Decisión nº S-N de Corte de Apelaciones de Falcon, de 7 de Noviembre de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

Coro, 07 de noviembre de 2008

198º y 149º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2006-000491

ASUNTO : IP01-R-2008-000129

JUEZ PONENTE: ABG. YANYS MATHEUS DE ACOSTA

Dio inicio a este proceso de naturaleza impugnaticia el Recurso de Apelación interpuesto de forma manuscrita en fecha 18 de septiembre de 2008, por el Abogado J.R.G.M., venezolano, mayor de edad, civilmente hábil, de tránsito por esta ciudad, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 46.609, actuando en este acto en su condición de Defensor Privado de los ciudadanos L.B., N.G. Y A.L., sin identificación en el presente recurso, en contra el auto publicado por el Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial, con sede en la ciudad de S.A. deC., estado Falcón, el día 14 de agosto de 2008, en el asunto IP01-P-2006-000491 (nomenclatura de ese despacho), resolución ésta que declaró sin lugar la excepción opuesta por esa defensa en fase de investigación.

Se observa al folio 05 de las actuaciones que fueron remitidas a esta Sala, auto librado por el Tribunal de Instancia mediante el cual ordenó librar boleta de emplazamiento a la Representación Fiscal, con miras a dar cumplimiento a las previsiones del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal; debiendo acotarse en relación a este particular, que revisadas las actas que integran este asunto, debe hacerse constar que la representación fiscal no consignó escrito de contestación.

Por otro lado, es necesario señalar que en fecha 24 de septiembre de 2008, el recurrente consignó nuevo escrito de apelación de manera impresa con los mismos alegatos.

El cuaderno de apelación se recibió en esta Alzada mediante auto fechado del 15 de octubre de 2008, oportunidad en la que fue designado como ponente a la Juez Yanys Matheus de Acosta.

En fecha 16 de octubre de 2008, se declaró admisible el recurso de apelación bajo análisis.

En fecha 21 de octubre de 2008, se dictó auto para mejor proveer mediante el cual se ordenó oficiar al Tribunal de Instancia a los efectos de que remitiera a esta Alzada el asunto principal signado IP01-2006-000491.

En fecha 23 de octubre de 2008, se recibió oficio 1CO-1871-2008, procedente del Tribunal Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual remite a esta Alzada el asunto IP01-2006-000491.

Llegado el momento de decidir conforme a lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se hacen las siguientes consideraciones previas:

I

DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO

Rielan insertos en los folios 23 al 35 de las actas que conforman el expediente, la decisión objeto de impugnación, de la cual se considera necesario extractar lo siguiente:

…DE LA AUDIENCIA ORAL

Por su parte señala el Defensor Privado J.R. GALUE MARTINEZ, que ratificaba el escrito de excepción interpuesto y alegando que ha operado la caducidad de la acción, según lo establece la letra “h” numeral cuarto del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no se ha presentado acto conclusivo, y en consecuencia solicita se decrete el sobreseimiento de la causa de conformidad con el numeral 4to del artículo 33 ejusdem y expuso que en fecha 14 de Noviembre de 2005, se formuló denuncia por parte de la víctima, posteriormente se le decretó orden de Aprehensión, y en audiencia se cambio la calificación, se fijo (sic) acto de Reconocimiento y en fecha 22 de Octubre de 2007 el Fiscal solicita el sobreseimiento y se le remitió la causa para que fundamentara su petitorio y nunca lo hizo, se ha computado dos (2) años sin presentar acto conclusivo y no se ha presentado prorroga (sic), se ha violado el principio de oportunidad, tales hechos significan que la acción penal caduco (sic), solicita el archivo de las actuaciones y el sobreseimiento de la causa.

Impuestos los imputados de sus derechos constitucionales y procesales manifestaron: L.G.B.B., que quería declarar se identificó como venezolano, de 31 años de edad, titular de la cédula de identidad N° 12.732.970, Superintendente De Protección Integral de Hidrofalcón (sic), teléfono 0426 5608805, hijo de W.J.B. y L.E.B.M., T.S.U. , residenciado en la Urbanización A.C., calle 04, casa 56, Coro, estado Falcón, y expuso: Nosotros fundamentamos el sobreseimiento basado que el 13 de Noviembre de 2005, cuando me desempeñaba como Coordinador de Prevención y Control de Pérdidas de Hidrofalcón (sic), me dirigí hacia la Coordinación de Asuntos Internos de las Fuerzas Armadas Policiales de aquel entonces a denunciar al sargento de segunda A.M. por hostigamiento a las claves de seguridad de HIDROGFALCÓN, se presenta un altercado entre el denunciado y mi persona, y toda esta trayectoria no deseable hacia ninguna persona, comienza el señalamiento hacia mi persona y el personal bajo mi cargo, continuando el hostigamiento acudo a la Fiscalía Décimo Séptima del ministerio (sic) Público de Derechos Fundamentales el día 17 de Noviembre a proseguir con la denuncia hacia el funcionario policial, quien es el que lleva posteriormente las investigaciones del caso por medio del grupo LINCE de las Fuerzas Armadas Policiales como se evidencia en el folio 11 del expediente y desde entonces nunca se nos llamó a declarar, hemos tenido un trabajo fijo y siempre a disposición de las leyes, nunca se nos llamo (sic) a declarar, asistí al reconocimiento solicitado por la Fiscalía donde no se presentó la supuesta víctima y tengo dos años presentándome y padeciendo una reseña y una orden de aprehensión vigente en el CICPC donde recalco mi solicitud para el sobreseimiento de la causa dome siempre hemos estado a disposición para todas las investigaciones pero el tiempo venció y solicitar la nulidad de la orden de aprehensión y reséñame el CICPC.

Posteriormente señaló el ciudadano A.M.L., venezolano, de 28 años de edad, Vigilante, tercer año de bachillerato, soltero, titular de la cédula de identidad N° 14.356.958, hijo de Z.D.C.L., residenciado en la calle Aurora con callejón O.C. y Avenida Pinto Salinas, casa sin número, color amarilla con marrón, residencia de una planta de la señora Haydé, teléfono 0412 1620322, Coro, estado Falcón, cerca de CONSUACA, bar Chirimoyo, y expuso: Solicito el sobreseimiento de la causa, es todo.

Seguidamente declaró el ciudadano L.R.Z., venezolano, de 40 años de edad, casado, Chofer de HIDROFALCON, segundo año de Bachillerato, hijo de L.R. y D.Z. (Dftos), residenciado en la Urbanización Las Velitas II, calle 17, casa N° 03, frente al Kiosco S.B., teléfono 0414 9676108 y expuso: Solicito el sobreseimiento de la causa. Es todo.

Y por último el ciudadano N.G., venezolano, de 34 años de edad, titular de la cédula de identidad N° 11.479.811, Bachiller, casado, hijo de C.M. y Á.E.G., estudiante, residenciado en la Urbanización Los Médanos, manzana B-6, casa N° 01, cerca de la cancha deportiva, Coro, estado Falcón, teléfono 0416 2673812 y expuso: Solicito el sobreseimiento de la causa. Es todo.

Posteriormente se le concedió la palabra a la ciudadana Fiscal del Ministerio Público quien expuso: Solicito se declare sin lugar el escrito de excepciones interpuesto en virtud de que la presente causa no opera la caducidad tomando en cuenta el lapso establecido para la caducidad que es la prescripción extraordinaria, se toma en cuenta el inicio de la investigación que es a partir del 14 de Noviembre de 2005, la jurisprudencia dice que se tome en cuenta el lapso de la prescripción ordinario(sic) con la acotación que es a partir de la orden de inicio y al computar solo (sic) ha transcurrido un lapso menor a tres años, tomando en consideración los delitos imputados por el Ministerio Público, los cuales las pena (sic) a imponer son lesiones personales leves, robo agravado y privación ilegitima de libertadse(sic) los cuales tienen penas altas y tendría que tomar el artículo 108 del Código penal para la prescripción y dichas penas exceden de tres años, es por lo que solicita se declare sin lugar lo solicitado por la defensa y el sobreseimiento y pide se remitan las actuaciones a la Fiscalía del Ministerio Público para emitir un acto conclusivo.

Por su parte señaló el ciudadano M.A.M., en su condición de víctima, que no cierren el caso y sigan las investigaciones. Es todo.-

PRONUNCIAMIENTO

Alega que ha operado la caducidad de la acción, según lo establece la letra “h” numeral cuarto del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no se ha presentado acto conclusivo, y en consecuencia solicita se decrete el sobreseimiento de la causa de conformidad con el numeral 4to del artículo 33 ejusdem por cuanto en fecha 14 de Noviembre de 2005, se formuló denuncia por parte de la víctima, posteriormente se le decretó orden de Aprehensión, en audiencia oral se cambio (sic) la calificación, se fijo (sic) acto de Reconocimiento, en fecha 22 de Octubre de 2007 el Fiscal solicita el sobreseimiento y se le remitió la causa para que fundamentara su petitorio y nunca lo hizo, se ha computado dos (2) años sin presentar acto conclusivo y no se ha presentado prórroga, se ha violado el principio de oportunidad, tales hechos significan que la acción penal caduco (sic), solicita el archivo de las actuaciones y el sobreseimiento de la causa.

Sobre lo alegado por el Abogado Defensor debe este Tribunal señalar que prevé el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal en su numeral 4 literal “h”, lo siguiente:

Durante la fase preparatoria, ante el Juez de control, y en las demás fases del proceso, ante el tribunal competente, en las oportunidades previstas, las partes podrán oponerse a la persecución penal, mediante las siguientes excepciones de previo y especial pronunciamiento:

1. La existencia de la cuestión prejudicial prevista en el artículo 35;

2. La falta de jurisdicción;

3. La incompetencia del tribunal;

4. Acción promovida ilegalmente, que sólo podrá ser declarada por las siguientes causas:

a) La cosa juzgada;

b) Nueva persecución contra el imputado, salvo los casos dispuestos en los numerales 1 y 2 del artículo 20;

c) Cuando la denuncia, la querella de la víctima, la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o su acusación privada, se basen en hechos que no revisten carácter penal;

d) Prohibición legal de intentar la acción propuesta;

e) Incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción;

f) Falta de legitimación o capacidad de la víctima para intentar la acción;

g) Falta de capacidad del imputado;

h) La caducidad de la acción penal;..

En el presente caso, antes de pronunciarse este Juzgado sobre la caducidad de la acción penal, igualmente es necesario pronunciarse sobre los fundamentos esgrimidos por el Abogado Defensor en relación a la excepción opuesta, por cuanto refiere el oponente que el Ministerio Público inobservó el debido proceso como el derecho a la defensa en la presente fase de investigación prescindió de la acción penal al tener suspendida la investigación por un tiempo de más de dos años, violando el debido proceso como el derecho a la defensa sin la autorización del Jueza de Control (folio 325 primera pieza).

Observa esta Juzgadora que en el presente caso se dio inicio a la investigación en fecha 15 de noviembre de 2005 por ante la Fiscalía Primera del Ministerio Público, por la presunta comisión de uno de los delitos contra las personas.

En fecha 08 de abril de 2006, el Fiscal Primero del Ministerio Público solicita orden de aprehensión, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, LESIONES PERSONALES DE CARÁCTER GRAVE y PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD contra el ciudadano LENIM BOLIVAR, en cuanto al ciudadano L.Z. por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRACIÓN EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD, ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO y LESIONES GRAVES. Para el ciudadano N.G. HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRACIÓN EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD, ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO y LESIONES GRAVES y para el ciudadano A.L. HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRACIÓN, PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD, ROBO AGRAVADO y LESIONES GRAVES pero en grado de complicidad necesaria.

En fecha 11 de abril de 2006, este Tribunal decreta la ORDEN DE APREHENSIÓN solicitada.

En fecha 20 de abril de 2006, se celebró la audiencia oral de presentación de imputados y este Tribunal resolvió, la imposición de la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, a los imputados de autos BOLIVAR LENIM, N.G., LUZARDO ALEXANDER Y ZAVALA LEONEL, de conformidad con los artículos 256 ordinal 3 y 6 del Código Orgánico Procesal Penal, (Consistente en Presentación cada 8 días por ante este despacho y Prohibición de acercarse a la victima), se libraron las respectivas Boletas de Libertad y se remitió la causa a la Fiscalía del Ministerio Público del estado Falcón.

En fecha 31 de julio de 2007, fijada audiencia oral para resolver la solicitud de fijación de plazo prudencial, el Fiscal del Ministerio Público solicitó el sobreseimiento de la causa conforme al artículo 318 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, sin fundamentar dicha solicitud por escrito, y sin hacer referencia alguna sobre si la solicitud correspondía a los cuatro imputados de autos por cuanto en la audiencia sólo comparecieron dos, que fueron los ciudadanos N.G. y A.L. (folios 299 y 300 primera pieza).

En fecha 01 de octubre de 2007, este Tribunal a cargo del Abogado A.C.L. remitió la causa a la Fiscalía Cuarta a los fines de que el titular de la acción penal fundamentara la solicitud realizada de manera oral en la audiencia de plazo prudencial.

Estima este Tribunal sobre la base de lo antes expuesto que dispone la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 285 lo siguiente: “Son atribuciones del Ministerio Público: 1. Garantizar en los procesos judiciales el respeto de los derechos y garantías constitucionales, así como de los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República. 2. Garantizar la celeridad y buena marcha de la administración de justicia, el juicio previo y el debido proceso”.

Por su parte dispone el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, “Titularidad de la acción penal. La acción penal corresponde al Estado a través del Ministerio Público, quien está obligado a ejercerla, salvo las excepciones legales”.

Como atribuciones del Ministerio Público se puede citar el artículo 108 del texto adjetivo penal, que reza: “Corresponde al Ministerio Público en el proceso penal: 1. Dirigir la investigación de los hechos punibles y la actividad de los órganos de policía de investigaciones penales para establecer la identidad de sus autores y partícipes…”.

Asimismo, ha ilustrado la Sala Constitucional al respecto: “…De manera que, el Ministerio Público no puede ser a la vez sujeto activo y pasivo en esa relación penal, ya que, tiene el deber constitucional de ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o autoras y demás participantes, por lo que no es procedente que dicho ente intente, en su contra, un obstáculo de la acción penal. El Ministerio Público debe garantizar en los procesos penales el respeto de los derechos y garantías constitucionales de las partes; y para que ello se lleve a cabo, debe velar igualmente por el cumplimiento de las normas procesales…” (Ponente Dra. C.Z. deM. en fecha 09/02/2007, exp. 06/1728, Sentencia N° 185).

Establecido lo anterior, considera quien aquí decide que no le asiste la razón al oponente por cuanto éste señala que el Ministerio Público en la presente causa no procuró dar término a la fase preparatoria con la diligencia que el caso requería, pues ha transcurrido los seis meses como lo indica el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal y no requirió del Jueza de Control de un plazo prudencial para la conclusión de la investigación. La normativa legal en referencia prevé expresamente que es el imputado quien requerirá al Jueza de Control, pasados seis meses desde su individualización la fijación de un plazo prudencial a los fines de que el Ministerio Público concluya con la investigación, en tal sentido, mal puede el Ministerio Público solicitar al Jueza de Control le fije un plazo para que concluya con dicha investigación, tal como lo expresa la normativa legal señala ut supra, cuando dicho funcionario es el titular de la acción penal encargado precisamente de la fase preparatoria y quien está obligado a ejercerla, salvo las excepciones legales.

Durante la audiencia oral el oponente señaló que esta Juzgadora confundía la normativa legal referida a los artículos 313, 314 y 31 todos del Código Orgánico Procesal Penal, pero precisamente se dictaminó en el presente casó no ha operado la CADUCIDAD DE LA ACCIÓN por cuanto en primer lugar no se le ha establecido lapso alguno al Ministerio Público a los fines de que concluya con la investigación, en la audiencia fijada para establecer el plazo prudencial no se fijó plazo alguno, por el contrario el Ministerio Público solicitó de manera oral un sobreseimiento de la causa sin fundamentación alguna y hasta la presente fecha no ha habido pronunciamiento alguno por parte del Titular de la acción penal al respecto.

Por otra parte, señaló el oponente que en el presente caso se ha violentado el Principio de Oportunidad, a tal respecto prevé el artículo 37 del texto procesal penal, lo siguiente:

El Fiscal del Ministerio Público podrá solicitar al Juez de control autorización para prescindir, total o parcialmente, del ejercicio de la acción penal, o limitarla a alguna de las personas que intervinieron en el hecho, en cualquiera de los supuestos siguientes:

1. Cuando se trate de un hecho que por su insignificancia o por su poca frecuencia no afecte gravemente el interés público, excepto, cuando el máximo de la pena exceda de los tres años de privación de libertad, o se cometa por un funcionario o empleado público en ejercicio de su cargo o por razón de él;

2. Cuando la participación del imputado en la perpetración del hecho se estime de menor relevancia, salvo que se trate de un delito cometido por funcionario o empleado público en ejercicio de su cargo o por razón de él;

3. Cuando en los delitos culposos el imputado haya sufrido a consecuencia del hecho, daño físico o moral grave que torne desproporcionada la aplicación de una pena;

4. Cuando la pena o medida de seguridad que pueda imponerse por el hecho o la infracción, de cuya persecución se prescinde, carezca de importancia en consideración a la pena o medida de seguridad ya impuesta, o a la que se debe esperar por los restantes hechos o infracciones, o a la que se le impuso o se le impondría en un procedimiento tramitado en el extranjero.

Como quedara establecido, dicho principio de oportunidad solo procede en los casos expresamente señalados por la ley, siendo que el presente proceso no se encuentra contenido dentro de los cuatro supuestos antes mencionados, por cuanto la investigación se inició por la presunta comisión de varios ilícitos penales, es decir, concurrencia de delitos los cuales hasta la presente fechas no han dejado de ser considerados por el Titular de la Acción Penal como se desprende de los autos.

Por tales razones, considera quien aquí decide, en primer lugar, que no nos encontramos ante la fijación de un plazo prudencial según lo previsto en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, y mal puede haber operado la prórroga a la que hace referencia el artículo 314 ejusdem como lo señala el oponente. Y así se decide.-

En segundo término, el Ministerio Público no ha requerido de este Tribunal la autorización para prescindir, total o parcialmente del ejercicio de la acción penal o limitarla a alguna de las personas investigadas que intervinieron en el hecho, por tanto no nos encontramos ante la violación del Principio de Oportunidad. Y así se decide.-

En tercer término, aún cuando han transcurrido más de dos años en el presente proceso desde que se dio inicio a la investigación, esta Juzgadora no puede sustituirse en la actividad propia de las partes, siendo que los imputados de autos, cuentan con los mecanismos procesales que le otorga la ley para requerir la conclusión de la investigación seguida en su contra, así como, el decaimiento de las medidas de coerción personal que les hayan sido impuestas. Y así se decide.-

Por último, por no haberse verificado la caducidad de la acción interpuesta, y por tanto, se declara sin lugar el Sobreseimiento de la causa como efecto de la Caducidad, siendo motivos suficientes para declara sin lugar la excepción opuesta por el ciudadano A.M.L., representado por su Abogado de Confianza J.G.. Y así se decide.-

DISPOSITIVA

En consecuencia, este Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial penal del Estado Falcón, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley: DECRETA: PRIMERO: SIN LUGAR la excepción opuesta por el ciudadano A.M.L., representado por su Abogado de Confianza J.G. por no haberse verificado la caducidad de la acción en el presente caso, por tal motivo se declara sin lugar el Sobreseimiento de la causa como efecto de la Caducidad. SEGUNDO: Se declara con lugar la solicitud interpuesta por el ciudadano L.B. de que se deje sin efecto la ORDEN DE APREHENSIÓN librada en su contra y contra el resto de los imputados en fecha 11 de abril de 2006. TERCERO: Remítanse las presentes actuaciones en su oportunidad legal. Líbrese oficio al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Y así se decide.-

Publíquese, regístrese, diarícese. Notifíquese de conformidad con el artículo 184 del Código Orgánico Procesal Penal…

II

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

 Señaló el actor que la recurrida fue dictada el 15 de agosto de 2008, con ocasión a la interposición de las cuestiones previas establecidas el en numeral 4°, literal H, del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 21 eiusdem,, alegando la caducidad de la acción, por tener ya mas de dos años en fase preparatoria estando por mas de dos años sus defendidos sometidos al proceso, siendo tal excepción opuesta en la fase preparatoria y no en la audiencia preliminar.

 Afirmó el quejoso que la recurrida causa un gravamen irreparable, viola el debido proceso, el derecho a la defensa y demás derechos a su defendido.

 Estimó que la recurrida incurre en errores graves de derecho que comprometen el orden público sustancial, ya que el A quo incumplió con su función Heurística, con lo cual desatendió el principio y finalidad del proceso, como lo es la verdad que indica el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

 Alegó que en la recurrida el A quo desatendió sus funciones de Control Judicial, al no dar cumplimiento a los principios y garantías establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, no dando cumplimiento al control de la constitucionalidad del procesal. Lo que ha comprometido el derecho a al defensa y el debido proceso de sus defendidos; asimismo señaló que la recurrida desatendió y desaplicó tratados y convenios internacionales suscritos por la República.

 Refirió que la recurrida desatendió y desaplicó los artículos 7, 137 y 12 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con lo cual la recurrida es nula de pleno derecho, con fundamento en el artículo 25 constitucional.

 Que la Resolución de kla cual recurre, desentendió y desaplicó, lo expresado en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al desaplicar Tratados y convenios Internacionales suscritos por la república, que son de aplicación inmediata y supra constitucional, y a su vez desaplicó el Código de Conducta para los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en fecha 17-12-1979, con la resolución número: 34/169 al desatender el artículo 01.

 Alegó que la recurrida incurre en un falso supuesto que produce un gravamen irreparable a sus defendidos por violar el derecho a la defensa y el debido proceso al no haber cumplido el A quo con sus funciones Heurísticas en la valoración de las pruebas que cursan en autos, y que se promovieron en la interposición de las cuestiones previas, tal como consta en autos, siendo que el A quo aplicó lo expresado en el artículo 31 del Código Orgánico Procesal Pena, como si se estuviera en la fase de juicio, demostrado como está y consta en autos la caducidad de la acción penal en este proceso en la fase preparatoria.

 Como prueba para la sustentación del recurso promueve el folio (01) de la última actuación en el expediente, en especial el escrito de interposición de excepciones que cursa en autos, interpuesto en la fase preparatoria.

 Finaliza demandando de esta Corte de Apelaciones se admita y sustancie el presente recurso de apelación. Dándolo con lugar en la definitiva.

ANTECEDENTES

Del análisis efectuado a las actas procesales que conforman el asunto principal signado con el Nº IP01-P-20006-000491,y recibido según oficio 1CO-1871-2008 de fecha 23 de octubre de 2003, procedente del Tribunal Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, se pudo observar los siguientes actos procesales:

Que en fecha 15 de noviembre de 2005, se inicia investigación según orden de inicio Nº A/P11F1-0641-05 emitida por la Fiscalía Primera del Ministerio Público, por la presunta comisión de uno de los delitos Contra Las Personas donde aparece como victima: M.A.M., y como imputado: Persona por identificar, todo conforme a lo preceptuado en el artículo 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal. Folio (1).

En fecha 17 de noviembre de 2005, la Fiscalía Primera del Ministerio Público ordena practicar diligencias de investigación.

En fecha 07 de diciembre de 2005, el Fiscal del Ministerio Público solicita al Juez de Control se fije día y hora para la celebración de audiencia a fin de llevar a cabo un Reconocimi8ento de objetos.

En fecha 20 de enero de 2006, la Fiscalía Primera del Ministerio Público solicita ante el tribunal de Control orden de allanamiento en la vivienda ubicada en la Calle el sol Entre Comercio y Ampies, edificio Giraba PB en base a lo establecido en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 24 de enero de 2006, el Tribunal Segundo de Control emite la Orden de Allanamiento solicitada, la cual se lleva a cabo en fecha 30/01/2005.

En fecha 08 de abril de 2006, la Fiscalía Primera del Ministerio Público, conforme a lo preceptuado en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, presenta escrito de Orden de Aprehensión en contra de los ciudadanos: LENIM BOLIVAR, N.G., A.L., Y L.Z., por la presunta comisión de los delitos de: Homicidio Calificado Frustrado en grado de Cooperador Inmediato, Privación Ilegítima de Libertad, Lesiones Graves y Robo Agravado en grado de Cooperador Inmediato, tipificados en los artículos 405,406 numeral 1, en concordancia con el artículo 80 y 82, artículos 415,174 y 458 todos del Código Penal.

En fecha 11 de abril de 2006, el Tribunal Primero de Control, conforme a lo preceptuado en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, decreta Orden de Aprehensión en contra de los ciudadanos: LENIM BOLIVAR, N.G., A.L., Y L.Z., por la presunta comisión de los delitos de: Homicidio Calificado Frustrado en grado de Cooperador Inmediato, Privación Ilegítima de Libertad, Lesiones Graves y Robo Agravado en grado de Cooperador Inmediato, en los artículos 405,406 numeral 1, en concordancia con el artículo 80 y 82, artículos 415,174 y 458 todos del Código Penal.

En fecha 20 de abril de 2006, el Tribunal Primero de Control, conforme a lo preceptuado en los artículos 250, 251 y 253 del Código Orgánico Procesal Penal, decreta Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad en contra de los ciudadanos: LENIM BOLIVAR, N.G., A.L., Y L.Z., por la presunta comisión de los delitos de: Homicidio Calificado Frustrado en grado de Cooperador Inmediato, Privación Ilegítima de Libertad, Lesiones Graves y Robo Agravado en grado de Cooperador Inmediato, en los artículos 405,406 numeral 1, en concordancia con el artículo 80 y 82, artículos 415,174 y 458 todos del Código Penal.

En fecha 30 de noviembre de 2006, la Defensa Pública Primera Abg. Carmaris Romero interpone escrito ante el Tribunal Primero de Control, solicitud de de fijación de Plazo prudencial a la Fiscalía del Ministerio Público para la conclusión de la investigación, conforme a lo preceptuado en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal en la causa seguida a los ciudadanos: LENIM BOLIVAR, N.G., A.L., Y L.Z., por la presunta comisión de los delitos de: Homicidio Calificado Frustrado en grado de Cooperador Inmediato, Privación Ilegítima de Libertad, Lesiones Graves y Robo Agravado en grado de Cooperador Inmediato, en los artículos 405,406 numeral 1, en concordancia con el artículo 80 y 82, artículos 415,174 y 458 todos del Código Penal.

En fecha 20 de diciembre de 2006, el Tribunal Primero de Control, fija audiencia para resolver solicitud de Plazo Prudencial solicitado por la Defensa Pública Primera para el día 07 de febrero de 2008.

En fecha 07 de febrero de 2007, el Tribunal Primero de Control, difiere el acto de audiencia para resolver solicitud de Plazo Prudencial solicitado por la Defensa Pública Primera por incomparecencia del imputado, y fija nuevamente la audiencia para el día 23 de febrero de 2007 a las 02:30 horas de la tarde.

En fecha 03 de julio de 2007, día y hora para llevar a cabo el acto de audiencia para resolver solicitud de Plazo Prudencial solicitado por la Defensa Pública Primera, se difiere por la incomparecencia del Fiscal Primero del Ministerio Público y se fija nuevamente la audiencia para el día 16 de julio de 2007, a las 01:30 horas de la tarde.

En fecha 31 de julio de 2007, oportunidad para llevar a cabo el acto de audiencia para resolver solicitud de Plazo Prudencial solicitado por la Defensa Pública Primera, encontrándose todas las partes involucradas, se le cede la palabra al representante Fiscal, quien expuso: Conforme a lo previsto en el artículo 318 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal penal solicita el en el presente asunto y consigna ante el despacho el asunto principal, es todo. En el derecho de la palabra de la Defensora Primera manifiesta que se Adhiere a la solicitud fiscal, es todo. Oídas las exposiciones de las partes el tribunal acuerda pronunciarse por auto separado respecto a la solicitud fiscal de Sobreseimiento y así mismo recibe el asunto principal constante de una Pieza y 268 folios útiles.

En fecha 04 de julio de 2007, el Defensor Público Sexto Penal Abg. E.H., interpone escrito ante el Tribunal Primero de Control, solicitud de de fijación de Plazo prudencial a la Fiscalía del Ministerio Público para la conclusión de la investigación, conforme a lo preceptuado en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal en la causa seguida a los ciudadanos: LENIM BOLIVAR, N.G., A.L., Y L.Z., por la presunta comisión de los delitos de: Homicidio Calificado Frustrado en grado de Cooperador Inmediato, Privación Ilegítima de Libertad, Lesiones Graves y Robo Agravado en grado de Cooperador Inmediato, en los artículos 405,406 numeral 1, en concordancia con el artículo 80 y 82, artículos 415,174 y 458 todos del Código Penal.

En fecha 10 de agosto de 2006, el Tribunal Primero de Control, dicta auto y acuerda agregarlo al asunto con el cual se relaciona y en cuanto a lo solicitado en vista de que en fecha 31 de julio de 2007 se realizó audiencia en la cual el juez decidió pronunciarse por auto separado.

En fecha 01 de octubre de 2007, el Tribunal Primero de Control, dicta auto y acuerda en vista de que el ministerio Público Abg. F.P., solicitó al tribunal se decrete el sobreseimiento en la presente causa de conformidad con lo establecido en el artículo 318 ordinal 4° del código orgánico Procesal penal, de la revisión del asunto evidenció que el fiscal pata la presente fecha no ha consignado escrito en el cual fundamenta su solicitud efectuada en audiencia, lo que se hace imperioso a los efectos del pronunciamiento del tribunal sobre el petitorio efectuado, acordándose notificar al defensor Sexto y la remisión de las actuaciones a la Fiscalía del Ministerio Público.

En fecha 14 de mayo de 2007, se recibe de parte del Defensor Privado Abg. J.R.G.M., en el Tribunal Primero de Control, escrito de solicitud de fijación de audiencia para resolver excepción en fase preparatoria conforme a lo previsto en el artículo 28 en su numeral 4 literal h, i en concordancia a lo establecido en el procedimiento previsto en el artículo 29 todos de la norma adjetiva penal.

En fecha 19 de mayo de 2008, el tribunal primero de Control recibe el escrito presentado en fecha en fecha 13 de Mayo de 2008, por el Abg. J.R.G.M. y suscrito por el Ciudadano A.L., constante de cinco (05) folios, a los fines de Acudir al Tribunal de la Interposición de Obstáculo al Ejercicio de la Acción Penal, anexas siete (7) folios útiles, relacionado con el presente Asunto, y por cuanto se observa que la causa principal se encuentra en la Fiscalía Primera Del Ministerio Publico, se acuerda librar oficio solicitando la causa principal a los fines de proveer lo solicitado.

En fecha 23 de mayo de 2008, el Tribunal Primero de Control dicta auto y acuerda conforme al tramite exigido por el artículo 29 del COPP, notificar a las partes para que dentro del lapso de cinco (05) días siguientes a su notificación contesten y ofrezcan pruebas en relación a la excepción promovida de conformidad con lo previsto en el artículo 28 Ejusdem.

En fecha 01 de julio de 2008, el Tribunal Primero de Control dicta auto y acuerda agregarle a la causa principal actuaciones que formaron con motivo a interposición de excepciones en fase preparatoria suscrito por el Ciudadano A.L. asistido por el Abogado J.R.G.M., así como se recibe y se agrega escrito consignado por el ciudadano L.B.B..

En fecha 05 de agosto de 2008, se lleva acabo la audiencia para resolver interposición en la fase preparatoria y el Tribunal A quo, resuelve en la definitiva y declara Sin Lugar la excepción interpuesta por el abogado J.R.G.M., en su carácter de defensor de los ciudadanos LENIM BOLIVAR, N.G., A.L. y L.Z., en relación a la caducidad de la acción, y en consecuencia se considera improcedente el Sobreseimiento de la Causa. Se acuerda lo solicitado por el ciudadano L.B., en relación a dejar sin efecto la orden de aprehensión de fecha 11 de Abril de 2006, inserta en los folios 197 al 201 de la primera pieza. Se ordena remitir oficio al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Se acuerda remitir la causa en su oportunidad legal a la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público del estado Falcón. La presente decisión se publicará por auto separado con los mismos fundamentos expuestos en sala. Siendo las 1:00 de la tarde, concluye el acto. Es todo.

En fecha 14 de agosto de 2008, se publica la Resolución motivada que decidió declarar Sin Lugar la excepción interpuesta por el abogado J.R.G.M., en su carácter de defensor de los ciudadanos LENIM BOLIVAR, N.G., A.L. y L.Z., en relación a la caducidad de la acción. Decisión que fuera recurrida a través del Recurso de apelación de auto por parte de la Defensa Privada y objeto de estudio por esta Alzada en el presenta asunto.

Pudo observar también esta Alzada, de las actuaciones auto de fecha 14-10-2008, emitido por el Tribunal Primero de Control, en la cual la Jueza A quo, revisa de oficio el asunto y observó que en fecha 05 de agosto de 2008 se celebró audiencia oral a fin que resolver este Tribunal sobre la interposición de excepción en fase preparatoria efectuada por el ciudadano A.L. asistido por su Abogado Defensor ciudadano J.R. GALUE MARTINEZ. La presente causa se había solicitado a la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público por cuanto la misma había sido remitida a dicho Despacho Fiscal a los fines de que el ciudadano Fiscal como titular de la acción penal, fundamentara la solicitud de solicitud de Sobreseimiento de la causa requerida a este Tribunal en fecha 31 de julio de 2008 en la oportunidad procesal para la fijación de un plazo prudencial interpuesto por la Defensa.

Una vez hecho el anterior análisis, el tribunal A quo, emite un nuevo pronunciamiento y decide Declarar SIN LUGAR la solicitud de Sobreseimiento de la causa, seguida a L.B., N.G., A.L. y L.Z., por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, LESIONES PERSONALES Y PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LA LIBERTAD, en perjuicio del ciudadano M.A.M., por falta de fundamentación jurídica en la solicitud y se ordena remitir las presentes actuaciones a la Fiscalía Superior del Ministerio Público de conformidad con lo previsto en el único aparte del artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De los términos en que fue planteado el recurso de apelación se extrae que la defensa cuestiona, por una parte, la actuación desplegada por la Jueza a Quo y por la Fiscalía del Ministerio Público en el proceso, durante la que se le sigue a sus defendidos, los ciudadanos: L.B., N.G. y A.L., porque les viola el debido proceso, el derecho a la defensa y sus derechos humanos, al tener los mismos más de dos (02) Años en fase preparatoria investigativa sometidos al proceso, y, por la otra, contra la resolución de fecha 14-08-08 incurre en errores graves de derecho, por no atender a la finalidad del proceso, como lo es la verdad, a que indica el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, al no realizar la función Heurística del Derecho. Así como denuncia que la Jueza A quo, no ejerció las funciones de Control Judicial, al no dar vigencia a principios y garantías procesales en el Código Orgánico Procesal Penal y tampoco el control de la Constitucionalidad, motivo por el cual se procederá a resolver sobre la base de las consideraciones siguientes:

Del análisis realizado por esta Alzada a la Prueba que promueve el accionante para fundamentar su recurso, se pudo observar; que ciertamente, consta en las actuaciones anexas al asunto principal IP01-P-2006-000491, a los folios (334 al 338), solicitud interpuesta en fecha 14 de mayo de 2008, por el ciudadano: A.L., asistido por el Abg. J.G.M., en la cual con fundamento en lo previsto en el artículo 29 y 28 numeral 4 literal (h) presenta excepción en la fase preparatoria solicitando la caducidad de la acción penal por tener sus defendidos más de dos años en investigación desde su individualización en el proceso que se le sigue. Alegando para ello el contenido de las disposiciones 313 y 314 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto pasados seis meses desde el inicio de la investigación, no se requirió del juez de Control de un plazo Prudencial para la conclusión de la investigación, pues se vencieron los plazos establecidos en el artículo 314 eiusdem, y solicita al Tribunal que ordene el archivo de las actuaciones, porque debió cesar la condición de imputado por incumplimiento de los lapsos procesales para el ejercicio de la acción penal.

Sobre la base de esa solicitud, verificó esta Alzada que el Tribunal Primero de Control de este mismo Circuito, procedió conforme al trámite de las excepciones en fase preparatoria, según lo preceptuado en el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, fijó la audiencia dentro de los cinco días siguientes a la notificación de las partes, y en audiencia resolvió sobre la solicitud interpuesta, de la forma siguiente:

DISPOSITIVA

En consecuencia, este Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial penal del Estado Falcón, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley: DECRETA: PRIMERO: SIN LUGAR la excepción opuesta por el ciudadano A.M.L., representado por su Abogado de Confianza J.G. por no haberse verificado la caducidad de la acción en el presente caso, por tal motivo se declara sin lugar el Sobreseimiento de la causa como efecto de la Caducidad. SEGUNDO: Se declara con lugar la solicitud interpuesta por el ciudadano L.B. de que se deje sin efecto la ORDEN DE APREHENSIÓN librada en su contra y contra el resto de los imputados en fecha 11 de abril de 2006. TERCERO: Remítanse las presentes actuaciones en su oportunidad legal. Líbrese oficio al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Y así se decide.-

Publíquese, regístrese, diarícese. Notifíquese de conformidad con el artículo 184 del Código Orgánico Procesal Penal…

Del auto recurrido se extrae que el tribunal A quo, declaró Sin Lugar la excepción opuesta conforme a lo preceptuado en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, y de la motiva se desprende que la A quo, basó su argumentación en el hecho, de que el Ministerio Público en la presente causa no procuró dar término a la fase preparatoria con la diligencia que el caso requería, pues ha transcurrido los seis meses como lo indica el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal y no requirió del Juez de Control un plazo prudencial para la conclusión de la investigación. Así como señaló, que la normativa legal en referencia prevé expresamente que es el imputado quien requerirá al Juez de Control, pasados seis meses desde su individualización, la fijación de un plazo prudencial a los fines de que el Ministerio Público concluya con la investigación, en tal sentido, mal puede el Ministerio Público solicitar al Jueza de Control le fije un plazo para que concluya con dicha investigación, tal como lo expresa la normativa legal señala ut supra, cuando dicho funcionario es el titular de la acción penal encargado precisamente de la fase preparatoria y quien está obligado a ejercerla, salvo las excepciones legales. (Resaltado de la Sala).

Asentó también, que:

… durante la audiencia oral el oponente señaló que esta Juzgadora confundía la normativa legal referida a los artículos 313, 314 y 31 todos del Código Orgánico Procesal Penal, pero precisamente se dictaminó, que en el presente caso no ha operado la CADUCIDAD DE LA ACCIÓN por cuanto, en primer lugar, no se le ha establecido lapso alguno al Ministerio Público a los fines de que concluya con la investigación, en la audiencia fijada para establecer el plazo prudencial no se fijó plazo alguno, por el contrario el Ministerio Público solicitó de manera oral un sobreseimiento de la causa sin fundamentación alguna y hasta la presente fecha no ha habido pronunciamiento alguno por parte del Titular de la acción penal al respecto. (Resaltado de la Sala).

Ahora bien, básicamente la solicitud de excepción en fase preparatoria presentada, se encuentra prevista en el dispositivo del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal en su numeral 4 literal “h”, que dispone lo siguiente:

Durante la fase preparatoria, ante el Juez de control, y en las demás fases del proceso, ante el tribunal competente, en las oportunidades previstas, las partes podrán oponerse a la persecución penal, mediante las siguientes excepciones de previo y especial pronunciamiento:

1. La existencia de la cuestión prejudicial prevista en el artículo 35;

2. La falta de jurisdicción;

3. La incompetencia del tribunal;

4. Acción promovida ilegalmente, que sólo podrá ser declarada por las siguientes causas:

a) La cosa juzgada;

b) Nueva persecución contra el imputado, salvo los casos dispuestos en los numerales 1 y 2 del artículo 20;

c) Cuando la denuncia, la querella de la víctima, la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o su acusación privada, se basen en hechos que no revisten carácter penal;

d) Prohibición legal de intentar la acción propuesta;

e) Incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción;

f) Falta de legitimación o capacidad de la víctima para intentar la acción;

g) Falta de capacidad del imputado;

h) La caducidad de la acción penal;..

Según la Doctrina Penal, en los Comentarios al Código Orgánico Procesal penal según el autor E.L.P.S.; se concibe la como la omisión de las partes acusadoras de presentar acusación formal dentro de los plazos que le confiere el legislador, o el juez en su caso. Para que opere la caducidad es necesario que la acción penal se esté ejerciendo efectivamente contra un imputado concreto a través de la incoación de un proceso y el inicio de la correspondiente averiguación penal. Por esta razón la caducidad excluye la prescripción, pues si la estada a derecho del imputado es condito sine qua non de la caducidad, entonces lo que cuenta es la caducidad y no la prescripción. La caducidad es de orden público, declarable a instancia de parte o aun de oficio, y se establece en beneficio del imputado ya individualizado, para evitar que la fase preparatoria se eternice en su contra. El legislador dice aquí que el efecto de la declaración con lugar de esta excepción de caducidad es el sobreseimiento (art. 33 numeral 4); sin embargo, en uno de los casos mas claros de caducidad, es decir, el regulado en los artículos 314 y 315 de este código, el legislador no ofrece una solución muy diferente, como lo es el archivo judicial de las actuaciones, lo que deja abierta la causa contra el imputado. El error está en confundir la prescripción con caducidad. Otros casos de caducidad en el COPP se manifiesta para subsanar requisitos de forma y éstas no lo hacen. (El resaltado es nuestro).

Haciendo uso de la interpretación gramatical y lógica del Derecho en el anterior sustrato de la doctrina, pudo observar esta alzada, ceñida al estricto principio de legalidad, que la excepción opuesta por el recurrente en el presente proceso ante el Tribunal A quo, se fundamentó sustancialmente en la causal de caducidad de la acción penal de orden público, como una consecuencia a la inactividad procesal por parte de la Vindicta Pública, no obstante corroboró esta Alzada de las actuaciones procesales, que desde la fecha 15-11-2006 que se dio inicio a la investigación e individualización de los procesados de autos, han transcurrido aproximadamente Dos (02) años once (11) meses y cinco (5) días de tiempo en la investigación en este proceso, tiempo suficiente para que culminara la investigación, pero no se fijó judicialmente un lapso al Ministerio Público para que la concluyera, lo que hubiese permitido que operara de pleno derecho la caducidad de la acción, permitiéndose inclusive su declaratoria con lugar aún de oficio por parte del órgano jurisdiccional en conocimiento del asunto de haberse expirado tal lapso sin la presentación del acto conclusivo correspondiente.

Más sin embargo, del análisis realizado a la motiva de la decisión recurrida pudo esta Alzada, determinar que el Tribunal Primero de Control, dictaminó que en el presente caso no ha operado la CADUCIDAD DE LA ACCIÓN por cuanto en primer lugar no se le ha establecido lapso alguno al Ministerio Público a los fines de que concluya con la investigación, esto es, que en la audiencia fijada para establecer el plazo prudencial no se fijó plazo alguno, por el contrario el Ministerio Público solicitó de manera oral un sobreseimiento de la causa sin fundamentación alguna y hasta la presente fecha no ha habido pronunciamiento alguno por parte del Titular de la acción penal al respecto..Omissis…

Entonces valdría la pena preguntarse? Si el Ministerio Público en la presente causa no procuró dar término a la fase preparatoria con la diligencia que el caso requería, y ha transcurrido mas de los seis (06) meses como lo indica el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal y no se le otorgó por parte del juez de Control un plazo prudencial para la conclusión de la investigación, que en esa audiencia de plazo prudencial fijada por solicitud de la Defensa Pública Primera, manifestó en esa oportunidad el Ministerio Público oralmente que, haría un acto conclusivo de Sobreseimiento, pero efectivamente la audiencia de plazo prudencial no cumplió con su finalidad, porque el Tribunal no concedió el plazo, el mismo Tribunal A quo, lo observó y así lo dejó asentado en la decisión recurrida, que evidentemente no se había fijado el plazo prudencial para que la oficina Fiscal concluyera con las investigaciones, y que el susodicho sobreseimiento no había sido formalmente fundamentado ni solicitado como acto conclusivo, , en el asunto que se le sigue a los encausados y alegada por la defensa en escrito recursivo, mas que declarar sin lugar la excepción opuesta de de caducidad de la acción, debió ejercer el Rol que desempeña el Juez de Control como Controlador de las Garantías Constitucionales, antes de comprometerse con cualquier valoración del fondo sobre la solicitud, debió reordenar la forma sustancial del proceso trasgredida, en perfecta armonía con la necesidad de los derechos e intereses legítimos de todas las partes involucradas, que tienen un interés legítimo en las resultas de ese proceso, en especial atención a los alegatos y sugerencias formuladas por la defensa.

En efecto, se observa que la Jueza A quo, en la motiva de la decisión recurrida, se pronunció de la siguiente manera:

“…Por tales razones, considera quien aquí decide, en primer lugar, que no nos encontramos ante la fijación de un plazo prudencial según lo previsto en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, y mal puede haber operado la prórroga a la que hace referencia el artículo 314 ejusdem como lo señala el oponente. Y así se decide.-

En segundo término, el Ministerio Público no ha requerido de este Tribunal la autorización para prescindir, total o parcialmente del ejercicio de la acción penal o limitarla a alguna de las personas investigadas que intervinieron en el hecho, por tanto no nos encontramos ante la violación del Principio de Oportunidad. Y así se decide.-

En tercer término, aún cuando han transcurrido más de dos años en el presente proceso desde que se dio inicio a la investigación, esta Juzgadora no puede sustituirse en la actividad propia de las partes, siendo que los imputados de autos, cuentan con los mecanismos procesales que le otorga la ley para requerir la conclusión de la investigación seguida en su contra, así como, el decaimiento de las medidas de coerción personal que les hayan sido impuestas. Y así se decide.-

Por último, por no haberse verificado la caducidad de la acción interpuesta, y por tanto, se declara sin lugar el Sobreseimiento de la causa como efecto de la Caducidad, siendo motivos suficientes para declara sin lugar la excepción opuesta por el ciudadano A.M.L., representado por su Abogado de Confianza J.G.. Y así se decide.-

Ahora bien, es del conocimiento de los operadores de justicia, que la Jurisprudencia tanto de la Sala Constitucional y así como en otras ocasiones la Sala de Casación Penal, si bien no conmina al Juez de Control para que sustituya la función del Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso penal, que en esta fase el tribunal no puede actuar jamás de oficio, pero el principio acusatorio aunque supone antológicamente una desconcentración orgánica de funciones en el proceso penal, no niega la posibilidad de que las partes se desenvuelvan correlativamente, el propio sistema otorga a las partes mecanismos de control que, en modo alguno, controvierten los dogmas del principio acusatorio y reivindican la idea de desconcentración de funciones, no deduce la actuación arbitraria y absolutamente discrecional en el proceso.

Si asumimos lo anterior y su aplicación al caso en análisis, debemos citar y reconocer entonces que: “El Fiscal del Ministerio Público no es el dueño arbitrario y discrecional del ejercicio de la acción penal”. Y por supuesto que el artículo 11 del Código Orgánico Procesal penal, estatuye el principio de oficialidad de la acción, pero ello no significa que el CONTROL JUDICIAL, como principio también orientador de la fase de investigación, deba coexistir ajeno o desentendido de las convicciones del Ministerio Público. No negamos que el fiscal es el único órgano legitimado para intentar la acción en los delitos de acción pública, pero ese poder no es enteramente discrecional y más bien debe someterse a una supervisión que certifique el cumplimiento de los cánones que impone su papel protagónico en el proceso penal. (El resaltado es nuestro).

En tal sentido, ha observado esta Sala, del análisis exhaustivo a las actuaciones contenidas en el asunto principal, que no se trata de sustituirse las funciones de las partes, como lo afirma la Jueza A quo, por cuanto hubo una omisión de pronunciamiento en la ocasión de la celebración de la audiencia para fijar un lapso prudencial solicitado previamente por la Defensa Pública Primera, para que el Fiscal del Ministerio Público concluyera las investigaciones, que no se decidió por parte del Juez que regentaba el Tribunal Primero de Control para la época ni fue subsanado tampoco por la Jueza que preside actualmente el citado Tribunal; por ello reitera esta Alzada que le asiste la razón a la Defensa recurrente, en que la Jueza no ejerció las funciones de , al dar plena vigencia al principio de Progresividad de las normas y la garantía de seguridad jurídica que tienen todo investigado, de tener una certeza cierta y célere sobre el resultado su situación procesal, con un pronóstico razonable de la obtención de la verdad, en contravención a los principios Constitucionales que consagran límites a la duración de la investigación, impidiendo así que ésta se eternice en perjuicio del investigado, todo ello es violatorio del debido proceso, el derecho a la defensa y por ende la Tutela Judicial Efectiva.

Ciertamente corroboró esta alzada que la Juzgadora no ejerció el ni Constitucional atendiendo a la finalidad del proceso, que no es mas que la búsqueda de la verdad procesal, según lo establecido en el artículo 13 de la norma adjetiva penal, al haber observado y pasado por alto la audiencia de plazo prudencial que en fecha 30 de noviembre de 2006, fue solicitada por la Defensa Pública Primera Abg. Carmaris Romero ante el Tribunal Primero de Control, para la conclusión de la investigación, conforme a lo preceptuado en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitada también en fecha 04 de julio de 2007, por el Defensor Público Sexto Penal Abg. E.H. y en fecha 31 de julio de 2007, oportunidad para llevar a cabo el acto de audiencia para resolver solicitud de Plazo Prudencial solicitado por la Defensa Pública Primera, encontrándose todas las partes involucradas, se le cede la palabra al representante Fiscal, quien expuso: Conforme a lo previsto en el artículo 318 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal solicita el en el presente asunto y consigna ante el despacho el asunto principal, como se puede observar efectivamente fue celebrada en esta causa la audiencia de plazo, pero no decidida al fondo sobre la solicitud conforme a lo que preceptúa la norma procesal del artículo 313 Ejusdem, sobre su finalidad, porque de no reordenar el proceso, entonces entraría en juego el análisis de la procedencia de la excepción de la , aun de oficio, por tratarse del , que afectaría directamente el derecho a la tutela judicial efectiva, ya que este derecho constitucional comporta y garantiza igualmente el derecho de obtener de los tribunales correspondientes, una decisión o sentencia dentro de un lapso prudencial y cubre además, una serie de aspectos relacionados, como es la garantía de acceso a los órganos para así hacer valer toda persona sus derechos e intereses. Es por ello que el juez debe garantizar la igualdad entre las partes, la victima y el procesado, a los fines de tener una convivencia armónica y segura. Porque las investigaciones eternas, causan inseguridad jurídica al imputado y lesionan el normal desenvolvimiento de la personalidad en su vida diaria, y la integridad personal.

En atención al párrafo anterior esta Alzada debe señalar que la doctrina penal vigente, según las más recientes Jornadas de Derecho Procesal Penal, en estudio de la investigación y la acción penal en el tiempo, opina:

“…Es una exigencia fundamental para la obtención de la verdad como etapa procesal y la aplicación de la ley en la búsqueda de la justicia, revelan que ella como realidad jurídica debe limitarse a sí misma, no tan solo en cuanto su objeto sino también en cuanto al tiempo que debe durar.

Un conocido autor, el profesor J.B. J Maier, ha dicho que el derecho del imputado a ser juzgado en un plazo razonable “está destinado a influir, alguna vez, la institución de la prescripción penal, lo que da cuenta de la necesidad de que los procesos deban durar un tiempo breve y que, en ningún modo, esa razonabilidad se acerque al tiempo que la ley asigna para la extinción de la acción penal del respectivo hecho punible.

Eso significa que la duración del proceso, en general, y la etapa de la investigación van aparejadas y su examen ha de producir una síntesis que postula respuestas fundamentadas en cuanto a la solución que debe darse ante una exagerada duración de una investigación o de un proceso, en función de sus efectos sobre la acción penal. (El Resaltado es de la Sala).

Así mismo nuestra normativa legal establecida en la más alta norma Jurídica existente como lo es la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en su artículo 2°:

Art. 2. “El Estado Venezolano es social, de derecho y de justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico entre otros, la justicia y la vigencia indeclinable de los derechos humanos; por su parte el articulo 26 del Texto fundamental establece el derecho a la tutela judicial efectiva, derecho que comprende el acceso a los Tribunales, el acceso al proceso, el obtener una decisión resulta el fondo de la controversia sometida al conocimiento del órgano judicial y que la misma sea ejecutable”. (El subrayado es del Tribunal).

La misma norma impone al Estado, de manera correspectiva, la obligación de administrar una justicia imparcial, eficaz, eficiente, expedita, con celeridad, sin dilataciones indebidas ni formalidades innecesarias. En concordancia con el derecho constitucional, previsto en el articulo 257 el cual señala el proceso como instrumento para la justicia, de lo que se desprende que el proceso debe desenvolverse siguiendo las formalidades esenciales que garanticen la vigencia de los derechos y garantías constitucionales y dentro de los términos y plazos establecidos en las leyes para ello.

La honorable Sala Político Administrativa ha fijado posición Jurisprudencial sobre el alcance del derecho a la tutela Judicial efectiva, y al respecto, en sentencia de fecha 20 de Noviembre de 2.002, afirmó entre otras cosas que: Tutela Judicial Efectiva (Art.26)………..tiene como finalidad…Obtener un fallo definitivo en un tiempo prudencial……

En el caso concreto, esta Alzada considera imperiosamente necesario, señalar que la misma Constitución le atribuye en este Sistema Acusatorio a los Jueces de Control de actuar como Jueces Constitucionalistas, velando siempre por el cumplimiento de las Garantías Constitucionales y Procesales de todas las partes en el proceso, una por un lado, y otra la garantía de recibir una respuesta del órgano jurisdiccional que también es un derecho de las victimas.

Como Corolario de lo anterior también el Código Orgánico Procesal, prevé en sus disposiciones lo siguiente:

Artículo 313.Duración. El Ministerio Público procurará dar término a la fase preparatoria con la diligencia que el caso requiera.

Pasados seis meses desde la individualización del imputado, éste podrá requerir al juez de Control la fijación de un plazo prudencial, no menor de treinta días ni mayor de ciento veinte días para la conclusión de la investigación.

Para la fijación del plazo… omissis…

Artículo 314. Prórroga. Vencido el plazo fijado, de conformidad con el artículo anterior, el Ministerio Público podrá solicitar una prorroga. Vencida ésta, dentro de los treinta días siguientes, deberá presentar la acusación o solicitar el sobreseimiento. ..Omissis…

Salta a la vista que la normativa copiada trata la materia de la duración de la investigación en función de modificar el anterior régimen, introduciendo alteraciones en perjuicio del imputado. Como puede leerse después de Seis (6) meses de individualizado el imputado, este podía acudir ante el Juez de Control para que le fijara al Ministerio Público un plazo prudencial a los fines de la conclusión de la investigación. Vencido el plazo, el fiscal debía, dentro de los treinta días siguientes presentar acusación o solicitar el sobreseimiento.

Al respecto dispone el artículo 19 de la Constitución, que:

…El Estado garantiza a toda persona, conforme al principio de progresividad de las normas y sin discriminación de goce alguno, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos.

Su respeto y garantía e obligatorio para los órganos del Poder Público de conformidad con la Constitución, los tratados de derechos humanos suscritos y ratificados por la República y las leyes que los desarrollen.

Este es un principio de gran importancia, lo podríamos llamar Súper Principio, por cuanto el significado y alcance de este principio de a los fines de poner de manifiesto la inconstitucionalidad de la reforma en cuanto a la y de otros aspectos con ella relacionados.

Así tenemos también, que el autor C.A.C., al referirse al Principio de Progresividad afirma:

Este principio se traduce en la prohibición general a los estados de desmejorar los logros que en materia de derecho humanos, han sido producto de la evolución progresiva de los mimos. El estado tiene la obligación de aplicar las normas más favorables a los derechos humanos y de no retroceder desconociendo los progresos consagrados en las normas nacionales e internacionales.

De la anterior noción se desprende que la condición o situación procesal de un sujeto, no puede sufrir modificaciones que comporten un perjuicio, una lesión o su agravamiento dentro de cualquier especie de proceso o supuesto jurídico con relación a los niveles que haya alcanzado precedentemente por obra de la Ley. Tal como lo es el caso de la duración de la investigación.

Vistas así las cosas, el fácil comprender que en la práctica una investigación puede llegar a durar Dos (02) Años o tal vez más, lo que da cuenta de una grave violación del principio de progresividad constitucional. No puede la ley fijar un término mayor de duración de la investigación a la que establecía el COPP de 1998, ni tanto menos, consagrar una prórroga de ella.

De la decisión recurrida se logra extraer que el Tribunal Primero de Control, luego de narrar e indicar lo ocurrido en el desarrollo de la audiencia oral para resolver la Excepción presentada, respecto a la intervención oral de las partes, decidió decretar Sin Lugar la misma, sin observar las notables violaciones a las formas del proceso trasgredido en el acontecer de los actos procesales, que permitan inferir por qué acogió dicho criterio, esto es, que la Corte de Apelaciones y las partes, como destinatarias directas del fallo cuestionado, se encuentran imposibilitadas de indagar y verificar el por qué de tal declaratoria judicial, ya que no sólo se muestra ayuna de motivación la decisión, es que simplemente hubo un acto arbitrario por parte del Tribunal de Control, cuando dictó tal pronunciamiento incongruente, cuando no se puede determinar, no analizó los motivos por los cuales había transcurrido tanto tiempo en la investigación de los imputados de autos, sin ejercer el Control Judicial en la búsqueda de la verdad y la justicia, sin haberse resuelto hasta el presente sobre la solicitud de Plazo Prudencial presentada por la defensa en su oportunidad legal, por lo que a criterio de esta Alzada; no se restablecieron las diversas violaciones al debido proceso, derecho a la defensa y tutela efectiva que se generó en este controversial proceso, dejando en todo caso en estado de indefensión a la defensa y los investigados, contraviniendo el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, que ordena que las decisiones judiciales deberán dictarse mediante autos o sentencias fundadas, so pena de nulidad.

Sobre el deber de los Jueces de motivar las decisiones, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dispuesto que, dentro de las garantías procesales, “se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual, tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho que ponga fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes. De manera que una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución”. (Sentencia Nº 1963 del 16 de octubre de 2001, caso: L.E.B.O.)

En cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva, es importante traer la siguiente opinión doctrinaria: “(...) no garantiza sólo el libre acceso a los Juzgados y Tribunales, sino también que éstos resuelvan sobre el fondo de las pretensiones que ante ellos se formulan. En términos gráficos escribe Díez-Picazo Jiménez que el derecho a la tutela judicial efectiva no es sólo el derecho a traspasar el umbral de la puerta de un tribunal, sino el derecho a que, una vez dentro, éste cumpla la función para la que está instituido” [Cfr. F.G.F., Comentarios a la Constitución, 3ª edición, Madrid, Civitas, Edit., 2001, pág. 538].

Por ello, la motivación de una decisión no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad del juzgador. La obligación de > el fallo impone que la misma esté precedida de la argumentación que la fundamente, atendiendo congruentemente a las pretensiones, pues lo contrario implicaría que las partes no podrían obtener el razonamiento de hecho o de derecho en que se basa el dispositivo, se impediría conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión y con ello, se conculcaría el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso.

Corolario a lo anterior, destaca que el tratadista A.S.S., ha señalado que el debido proceso, es entendido en sentido material como el adelantamiento de las etapas del proceso y el cumplimiento de las distintas actuaciones judiciales, con sujeción a las garantías constitucionales y legales, como límite a la función punitiva del Estado; ya no se refiere al trámite formal, sino a la manera como se ha de sustanciar cada acto. No se mira el acto procesal en sí, como un objeto, sino su contenido referido a los derechos fundamentales “El Debido P.P.. Universidad Externado de Colombia. 1ª Edición. 1998. Pág. 196”.

En el mismo sentido, la misma Sala ha señalado categóricamente lo que sigue, en sentencia Nº 1893 del 12 de agosto de 2002, caso: C.M.V.S., cuando dispuso:

“…Es por ello, que surge una exigencia para que los jueces expongan o expliquen con suficiente claridad, las razones o motivos que sirven de sustento a la decisión judicial, y que no pueden ser obviadas en ningún caso, por cuanto constituyen para las partes garantía de que se ha decidido con sujeción a la verdad procesal, la cual en el proceso penal debe acercarse a la “verdad de los hechos”, como lo dispone el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Esa obligación del Juez de tomar en cuenta todo lo alegado por las partes en las audiencias y de analizar el contenido de esos alegatos de las partes, en cuanto a la tesis planteada por la Defensa en la solicitud efectuada, al no haberse cumplido con los lapsos de los artículos 313 y 314 del citado código, cuando efectúa sus alegatos oponiendo la excepción de caducidad, sin el análisis sobre el acontecer del proceso, y a quien le es imputable el hecho de no haberse dado fin a la investigación dentro del tiempo legal que exige la Constitución, conforme a las facultades que le otorga el artículo 19 del Texto Constitucional referido a la Progresividad de las normas como derecho de los imputados, para explicar, en consecuencia, las razones por las cuales admite los planteamiento de una parte y desecha los de la otra, se materializa a través de una sentencia, o bien de un auto, los cuales deben ser fundados, salvo que se trate de los autos de mero trámite como lo contempla la norma vulnerada, contenida en el artículo 173 del tantas veces referido Código y así el Estado Venezolano cumple con su labor de impartir justicia, en la resolución de conflictos jurídicos.

Destaca también la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, “… esa exigencia del Juez de motivar la sentencia, que está plasmada igualmente en los distintos sistemas procesales venezolanos, no es una garantía para una sola de las partes, sino que le corresponde a todas las partes involucradas en el proceso, correspondiéndole entonces tanto al imputado, a la víctima y al Ministerio Público…”.

Según la Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero. Expediente. N° 00-0052, dec. N° 29: Debido Proceso, Tutela Efectiva y Acceso a la Justicia, estableció:

…Se denomina debido Proceso aquel proceso que reúna las garantías indispensable para que exista un tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas…

… Si bien es cierto que el derecho de acceso a la justicia previsto en el artículo , comprende también el derecho a una tutela judicial efectiva razonada, este derecho no comprende una garantía que las sentencias sean acertadas. Esto es, que no puedan ser jurídicamente erróneas por una infracción de la ley o por errores cometidos en la apreciación o establecimiento de los hechos o de las pruebas…

(El resaltado es de la Sala) .

De la Jurisprudencia parcialmente transcrita se obtiene, que , sino que sea obtenida dentro del proceso establecido, desarrollado sin infracción de los particulares, con características de celeridad, dentro de los plazos razonables de ley, además debe ser una decisión redactada con suficiente claridad, exponiendo las razones o motivos que sirven de sustento a la decisión judicial, y que no pueden ser obviados en ningún caso, las argumentaciones de derecho que sirvieron de fundamento y que permitan al erga omnes, entender de manera fácil los motivos legales que llevan al convencimiento inequívoco de esa decisión, y pueda si constituir una garantía para las partes de que se ha decidido con sujeción a la verdad procesal, como lo exige el artículo 49 del texto constitucional.

Todo ello, además del anterior análisis realizado a las varias denuncias hechas por el accionante, constituye como bien lo establece la citada Jurisprudencia, no sólo una infracción al artículo 171 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que la observada omisión de fijar el lapso prudencial al Ministerio Público, condujo a una seria lesión del derecho fundamental a la defensa, en perjuicio de las partes involucradas en el proceso penal correspondiente, razón por la cual, por razones de orden público constitucional, debe esta Sala decretar, con base en el artículo 173 eiusdem, la NULIDAD ABSOLUTA del auto que, el 14 de agosto de 2008, dictó la Jueza Primera del Tribunal Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual declaró Sin Lugar la Excepción opuesta conforme a lo establecido en el artículo 28 numeral 4 literal “H” Ejusdem, de la antes referida causa penal, así como de todos los actos subsiguientes a éste, con la reposición de la causa al estado en que otro Juez de Control distinto, celebre, con la convocatoria de todas las partes, la audiencia Oral de Plazo Prudencial y provea en relación con el contenido de lo establecido en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, todo de conformidad a lo establecido en el artículo 434 del texto adjetivo penal.

En consecuencia de todo lo antes expuesto, lo procedente en derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación, la nulidad absoluta del fallo recurrido y se repone la causa al estado en que otro Juez distinto al que emitió fallo recurrido dicte el pronunciamiento que corresponda y para lo cual conforme al lapso estatuido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, una vez que reciba las actuaciones deberá realizar de manera INMEDIATA la audiencia Oral de Plazo Prudencial conforme al contenido de lo establecido en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal y con entera libertad de criterio provea lo procedente en el presente asunto penal, prescindiéndose del vicio aquí observado. ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado: Abogado J.R.G.M., en su condición de Defensor Privado de los ciudadanos Lemin Bolívar, N.G. y A.L., arriba identificados, en contra el auto publicado por el Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial, con sede en la ciudad de S.A. deC., estado Falcón, el día 14 de agosto de 2008, en el asunto IP01-P-2006-000491 (nomenclatura de ese despacho), resolución que declaró sin lugar la excepción opuesta por esa defensa en fase de investigación, instruido por la presunta comisión de los delitos de Robo Agravado, Lesione Personales y Privación Ilegitima de Libertad, en perjuicio de M.A.M., previsto todos en el Código Penal. SEGUNDO: En consecuencia, a tenor de lo establecido en el artículo 173 el Código Orgánico Procesal Penal se DECLARA: LA NULIDAD ABSOLUTA DEL AUTO RECURRIDO, que, el 14 de agosto de 2008 dictó la Jueza Primera del Tribunal Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual declaró Sin Lugar la Excepción opuesta conforme a lo establecido en el artículo 28 numeral 4 literal “H” del citado Código, de la antes referida causa penal, así como de todos los actos subsiguientes a éste, y la reposición de la causa al estado en que otro Juez distinto al que emitió el fallo recurrido, una vez que reciba las actuaciones deberá realizar de manera INMEDIATA la audiencia Oral de Plazo Prudencial conforme al contenido de lo establecido en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal y con entera libertad de criterio provea lo procedente en el presente asunto penal, prescindiéndose del vicio aquí observado.

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Publíquese, notifíquese, dada, firmada y sellada a los siete (7) días del mes de Noviembre de 2008, en la Corte de Apelaciones de Esta Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, con sede en S.A. deC..

ABG. G.O.R.

JUEZ PRESIDENTE (E) Y TEMPORAL

ABG. YANYS MATHEUS DE ACOSTA

JUEZ TEMPORAL Y PONENTE

ABG. ANTONIO ABD RIVAS

JUEZ SUPLENTE

Abg. MAYSBEL MARTÍNEZ

LA SECRETARIA

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

LA SECRETARIA

En esta fecha se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria

Resolución Nº: IG012008000716