito que le imputa al patrón, la extensión del daño y la relación de causalidad entre el hecho ilícito del patrono y el daño producido.

   Las indemnizaciones antes indicadas, previstas en la Ley Orgánica del Trabajo, cuando no sea aplicable la Ley del Seguro Social Obligatorio, en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y en el Código Civil, pueden serle exigidas al patrono en forma conjunta, puesto que al responder a supuestos de hechos distintos el ejercicio de una cualquiera de ellas no implica la renuncia de las demás.

   Específicamente conforme ha establecido la doctrina y la jurisprudencia, en materia de infortunios y enfermedades derivadas del trabajo, a quien padezca una enfermedad profesional, le compete aportar la prueba de la relación causal o concausal, por cuanto en su apreciación debe prevalecer sobre todo el ambiente o condiciones laborales, con el propósito de averiguar que el ambiente sea desfavorable para la salud del trabajador.

   El trabajo debe ser, por lo menos, un factor coadyuvante del siniestro, debe tener un vínculo más o menos directo con las tareas que la víctima realiza, y el hecho de relacionarse en alguna forma con el riesgo profesional a cargo del patrono.

   En virtud de las anteriores consideraciones, encuentra éste Tribunal Superior que por la forma como la demandada dio contestación a la demanda y se plantearon los hechos relativos a los recursos de apelación interpuestos, han quedado reconocidos fundamentalmente los hechos relativos a la prestación de servicios personales del trabajador demandante con respecto a la demandada, el cargo desempeñado, la fecha de inicio y el accidente ocurrido, hechos que quedan fuera de la controversia, la cual queda circunscrita a determinar si se configuró el hecho ilícito o no por parte de la demandada y si es procedente el daño moral condenado por el a-quo y su cuantía, teniendo la carga de la prueba la parte actora de demostrar el hecho ilícito del patrono, siendo el resto de los puntos de mero derecho. Así se establece.

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

1. ) Invoco el MERITO FAVORABLE que arrojan las actas, lo cual no es un medio de prueba, sino una solicitud que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, siendo una pretensión de la parte en base a su misma necesidad de resultar favorecida en la valoración de los elementos probatorios existentes en el proceso con base al principio de la comunidad de la prueba, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible de valoración, este Tribunal no tiene elemento alguno que valorar. Así se decide.

2. ) PRUEBAS DOCUMENTALES

   Copia simple de Contrato de Trabajo por Tiempo Determinado entre el ciudadano J.P. y la sociedad mercantil Construca C.A (folios 36 y 37), de la cual solicitó su exhibición. Observando este Tribunal Superior que el mismo fue reconocido por la parte contraria, aunado al hecho que el mismo fue consignado en original por ella (folios 87 y 88), por lo que se le otorga valor probatorio, evidenciándose de ello que el actor cumplía un contrato para obra determinada denominada AMPLIACION REHABILITACIONURBNA DEL CORREDOR SABANETA PARA LA INSERCION DE LA PRIMERA ETAPA DE LA LINEA 1 DEL SISTEMA DE TRANPORTE METRO MARACAIBO SEGÚN CONTRATO No. MMP-OB-006-05 desde el 16-05-2005. Así se decide.

   Copia simple de la Carta de Notificación de Riesgo de fecha 16 de mayo de 2005, suscrita por el demandante junto con copia simple de Identificación de Riesgo – Puesto de Trabajo, las cuales rielan desde el folio 38 al folio 45, de las cuales solicitó su exhibición. Observa esta sentenciadora que la misma fue reconocida por la parte contraria, aunado al hecho que el mismo fue consignado por ella (Desde el folio 90 al folio 97), por lo que se le otorga valor probatorio, evidenciándose de ella los riesgos a los cuales se encontraba sujeto el ciudadano J.P. realizando el cargo de Técnico en la empresa Construca C.A. Así se decide.

   Copia simple de la Declaración de Accidente recibida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en fecha 06 de abril de 2006 (folio 46). Observa este Tribunal Superior que la misma fue reconocida por la parte demandada, aunado al hecho que el mismo es un documento público administrativo, sin embargo no se le otorga valor probatorio alguno a la misma por cuanto no coadyuva a dirimir la controversia, ya que de la misma se desprende la ocurrencia del accidente y esto no es un hecho controvertido ante esta Alzada. Así se decide.

   Copia simple de Notificación de Accidente Laboral recibida por el Instituto Nacional de Previsión, Salud y Seguridad Laboral del estado Zulia en fecha 26 de septiembre de 2005 (folio 47). Observa este Tribunal Superior que la misma fue reconocida por la parte demandada, aunado al hecho que el mismo es un documento público administrativo, sin embargo no se le otorga valor probatorio alguno a la misma por cuanto no coadyuva a dirimir la controversia, ya que de la misma se desprende la ocurrencia del accidente y esto no es un hecho controvertido ante esta Alzada. Así se decide.

   Copia simple de Informe Médico realizado por el Dr. A.P.P. como Médico Radiólogo en el Departamento de Imágenes del Hospital Coromoto, en fecha 21 de septiembre de 2005 (folio 48). Observando este Tribunal Superior que el mismo fue reconocido por la parte contraria por lo que se le otorga valor probatorio, evidenciándose que para la fecha el ciudadano J.P. presentó el siguiente cuadro clínico: “Estructuras Ó.d.A.N., Integridad Ligamentos Cruzados, Ruptura de Cuerno Posterior Menisco Interno con desprendimiento menisco-capsular, derrame articular, pequeña cantidad y resto sin modificaciones”. Así se decide.

   Original de Informe Médico emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de la Dirección del Hospital Dr. A.P. y suscrito por el Dr. L.P. (folio 49), observando este Tribunal Superior que siendo el mismo un documento público administrativo fue reconocido por la parte contraria, en tal sentido se le otorga valor probatorio, quedando demostrado de la misma que el actor ingreso en el mencionado centro en fecha 16 de diciembre de 2005, por presentar dolor y bloqueo articular rodilla izquierda, por lo que se le practicó artroscopia de rodilla izquierda y una vez intervenido quirúrgicamente se ordenó rehabilitación ya que presenta rigidez moderada de la articulación, extensión de 180 y flexión de 130 grados y atrofia de cuadriceps, lo que estima una recuperación total del paciente de 6 meses. Así se decide.

   Copia simple del presupuesto de costo de la intervención quirúrgica a la que tenía que ser sometido el demandante, de la Policlínica Amado C.A, Centro Médico Paraíso C.A y Clinica Falcón, los cuales corren insertos desde el folio 50 al folio 55. Observa este Tribunal Superior que las mismas fueron impugnadas por la parte contraria y al no hacer valer la parte promovente su autenticidad, no se le otorga valor probatorio alguno, aunado al hecho que no coadyuvan a dirimir la controversia. Así se decide.

   Copia simple de la carta de compromiso de fecha 06 de diciembre de 2005, dirigida al Centro Médico Paraíso por la Coordinación Regional de Desarrollo Social de PDVSA (folios 56 y 57). Observa este Tribunal Superior que la misma fue impugnada por la parte contraria y al no hacer valer la parte promovente su autenticidad, no se le otorga valor probatorio alguno, aunado al hecho que no coadyuvan a dirimir la controversia. Así se decide.

   Copia simple de Reposos Médicos otorgados al ciudadano J.P. desde el mes de Septiembre de 2005 hasta Mayo de 2006, por la dirección de S.d.H.D.. A.P., los cuales corren insertos desde el folio 58 al folio 63. Observa este Tribunal que los mismos fueron reconocidos por la parte demandada, sin embargo los mismos nada aportan para dirimir la controversia ante esta Alzada, por lo que no se le otorga valor probatorio alguno. Así se decide.

   Copia simple de Informe Técnico Complementario del Accidente emanado de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Zulia y F.d.I.N.d.P.S. y Seguridad Laborales correspondiente al expediente No. URZFA/0004-2006, de fecha 12 de junio de 2008, el cual riela desde el folio 64 al folio 74. Observa este Tribunal Superior que la parte contraria ataca dicho medio de prueba por ser manifiestamente ilegal, por lo cual lo impugnó en vista que el mismo carece de los requisitos establecidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y no señala el suscribiente quien lo delega y porque acto público o por cual gaceta oficical tiene esa delegación, siendo un acto administrativo carece de ese requisito, conjuntamente con lo previsto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 135 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, en consecuencia manifestó que el mismo está viciado de nulidad absoluta, sin embargo, el mismo nada aporta para dilucidar los hechos controvertidos ante esta Alzada por lo que no se le otorga valor probatorio alguno. Así se decide.

   Copia simple del oficio No. 0095-2006, emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Zulia y Falcón de fecha 10 de julio de 2006, suscrita por el Médico Especialista en S.O. I Dr. RANIERO SILVA, en fecha 10 de julio de 2006 (folios 75 y 76), observando este Tribunal Superior que el mismo es un documento público administrativo, aunado a ello el mismo fue reconocido por la parte contraria, por lo que se le otorga valor probatorio, evidenciándose que el médico especialista suscribiente certificó que el ciudadano J.P. presenta: 1) Lesión Meniscal Media y Lateral Rodilla Izquierda, 2) Condromalacia Femoral Medial y Platilla Tibial de Rodilla Izquierda, 3) Síndrome Adherencial lateral de Rodilla Izquierda, todo ello lo cual le ocasiona una Discapacidad Total y Permanente para el Trabajo Habitual. Así se decide.

3. ) PRUEBAS DE INFORMES

   Solicitó que se oficiara a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Zulia y F.d.I.N.d.P.S. y Seguridad Laborales, al Hospital Dr. A.P., observa este Tribunal Superior que no constan en autos resultas de las misma por lo que no hay material probatorio sobre el cual emitir juicio alguno. Así se decide.

   Solicitó que se oficiara al Departamento de Imágenes del Hospital Coromoto de Maracaibo a los fines de que informase a este Tribunal si en fecha 21 de septiembre de 2005, fue atendido en dicha institución el ciudadano J.P. y se emitió un informe el cual fue suscrito por el Dr. A.P.P., Médico Radiólogo. Observa este Tribunal Superior que en fecha 09 de julio de 2007, mediante comunicación emanada del Gerente Médico del Hospital Coromoto Dr. C.M., informa que en los archivos llevados por el Departamento de Imágenes de dicha institución, no aparece registro de estudio practicado al ciudadano actor (folio 338). Por lo antes expuesto no se le otorga valor probatorio alguno a dicha prueba informativa. Así se decide.

   Solicitó que se oficiara a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Zulia y F.d.I.N.d.P.S. y Seguridad Laborales a los fines de que informe si formando parte del expediente No URZFA/0004/2006, se encuentra el informe técnico complementario del accidente, suscrito y realizado por el Técnico en Higiene y Seguridad en el Trabajo RANIER SILVA, y que remita a este despacho copia certificada del referido expediente. Observa este Tribunal Superior que consta en autos desde el folio 340 al folio 355, resultas de dicha prueba informativa mediante oficio No. DIREZATZ-0622-2007, de la cual se evidencia el accidente ocurrido al ciudadano J.P. y la Discapacidad Total y Permanente para el Trabajo habitual que le fuera diagnosticada, por lo que se le otorga valor probatorio. Así se decide.

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

1. ) PRUEBAS DOCUMENTALES

   Original de la Planilla de Solicitud de Empleo de fecha 16 de mayo de 2005, suscrita por el demandante, la cual corre inserta a los folio 85 y 86. Observa este Tribunal Superior que la misma fue reconocida por la parte contraria, por lo que se le otorga valor probatorio, evidenciándose de ella toda la información personal del trabajador. Así se decide.

   Copia simple de Contrato de Trabajo por Tiempo Determinado entre el ciudadano J.P. y la sociedad mercantil Construca C.A (folios 87 y 88). Observa esta Alzada, que las presentes documentales fueron consignadas por la parte demandante valorados por esta Superioridad ut supra, por lo que resulta inoficioso pronunciarse nuevamente al respecto. Así se decide.

   Original de la Planilla de Control de Entrega de Implementos de Seguridad emitido por la empresa de acuerdo a los riesgos asociados a la actividad desempeñada por el ciudadano J.P. (folio 89). Observa este Tribunal Superior que la misma fue reconocida por la parte demandante, por lo que se le otorga valor probatorio, quedando de ella evidenciado el área de trabajo al que se encontraba asignado el trabajador, los implementos que le fueron entregados de acuerdo a las funciones que este realizaba como técnico y que la misma fue debidamente suscrita por el actor. Así se decide.

   Original de la Carta de Notificación de Riesgo de fecha 16 de mayo de 2005, suscrita por el demandante junto con copia simple de Identificación de Riesgo – Puesto de Trabajo, las cuales rielan desde el folio 90 al folio 97. Observa esta Alzada, que las presentes documentales fueron consignadas por la parte demandante valorados por esta Superioridad ut supra, por lo que resulta inoficioso pronunciarse nuevamente al respecto. Así se decide.

   Original del Comprobante de Egreso y Copia al Carbón del cheque librado por la empresa a favor del ciudadano actor en fecha 30 de septiembre de 2005 junto con original de facturas, las cuales corren insertas desde el folio 98 al folio 100. Observa este Tribunal Superior que las mismas fueron reconocidas por la parte demandante, por lo que se le otorga valor probatorio, evidenciándose que el actor recibió la cantidad de Bs. 198.090,00 por concepto de gastos médicos. Así se decide.

   Copia simple de la factura No. 0000050496 de fecha 20 de septiembre de 2005, emitida por el Centro Médico S.B. junto con copia simple de informe médico suscrito por el Médico Ortopedista –Traumatólogo Dr. O.O., las cuales corren insertas a los folios 101 y 102, Observa este Tribunal Superior que la misma fue reconocida por la parte contraria, por lo que se le otorga valor probatorio, evidenciándose que por concepto de atención de emergencia del ciudadano J.P. le fue cancelado un monto de Bs. 441.858,15 del cual se emitió informe médico en el cual se diagnosticó Sinovitis Traumática de Izquierda y Atrofia del Cuadriceps Izquierda, por lo que le colocaron como tratamiento infiltración y analgésicos. Así se decide.

   Copia simple de Informe Médico realizado por el Dr. A.P.P. como Médico Radiólogo en el Departamento de Imágenes del Hospital Coromoto, en fecha 21 de septiembre de 2005 (folio 103). Observa esta Alzada, que las presentes documentales fueron consignadas por la parte demandante valorados por esta Superioridad ut supra, por lo que resulta inoficioso pronunciarse nuevamente al respecto. Así se decide.

   Original del Contrato de Obra celebrado entre la Sociedad Mercantil METRO DE MARACAIBO, C.A y la Sociedad Mercantil CONSTRUCA C.A, debidamente notariado ante la Notaria Pública Tercera de Maracaibo en fecha 15 de febrero de 2005, la cual corre inserta desde el folio 104 al folio 108. Observa este Tribunal Superior que la misma fue reconocida por la parte demandada por lo que se le otorga valor probatorio, evidenciándose de ella el contrato de servicio suscrito entre METROMARA y CONSTRUCA C.A. Así se decide.

   Original de Acta de Terminación emanada de la sociedad mercantil Metro de Maracaibo C.A en fecha 17 de octubre de 2005, la cual corre inserta al folio 109. Observa este Tribunal Superior que la misma fue reconocida por la parte contraria, quedando de ella evidenciado la terminación del contrato de obra celebrado con la empresa CONSTRUCA C.A por haber finalizado la obra AMPLIACION Y REHABILITACION U.D.C.S. OBRA LA INSERCIÓN EN LA PRIMERA ETAPA DE LA LÍNEA 1 DEL SISTEMA DE TRANSPORTE MASIVO DE MARACAIBO (S.T.M.M), CAJÓN CAÑADA EL CALVARIO. Así se decide.

   Original de la Notificación de Accidente de Trabajo efectuada ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales en fecha 26 de septiembre de 2005 (folio 110). Observa esta Alzada, que la presente documental fue consignada por la parte demandante valorado por esta Superioridad ut supra, por lo que resulta inoficioso pronunciarse nuevamente al respecto. Así se decide.

   Copia simple de Planilla de Registro de asegurado expedida por la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en fecha 01 de junio de 2005 (folio 111). Observa este Tribunal Superior que la misma fue reconocida por la parte contraria, por lo que se le otorga valor probatorio, evidenciándose de ella que el actor se encontraba debidamente inscrito en el IVSS. Así se decide.

   Original de Constancia expedida por el ciudadano Médico Dr. L.P., del Servicio de Traumatología del Hospital DR. A.P., en fecha 22 de septiembre de 2006 (folio 112). Observa este Tribunal Superior que la misma fue reconocida por la parte contraria, aunado al hecho que la misma es un documento público administrativo, se le otorga valor probatorio quedando de ella evidenciado que el demandante en fecha 23 de septiembre de 2006 se debía reintegrar al trabajo. Así se decide.

   Copia simple de parte del Manual de Seguridad, Higiene y Ambiente elaborado por la Ingeniero Industrial L.M., la cual corre inserta desde el folio 113 al folio 295. Observa este Tribunal Superior que la documental en cuestión fue atacada por la parte demandante por cuanto la misma no le era oponible, en consecuencia y al no hacer la parte promovente valer su autenticidad no se le otorga valor probatorio alguno. Así se decide.

2. ) PRUEBAS DE INFORMES

   Solicitó que se oficiara al Centro Médico S.B., C.A, sin embargo observa este Tribunal Superior que no constan en autos resultas de dicha prueba informativa por lo que no hay material probatorio sobre el cual pronunciarse. Así se decide.

   Solicitó que se oficiara al General de Servicio S.d.V., Hospital Dr. A.P., a los fines de que informase a este Tribunal si reposa Factura No. 1113986 de fecha 21 de Septiembre de 2005, el monto de la factura, e Informe Médico sobre el estudio realizado en el Departamento de Imágenes de dicho centro hospitalario, así como el nombre del Médico Radiólogo que practicó el estudio. Observa este Tribunal Superior que consta en autos resultas de dicha prueba informativa (Del folio 365 al folio 367), mediante comunicación de fecha 10 de agosto de 2007 en la cual remiten recibo de Caja No. 1113986 por la cantidad de Bs. 160.330,00 así mismo envían informe médico del Dr. A.P.P., en consecuencia se le otorga valor probatorio. Así se decide.

   Solicitó que se oficiara a la Sociedad Mercantil METRO DE MARACAIBO C.A. Observa este Tribunal que constan en autos de dicha prueba informativa desde el folio 373 al folio 377, de las cuales se evidencia la existencia de un contrato para la ejecución de una obra y el acta de terminación de la obra, todo ello entre el Metro de Maracaibo C.A y la sociedad mercantil Construca C.A, por lo que se le otorga valor probatorio. Así se decide.

3. ) PRUEBA TESTIMONIAL

   Promovió la testimonial de los ciudadanos L.A., J.M., Neudo López, J.T.U., J.V., Hunter Quero, J.B., J.J.C.O. y E.D., de las cuales fueron evacuadas ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio en la celebración de la Audiencia Oral y pública de Juicio las siguientes:

   L.A. (Ver Video 2J-P1 00:09)

   Dijo que conoce al ciudadano J.P., en principio lo conoció en el Calvario en la Avenida Sabaneta donde estaban haciendo trabajos de demolición, construcción y remodelación de un puente y el testigo era vigilante en ese entonces, posteriormente en la otra obra fue cambiado a obrero para la empresa Construca C.A, que el Sr. Joel tenía casco rojo, y ese casco rojo varia dependiendo del grado en la obra del Metro de Maracaibo, por lo que procedió a explicar ante el Juez de Instancia el significado de el color de cada casco y en este sentido explanó que el casco rojo significa Técnicos y SHA (Seguridad e Higiene Ambiental). Que se encontraba con el J.B., A.R. y otras personas haciendo bancadas eléctricas, y de la misma manera estaban trabajando Junter Quero, Angelito y Dubi Rojas, haciendo las tanquillas Tipo C y se encontraba el testigo como a 20 metros y vio cuando la gente iba para allá y que había ocurrido el accidente, que el accidente ocurrió por la estación de la Vanega, que no había barro, había arena y había llovido, que cuando esta pantanoso no los dejan trabajar. Que al respecto de la parte de seguridad les daban todas las mañanas una charla de seguridad sobre las ART (Análisis de Riesgos de Trabajo), seguidamente la representación judicial de la parte demandante procedió a interrogar al testigo, y este dijo que no vio la ocurrencia del accidente del ciudadano J.P., lo que vio desde lejos cuando la gente corría y había ocurrido.

   J.M. (Ver Video 2J-P1 10:04)

   Dijo el testigo que conoció al ciudadano J.P. ya que en el 2005 fue contratado por la empresa a fin de que se desempeñara en el cargo de Caporal General de la empresa Construca C.A. Que las labores realizadas por el actor eran de medición y cálculo de represas. Que los hechos en la oportunidad en la que ocurrió el accidente estaban reunidos en la oficina del trailer, luego se trasladaron al campo y el actor se trasladó a una tanquilla Tipo C que estaban construyendo, pasó el perímetro de seguridad, se devuelve coloca el pie sobre unos listones que allí se encuentran se devuelve hace el falso y gira sobre su propio pie. Que las condiciones del área en las que estaban laborando estaban aptos por este el único acceso vial que tenia la gente del Metro de Maracaibo y ellos exigen más que cualquier otra empresa, por lo que manifestó que estaban totalmente aptos, que cuando las condiciones del ambiente no están aptas la gente del Metro de Maracaibo no te deja trabajar. Que todas las mañanas les dan una charla de ART y les explican todos los riesgos a seguir en cualquier función de trabajo donde están trabajando, que el demandante muchas veces en las mañanas deba charlas de seguridad, seguidamente la representación judicial de la parte demandante procedió a interrogar al testigo, y este dijo que se hacia una excavación de 2 x 2 y allí se metía una cesta de la cual se desprendían unas cabillas paradas que era donde iban a encofrar para luego introducir allá por medidas de seguridad tanto para la empresa como para el Metro de Maracaibo, hacían unas pasarelas para que la gente accediera a la parte de arriba del encofrado y para entrar a la excavación si no había una escalera no podían entrar a trabajar por que era a manera de seguridad por cualquier motivo de accidente poder auxiliar al trabajador de adentro, que ese día Joel entro a la pasarela se introduce hasta la tanquilla Tipo C, se devuelve coloca el pie sobre el listón y allí gira y su pie quedo metido entre los listones, sin embargo lo auxiliaron y lo llevaron a la clínica, que Construca C.A tiene un órgano de seguridad, es decir, las 24 horas del día tiene que estar el SHA en la obra, y si estos no estaban no se podía trabajar, esa SHA se encargaba de darles charlas y de asistir en cualquier función laboral para velar por la seguridad de los trabajadores.

   Observa este Tribunal Superior de las testimoniales antes descritas que los mismos no incurren en contradicciones, así como también fueron contestes a todas y cada una de las preguntas que les fueron formuladas; en consecuencia se ellas se demuestra la ocurrencia del accidente de trabajo del ciudadano J.P., así como también que los trabajadores de la sociedad mercantil Construca C.A en la obra del Metro de Maracaibo se encontraban debidamente instruidos acerca de los posibles riesgos a los que eran susceptibles en la ejecución de su trabajo, resarcido ello con las charlas de seguridad e higiene ambiental que les impartían diariamente, en consecuencia se le otorga valor probatorio. Así se decide.

   E.D. (Ver Video 2J-P1 20:30)

   Dijo la testigo que ocupa el cargo de Coordinadora de SHA desde el mes de Noviembre de 2006, dijo que no conoce al ciudadano J.P., que no estaba presente en la empresa al momento de que ocurrió el accidente, observa esta sentenciadora que para la fecha de la ocurrencia del accidente de trabajo del ciudadano J.P. la testigo no laboraba para la empresa demandada, por lo que resulta ser la misma un testigo referencial, en este sentido no se le otorga valor probatorio alguno. Así se decide.

   En cuanto a la testimonial de los ciudadanos J.T.U., J.V., Hunder Quero, J.B. y J.J.C.O. las mismas no fueron evacuadas dada su incomparecencia a la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Juicio, en tal sentido este Tribunal Superior no tiene material probatorio sobre el cual emitir pronunciamiento alguno. Así se decide.

4. ) PRUEBA DE EXPERTICIA MEDICA Y DECLARACIÓN DEL EXPERTO Dr. O.M. (Ver Video 2J-A 29:40)

   Solicitó una experticia médica a los fines de que un médico especialista el área de Traumatología y Ortopedia, practique evaluaciones físicas y clínicas al ciudadano J.P. a fin de verificar lo siguiente:

   • Si presenta alguna lesión en su pierna o rodilla izquierda.

   • Que en el caso de diagnosticarse alguna lesión se establezcan los orígenes, antecedentes y causas.

   • Y, si dicha lesión lo incapacita para efectuar actividades, labores o esfuerzos físicos.

   Al efecto se ordenó oficiar al Hospital Universitario de Maracaibo, a fin de que este remita una lista médica de médicos especialistas en Traumatología y Ortopedia, sin embargo y tomando en cuenta que no constan en autos resultas del referido oficio fue designado como médico experto al ciudadano O.M., en su carácter de experto Médico Traumatólogo, en fecha 14 de marzo de 2008, fue juramentado ante el Juzgado de Juicio y practicó los exámenes correspondiente al demandante en fecha 10 de abril de 2008, por lo que consignó informe médico junto con copia de los informes de resonancias magnéticas practicadas en fecha 28 de abril de 2008, las cuales rielan desde el folio 396 al folio 401.

   Así mismo se percata este Tribunal Superior que el médico traumatólogo Dr. O.M.E. compareció a la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Juicio a ratificar el informe médico que emitiera en los siguientes términos:

   Manifestó que el experto que es médico traumatólogo, dijo que realizó el informe, asistió a consulta el 10 de abril de 2008, refirió haber padecido un trauma en la rodilla izquierda, para tal momento llevo una copia de la resonancia magnética de la cual presentó el informe médico que realizara ante el Hospital Coromoto, del cual se desprende que el paciente presente ruptura en los ligamentos, ruptura del ligamento posterior del cuerno interno, probablemente de un trauma en giro, dijo que generalmente el menisco se rompe en un trauma en giro, es decir, el pie queda fijo y rueda la rodilla, rompe el menisco y lo desprende de su capsula, tenia derrame artícular, es decir, liquido en la rodilla producto de ese mismo trauma y el resto del examen arrojo cartílagos en aspecto normal, seguidamente la juez de instancia pregunta al experto que si ese resultado fue en la fecha que ocurrió en el accidente, de ello aclaró que lo explicado fue en el resultado de la resonancia magnética.

   En el momento de la evaluación el paciente presentó una buena marcha y una flexo extensión de la pierna izquierda de rango normal y no existían señales de inestabilidad, así mismo se le probaron los ligamentos cruzados anteriores y posteriores y los laterales no existiendo señales de inestabilidad, así mismo se le solicitó una resonancia magnética nueva de control, la cual se hizo el 10 de abril de 2008 y salió del informe médico del radiólogo que el ciudadano J.P. tiene una ruptura posterior del menisco interno, ruptura del ligamento cruzado anterior, como tampoco hay signos de derrame articular y no hay signos de condromalacia u otras alteraciones, sin embargo manifiesta el traumatólogo, hoy experto en este Juicio, que si de la resonancia el médico radiólogo observa que existe una ruptura del cuerno posterior interno del menisco él debe considerarlo en su informe por respeto a la opinión profesional del colega, pero que si tal situación tiene como antecedente una ruptura del menisco y se hace una cirugía artoscópica, puede quedar como cicatriz de esa ruptura anterior una visión por resonancia magnética actual como si continuara el menisco roto.

   Dijo que no hay señal de ruptura de menisco en físico sin embargo, pudiera ser la cicatriz y eso solo se determinaría con una artroscopia, el experto manifestó de la pregunta formulada por la representación judicial de la demandante que el actor no tiene ligamentos rotos, no hay condromalasia, no hay cicatrices adherenciales, marcha. Lo único que tiene el actor por resonancia es lo que sugiere la ruptura de un menisco, todo lo explicado es una cuestión de interpretación, por cuanto en su condición de traumatólogo lo considera como cicatriz, pero el radiólogo lo interpreta como ruptura. Lo que el tiene es la cicatriz en el menisco de la cirugía anterior, eso no se va a borrar nunca, lo asemejo a la marca de una cicatriz en la piel que nunca se va a borrar. La ruptura la puede ocasionar las lesiones de los meniscos a largo tiempo traen como consecuencia lesiones en los cartílagos, artrosis, condromalasia a nivel de los condulos y de las rotulas, y por resonancia no se evidencia nada de eso. La parte demandada preguntó al médico su tiempo de graduado, respondiendo a las mismas con 31 años de graduado y 28 años como traumatólogo.

   De lo antes transcrito habiendo analizado el informe, y a su vez la ratificación de dicho informe que realizara el experto médico Dr. O.M.E., este Tribunal Superior le otorga valor probatorio. Así se decide.

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Ahora bien, evacuadas las pruebas promovidas este Tribunal Superior para decidir observa:

   Como se explanó con antelación que resulta un hecho controvertido en esta causa que efectivamente el accidente sufrido por el actor J.P. fue a consecuencia o no de la labor que estaba desempeñando para la empresa Construca C.A en la obra del Metro de Maracaibo C.A (METROMARA), presentando Lesión meniscal media y lateral de rodilla izquierda, condromalacia femoral medial y platillo tibial de rodilla izquierda y síndrome adherencial lateral de rodilla izquierda.

   Este accidente ocasionó una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE para el trabajo habitual, según la declaración del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral que consta en actas a los folios 75 y 76, el cual actualmente es el organismo acreditado para certificar el grado de incapacidad.

   En atención a lo antes expuesto, ha quedado demostrado el acaecimiento del accidente y que éste fue con ocasión del trabajo que el actor estaba ejecutando para Construca C.A. el día 19 de septiembre de 2005, que ocasionó DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE para las labores habituales del actor; de acuerdo con la doctrina establecida en sentencia número 116 de fecha 17 de mayo de 2000 (caso: Hilados Flexilón S.A.), corresponde a la accionada soportar la responsabilidad objetiva que impone al patrono la obligación de reparar los daños sufridos por el trabajador durante la prestación de sus servicios, prescindiendo de la idea de falta, debiendo responder el patrono tanto por el daño material como por el daño moral, y de lo cual sólo podría liberarse si se demostrare alguna de las causales de excepción previstas en el artículo 563 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual no ocurrió en el caso de autos.

   En cuanto a la denuncia formulada por la representación judicial de la parte demandada relativa al daño moral, observa esta sentenciadora al respecto de la indemnización por daño moral la doctrina de la Sala de Casación Social, aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, según la cual procede el pago de una indemnización por daño moral a favor del trabajador accidentado, independientemente de la culpa o negligencia del patrono, esto es, que la responsabilidad del patrono en la reparación del daño moral, en caso de accidentes o enfermedad ocupacional, es objetiva, vale decir, procede la indemnización por daño moral exista o no culpa o negligencia por parte de la empresa o por parte de los trabajadores o aprendices, sino ante la mera ocurrencia del accidente o enfermedad, sin que sean relevantes las condiciones en que se haya producido el infortunio.

   Los daños morales no merman económicamente al perjudicado porque afectan intereses no económicos, afectan aspectos íntimos, sentimentales, afectivos, emocionales, como la angustia por la muerte de un ser querido, los que lesionan facetas de la personalidad, los que afectan la integridad corporal, y tienen varias manifestaciones que no se pueden confundir: a) los que perturban el honor de la persona, entendiendo por tal la autovaloración que cada uno tiene de si, o sea, aquellos elementos subjetivos o internos de la personalidad; b) los que lastiman el aspecto externo de esa misma valoración, es decir, los que deterioran el concepto que los demás tienen de nosotros; c) los que afectan el aspecto sentimental, emocional o afectivo de las personas, y d) los que afectan los derechos de la personalidad y las libertades que se reconocen en la Constitución.

   Igualmente se habla de daños morales que pueden considerase objetivados, que son aquellos que resultan de las repercusiones económicas, de las angustias o trastornos psíquicos que se padecen como consecuencia de un hecho dañoso, puesto que los aspectos subjetivos o internos del perjudicado, pueden afectar la productividad, originando un daño indemnizable, y que el origen de la merma o de la pérdida de la productividad permite distinguirlo del lucro cesante, que debe ser indemnizado en su totalidad, y puede ser evaluado por peritos, por cuanto tiene manifestaciones externas, económicas, patrimoniales que permiten una valoración objetiva.

   Los anteriores se distinguen de los daños morales subjetivos o pretium doloris, que son aquellos que lesionan aspectos sentimentales, afectivos, emocionales, que originan angustias, dolores internos, psíquicos, que no son fáciles de describir, de definir y menos de evaluar, por cuanto no hay criterios para tasar, medir o cuantificar el dolor, impacto emocional, la afección interna o sentimental, y son invaluables desde el punto de vista patrimonial.

   Al no existir elementos que permitan una cuantificación objetiva y justa del daño moral, entendido como el pretium doloris, entran en juego muchos factores subjetivos o personales de quien debe tasar su monto, y como no existen normas que fijen criterios de evaluación, corresponde al juez establecer su monto, debiendo tener en cuenta que tratándose de daño moral subjetivo, el derecho lastimado de la víctima se restablece, no propiamente con la cabal reparación del mismo, por ser inconmensurable, sino con una equitativa satisfacción, esto es, procurar algunas satisfacciones equivalentes al valor moral destruido, permitiendo a quienes han sido víctimas del sufrimiento, hacerles, al menos, más llevadera su congoja, por lo que el árbitrio judicial no puede tener más límites que la equidad y la justicia, más no puede considerase que quede abierta la posibilidad de que el juez pueda ser arbitrario, por lo que es necesario evitar los excesos que se presentan en los fallos judiciales, razón por la cual, la Sala de Casación Social ha establecido una serie de criterios que permiten controlar la legalidad en el proceso lógico que lleva al juez a cuantificar el daño moral, pues entiende este juzgador que el arbitrio judicial no puede convertirse en arbitrariedad, ni en subjetivismo, y la determinación de la cuantía del daño moral supone un sano análisis de la intensidad del daño y sus características, teniendo en consideración factores como la naturaleza de la conducta y la magnitud del daño causado.

   A la luz de las anteriores consideraciones, debe declararse procedente la indemnización del daño moral causado por el accidente padecido por el actor como, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, y así será establecido en la dispositiva de la presente decisión.

   En consecuencia corresponde a esta sentenciadora determinar la cuantificación del daño moral, de manera discrecional, razonada y motivada, lo cual hace en los siguientes términos:

   En el caso examinado, el actor reclamó por concepto de indemnización por daño moral, la cantidad de CIEN MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 100.000.000,00), sin embargo, considera este sentenciador que el valor de la indemnización del perjuicio debe tomarse atendiendo a los criterios de equidad y justicia, analizando las diferentes circunstancias que pueden presentarse en cada caso concreto, a fin de buscar la compensación adecuada a la intensidad del daño.

   En este sentido la discapacidad total y permanente para el trabajo habitual a consecuencia del accidente de trabajo, genera en el actor un estado de preocupación o ansiedad, por la minusvalía a la que está condenado, por no tener la capacidad laboral que tenía antes del accidente sufrido, por el sentimiento de pena ante las demás personas, que no podrá ser reparado íntegramente por una cantidad monetaria, no obstante, se considera conveniente acordar una indemnización en el caso examinado cuyo monto será fijado a continuación, derivado de la aplicación de la teoría del riesgo profesional o responsabilidad objetiva, ex artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, concordante con los artículos 1.193 y 1.196 del Código Civil.

   De seguidas pasa este Tribunal determinar los siguientes elementos para estimar una indemnización correspondiente al daño moral por responsabilidad objetiva, que sea equitativa y justa, acorde con la lesión sufrida y el riesgo asumido por el trabajador, para lo cual considera:

   1. La entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales). Se observa que el ciudadano J.P. afectado presenta Lesión meniscal media y lateral de rodilla izquierda, condromalacia femoral medial y platillo tibial de rodilla izquierda y síndrome adherencial lateral de rodilla izquierda, lo que le ocasionó una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE para las labores habituales que venía ejecutando, por lo que no podrá ejercer nuevamente su profesión de Técnico, y se tiene la lesión en la rodilla izquierda perdiendo la movilidad temporal del miembro, lo que repercute en la capacidad de trabajo de la víctima, así como también en su psiquis.

   2. El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva). En cuanto a este parámetro, debe observarse que no quedó demostrado en autos que la empresa tuviera responsabilidad en el accidente padecido por el actor, no consta en actas que la empresa se haya comportado en forma negligente.

   3. La conducta de la víctima. No consta en autos de igual manera que el actor haya tenido responsabilidad en el accidente ocurrido.

   4. Grado de educación y cultura del reclamante. El actor en la demanda afirmó que el cargo que desempeñaba era como Técnico en la sociedad mercantil Construca C.A, afirmación que no fue contradicha; por lo que infiere que el ciudadano J.P. era Técnico Superior en Obras Civiles, situación ésta que deriva que el actor tiene un grado de educación superior y tenía 28 años de edad.

   5. Posición social y económica del reclamante. Evidentemente el actor era un trabajador que prestaba servicios para la empresa de la construcción, devengando un salario mucho mayor al mínimo establecido para la época, es decir, su condición económica es modesta.

   6. Los posibles atenuantes a favor del responsable. Se observa que la empresa demandada cubrió con los gastos médicos en que incurrió el actor producto del accidente sufrido, y dado su solvencia económica está en capacidad de cancelar las indemnizaciones que se les condene.

   7. El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad. Es de observar que el actor padece una discapacidad total y permanente para las labores habituales de trabajo que veía desempeñando, lo cual no permitirá que vuelva a desempeñar el cargo que como Técnico venía desempeñando para la demandada; pero a pesar de ello, el actor si esta en capacidad de trabajar en otro tipo de empleo, ya que su incapacidad es únicamente para las labores habituales que ejecutaba.

   8. Referencias pecuniarias estimadas por la Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. En el caso de autos ha quedado establecido que el trabajador quedó incapacitado total y permanentemente para las labores habituales que desempeñaba, por lo que para el caso concreto, partiendo del hecho de que la vida útil del varón se estima se extiende hasta los sesenta (60) años de edad, y que el extrabajador para la fecha del accidente (19 de septiembre de 2005) contaba con 28 años, 6 meses y 24 días de edad, siendo su fecha de nacimiento el 25 de marzo de 1977, tal y como se desprende de las pruebas que constan en autos, por lo que al actor le quedaba aun una e.d.v. útil para el trabajo en pleno uso de sus capacidades de 32 años, 6 meses y 6 días.

   Teniendo en consideración lo anteriormente señalado, al multiplicar el salario diario devengado por el demandante para la fecha del accidente de Bs. 23.809,45 por el referido tiempo de 32 años, 6 meses y 6 días, ello arroja como simple referencia el monto de CIENTO VEINTIOCHO MILLONES VEINTITRÉS MIL CUATROCIENTOS DOCE BOLIVARES CON 65 CENTIMOS (Bs. 128.023.412,65), es decir, el equivalente en bolívares fuertes equivalente a CIENTO VEINTIOCHO MIL VEINTITRÉS BOLÍVARES FUERTES CON 41 CENTIMOS (Bs.F. 128.023,41).

   No obstante la referencia económica de los años truncados de vida laboral útil plena no es un sustituto del lucro cesante o el daño emergente, sino sólo uno más de los elementos a tomar en cuenta a los efectos de la determinación del daño moral, no pudiéndose dejar de lado que en el presente caso no se logró demostrar que efectivamente la demandada haya tenido responsabilidad en la ocurrencia del accidente; observando esta Alzada que la misma corrió con los gastos médicos del actor, lo cual es un atenuante a considerar para la fijación de la responsabilidad del patrono en los casos de accidente de trabajo, pues la incapacidad se refiere exclusivamente para el trabajo habitual del actor, pero que no le impide llevar una vida social y familiar normal.

   En razón de todo lo anterior, teniendo presente la necesidad de equidad a la hora del establecimiento del daño moral por parte del Sentenciador, esta Alzada le otorga al actor por concepto de daño moral, la cantidad de SEIS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 6.000.000,00), es decir, el equivalente en bolívares fuertes a SEIS MIL BOLIVARES FUERTES (Bs.F 6.000,00), cantidad esta que debe ser cancelada al ciudadano J.P. por la sociedad mercantil Construca C.A. Así se decide.

   En cuanto a la denuncia formulada por el demandante recurrente referida al análisis superfluo que hace la juez de la recurrida de la prueba referida a la Carta de Notificación de Riesgo al ciudadano J.P. por parte de la empresa Construca C.A, por lo que manifiesta que se infringe con lo previsto en el artículo 56 numeral 3° de la LOPCYMAT aunado al hecho que la misma no cumple con los requisitos. Por ello considera este Tribunal Superior señalar que el artículo in commento establece lo siguiente:

   Artículo 56: Son deberes de los empleadores y empleadoras, adoptar las medidas necesarias para garantizar a los trabajadores y trabajadores condiciones de salud, higiene y seguridad y bienestar en el trabajo, así como programas de recreación, utilización del tiempo libre, descanso y turismo social e infraestructura para su desarrollo en los términos previstos en la presente Ley y en los tratados internacionales escritos por la República, en las disposiciones legales y reglamentarias que se establecieren, así como en los contratos individuales de trabajo y en las convenciones colectivas. A tales efectos deberán:

   …Omissis…

3. Informar por escrito a los trabajadores y trabajadoras de los principios de la prevención de las condiciones inseguras o insalubres, tanto al ingresar al trabajo como al producirse un cambio en el proceso laboral o una modificación del puesto de trabajo e instruirlos y capacitarlos a la promoción de la salud y la seguridad, la prevención de accidentes y enfermedades profesionales así como también en lo que se refiere a uso de dispositivos personales de seguridad y protección.

   En este sentido habiendo analizado la documental denominada Carta de Notificación de Riesgo (folio 38) así como también la Identificación de Riesgo-Puesto de Trabajo (Del folio 39 al folio 45) se puedo constatar que el ciudadano J.P. fue debidamente notificado de forma escrita de los riesgos a los cuales iba a ser expuestos prestando sus servicios como Técnico de la empresa Construca C.A, a partir de la fecha de ingreso el 16 de mayo de 2005, sin embargo no se evidencia de autos que el actor hubiera sido cambiado de su puesto de trabajo habitual, por lo que la empresa no se encontraba en la necesidad de realizar una nueva notificación de riesgo al extrabajador, es por los argumentos antes expuestos que se desestima la denuncia formulada. Así se decide.

   En lo relativo a la interpretación contradictoria de la prueba documental denominada Informe Técnico emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) manifestada por el demandante recurrente sobre la valoración que realizara el Juez de la recurrida en los siguientes términos:

   (…) “Copia simple de informe Técnico Complementario del Accidente emanado de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Zulia y F.d.I.N.d.P.S. y Seguridad Laborales, referido al Accidente de Trabajo en cuestión. En relación a este medio de prueba, la parte contra quien se opuso lo impugno por cuanto el mismo es ilegal al carecer de los requisitos establecidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de procedimientos Administrativos. En consecuencia queda el mismo desechado del proceso. Así se decide.”(…)

   Cabe señalar que la prueba objeto de denuncia esta referida a un informe técnico que realizara el Inpasasel a través del Técnico en Higiene y Seguridad en el Trabajo T.S.U Raner Nuñez, en primer lugar, es de señalar que los informes emanados del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) son documentos públicos administrativos por la naturaleza que reviste el mismo, ya que constituyen una declaración unilateral o decisión dirimente de conflictos ínter subjetivos; que afecta intereses o derechos de particulares, emitida de acuerdo con las formalidades y requisitos establecidos en la ley por la administración pública de trabajo, a pesar de que el artículo 136 de la LOPCYMAT los califique nominalmente como documentos públicos, susceptibles de impugnación por la parte a quien se le opone, igualmente la doctrina ha establecido que además del medio de ataque antes mencionado la excepción de ilegalidad, el desconocimiento y la nulidad de acto administrativo también resulta una vía válida para tratar los informes referidos a la seguridad e higiene del trabajo.

   Por otro lado es de señalar que el informe emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, que riela a desde el folio 64 al folio 74, fue desvirtuado por esta sentenciadora por cuanto el mismo no coadyuva a dirimir la controversia ante esta Alzada como se estableció ut supra, por lo que se desestima la denuncia formulada en vista que considera quien juzga que el medio de ataque empleado por la demandada se encuentra ajustado a derecho. Así se decide.

   De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se acuerda el pago de intereses de mora sobre la cantidad de SEIS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 6.000.000,00), es decir, el equivalente en bolívares fuertes a SEIS MIL BOLIVARES FUERTES (Bs.F 6.000,00), causados desde el 10 de julio de 2006, fecha en la cual se declaró la incapacidad según informe emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, hasta la oportunidad en que la presente decisión quede definitivamente firme, advirtiendo que de no procederse al cumplimiento voluntario de lo condenado, el juez a quien le correspondiere la ejecución aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Dichos intereses se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; considerando para ello la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, sin capitalizar los intereses.

   De conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en caso de que el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia, procederá la indexación o corrección monetaria sobre las cantidades condenadas, en el presente caso lo relativo al daño moral; calculadas desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de esta, entendiéndose por esto último, la oportunidad de pago efectivo, por lo que el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá ordenar un nuevo ajuste por inflación si liquidada la condena el ejecutado no cumpliera con la misma, lo cual constituye, tal como lo expresó la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fallo No. 59 del 1 de marzo de 2005, consagración legislativa de al evolución jurisprudencial del criterio de la referida Sala sobre la corrección monetaria, especialmente del fallo No.287 de 16 de mayo de 2002.

   En virtud de ello se declara sin lugar la apelación de la parte actora y parcialmente lugar la apelación de la parte demandada, modificando así la sentencia recurrida. Así se decide.

   DISPOSITIVO

   Por lo expuesto, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, administrando justicia por autoridad de la ley, declara:

   1°) SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto la parte demandante en contra de la sentencia de fecha 13 de mayo de 2008, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

   2°) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto la parte demandada en contra de la sentencia de fecha 13 de mayo de 2008, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

   3°) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por Accidente de Trabajo y otros conceptos laborales sigue el ciudadano J.P.S. en contra de la sociedad mercantil CONSTRUCA C.A., antes identificadas.

   4°) SE MODIFICA el fallo apelado.

   5°) NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS a la parte demandante recurrente de conformidad con lo previsto en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   6°) NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS a la parte demandada recurrente dada la naturaleza parcial del recurso.

   Se ordena expedir copia certificada de esta Sentencia por Secretaría a los fines previstos en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.384 del Código Civil y Ordinales 3ero y 9º del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial vigente.

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, REMITASE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA.

   Dada, sellada y firmada en la sala de Despacho del SUPERIOR PRIMERO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, a los veintisiete (27) días del mes de junio de dos mil ocho (2008). AÑOS: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

   JUEZ SUPERIOR,

   LIDSAY M.P.

   LA SECRETARIA

   MARIA LAURA CORONA VARGAS

   En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las tres y treinta y seis minutos de la tarde (03:36 p.m), quedando anotada en el SISTEMA IURIS 2000 bajo el No. PJ014208000130

   LA SECRETARIA

   MARIA LAURA CORONA VARGAS

   VP01-R-2008-000330