Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 19 de Noviembre de 2015

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA

REGIÓN CAPITAL

Exp. No. 007678

En fecha 21 de mayo de 2015, la ciudadana J.Y.A.Z., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V- 13.321.628, asistida por el abogado J.F.D.H., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 105.132, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº DRH-002-2015 de fecha 19 de marzo de 2015, suscrita por el Alcalde del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, mediante la cual decidió remover del cargo que ejercía la querellante como Consejera de Derechos de Protección del Niño, Niña y Adolescente del referido Municipio.

El 16 de julio de 2015, la abogada L.P., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 149.015, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Chacao, presentó escrito de contestación a la presente causa.

En fecha 23 de julio de 2015, se declaró procedente la suspensión de efectos solicitada, en virtud de lo cual fue suspendido todo acto que conlleve a la ejecución del concurso de oposición, hasta tanto sea dictada la sentencia de mérito.

Visto el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto pasa este Juzgado a decidir, previa revisión de los alegatos de las partes, en los siguientes términos:

I

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

En su escrito libelar, la parte querellante expuso sus argumentos en los siguientes términos:

Alegó que en fecha 03 de abril de 2002, fue designada para el cargo de Consejera de Protección por el C.M.d.D.d.N., Niñas y Adolescentes del Municipio Chacao del Estado Miranda, mediante Resolución Nº 002-02 que fue publicada en la Gaceta Municipal Nº 4023 de fecha 22 de abril de 2002. Indicó que dicha designación se realizó según lo establecido en la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente, a través de concurso público de oposición y siguiendo los lineamientos dictados por el referido Ente.

Relató que en fecha 19 de marzo de 2002, estando reunido el jurado calificador para la selección de los Consejeros de Protección, se calificaron los exámenes orales y escritos de conformidad con el baremo de calificaciones establecido por el jurado, del cual fueron seleccionadas las ciudadanas J.A., E.P. y M.F.C. y se remitió actas y evaluaciones al C.M.d.D., a fin de emitir la correspondiente Resolución.

Sostuvo que posteriormente en fecha 07 de abril de 2003, mediante Resolución Nº 023-03, el entonces Alcalde del Municipio Chacao L.L., ratificó en sus cargos a las Consejeras anteriormente mencionadas.

Por otro lado señaló que el literal “i” del artículo 14 de la Ordenanza Municipal para la Protección Integral de los Niños, Niñas y Adolescentes, no se evidencia la facultad expresa del C.M.d.D. para efectuar el nombramiento de los Consejeros de Protección, y que en virtud de que éstos forman parte de la estructura administrativa y presupuestaria de la Alcaldía y que la pérdida de tal condición se produce a través de un acto emanado del Alcalde, en consecuencia, debe ser el Alcalde, quien dicte el acto formal que designe a los consejeros de protección, removerlo o destituirlo, de acuerdo a los procedimientos establecidos.

Sostuvo que en fecha 17 de marzo de 2015, el Director de Justicia Municipal, Abogado G.D., le notificó una amonestación escrita por presunto incumplimiento reiterado del horario de trabajo correspondiente al mes de marzo de 2015, no ejerciendo el derecho para formular alegatos respecto a dicho acto.

Agregó que en fecha 19 de marzo de 2015, fue notificada por la Dirección de Recursos Humanos, del acto de remoción del cargo que ostentaba como Consejera de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, por cuanto las funciones que ejercía eran propias de un cargo de confianza, según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y por lo tanto de libre nombramiento y remoción.

Alegó que los Consejos de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes forman parte de la estructura administrativa y presupuestaria de la Alcaldía de la cual se trate, con la particularidad de la autonomía en las decisiones relativas al ejercicio de sus atribuciones, sin embargo en lo que respecta al régimen disciplinario funcionarial, lo no contemplado en la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente, se aplica la Ley del Estatuto de la Función Pública. En ese mismo orden de ideas y respecto a la naturaleza de los cargos de Consejeros de Protección, destacó que el artículo 159 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente contempla que éstos son de carrera y en ningún caso de libre nombramiento y remoción, como lo pretende la Alcaldía del Municipio Chacao. Por lo que no puede destituirse del cargo a éstos funcionarios sin haber cumplido con el procedimiento administrativo de carácter disciplinario por la comisión de una de las causales de destitución establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, o las causas de pérdida de la cualidad de consejero de protección establecidas en el artículo 168 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente.

Detalló que según el artículo 160 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y del Adolescente, las atribuciones que le fueron conferidas a los Consejos de Protección, su cargo no puede ser considerado como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.

Agregó que mediante Resolución Nº 120229-0219 de fecha 29 de febrero de 2012, fue electa como miembro principal del Tribunal Disciplinario del Sindicato de los Trabajadores del Municipio Chacao, y nombrada mediante Gaceta Electoral Nº 609 de fecha 28 de marzo de 2012, asunto que la Alcaldía no tomó en consideración al momento de dictar el acto de remoción en su contra, visto el fuero sindical que la arropa y que le genera estabilidad e inamovilidad laboral, según lo consagra el artículo 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, además de la cualidad de funcionario de carrera que hace imposible la remoción objeto del presente recurso.

Indicó que el acto administrativo en cuestión fue dictado por una autoridad manifiestamente incompetente para ello, pues en las facultades que le fueron otorgadas al ciudadano Alcalde, no está expresamente la atribución para dictar un acto de esa naturaleza; según lo establece el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Por otro lado alegó la prescindencia total del procedimiento establecido para ello, según el artículo 168 literal “e” de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente, en virtud de que la pérdida de la condición de Consejero de Protección se produjo mediante acto del Alcalde, previa evaluación y decisión del respectivo C.M.d.D.. Por lo que estimó que en ninguna parte del acto administrativo se evidencia la respectiva evaluación y decisión a la que hace referencia el mencionado artículo, y en virtud de ello, es que el mismo fue dictado con prescindencia total del procedimiento legalmente establecido, además de haber sido dictado por una autoridad manifiestamente incompetente para ello.

Aludió contradicción en el acto administrativo recurrido por cuanto en el punto segundo, en el que se le otorgó el mes de disponibilidad por constar en su expediente que ejerció funciones de Consejera de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en el C.d.P.d.M.C.d.E.M., y considerada de carrera, indicó que resulta ilegal y contradictorio ponerla a la orden de la oficina de Recursos Humanos cuando el único cargo que ha desempeñado en la Alcaldía es el de Consejera de Protección, y por ende un cargo de carrera, obtenido mediante concurso como lo establece la ley.

Finalmente solicitó se declare con lugar el presente recurso, se le ordene a la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda su reincorporación inmediata al cargo de Consejera del C.d.P. del Niño, Niña y del Adolescente, el pago de los sueldos dejados de percibir, con sus respectivos beneficios de ley desde el ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación. A los efectos del cálculo anterior solicitó se ordene una experticia complementaria del fallo, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía de Municipio Chacao del Estado Miranda; y por último, se condene en costas a la perdidosa de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil y 156 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

II

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

Llegada la oportunidad de dar contestación a la querella, la ciudadana L.P., antes identificada, fundamentó su contestación en los siguientes términos:

Negó, rechazó y contradijo tanto en los hechos como en el derecho, en todas y cada una de sus partes, los argumentos y pretensiones expuestas por la parte actora.

En relación al vicio de falso supuesto, alegó que en fecha 19 de marzo de 2015, mediante Resolución Nº DRH-0002-2015, el Alcalde del Municipio Chacao resolvió la remoción de la querellante del cargo de Consejera adscrita a la Dirección de Justicia Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao, y no como Consejera de Protección como lo hace ver la recurrente en el presente caso y a los fines de dilucidar esa situación indicó que en fecha 03 de abril de 2002, la ciudadana J.A. fue designada como Consejera de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Chacao, siendo ratificada en este cargo en fecha 07 de abril de 2003. Posteriormente en fecha 15 de enero de 2010, el ciudadano Alcalde del Municipio Chacao aprobó la transferencia de la hoy accionante del cargo que ostentaba, al cargo de Consejera adscrita a la Dirección de Justicia Municipal. Por lo que manifestó que la querellante ingresó a la administración pública municipal en el cargo de Consejera de Protección y posteriormente fue designada en el cargo de Consejera adscrita a la Dirección de Justicia Municipal, siendo de éste removida y por el cual, según las funciones que desempeñaba resultaba un cargo de confianza.

Describió las funciones que ejercía la querellante en el cargo de Consejera adscrita a la Dirección de Justicia Municipal, de acuerdo con el Registro de Información de Cargos y en virtud de ello afirmó que por realizar tareas directamente vinculadas con la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, dichas funciones requieren un alto grado de confidencialidad según así lo dispuso el literal “c” artículo 284 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente, y que de conformidad con lo establecido en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se constituye como un cargo de confianza y por lo tanto de libre nombramiento y remoción.

En relación a la incompetencia para dictar el acto administrativo recurrido, indicó la representación de la parte querellada que al contrario de lo alegado por la actora, al Alcalde le corresponde ejercer la máxima autoridad en materia de administración de personal y la aplicación de la gestión pública, según lo describe el numeral 7 del artículo 88 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y el ordinal 4º del artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Afirmó que según lo dispuesto en el artículo 29 de los Estatutos del Sindicato de Trabajadores de la Alcaldía y Concejo Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, son los secretarios los que gozan del fuero sindical y por ende, de inamovilidad laboral. Por otro lado indicó que las funciones que ejercía la querellante en el referido organismo sindical, se limitaban a conocer de las denuncias que se originaren contra los miembros de la organización sindical y los integrantes de la junta directiva y en virtud de ello, el cargo de la querellante como Presidenta del Tribunal Disciplinario no tiene por objeto garantizar y proteger los derechos e intereses de los trabajadores y trabajadoras.

Respecto a la supuesta prescindencia del procedimiento legalmente establecido, indicó que la recurrente fue removida del cargo de Consejera adscrita a la Dirección de Justicia Municipal, cuyo ingreso, ascenso, traslado, suspensión o retiro se encuentra sometido a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y no como aduce la recurrente, aplicar la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente, equiparando dicho cargo con el de Consejero de Protección.

Agregó que el acto en el cual se resolvió remover a la recurrente de su cargo no provino del uso de la potestad sancionatoria de la Administración, por lo que no resultaba necesaria la sustanciación de un procedimiento previo que le permitiese ejercer alegatos de defensa a fin de desvirtuar las imputaciones que se le hubieren realizado. Sostuvo que el acto por el cual se removió a la recurrente estuvo ajustado a derecho por cuanto evidenciándose que ingresó a la administración pública a través de un cargo de carrera como Consejera de Protección, se le otorgó el mes de disponibilidad a fin de realizar las diligencias y gestiones tendientes a la reubicación de la misma.

En relación a la solicitud de condenatoria en costas que alude la querellante, manifestó que ésta procede cuando de verifican tres supuestos, a saber: 1.- que el Municipio sea totalmente vencido por sentencia definitivamente firme; 2.- que se esté en presencia de una demanda de contenido patrimonial, lo cual no corresponde al caso, pues en éste se ventila una querella intentada motivada a una relación laboral.

Finalmente solicitó que la presente querella sea declarada sin lugar.

III

DE LA COMPETENCIA

Previo a cualquier pronunciamiento procede este Órgano Jurisdiccional a verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial y, en tal sentido observa que el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, le atribuye la competencia, en primera instancia, para conocer y decidir de todas las controversias derivadas de relaciones de empleo público, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia en materia contencioso administrativa. Juzgados éstos, evidentemente con jurisdicción en el lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.

Asimismo, se verifica que el artículo 25.6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447, de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, le atribuye la competencia en primera instancia a los Tribunales Superiores Estadales de lo Contencioso Administrativo -Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo- para conocer de los conflictos concernientes a la función pública, en idéntica forma como lo consagra la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En consecuencia, visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, entre el querellante y la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, el cual tiene su sede y funciona en el Área Metropolitana de Caracas, este Órgano Jurisdiccional declara su COMPETENCIA para conocer, en primera instancia, de la querella interpuesta. Así se decide.

IV

MOTIVACION PARA DECIDIR

El presente caso versa sobre el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por la ciudadana J.Y.A.Z., antes identificada, mediante el cual pretende la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº DRH-002-2015 de fecha 19 de marzo de 2015, dictada por el Alcalde del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda y en el que declaró su remoción, denunciando entre otras cosas, que se encuentra viciado de nulidad por haber prescindencia del procedimiento legalmente establecido, por haber sido dictado por una autoridad manifiestamente incompetente, por cuanto no se evidencia la evaluación y decisión del Concejo Municipal, y por la violación del fuero sindical que la arropaba en virtud de ejercer el cargo de Presidenta del Tribunal Disciplinario del Sindicato de los Trabajadores de la Alcaldía y del Concejo Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda. Finalmente solicitó se declare la nulidad absoluta del acto administrativo y en consecuencia, se ordene su reincorporación efectiva al cargo de Consejera del C.d.P. del Niño, Niña y del Adolescente del referido Municipio, el pago de los salarios y demás beneficios dejados de percibir desde la fecha de su remoción hasta su reincorporación efectiva, calculados mediante experticia complementaria del fallo. Además de la condena en costas al Municipio según lo dispuesto en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

Por su parte, la representación judicial del Municipio Chacao, aludió en su escrito de contestación entre otras cosas, que el cargo del cual fue removida la recurrente no fue de Consejera de Protección, si no, de Consejera adscrita a la Dirección de Justicia Municipal y según las funciones ejercidas, éste es considerado de libre nombramiento y remoción. Agregó que no hubo violación al fuero sindical por cuanto establece en la norma, éste arropa a la Junta Directiva y las funciones que la recurrente ejercía no guardaban relación con la defensa de los derechos de los trabajadores y por lo tanto, no estaba amparada bajo esa figura de inamovilidad laboral.

Visto lo anterior, con fundamento en los alegatos presentados y las pruebas contenidas en el expediente, este Tribunal pasa a dictar sentencia en los siguientes términos:

En primer lugar conviene determinar con claridad la naturaleza del cargo que ostentaba la querellante al momento de resolver su remoción, por cuanto se desprende de los alegatos de la recurrente que ejercía el cargo de Consejera de Protección, mientras que la representación de la parte recurrida, indicó que el cargo por el cual fue removida era de Consejera adscrita la Dirección de Justicia Municipal.

Así pues, se evidencia de las actas procesales que conforman el presente expediente judicial, que a los folios 224 al 226, y el cual fue consignado por la parte querellada como anexo marcado “B” de las documentales que forman parte del acervo probatorio, corre inserta copia certificada del Manual Descriptivo de Cargo elaborado en fecha agosto de 2013, referente al mencionado cargo de Consejero. Del mismo de infiere que está adscrito a la Dirección de Justicia Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda y tiene como propósito general “[p]roteger los derechos individuales del Niño, Niña y Adolescentes, (sic) en caso de amenazas o violaciones de las mismas, establecidas en la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (LOPNNA), mediante la verificación de tales hechos y la aplicación de medidas protectivas que correspondan, de acuerdo a los procedimientos establecidos por la ley”.

Asimismo, corre inserto a los folios 227 al 230 copia certificada del Registro de Información de Cargos elaborado en fecha 01 de febrero de 2013, emanado de la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda y el cual fue consignado como elemento probatorio marcado “C” en su debida oportunidad procesal por parte de los apoderados judiciales de la parte recurrida, en el cual se detalla que la denominación oficial del cargo es Consejero adscrito a la Dirección de Justicia Municipal, sin embargo también se evidencia que la denominación usual del cargo es Consejera de Protección del Niño, Niña y Adolescente a pesar de establecer expresamente que se encuentra adscrito a la Dirección de Justicia Municipal de la referida alcaldía.

Asimismo conviene destacar del referido instrumento las funciones que ejercía la entonces funcionaria, entre las que destacan las siguientes:

.- Solicita la aplicación de acciones legales ante el Ministerio Público en los casos de incumplimiento de las decisiones tomadas por el C.d.P. de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes, tales como: separación de personas por casos de maltratos al niño y al adolescente, medidas de abrigo (entidades de atención al menor), órdenes de atención médica, psicológica y psiquiátrica en centros de salud y otras tipificadas en la LOPNNA a fin de proteger los derechos del Niño y del Adolescente.

.- Elabora y documenta las denuncias pertinentes que se vayan a formular ante el Ministerio Público, por violaciones e incumplimiento del contenido de la LOPNNA, mediante la verificación de hechos violatorios de carácter administrativo, penal o civil y la instrucción y documentación de los casos pertinentes, a fin de garantizar el cumplimiento y acatamiento de las disposiciones establecidas en dicha Ley.

.- Autoriza el traslado de niños y adolescentes dentro y fuera del territorio nacional, mediante la solicitud y verificación de la documentación exigida para dar cumplimiento a lo establecido por la LOPNNA.

.- Efectúa reuniones y entrevistas de conciliación para la atención de casos que afecten los derechos del Niño y del Adolescente, mediante la búsqueda de sus soluciones cuando sean situaciones de carácter disponible o la aplicación de medidas de protección en su defecto.

.- Elabora los controles pertinentes y referencia de los Niños y Adolescentes a sus familias que se les haya instruido y aplicado medidas de protección de acuerdo a los parámetros establecidos en la LOPNNA.

.- Dictar las medidas de protección respectivas cuando se comprueba la amenaza o violación de derechos o garantías en perjuicio de uno o varios niños, niñas o adolescentes individualmente considerados, con el objeto de preservarlos o restituirlos de conformidad con lo establecido en la LOPNNA.

.- Elabora y lleva actualizados los libros de registro para el otorgamiento de credenciales para los adolescentes trabajadores (…)

.

En esos mismos términos la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en el artículo 160 y el artículo 46 de la Ordenanza Nº 003-10 relativa a la Protección Integral de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Chacao del Estado Miranda, publicada en la Gaceta Municipal Nº 7800 de fecha 11 de enero de 2010, preceptúan las atribuciones de los Consejos de Protección.

Por otro lado, ciertamente se evidencia del expediente administrativo el punto de cuenta de fecha 15 de enero de 2010, en el cual se evidencia que el Alcalde del Municipio Chacao aprobó traslado de personal, entre ellos, de la ciudadana J.A. con el cargo de Consejera de la Dirección de Desarrollo Social a la Dirección de Justicia Municipal.

Puestas las cosas en este estado, este Juzgado no puede pasar inadvertida la pretensión de la representación judicial de la parte recurrida, en crear confusión respecto a la naturaleza del cargo de Consejera que ostentaba la querellante para demostrar que las funciones que realizaba la accionante requerían un alto grado de confidencialidad y por ende resultaba de libre nombramiento y remoción, cuando se evidencia de la simple lectura de las documentales que fueron consignadas por la representación del Municipio que las funciones que realizaba la querellante, la denominación y el propósito general del cargo están referidos a la función de Consejera de Protección, con el único cambio en la Dirección de adscripción. Por lo que, estando en discusión sólo la naturaleza del cargo que ostentaba la querellante al momento de resolver su remoción, se tiene que según se evidencia además del Registro de Información de Cargos de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, que las funciones que ejerce son las propias de un Consejero de Protección, muy a pesar de los alegatos referidos a una transferencia de personal, en el que se pretende un cambio de adscripción a fin de desmejorar la condición de funcionario de carrera que establece la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente en su artículo 159 y queriendo distorsionar la protección de la cual están investidas aquellas personas que ostenten el cargo de Consejero adscrito a la Dirección de Justicia Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda. Razón por la cual, queda entendido que el cargo que ejercía la querellante era como Consejera de Protección con la particularidad de estar adscrita a la ya mencionada Dirección de Justicia Municipal.

Además de lo a.c.a. y luego de la revisión de las actas que conforman el presente expediente judicial, se evidencia que a los folios 39 al 41 corre inserta copia simple de la Resolución Nº 002-02 de fecha 03 de abril de 2002, publicada en Gaceta Municipal Nº 4023 de fecha 22 de abril de 2002, mediante la cual se designó a la ciudadana J.A. como Consejera de Protección luego de haberse verificado el cumplimiento de las formalidades exigidas para la selección de los aspirantes a través del concurso público de oposición en la que resultó ganadora, todo ello de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente. De lo anterior se evidencia que el cargo para el cual concursó y fue electa la recurrente fue el de Consejero de Protección, lo que constituye una motivación adicional para reafirmar el carácter de funcionario de carrera en el cargo que desempeñaba sin importar la Dirección a la cual se encontraba adscrita, conforme con lo preceptuado en el único aparte del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales contemplan que son funcionarios de carrera aquellos que ingresan mediante concurso público.

Puestas las cosas en este estado, es necesario incorporar a los autos, extracto de sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1.970 de fecha 17 de diciembre de 2003, ratificada en sentencia Nº 1.110 del 4 de mayo de 2006, en la cual declaró lo siguiente:

[…] En este sentido, cabe destacar que la doctrina y la jurisprudencia contenciosa administrativa progresivamente han delineado el contenido y alcance del referido vicio de procedimiento administrativo, al permitir una valoración distinta de éste en atención a la trascendencia de las infracciones del procedimiento. Así, se ha establecido que el acto administrativo adoptado estaría viciado de nulidad absoluta, cuando: a) ocurra la carencia total y absoluta de los trámites procedimentales legalmente establecidos; b) se aplique un procedimiento distinto al previsto por la ley correspondiente, es decir, cuando por una errónea calificación previa del procedimiento a seguir, se desvíe la actuación administrativa del iter procedimental que debía aplicarse de conformidad con el texto legal correspondiente (desviación de procedimiento); o c) cuando se prescinde de los principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa o se transgredan fases del procedimiento que constituyan garantías esenciales del administrado (principio de esencialidad). Pero cuando el vicio de procedimiento no produce una disminución efectiva, real y trascendente de las garantías del administrado, sino que representa sólo fallas o irregularidades parciales, derivadas del incumplimiento de algún trámite del procedimiento, nuestra jurisprudencia ha considerado que el vicio es sancionable con anulabilidad, es decir, nulidad relativa, ya que sólo constituyen vicios que acarrean la nulidad absoluta del acto aquellos que tengan relevancia y provoquen una lesión grave al derecho de defensa, además de los que representen una arbitrariedad procedimental evidente

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De lo descrito con anterioridad se infiere que para la configuración del vicio del procedimiento es necesario que exista una carencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido; se aplique un procedimiento distinto al que se encuentra previsto en la ley por una interpretación errónea de la calificación del procedimiento; o cuando se prescinde de los principios y reglas establecidos o se incumplan fases del procedimiento que constituyan garantías para el administrado. En este sentido, acarrea la nulidad absoluta del acto aquellos que tengan relevancia y afecten gravemente el derecho a la defensa y constituyan una arbitrariedad irrebatible en el procedimiento.

En virtud de las consideraciones anteriores, es que estima este Juzgado que la Administración Pública Municipal, prescindió del procedimiento legalmente establecido cuando dictó la impugnada Resolución Nº DRH-0002-2015 de fecha 19 de marzo de 2015, al considerar que la querellante ejercía un cargo de de libre nombramiento y remoción, por lo que resolvió removerla del cargo de Consejera adscrita a la Dirección de Justicia Municipal, en virtud de que el debido proceder era instaurar un procedimiento disciplinario por faltas cometidas tipificadas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, hasta culminar en un acto administrativo de destitución; lo que afecta dicho acto de NULIDAD ABSOLUTA según así lo dispone el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se declara.

Vista la declaratoria anterior, considera este Juzgado inoficioso pronunciarse sobre el resto de los alegatos descritos en el escrito recursivo, toda vez que el objetivo esencial de la causa ventilada era la nulidad absoluta del acto administrativo recurrido.

Como consecuencia de la anterior declaratoria, se ordena la reincorporación de la ciudadana J.A., al cargo que ostentaba al momento de su remoción, entendido éste como Consejera adscrita a la Dirección de Justicia Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, con el pago de los sueldos y demás beneficios dejados de percibir desde su remoción hasta su efectiva reincorporación, para lo cual se ORDENA una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Ahora bien, vista la solicitud de la parte recurrente relativa a la condenatoria en costas del Municipio es necesario destacar que si bien es cierto el artículo 156 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, prevé la posibilidad que las municipalidades puedan ser condenadas en costas, en los casos de resultar totalmente vencidas en juicio, debe quien aquí decide traer a colación extracto de la sentencia Nº 2010-1664, de fecha 10 de noviembre de 2010, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la cual se estableció lo siguiente:

(…) Del artículo supra citado, esta Corte infiere la necesidad de que se cumplan con dos supuestos sine qua non para que resulte procedente la condenatoria en costas a los Municipios: el primero de ellos, es que el Municipio resulte totalmente vencido por sentencia definitivamente firme, ello es, que el sentenciador al momento de pronunciarse sobre el fondo del asunto acoja en su totalidad las pretensiones o defensas expuestas por la parte contraria al Municipio, lo cual se desprende que ocurrió dentro de la sentencia apelada. Ahora bien, el segundo de los requisitos de vital importancia para la procedencia de la condenatoria en costas, es que estemos en presencia de un juicio de contenido patrimonial (…).

Del extracto que antecede se colige que es necesario el cumplimiento de dos requisitos indispensables para la condenatoria en costas a los Municipios, a saber: que éste resulte totalmente vencido mediante sentencia definitivamente firme y que la causa ventilada sea una demanda de contenido patrimonial.

En este mismo orden de ideas, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia Nº 2013-022 de fecha 17 de enero de 2013, declaró lo siguiente:

(…) Ahora bien, el segundo de los requisitos de vital importancia es que estemos en presencia de un juicio de contenido patrimonial, resultando oportuno señalar, que en el caso de autos, definitivamente estamos en presencia de una querella intentada con motivo a una relación funcionarial, a la cual le resulta aplicable según el tiempo en que se desarrollaron los hechos la normativa dispuesta en la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como, el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, siendo que con dicha querella se pretende controlar la legitimidad de la actuación de la Administración al momento de efectuar la remoción de la ciudadana Tisbay B.R., y la restitución de los beneficios económicos como forma de indemnización, elemento determinante para precisar el quantum sobre el cual recaería la condenatoria en costas.

Ahora bien considerando esta Corte, que el Municipio pudo tener o no motivos para sostener el litigio, lo cierto es que, conforme a la norma que habilita la condenatoria en costas contra entidades municipales, no es posible aplicar dicha consecuencia a casos donde se discutan relaciones de empleo público, es decir, procedimiento de recursos funcionarial.

(…)

.

Del contenido anteriormente transcrito se evidencia que no procede la condenatoria en costas del Municipio, en las causas que se ventilen pretensiones derivadas de relaciones de empleo público.

Es por ello que en el caso que nos ocupa, tomando en cuenta que las pretensiones ventiladas en la presente causa son consecuencia de una relación de empleo público entre la ciudadana J.A. y la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, ventiladas mediante el procedimiento contencioso funcionarial, debe este Juzgado desestimar la solicitud de condenatoria en costas formulada por la parte querellante. Así se decide.

De conformidad con la motivación antes expuesta, este Tribunal declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso funcionarial interpuesto por la ciudadana J.Y.A.Z., antes identificada, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº DRH-002-2015 de fecha 19 de marzo de 2015, dictado por el Alcalde del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, mediante la cual removió del cargo que ejercía la querellante como Consejera de Derechos de Protección del Niño, Niña y Adolescente del referido Municipio. Así se declara.

V

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar interpuesto por la ciudadana J.Y.A.Z., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V- 13.321.628, asistida por el abogado J.F.D.H., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 105.132, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº DRH-002-2015 de fecha 19 de marzo de 2015, dictado por el Alcalde del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, mediante el cual decidió remover del cargo que ejercía la querellante como Consejera de Derechos de Protección del Niño, Niña y Adolescente del referido Municipio. En consecuencia declara:

PRIMERO

Se ORDENA la reincorporación de la ciudadana J.A., al cargo que ostentaba al momento de su remoción, entendido éste como Consejera adscrita a la Dirección de Justicia Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda.

SEGUNDO

Se ORDENA el pago de los sueldos y demás beneficios dejados de percibir desde su remoción hasta su efectiva reincorporación.

TERCERO

A los fines de determinar con precisión el monto que efectivamente corresponde al querellante, según lo acordado en la motiva del presente fallo, este Juzgado ordena que dicho monto sea establecido mediante experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de noviembre de dos mil quince (2015). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.-

EL JUEZ PROVISORIO,

DR. E.A. GUEVARA CARRILLO.

LA SECRETARIA ACC,

ABG. BELITZA MARCANO

En la misma fecha, siendo las dos y treinta de la tarde (02:30 p.m.) previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA ACC,

ABG. BELITZA MARCANO

Exp.007678