Sentencia nº 390 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 19 de Agosto de 2010

Fecha de Resolución:19 de Agosto de 2010
Emisor:Sala de Casación Penal
Número de Expediente:A10-151
Ponente:Eladio Ramón Aponte Aponte
Procedimiento:Avocamiento
 
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CONTENIDO

Magistrado Ponente Doctor E.R.A.A.

I

El 18 de mayo de 2010, se presentó ante la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia una solicitud de avocamiento, interpuesta por los ciudadanos Abogados G.J.V.P. y Will A.A.M., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 34.624 y 69.830 respectivamente, en su condición de defensores privados del ciudadano J.R.G., titular de la cédula de identidad número Nº 12.092.557, en razón de la causa penal Nº VP11-P-2010-000386, que cursa ante el Juzgado Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, por la presunta comisión del delito de Hurto Agravado y Asociación para Delinquir, tipificados en los artículos 452 (numeral 1º) del Código Penal y 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, respectivamente.

El 19 de mayo de 2010, se dio cuenta en la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, y correspondió la ponencia al Magistrado Doctor E.R.A.A., quien con tal carácter, suscribe el presente fallo.

El 22 de junio de 2010, la Sala de Casación Penal admitió la solicitud de avocamiento.

Los abogados defensores en su escrito de solicitud de avocamiento, señalan lo siguiente:

… De Conformidad con lo establecido en los Artículos 5, numeral 48, y 18 de la ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, SOLICITAMOS a LA SALA DE CASACIÓN PENAL de Nuestro M.T., EL AVOCAMIENTO de la Causa o Asunto signado con el N°VP11-P-2010-000386, que cursa por ante el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULlA, EXTENSIÓN CABIMAS, DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, que se sigue en contra de NUESTRO DEFENDIDO, por la presunta comisión de los delitos de HURTO AGRAVADO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 452 ordinal 1°, del Código Penal, y 6 de la ley Contra la Delincuencia Organizada, para que esta dignaS. DE CASACIÓN PENAL, asuma directamente el conocimiento de este caso, en vista a las graves y reiteradas violaciones escandalosas del ordenamiento jurídico establecido que perjudican ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, por la inobservancia sustancial de las normas procesales, errores, retardo u omisiones injustificadas, denegación de justicia, parcialidad y, a la violación y menoscabo de proceso y al derecho a la defensa establecidos en los artículos 26 y 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

LOS HECHOS

Para un mejor análisis y comprensión de los hechos, resulta necesario poner en conocimiento de esta D.S., todos los pormenores de los mismos los cuales señalo a continuación:

En fecha veintitrés (23) de septiembre de dos mil nueve (2009), se dio inicio por ante la Fiscalía Séptima del Ministerio Público con sede en la Ciudad de Cabimas del Estado Zulia, la Investigación signada con el N°24-F7-1251-09, con motivo de denuncia interpuesta por ante al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-delegación Ciudad Ojeda de fecha 22 de Septiembre de 2009 (Expediente N° I290.334), por la presunta comisión del delito de HURTO de una Draga que se encontraba en un Muelle ubicado en la misma Ciudad Ojeda.

Con el inicio de la investigación, fueron practicadas una serie de diligencias por el Organismo Policial comisionado, diligencias estas que han sido llevadas a cabo en franca violación del ordenamiento jurídico establecido, por cuanto no se han cumplido las normas de procedimiento señaladas en el Código Orgánico Procesal Penal, y cuyo deber del Juez de Control es hacer respetar las garantías procesales y llevar el control de la investigación. Como un ejemplo de violación al procedimiento, es que en la presente investigación fue violada de manera flagrante la disposición referida a la llamada Cadena de Custodia, establecida en el artículo 202A de la Reforma del Código Orgánico Procesal Penal.

En el curso de la Investigación, fue llamado a declarar nuestro defendido J.R.G. ya identificado, en calidad de testigo, en fecha 19 de Octubre de 2009 por ante el Cuerpo Policial Comisionado, despacho que realizó una última actuación de investigación el día 20 de octubre de 2009, y en fecha 06 de Enero de 2010, dos (2) meses y diecisiete (17) días después, dirigen oficio a la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Público de Maracaibo solicitando se tramite Orden de Aprehensión en contra de nuestro defendido.

El Ministerio Público sin atender otro tipo de circunstancias, sin tomar en cuenta que mi defendido rindió declaración como testigo, que el mismo se encontraba perfectamente ubicable, que podía acudir al llamado de la Fiscalía cuando esta lo requiriera y sin agotar los mecanismos de comparecencia de la persona a imputar, optó por solicitar la orden de aprehensión judicial fechada a 05 de Enero de 2010, recibida y decidida por el Juzgado Segundo de Control Penal de la Ciudad de Maracaibo el día 14 de Enero de 2010, Juzgado este que era incompetente en razón del territorio, por cuanto el presunto hecho cometido fue en Ciudad Ojeda, Estado Zulia, cuya jurisdicción le corresponde a los Juzgados de Control de la Extensión Cabimas del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, violándose de esta manera los Principios de Presunción de Inocencia, del Debido Proceso, del Derecho a la Defensa, del Derecho a ser Oído y del Derecho de acceder a las Pruebas.

Una vez decretada la ilegal y arbitraria orden de aprehensión, en fecha dos (02) de febrero de 2010, la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, presenta, deja a disposición del Tribunal e imputa formalmente al Ciudadano J.R.G., ante el Juzgado Segundo de Control con sede en la Ciudad de Cabimas, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, por la presunta comisión de los delitos de Hurto Agravado y Asociación para delinquir, previstos y sancionados en el ordinal 1º del artículo 452 del Código Penal y el artículo 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, solicitando la privación judicial preventiva de libertad de nuestro defendido.

Ese mismo día, martes dos (02) de febrero de dos mil diez (2010), compareció el Ciudadano J.R.G., voluntariamente, para ser presentado ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, observándose en el Acta de Presentación, que la misma se encuentra fechada a 3 de Febrero de 2010 (Resolución N° 2C-127-10).

En el acto de presentación en sí, el Fiscal del Ministerio Público manifestó que de ser acordada la medida de privación de libertad sea acordado su sitio de reclusión el Destacamento N°33 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela ubicada en la Ciudad de Cabimas. Luego de la exposición fiscal, el Ciudadano Juez impuso a mi defendido del Precepto Constitucional del artículo 49, ordinal 5° de la Constitución Nacional, en concordancia con los artículos 130 y 131 del Código Orgánico Procesal. Pero llama poderosamente la atención, que en este preciso momento el Juez viola el contenido del mencionado artículo 131, ya que NO LE COMUNICO A MI DEFENDIDO DETALLADAMENTE CUAL ES EL HECHO QUE SE LE ESTABA ATRIBUYENDO. CON TODAS LAS CIRCUNSTANCIAS DE TIEMPO. LUGAR Y MODO DE COMISIÓN, INCLUYENDO AQUELLAS QUE SON DE IMPORTANCIA PARA LA CALIFICACIÓN JURÍDICA. NO LE SEÑALO LAS DISPOSICIONES LEGALES APLICABLES, NI LOS DATOS QUE ARROJA LA INVESTIGACIÓN EN SU CONTRA, TAMPOCO LO INSTRUYO DE QUE SU DECLARACIÓN ERA UN MEDIO PARA SU DEFENSA.

Evidentemente que todo esto no consta en el Acta de presentación, lo cual viola el debido proceso y el derecho a la defensa establecido en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución, ya que si mi defendido estaba siendo imputado ante el propio tribunal, el juez no lo notificó expresamente de los cargos por los cuales se le investiga (NO HUBO IMPUTACIÓN), constituyendo este motivo una falta grave cometida por el mencionado Juez, violándose además el derecho a la tutela judicial efectiva establecida en el artículo 26 ejusdem. De esta manera el Juez infringió el deber establecido en la Ley, lo señalado en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no cumplió con la Advertencia Preliminar prevista en la mencionada norma, procediendo con grave e inexcusable desconocimiento de la Ley, y de lo establecido en la Constitución. Esto constituye una grave irregularidad cometida por el Juez del mencionado tribunal ya que ha actuado de manera inconstitucional, ilegal y arbitraria, por ignorancia, por desconocimiento de la ley, todo lo cual han generado hechos graves, que involucran escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que van en perjuicio ostensible de la imagen del Poder Judicial.

Existe un detalle en el Acta de Presentación, y es que la misma luego de la exposición de la defensa para ese momento, el acto fue culminado a las 5:35 horas de la tarde del día 02 de febrero de 2010. Y al día siguiente, tres (03) de febrero de 2010, hace la continuación del acto no abriendo nuevamente un acta aparte, violando lo establecido en el artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal.

Pero ya al momento de motivar su decisión el Juez, considera que tal como lo expuso la defensa privada, que en la convicción del imputado, existe la plena disposición y razonada presunción de someterse de manera voluntaria a los actos del proceso, que con su actitud de ponerse a derecho estaba socavando la presunción razonable del peligro de fuga, siendo suficiente y comprobado que la finalidad del proceso se encuentra perfectamente garantizada con la aplicación de una medida cautelar menos gravosa que la Prisión Preventiva solicitada por el Ministerio Público, alegando entre otras cosas el estado de libertad, que no se encuentran verificados los supuestos para considerar que el imputado se sustraerá del proceso, en observancia al Principio del Estado de Libertad, que el imputado ha demostrado su voluntad de someterse a la persecución penal, y que presenta arraigo en el país, dado su condición de militar activo al servicio del Componente Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela. Por lo que resulta procedente la aplicabilidad de la medida sustitutiva de libertad contempladas en el ordinal 1 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en el Arresto Domiciliario para ser cumplido en la sede del Destacamento de Vigilancia Costera Nº 903 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela. Y Decide decretar la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, consistente en la detención domiciliaria en el Destacamento de Vigilancia Costera Nº 903 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela. Tal y como consta efectivamente en el Acta de Presentación y Resolución N° 2C-127-10. Es decir, que le fue decretada la detención domiciliaria, lo cual se equipara a una privación, a una reclusión debido a la Naturaleza del pronunciamiento. Esto constituye una arbitrariedad del mencionado juez, por cuanto si señalo en la decisión que no se encontraban verificados los supuestos para considerar que el imputado se sustraerá del proceso, en observancia al Principio del Estado de Libertad, que el imputado ha demostrado su voluntad de someterse a la persecución penal, y que presenta arraigo en el país, dado su condición de militar activo al servicio del Componente Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, porque decreta la detención domiciliaria si estaban satisfechos aquellos extremos.

Como ya se dijo, esta decisión a su vez es violatoria del derecho a la defensa, del debido proceso y de la tutela judicial efectiva, ya que el juez no analizó el contenido del dictamen de la orden de aprehensión a un Funcionario de Alto Grado, aún cuando este compareció previamente como testigo en dicha investigación en fecha diecinueve (19) de octubre de dos mil nueve (2009) por ante el Órgano Policial comisionado, y que posteriormente, este mismo despacho policial de manera intempestiva, solicita y sugiere al Ministerio Público la posibilidad de tramitar la orden de aprehensión señalando como presunto imputado a mi defendido, usurpando con dicho pedimento las funciones propias e inherentes al Ministerio Público, y conllevándolo a incurrir en error a su vez al solicitar tal medida desproporcionada, sin tomar en cuenta la formalidad obligatoria del Ministerio Público de individualizar primero los posibles autores del presunto hecho punible, por ser un proceso investigativo del tipo penal como procedimiento ordinario, iniciado por denuncia, por lo que debe prevalecer el acto de IMPUTACIÓN FORMAL ante el propio Ministerio Público, tal como lo señala el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal.

La imputación es de carácter obligatorio, lleva implícito la garantía procesal del derecho a conocer la investigación, de ser informado de los cargos, para tener la oportunidad de ejercer el derecho a la defensa tal como lo señala el artículo 49.1 de la Constitución Nacional, máxime que en el presente caso, mi defendido acudió de manera voluntaria ante el órgano policial y fue entrevistado en calidad de testigo. Y llama poderosamente la atención, que la solicitud de orden de aprehensión fue interpuesta por el Ministerio Público en la Ciudad de Maracaibo, por ante el Juzgado Segundo de Control, a sabiendas que el hecho presuntamente cometido se había realizado en otra jurisdicción, donde existen tribunales penales competentes por el territorio. Pero claro está que esta actuación obedece a la clandestinidad con que son ejecutados ciertos actos por parte de los Funcionarios Públicos, y que a pesar de conocerlos, el juez de la causa en ningún momento controló la investigación ni hizo respetar las garantías procesales.

Aquí el Ministerio Público debió agotar la instancia, es decir, citar a declarar a mi defendido como imputado por ante el despacho fiscal si esa hubiera sido la intención, acompañado de abogado defensor previamente nombrado y juramentado, a sabiendas de que mi defendido se encontraba ya plenamente identificado en actas y así mismo se encontraba perfectamente ubicado en razón de su profesión y del cargo que ostenta, tal como sucede a diario en la Fiscalía que cuando están investigando a cierta persona, esta es la práctica que realizan de conformidad con la Ley y la Justicia. Citar para imputar. Pero repito, todo lo que ocurrió escapó del control del juez y no garantizó el proceso, y que debiendo tomar los correctivos necesarios, no lo hizo.

Ya en esta Acta de Presentación de Imputado, que como se dijo anteriormente, nuestro defendido no fue efectivamente imputado por no haber sido informado de manera expresa del delito que se le estaba atribuyendo, y que constituye una falta grave cometida por el Juez, a partir de allí comienzan a ejecutarse una serie de hechos, actos u omisiones realizados por el mencionado Juez de Control, quien ha contravenido o violado la garantía procesal prevista en el artículo 26 de la Constitución, es decir, la tutela judicial efectiva y el derecho de acceder a las actas.

Fueron realizadas hasta cuatro (4) solicitudes de copias de las actas de la causa por parte de la defensa, en un corto lapso de tiempo, en virtud al transcurso de dicho lapso y con la finalidad de poder cumplir y ejercer con el tan preciado derecho a la defensa. En fecha dos (02) de febrero del presente año, el anterior defensor, solicitó como primer acto en su exposición de descargo en el acto de presentación, la expedición de copias de la causa y de la investigación, siendo acordadas en fecha tres (03) de febrero del año en curso, al momento de la decisión y de finalizar la presentación. En fecha cuatro (04) de febrero, la misma defensa presenta nuevamente dos (2) escritos de solicitud de copias, acordando proveer las copias ese mismo día. En fecha doce (12) de febrero, esta defensa una vez aceptado y juramentado en el cargo, solicita copias nuevamente de la causa y de la investigación, solicitando se haga efectiva su entrega, ya que existían hasta tres solicitudes de copias por parte de la anterior defensa, y que a pesar de ser proveídas, las mismas no fueron entregadas de manera oportuna, por lo que en fecha diecisiete (17) de febrero de 2010, la defensa presenta un nuevo escrito motivado en el cual se denuncia la infracción a la tutela judicial efectiva al no permitirse el acceso al expediente, que dicho sea de paso, desde la fecha de presentación de nuestro defendido, tal expediente nunca había reposado en el archivo común del Circuito Judicial Penal con sede en Cabimas, Estado Zulia.

Pero ha sido el hecho o acto cometido por el mencionado Juez que constituye la mas grave violación al derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela efectiva de esos mismos derechos, que causa estupor y que constituye la mas grande violación escandalosa del ordenamiento jurídico, la DECISION N° 192-10 de fecha doce (12) de febrero de dos mil diez (2010), dictada por el Juez Abogado A.E.U.C., quien con este acto, con grave e inexcusable desconocimiento de la Ley, decreta la privación judicial preventiva de libertad de mi defendido, desmejorándolo en su situación jurídica, causándole un daño considerable, un gravamen irreparable a la situación personal y al honor, por cuanto ha dictado una providencia contraria a la Ley por su propia negligencia, ignorancia o error inexcusable, motivo mas que suficiente que constituye la destitución del cargo de Juez, de conformidad con lo establecido en el artículo 39, numeral 10, de la Ley Orgánica del Consejo de la Judicatura.

Alega el juez en su decisión, de manera ilegal, arbitraria, ignorante, con pleno desconocimiento de la Constitución, de la Ley, del orden procesal establecido y de la Justicia, una serie de situaciones que no pueden ser tomadas en consideración para tomar una decisión de tanta magnitud donde desmejora considerablemente la situación jurídica de nuestro defendido, reformando la decisión en su contra y perjuicio, realizando fundamentos equivocados contrarios a lo establecido en el ordenamiento jurídico, subvirtiendo el orden procesal y violando los derechos anteriormente señalados.

Con esta decisión declara de Oficio LA NULIDAD ABSOLUTA del decreto de la medida de Arresto Domiciliario, prevista en el Artìculo 256, ordinal 1ª del Còdigo Orgánico Procesal Penal, ACUERDA la REVOCATORIA de la referida medida y decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contemplada en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Este acto arbitrario cometido por el juez con abuso de autoridad, fue ejecutado el día viernes doce (12) de febrero de 2010, víspera del carnaval, el mismo día que los Abogados defensores, estábamos aceptando y juramentándonos en el cargo, y pudimos constatar a través del Sistema juris 2000 que funciona en la sede del Circuito Judicial Penal de Cabimas, que esta decisión ya se encontraba realizada, por cuanto aparecen en ese sistema en orden ascendente elaborados en primer lugar, los oficios correspondientes Números 2C-0292-10 y 2C.0293-10, luego aparece registrada la contradictoria decisión N°2C-192-10, y por último nuestra acta de aceptación y juramentación, lo que quiere decir, que el Juez tomó esta decisión estando indefenso o desprovisto de defensa nuestro defendido.

Así mismo, esta decisión fue ejecutada por el juez dentro del lapso legal que tienen las partes para recurrir de aquella primera decisión, procediendo sin razón alguna aparente, sin cambio de circunstancias, y sin que existiera solicitud alguna de parte para que revisase su propia decisión, es decir, que la decisión fue realizada inaudita altera parte, de oficio, creando la mayor inseguridad jurídica que pueda existir, rompiendo el principio que debe imperar en un “Estado Socialista de Derecho", donde es de suponer que las sentencias emanan de jueces idóneos en el manejo de la Constitución y las Leyes, y que dictada su decisión sujeta a apelación, ella no puede ser reformada o revocada por el Juez que la dictó.

Incurre este Ciudadano Juez en un grave error inexcusable, ya que desconoció por completo lo establecido en la norma jurídica del Artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala el Principio de Prohibición de Reforma, donde después de dictada una sentencia o auto, la decisión no podrá ser revocada ni reformada por el tribunal que la haya pronunciado, salvo que sea admisible el recurso de revocación, el cual evidentemente no es admisible. Así también dentro de los tres días siguientes de pronunciada una decisión, el juez podrá corregir cualquier error material o suplir alguna omisión en la que haya incurrido, siempre que ello no importe una modificación esencial. Aquí el juez con esta nefasta decisión no estaba corrigiendo ningún error material ni supliendo alguna omisión, sino que por el contrario, modificó por completo en perjuicio de nuestro defendido su situación jurídica, lo cual está prohibido.

Por otro lado, esta decisión arbitraria señala como víctima a la empresa PDVSA, presunta víctima que aún en el transcurso de la investigación no ha sido determinada, ya que no se ha podido demostrar la propiedad de la draga hurtada, y que según la declaración del denunciante J.G.B. y del testigo A.G., han señalado que en los muelles expropiados existen maquinarias que no pertenecen a PDVSA, situación esta que no ha investigado el Ministerio Público. No consta en actas que el bien sea propiedad de PDVSA.

Manifiesta igualmente en su decisión el juez, que al haber acordado el Arresto domiciliario no permitiría al Ministerio público ejercer la acción penal con la urgencia y la gravedad que el asunto requiere, ya que la investigación de conformidad con lo previsto en el artículo 313 del Código Orgánico procesal Penal, duraría seis (6) meses para su culminación. Esto constituye un fundamento falso y equivocado, por cuanto el Ministerio Público a raíz del decreto de detención domiciliaria, tendría como lapso aplicable el del artículo 250 del mismo Código, por cuanto dicha detención se equipara a una privación y reclusión en el Comando, por lo que el juez ignora y confunde los lapsos procesales, contraviniendo la norma, desconociendo gravemente el proceso y subvirtiendo el orden procesal. Esto igualmente constituye una escandalosa violación del ordenamiento jurídico, que pone en peligro la imagen del Poder Judicial.

Es de señalar, que el mencionado Juez incurre en ERROR JUDICIAL, al violentar la norma legal que prevé el Principio de la prohibición de reformar su propia decisión, por cuanto la primera decisión 2C-127 -10 era recurrible por las partes, al verificarse que en fecha Miércoles 03 de febrero de 2010 se dictó esa primera decisión, posteriormente en fecha Lunes 08 de Febrero de 2010, el imputado revoca a sus defensores anteriores, habiendo transcurrido solamente dos días hábiles, y luego, el presente y último dictamen se realiza momentos antes de la Juramentación de nosotros como defensores, por lo que violó toda una serie de derechos y garantías procesales. Con tan semejante error judicial se produjo una desviación de la realidad y de la Ley aplicable, por cuanto el juez incurrió en falta grave al fallar de manera arbitraria en la presente causa.

Pero más arbitraria e ilegal se convierte la conducta del juez, en el sentido de que al momento de dictar la decisión de oficio, sin intervención o solicitud de parte, inaudita altera parte, obvia la Notificación de nuestro defendido como imputado, es decir, que si bien es cierto que ya se encontraba bajo la medida de Arresto domiciliario o detención domiciliaria, tal como el propio juez lo expuso en sus decisiones, este juez no ordenó el traslado hasta la sede del tribunal para notificarlo de la decisión por medio de la cual ahora lo estaba privando de libertad, ordenándose de manera arbitraria además, su traslado hacia el Retén Policial de Cabimas, sin cumplir el debido trámite de notificación personal, debió ser trasladado hasta el tribunal por encontrarse en un centro de reclusión, y por cuanto tiene derecho de saber y conocer acerca de los fundamentos de la decisión.

En vista a esta situación la Defensa de manera oportuna ha ejercido el correspondiente Recurso de Apelación con todos los fundamentos de hecho y de derecho que lo motivan, presentado en fecha lunes Veintidós (22) de febrero de dos mil diez (2010). Pero con motivo de la presentación de la Apelación, tuvimos conocimiento que el juez de la causa se ha comunicado telefónicamente con el Fiscal Trigésimo Quinto (35) con Competencia Nacional de la Ciudad de Maracaibo, Abogado A.R., encargado de la Investigación, y lo ha notificado y emplazado del Recurso, le entregó copias sin mediar la solicitud, que creemos que actualmente ya exista en el expediente, a los fines de que contestara dicha apelación. Evidentemente que se desprende un interés manifiesto por parte del juez, que pone en duda la imparcialidad de su ministerio.

Es de observar a la vez, que la Boleta de Emplazamiento al Fiscal del Ministerio Público aparece fechada a 22 de febrero de 2010, cuya hora de emisión de la Boleta fue a la 1: 18 PM, siendo el caso que fue ese mismo día 22 de febrero que la Defensa interpuso el Recurso de Apelación siendo las 11:00 horas de la mañana, lo cual resulta sumamente extraño, ya que notamos una verdadera manipulación por parte del juez, al ser tan diligente en el emplazamiento al fiscal.

También se observa que los fiscales fueron emplazados en fecha 24-022010, que la contestación fiscal fue presentada en fecha 02 de marzo de 2010, Y que según el cómputo realizado por el propio Tribunal Segundo de Control de Cabimas, que dicho sea de paso, hace un computo errado por cuanto coloca el Recurso en fecha 23-022010, cuando en realidad fue presentado el día 22 de febrero, tal contestación fiscal resulta extemporánea por cuanto fue presentada al cuarto (4°) día, situación esta que no fue tomada en cuenta por la Sala N°3 de la Corte de Apelaciones, entrando a considerar los argumentos fiscales, lo que constituye una violación al debido proceso y al derecho a la defensa.

Pero ha sido el caso, que a pesar de que la apelación fue presentada el dìa Lunes 22 de marzo de 2010, no fue sino hasta el dìa Viernes doce (12) de Marzo del corriente año 2010 que fue recibida, luego de la distribución, por la Sala Nº 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, es decir, más de quince (15) días después, y esta Sala N°3, ha ordenado la devolución del Recurso de Apelación hacia el Juzgado Segundo de Control de Cabimas, por cuanto no consta en actas la legitimación de La Defensa, es decir, el nombramiento con la aceptación y la juramentación de los defensores, así como tampoco otras actuaciones importantes para la solución del recurso y otras copias que fueron sacadas por el Juzgado Segundo de Control que son inservibles por cuanto no pueden ni leerse.

Esto llama poderosamente la atención, porque a nuestro modo de ver las cosas, esta tramitación fue realizada de mala fe, es decir, que tramitaron el recurso de manera inapropiada, con la firme intención de que el mismo fuera devuelto y de esa forma ocasionar una perdida de tiempo, de los lapsos, términos y tramites procesales. Esto igualmente constituye un error judicial, un abuso o exceso de autoridad, y el juez ha incurrido en ocasionar este retraso con descuido injustificado en la tramitación del proceso o de cualquier diligencia en el mismo, y creemos que a estas alturas del pensamiento jurídico donde estas prácticas viciadas ya no eran posibles, observamos con sumo desagrado como un juez incurre en este tipo de actos, comprometiendo su conducta, y que si tiene la obligación de administrar una sana justicia respetando el debido proceso, y no lo hace, entonces para que se es juez.

Por lo que al ser desatendido o mal tramitado un recurso ordinario, en este caso el de apelación que fue ejercido, hace procedente de pleno derecho, EL AVOCAMIENTO DEL ASUNTO.

Hay que recordar que la violación de los lapsos, plazos, términos y trámites judiciales y procesales, son sanciones que van desde la amonestación, suspensión y hasta la destitución del cargo del juez, pero hasta esta situación es desconocida por el juez Abogado A.U.C., que por cierto ya no se encuentra dirigiendo el Juzgado Segundo de Control Penal de Cabimas por cuanto fue rotado y pasado al Juzgado Segundo de Juicio Penal de la Ciudad de Maracaibo, y un detalle sumamente grave que está ocurriendo es que este Ciudadano Juez se está dando a la tarea de manipular e influenciar a los otros jueces que han entrado a conocer la referida causa, constituyendo esto una grave falta y hasta un delito como lo es el Tráfico de Influencias.

A todas estas, como situación muy curiosa y que refleja otro hecho acto u omisión que involucra una falta grave por parte del juez, es que este Ciudadano no termina de entender el verdadero lapso de tiempo que ha transcurrido desde el momento en que dictó su primera decisión por medio de la cual decretó el arresto o detención domiciliaria a nuestro defendido, incurriendo en error judicial y haciendo incurrir a su vez en error al Ministerio Público.

Se había señalado anteriormente, que el día en que fue presentado nuestro defendido ante el Juzgado Segundo de Control con sede en la Ciudad de Cabimas, que dicho sea de paso, se presentó voluntariamente, fue el día Martes dos (02) de febrero del corriente año (2010), que dicho acto fue diferido para el siguiente día Miércoles tres (03) de febrero, día en el cual se le decretó la medida cautelar sustitutiva del numeral 1 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la detención domiciliaria, y no en su propio domicilio, sino que fue ordenada su reclusión en el Destacamento de Vigilancia Costera 903 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, bajo la custodia y vigilancia del Órgano Castrense, tal como lo indicó el propio juez en su decisión, es decir, que efectivamente se estaba imponiendo de una medida de detención que resulta igual a la detención o privación preventiva, con sitio de reclusión incluida, y que es a partir de ese momento cuando comienza a transcurrir el lapso de los treinta (30) días que tiene el Ministerio Público para dictar el acto conclusivo, más la prórroga de quince (15) días si es solicitada oportunamente, tal como lo señala el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Es decir, que desde el día Miércoles tres (03) de febrero, día que fue ordenada su detención y reclusión, comenzarían a correr treinta (30) días calendario, los cuales serían esos treinta (30) días por cuanto el Ministerio Público no solicitó la correspondiente prórroga. Dicho lapso se cumplió el día Viernes cinco (05) de Marzo de dos mil diez (2010). En vista a esta situación y ante el desconocimiento del lapso por parte del mencionado juez, La Defensa ese mismo día Viernes cinco (05) de Marzo de 2010, a las doce y cincuenta aproximadamente, presentó un escrito de solicitud de libertad de nuestro defendido, por cuanto debió tomarse en cuenta el lapso judicial debido a la medida de detención domiciliaria con sitio de reclusión dictada por el juez, donde se le señala que esa medida se equipara a la privativa de libertad, que el Ministerio Público no presentó hasta ese día el respectivo acto conclusivo, por lo que se evidencia el cumplimiento efectivo del lapso judicial previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y que lo procedente es declarar la libertad inmediata de nuestro defendido.

Pero tal y como lo habíamos pensado, el agraviante Juez, asume una conducta arbitraria, ilegal, abusiva e inapropiada a la dignidad de juez, desconociendo nuevamente los lapsos y términos judiciales y procesales, incurriendo en retraso y descuido injustificado en la tramitación del presente proceso y de esta diligencia que involucra la libertad de nuestro defendido, y procediendo con grave e inexcusable desconocimiento de la Ley, DECLARA Y NIEGA POR IMPROCEDENTE LA L.D.N.D., volviendo a causarle un daño considerable al dictar esta decisión contraria a la Ley por negligencia, ignorancia o error inexcusable, todo lo cual pone en grave peligro su imparcialidad y demostrando con sus actos un interés manifiesto en contra de nuestro defendido, motivado no sabemos a que. Estos actos constituyen faltas sumamente graves que involucran la destitución del cargo como juez, y lo que es más grave aún todavía, es que se encuentra cometiendo el delito de Privación Ilegítima de Libertad. Todo ello por el desconocimiento y la ignorancia del verdadero lapso procesal, y esto refleja una violación escandalosa del ordenamiento jurídico que perjudica la imagen del Poder Judicial, del cual debemos tener confianza absoluta.

Aquí el mencionado juez, ha cometido toda una serie de actos y hechos que han puesto en riesgo el ordenamiento jurídico, con su conducta ha subvertido el orden procesal, desconociendo por completo este sistema acusatorio, e implementando la inquisición del anterior sistema.

No conforme con todo lo anteriormente cometido, el que era juez segundo de control de la Ciudad de Cabimas, ha realizado otro acto arbitrario y fuera de todo orden, del cual sinceramente ya no tenemos palabras que expresar. Resulta que este Señor de manera desacertada, habiendo transcurrido el lapso establecido desde aquel momento en que fue decidida la detención domiciliaria de mi defendido, es decir, treinta (30) días después, ordenó la practica o realización de una Rueda de Reconocimiento de mi defendido ante su Tribunal, con que motivo no sabemos, como tampoco sabemos si fue solicitada por el Ministerio Público, del cual creemos, y del Fiscal con Competencia Nacional, podemos pensar que si lo solicitó, constituyendo esta prueba, una prueba ilegal, ilícita y fuera de todo orden jurídico, y que no entendemos como el juez de la causa la ha ordenado, siendo lo procedente en derecho declararla improcedente por inoficiosa.

Pero más asombroso aún, es el hecho de que ha sido el propio juez A.U.C., que al momento de fijar dicha actuación aparentemente el día Viernes doce (12) de marzo del corriente año, ese mismo día me ha llamado a mi teléfono celular para manifestarme acerca de la fijación del acto para el día Lunes quince (15) de marzo, cuya llamada me sorprendió por completo, a lo cual le contesté que yo no iría para esa actuación por cuanto era improcedente, respondiéndome que me estaba dando por notificado y cerrando la llamada. Esa llamada la realizó siendo las diez y catorce minutos de la mañana (10: 14 am), desde su teléfono celular N° 0424-630.31.86. Todavía no entendemos el interés y el ensañamiento, y estamos en presencia de un verdadero terrorismo judicial.

Indudablemente que ya nos encontramos ante una situación demasiada apremiante para mi defendido, donde le han sido violados y quebrantados los más elementales derechos, garantías y principios fundamentales del ser humano. Esta Rueda de Reconocimiento que garantía puede ofrecer, cuando sabemos que a esas alturas del proceso, donde la etapa investigativa ya culminaba, el Fiscal perfectamente estaría bien cuadrado con el testigo que ubicaría, enseñarle la foto de nuestro defendido, para que el reconocimiento salga positivo, constituyendo esta actuación una verdadera manipulación, la cual es refrendada y legitimada por el juez de la causa.

Otro acto o falta grave cometida por todos los que se han visto involucrados en el curso de la presente causa, y en especial del juez, por cuanto resulta evidente que no conoce absolutamente nada acerca de los Principios establecidos, de que existe un Principio de colaboración de poderes, y que existe el delito de violación de pactos y tratados internacionales, es el referido a que mi defendido es un Funcionario Militar Activo con el Grado de Capitán al Servicio del Destacamento de Vigilancia Costera 903 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Jefe de Investigaciones Penales de dicho Cuerpo Castrense, cuyo Norte es el de garantizar la Soberanía Nacional, quien ha ejercido labores de inteligencia en actividades contra el Tráfico de Drogas, contra el Contrabando, contra el Ambiente, y delitos contra la Industria Petrolera entre otros, cuya Jurisdicción es la marítima, fluvial y lacustre, y no la terrestre, que el traslado del bien presuntamente hurtado (Draga) fue vía terrestre, y que debido a una injusticia, y maquinaciones creadas por gente sin escrúpulos se ha visto envuelto en semejante problema y sin tener participación alguna en los hechos investigados.

Su actividad ha debido ser tomada en cuenta, como en cuenta debió tomarse el Principio establecido en el Artículo 135 del Código Orgánico de Justicia Militar, el cual señala:

"SI UN MILITAR SE ENCUENTRA ENJUICIADO ANTE LA JURISDICCIÓN PENAL ORDINARIA Y ESTA LO RECLAMA, SERÁ PUESTO A SU DISPOSICIÓN POR EL MINISTRO DE LA DEFENSA, A MENOS QUE YA ESTUVIERE PENDIENTE EL JUICIO CONTRA EL, POR EL MISMO DELITO. ANTE LA JURISDICCIÓN MILITAR".

Este Principio no fue puesto en práctica por el juez penal, dado que desconoce por completo la materia. Para llevar a juicio a nuestro defendido ante la jurisdicción penal ordinaria, el Ministerio Público debió solicitar al juez de control que este solicitara ante el Ministerio de la Defensa, la correspondiente Autorización, y a falta de solicitud fiscal el juez de control instaría al Ministerio Público para la solicitud. En el último de los casos el propio juez de control de oficio, enviaría comunicación al Ministerio de la Defensa, para que de autorización y lo ponga a disposición del juzgado penal ordinario. Pero lamentablemente desconocen por ignorancia del proceso y de los principios legalmente establecidos.

Toda esta serie de hechos, actos u omisiones, que constituyen violaciones a derechos, principios y garantías fundamentales, que fundamentan la presente Solicitud de AVOCAMIENTO, y que evidentemente constituyen graves y escandalosas violaciones del ordenamiento jurídico, se encuentran perfectamente determinados a lo largo del presente escrito. Resulta evidente que el Ciudadano Juez, incurre en graves faltas cometidas en la instrucción del expediente, ya que por desconocimiento de la Ley, viola y menoscaba el debido proceso y el derecho a la defensa establecidos en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución Nacional, y lo que es más grave aún, quebranta la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 ejusdem, ya que en vista a los errores judiciales inexcusables por ser Juez, ha cometido una serie de actos que van en perjuicio de mi defendido, y que por el sólo hecho de haber actuado con abuso de autoridad, fuera de competencia y extralimitándose en sus funciones, ha violado los Principios de Legalidad, subvirtiendo el Orden Procesal y creando un estado de inseguridad jurídica.

El artículo 255 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su ultimo aparte, señala que "Los Jueces o Juezas son personalmente responsables, en los términos que determine la ley, por error, retardo u omisiones injustificadas, por la inobservancia sustancial de las normas procesales, por denegación, parcialidad, y por los delitos de cohecho y prevaricación en que incurran en el desempeño de sus funciones

.

Así mismo, como funcionarios públicos incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa cuando en el ejercicio de sus funciones dicten actos que sean violatorios o menoscaben los derechos garantizados por la constitución y la ley, siendo que dichos actos son nulos (Artículo 25 de la Constitución Nacional).

Los actos procesales dictados por el Juez A.U.C., por medio de los cuales ha cometido faltas en el procedimiento judicial penal que ha tenido conocimiento, ameritan ser conocidos e investigados de manera directa por LA SALA DE CASACIÓN PENAL, a través del AVOCAMIENTO, ya que se han producido graves y serias violaciones a los principios y garantías constitucionales, legales y judiciales, anteriormente señaladas, referidas al debido proceso, al derecho a la defensa, a la tutela judicial efectiva, a la legalidad procesal, siendo más grave aún el hecho de que ha incurrido en graves errores judiciales inexcusables, inobservando los plazos y términos legales y/o judiciales a que están sujetos conforme a las leyes, siendo injustificada y reiterada dicha inobservancia, sin perjuicio de las responsabilidades penales y civiles a que hubiere lugar, conforme a lo establecido en los artículos 39 y 40 de la ley de Carrera Judicial.

Con motivo del Recurso de Apelación anteriormente mencionado, interpuesto en contra de la segunda decisión ilegal y arbitraria que de oficio dictó el Juez del Juzgado Segundo de Control Penal de la Ciudad de Cabimas, donde decretó la privativa de libertad de nuestro defendido, la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, según decisión Declaró PRIMERO, parcialmente con lugar el Recurso de Apelación, SEGUNDO, ANULA la decisión N°192-10 de fecha 12.02.2010, que dictó la nulidad absoluta del decreto de la medida de arresto domiciliario y donde se decretaba la privativa de libertad de nuestro defendido, y TERCERO, Ordena que otro Juez distinto de la misma instancia conozca del presente asunto, este como último punto que siempre es decidido por las Salas de Apelaciones.

Pero llama poderosamente la atención, que luego de haber tenido información la Defensa de que esa era la decisión, el referido expediente no aparecía, así como tampoco era publicada la decisión. Pero ha sido el caso, que por fin apareció la decisión y hemos visto con el mayor de los asombros que aparece otro punto en la decisión como el Número CUARTO, donde la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones, incurriendo en una falta a su vez grave, y cometiendo los mismos errores del Juez Segundo de Control Penal de Cabimas, DE OFICIO, MODIFICA Y REVOCA la decisión N°2C-127-2010, de fecha 03.02.2010, aquella donde el Juez de Control había decretado la medida cautelar sustitutiva de detención domiciliaria, y decreta una nueva privativa de libertad en contra de nuestro defendido, violando el Principio de Reforma en Perjuicio, decisión aquella que ya se encontraba firme, y que extrañamente esta Sala de oficio modifica y revoca.

Indudablemente que con esta decisión se cometieron los mismos errores ejecutados por el Juez de Primera Instancia de Control. Todas esas irregularidades fueron alegadas y oportunamente reclamadas en el Recurso de Apelación, sin que hayan sido tomadas en consideración por los Jueces de la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. La Sala resolvió mas allá de lo solicitado por La Defensa, generando una nueva decisión que desmejora la situación jurídica de nuestro defendido, violando el Principio de la Reforma en Perjuicio del recurrente.

De lo anteriormente expresado de manera clara y precisa, se observa que los hechos narrados son sumamente graves, y las irregularidades cometidas por el Juez del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, hacen que el presente caso sea de extrema necesidad y urgencia, por cuanto se han producido graves alteraciones del orden jurídico e institucional que perjudican ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, incurriendo el señalado juez en las responsabilidades establecidas en los artículos 25, 49 numeral 8, 139 y 255 en su último aparte, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Hemos visto con gran asombro todo lo que ha sucedido en el presente caso, donde se han producido una serie de violaciones de los principios, derechos y garantías establecidos en la Constitución Nacional, referidos al debido proceso, al derecho a la defensa, y a la tutela judicial efectiva de esos derechos, y dichas violaciones ya se han señalado en varias oportunidades, sin tener respuesta alguna. No entendemos cual es el ensañamiento que se tiene en contra de nuestro defendido, quien es hombre de familia, de educación, de escuela militar, de profesión, de honor, que se ha dedicado a ejercer su actividad militar de manera honesta, sin que esa actividad se haya visto empañada por alguna falta o procedimiento administrativo disciplinario, todo lo cual puede ser averiguado, porque hasta inclusive, a raíz de este caso, en la investigación administrativa disciplinaria que le fue iniciada ante su Comando Natural que es el Comando de Vigilancia Costera de la Guardia Nacional Bolivariana, con sede en la Ciudad de Porlamar en el Estado Nueva Esparta, ordenada por la Inspectoría de la misma Guardia Nacional con sede en la Comandancia General de la Ciudad de Caracas, ya fue elaborado un informe donde se señala que no existen pruebas calificadas para determinar la presunta participación del Ciudadano Capitán J.R.G. en un delito tipificado en el Código Penal Venezolano, y que no es posible imputar alguna falta militar del mencionado Oficial, tal como aparece en la DECISIÓN de dicho Informe, de fecha 25 de abril de 2010, suscrito por el General C.R.H.P., quien es el Jefe del Comando de Vigilancia Costera de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela (COVICOGUARNAC) y Comandante del COGUAR PORLAMAR, cuya decisión en copia simple consigno constante de un (1) folio útil.

En resumen, en el presente caso se observa con mucha claridad, que se cometieron graves violaciones durante el mismo inicio de la investigación por parte del Ministerio Público, donde a Nuestro Defendido J.R.G. se le tomó Acta de Entrevista, previa citación como testigo ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de Ciudad Ojeda del Estado Zulia, posteriormente se solicita y se ordena su Aprehensión sin existir ninguna imputación previa, sin estar individualizado como imputado, sin tener acceso a las pruebas que obraban en su contra ya que nunca tuvo el acceso al expediente, en virtud de que no era parte en el presente proceso penal, sino que mas bien declaró como testigo y no como investigado, por lo que se le vulneraron sus Derechos Constitucionales como lo son la Presunción de Inocencia, el Debido Proceso, el Derecho a la Defensa y el Derecho a ser Oído. Todas estas violaciones no fueron controladas por el Juez Competente, legitimando las mismas.

Un punto que llama también la atención, y que evidencia una flagrante violación a las normas procesales del debido proceso, es la actuación del Ministerio Público, quien continua efectuando actos, estando recusado en la causa, por una de las partes procesales, ante el mismo Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control, Extensión Cabimas, al punto de que dicha actuación, conllevo a presentar una acusación en contra del imputado J.A., a sabiendas que este había ejercido la acción de la Recusación en contra de la Fiscalía 35° del Ministerio Publico, y había presentado en el mismo escrito, una manifestación expresa en la cual denuncia la actuación del fiscal y exculpa a nuestro defendido de toda actuación. Aclaratoria la cual compromete seriamente la actuación fiscal, en razón de que el imputado manifiesta la coacción que realizó el Ministerio Publico al momento de su declaración, la cual fue utilizada en principio para intentar responsabilizar a otras personas del presunto hecho punible.…(sic)” . ( Resaltados, subrayados y mayúsculas del escrito).

II

El avocamiento es la atribución de un tribunal superior habilitado legalmente, para atraer una causa que se está litigando en un tribunal inferior y constituye una institución jurídica establecida en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que le confiere a este máximo órgano judicial, la facultad para conocer y decidir, de oficio o a petición de parte, cualquier causa en el estado y grado en que se encuentre en los tribunales de instancia.

A través de esta institución, la Sala de Casación Penal, puede cumplir con su misión supervisora y orientadora, más allá de la simple constatación de los planteamientos o argumentos de una determinada solicitud realizada por cualquiera de las partes, pudiendo actuar de oficio cuando así lo amerite, como lo consagra el numeral 1 del artículo 31 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

Y esto, porque el examen de las causas avocadas, no debe ser parcial, ni estar ajustado o limitado únicamente a los aspectos alegados en la pretensión del interesado, por el contrario, la naturaleza procesal del avocamiento como institución extraordinaria exclusiva del Tribunal Suprema de Justicia conduce a que la Sala avocada en una causa, observe integralmente el proceso, evaluando la constitucionalidad y legalidad de sus diferentes incidencias, trámites, procedimientos, medidas e instancias.

En derivación, la competencia de la Sala de Casación Penal en las causas avocadas es plena y se extiende a la totalidad del proceso penal, y no queda subordinada a la pretensión avocatoria del solicitante.

Esas características antes enumeradas, se compadecen con la noción de máxima instancia judicial y encuentran su razón de ser y su pertinencia, en la necesidad de sanear y depurar el proceso, cada vez que sea menester, para evitar que durante el curso del mismo, subsistan las deficiencias, violaciones y vulneraciones, que causan daños y frustraciones, que se precipitan y gravitan sobre las partes, sobre la imagen del Poder Judicial y en desmedro del respeto a las garantías y derechos constitucionales.

Ello obedece pues, en definitiva, a la voluntad jurisdiccional de hacer realidad la verdadera idea del Estado de justicia, que se nos exige, además del Estado de derecho, para la administración de las causas penales; todo esto, en el modelo de Estado que propugna la Carta Magna, en su artículo 2.

Por esta razón, entiende y asume la Sala, el mandato de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando afirmó, de acuerdo a la Sentencia N° 366 del 1° de marzo de 2007, lo siguiente:

...la Sala de Casación Penal está obligada, igualmente, a evitar que cualquier proceso termine si existe alguna causal de nulidad absoluta, toda vez que ella, conforme lo señala en artículo 334 de la Carta Magna, es tutora del cumplimiento de la Constitución.

Así pues, de acuerdo a la doctrina y a lo señalado en el mismo Código Orgánico Procesal Penal, las causales de nulidad absoluta no pueden ser saneadas y/o convalidadas, por lo que si la Sala de Casación Penal observa que existe en un proceso determinado la existencia de una nulidad absoluta, como pareciera que se materializa en el presente caso, dicha Sala está obligada, en aras de garantizar la tutela judicial efectiva de los justiciables, previsto en el artículo 26 del Texto Fundamental, y por imperativo del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, a pasar a resolver, antes de decidir la casación, si realmente debe anular de oficio la sentencia que se le somete a su consideración....

. (Subrayado de la Sala).

Igualmente refiere la Sala Constitucional, sobre esta singular institución, que:

…la jurisprudencia de este M.T. ha justificado el ejercicio del avocamiento ante casos de manifiesta injusticia, denegación de justicia, amenaza en grado superlativo al interés público y social o necesidad de restablecer el orden en algún proceso judicial que así lo amerite en razón de su trascendencia e importancia; pues, esta figura procesal exige tal tratamiento en virtud de su naturaleza excepcional, que permite excluir del conocimiento de una causa al juez que esté llamado ordinariamente a hacerlo y con ello limita los recursos que la ley le otorga a las partes para impugnar las decisiones que de este último emanen. Efectivamente, la figura del avocamiento reviste carácter extraordinario por cuanto afecta las garantías del juez natural y del doble grado de jurisdicción y de allí deriva que las Salas de este M. tribunal, cuando ejerzan la misma, deberán ceñirse estrictamente al contenido de la precitada norma, que regula las condiciones de procedencia de este tipo de solicitud…

. (Sentencia N° 117 del 31 de enero de 2007).

Por su parte, la Sala de Casación Penal, para resaltar la figura del avocamiento, ha indicado lo siguiente:

...el avocamiento es una institución jurídica de carácter discrecional y excepcional que le otorga al Tribunal Supremo de Justicia, en todas sus Salas, el derecho de solicitar un expediente a cualquier tribunal que esté conociéndolo y una vez que lo reciba, el derecho de resolver si se avoca o no al conocimiento del asunto y, si fuere el caso, el de poder decidir con cuál propósito se avoca y cuáles órdenes imparte. Así mismo, si bien es cierto que por vía jurisprudencial se han establecido determinadas condiciones para la procedencia del avocamiento, éste sólo deberá efectuarse por excepción y cuando los eventuales recursos o soluciones puedan resultar ineficaces para hacer Justicia, proteger el orden jurídico y los derechos colectivos e individuales...

. (Sentencia Nº 369, del 23 de julio de 2002).

En consecuencia, una vez estudiado el expediente de la presente causa, la Sala constató que se trata de un caso de importancia en razón de los hechos punibles relacionados: Hurto Agravado y Asociación para Delinquir, tipificados en los artículos 452 ordinal 1º del Código Penal y 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada respectivamente.

Igualmente se apreció, que el presente proceso se denuncian una serie de anomalías de trascendencia, que constituyen graves irregularidades que afectan al imputado, al proceso mismo y que son amenazas palmarias a la imagen del Poder Judicial, no observadas y subsanadas en su oportunidad a través de los medios ordinarios, obligando a la Sala, que bajo la institución del avocamiento, se proceda a sanear el proceso, para evitar que siga su curso en esta situación.

III

La Sala considera oportuno, puntualizar los planteamientos señalados en la presente solicitud de avocamiento, en tal sentido se evidencia, lo siguiente:

Los solicitantes refieren que el ciudadano J.R.G., no fue debidamente imputado, y que pese a haber declarado por ante el Cuerpo Policial Comisionado en calidad de testigo, dos (2) meses y diecisiete (17) días después, ese cuerpo de investigación dirige oficio a la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Público de Maracaibo, solicitando se tramite Orden de Aprehensión, en contra de su defendido.

Al respecto, afirmaron los solicitantes, que el Ministerio Público “… sin atender otro tipo de circunstancias, sin tomar en cuenta que mi defendido rindió declaración como testigo, que el mismo se encontraba perfectamente ubicable, que podía acudir al llamado de la Fiscalía cuando esta lo requiriera y sin agotar los mecanismos de comparecencia de la persona a imputar…”, solicitó la orden de aprehensión judicial.

Ante la solicitud fiscal, el Tribunal Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, decretó el 3 de febrero de 2010, la medida sustitutiva de libertad, establecida en el numeral 1° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la detención domiciliaria para ser cumplida en la sede del Destacamento de Vigilancia Costera Nº 903 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, por cuanto “… el imputado ha demostrado su voluntad de someterse a la persecución penal, y que presenta arraigo en el país, dado su condición de militar activo al servicio del Componente Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela…”.

Mas adelante señalaron los solicitantes en avocamiento, que el mismo Tribunal de Control, el 12 de febrero de 2010 (9 días después), declaró de oficio la nulidad absoluta del fallo por el cual decretó la medida de detención domiciliaria, prevista en el numeral 1º del articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, y en su lugar emitió la medida de privación judicial preventiva de libertad, contemplada en los artículos 250, 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Con esta decisión, afirmaron los solicitantes, que el Juez de Control, incurrió en un error inexcusable, por cuanto revisó su propia decisión, sin pedimento alguno de las partes, y sin que hubieran cambiado las circunstancias que tan solo unos días atrás fundamentaron su dispositivo, tomando una decisión contraria totalmente a la primera, generando con su actuación una gran inseguridad jurídica derivada de la violación del artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala el Principio de Prohibición de Reforma, que establece que una vez dictada una sentencia o auto, la decisión no podrá ser revocada ni reformada por el tribunal que la haya pronunciado, salvo que sea admisible el recurso de revocación.

Los solicitantes refieren igualmente, que esta decisión no fue notificada a su defendido, quien a pesar de estar bajo la medida de detención domiciliaria, ha debido ser trasladado para tal fin.

Esta decisión, fue recurrida en apelación por la defensa del ciudadano J.R.G., declarando la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia el 14 de abril de 2010, parcialmente con lugar el referido recurso de apelación, y anuló la decisión del Tribunal Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia del 12 de febrero de 2010, relacionada con la privación judicial preventiva de libertad, y de oficio, modifica y revoca la decisión dictada por el mismo Tribunal de Control, en cuanto a la medida de detención domiciliaria (numeral 1° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal), y decretó la privación judicial preventiva de libertad.

Igualmente señalaron que vencido el lapso de 30 días para presentar el acto conclusivo de la investigación, solicitaron al Tribunal de Control, se le concediera la plena e inmediata libertad a su defendido, la cual fue negada por ese tribunal de instancia.

Señalaron los solicitantes, que nunca se tramitaron las solicitudes de copias certificadas, y que el expediente de la causa nunca reposó en el archivo judicial, por lo que no se tuvo acceso al expediente.

Finalmente, denunciaron que no se dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 135 del Código Orgánico de Justicia Militar.

IV

En cuanto a la legalidad de la orden de aprehensión decretada en contra del ciudadano J.R.G., referido por los solicitantes en avocamiento, la Sala observa:

Ha sido el criterio de la Sala, que la posibilidad del decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad y la consecuente orden de aprehensión, sin la realización previa del acto formal de imputación, ocurre en ciertos casos excepcionales; a saber: en los supuestos que la aprehensión es necesaria por extrema necesidad y urgencia, procedimiento establecido en el artículo 250 parte final del Código Orgánico Procesal Penal, y en los casos de los procedimientos por flagrancias, establecidos en el artículo 248 eiusdem.

El fundamento de dicho criterio, está determinado por las condiciones especiales en que acaece la aprehensión en estos supuestos, lo que hace imposible la realización de dicho acto de imputación formal, previa la emisión de la orden de aprehensión.

Ahora bien, la Sala constató de las actas procesales, que el ciudadano J.R.G., declaró en calidad de testigo el 19 de octubre de 2009, sin que posteriormente se encuentre inserta en la causa, ninguna citación a comparecer al despacho fiscal, a los fines de ser imputado en la presente causa, por lo que al no estar evidenciada su renuencia a comparecer ante dicho funcionario para tales fines, los solicitantes están en lo correcto, al cuestionar la forma en que se emitió dicho pronunciamiento judicial.

Al respecto, estableció la Sala de Casación Penal, en su Sentencia N° 500 del 8 de agosto de 2007, que: “…conforme a lo dispuesto en el articulo 250 eiusdem, para decretar medida de privación de libertad contra determinada persona, esta ya debe haber sido impuesta de su condición de imputado a través de un acto formal por parte del fiscal del encargado de la investigación (…) Una orden de aprehensión no puede ser solicitada por el representante fiscal sin que conste en autos que el imputado ha sido citado previamente por el director de la investigación y conste en autos que ha sido contumaz…”

En este mismo sentido, refiere la Sentencia de esta misma Sala N° 242 del 26 de mayo de 2009, que: “… no es obligante la imputación formal previa la orden de aprehensión emitida bajo la especial circunstancia de la extrema urgencia y necesidad...” .

Por su parte, la Sentencia de la Sala de Casación Penal N° 499 del 8 de 2007, textualmente establece lo siguiente:

...Es impretermitiblemente necesario señalar que, para que una aprehensión sea autorizada con fundamento en el último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe necesariamente verificarse y constar en la solicitud que presenta el Ministerio Público las circunstancias de extrema necesidad y urgencia, tal y como lo señala la norma in comento:

En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el juez de control, a solicitud del ministerio público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado, tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y en lo demás se seguirá el procedimiento previsto en este artículo.

De la interpretación de la norma in comento, es evidente que cuando el legislador señala casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, se refiere a aquellos delitos cuya consumación es instantánea o inmediata, como sería el caso de los delitos in fraganti, por cuanto no requieren de una investigación previa, y además debe tomarse en consideración la naturaleza del delito…

.

En cuanto a la legitimidad de la orden de aprehensión en los casos de extrema necesidad y urgencia, la Sala de Casación Penal en su Sentencia N° 714 del 16 de diciembre de 2008, señaló lo siguiente:

… Vemos entonces que existen casos, de extrema necesidad y urgencia, donde la detención precede a la imputación, siendo tal omisión permisible, únicamente de manera excepcional, cuando en el caso concreto, el delito cometido o las circunstancias particulares pongan en peligro los fines del proceso.

Situación similar ocurre, en los casos de los delitos flagrantes, donde al resultar evidente el hecho delictivo e individualizado el autor o partícipe (sin bastar la presunción o mera sospecha), no se requiere de mayor investigación ni de orden judicial previa para aprehender al sindicado (artículo 44, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ).

Sin embargo, esta condición de extrema necesidad y urgencia que legitima, en principio, la aprehensión (flagrancia) o detención (sin imputación previa artículo 250, in fine) de un individuo no implica que éstas no estén sujetas a control judicial, toda vez que corresponde al juzgador, conforme al Estado de Derecho, resolver acerca de la regularidad y legalidad de la aprehensión o detención, ponderando la legalidad, necesidad y racionalidad de la medida y garantizando los derechos del aprehendido o detenido a ser informado de sus derechos así como del hecho atribuído fundamento de la restricción a la libertad, de acuerdo al principio de presunción de inocencia.

Lo anteriormente expuesto responde a que las medidas de coerción personal, restrictivas o privativas de libertad, dada su naturaleza cautelar y no sancionadora, tienen el exclusivo propósito de asegurar los fines del proceso penal (artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal) …

. (Subrayado de la Sala).

En este sentido, la Sala Constitucional, en su Sentencia N° 820 del 15 de abril de 2003, estableció sobre la legitimación constitucional de la orden de aprehensión,, que esta “… estriba en la existencia de indicios racionales de la comisión de un hecho punible cuyo autor o partícipe es la persona objeto de llamamiento por el órgano jurisdiccional, previo requerimiento del Ministerio Público, como director de la fase de investigación del proceso penal; y como objetivo, el normal desarrollo del proceso en la búsqueda de la verdad…”.

Más adelante señala la misma jurisprudencia que:

… En este orden de ideas, la Sala debe ratificar el criterio establecido en su sentencia nº 114 del 6 de febrero de 2001, (caso: R.G.N.G. y H.A.C.O.), en el cual dejó sentado lo siguiente:

‘... La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas –en el caso que nos ocupa, la privación provisional de libertad de cualquier ciudadano- acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de la investigación durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)...’.

Al analizar la orden de aprehensión emanada de un Juez de Control, con fundamento en lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala puede afirmar que es una medida estrictamente necesaria, de aplicación subsidiaria, provisional y proporcional a los fines que constitucionalmente la justifican y limitan. Se trata de una medida tendente a asegurar el proceso, ante la posibilidad del actor de sustraerse de la administración de justicia, esto es, que la “aprehensión” tiene una génesis cautelar preordenada básicamente a garantizar la presencia y sujeción del presunto imputado al “ius puniendi” del Estado, por lo que, en ningún caso, dicha aprehensión puede considerarse como arbitraria o ilegal sino desarrollada en el marco de la fase investigativa del proceso conforme a las formas y requisitos legalmente establecidos.

No obstante, lo anterior, la orden de aprehensión es una medida que incide sobre uno de los derechos fundamentales del hombre, cual es su libertad, por lo que ha de ser dictada por el Juez de Control sólo cuando de forma inequívoca se dan los presupuestos consagrados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y subsumirse al fin perseguido en el proceso penal, extremos cuya apreciación es de la incumbencia independiente del juez a quien corresponde dictarla…

.

Por su parte, la Sala de Casación Penal, en su Sentencia N° 665 del 9 de diciembre de 2008, señaló:

… En consecuencia, la Sala estima necesario aclarar que al acordarse una medida judicial privativa de libertad y, según el caso, se acuerde una orden de aprehensión ( dependiendo si el imputado se encuentra presente o no o, si está a derecho o no), corresponde al órgano jurisdiccional que la dictó, notificar la referida decisión a los diferentes órganos de seguridad del estado, a los fines de iniciar el procedimiento de búsqueda del solicitado y presentación ante el Tribunal y, cuando en cumplimiento de lo ordenado se logra la aprehensión del solicitado, corresponderá a la misma autoridad judicial que generó inicialmente la orden de búsqueda, el suspender los efectos de la misma, informando a todos los organismos de seguridad del estado inicialmente notificados de la orden de aprehensión, que la misma ha sido satisfecha y se ha ejecutado, lográndose sus fines legales.

Es por estas razones que en cuanto a la ejecución de la orden de aprehensión, la actuación de los funcionarios de los organismos de seguridad del estado, estará circunscrita a las órdenes emanadas de los órganos jurisdiccionales, por cuanto los mismos son totalmente ajenos a la investigación e incidencias del proceso…

.

Corresponde señalar entonces que, la finalidad de la orden de aprehensión es la de asegurar la comparecencia de una persona ante un tribunal, lo cual una vez ocurrido, extingue dicho mandato judicial, siendo esta la situación en que actualmente se encuentra la orden de aprehensión, cuya legalidad objetan los solicitantes, es decir, que la referida orden de aprehensión era recurrible oportunamente, mientras no se hubieran extinguido sus efectos.

En razón de las consideraciones expuestas, siguiendo el criterio sostenido por la Sala, la orden de aprehensión debe estar precedida del acto formal de imputación, salvo los casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y el procedimiento por flagrancia, supuestos que no ocurrieron en la presente causa.

En consecuencia, por cuanto la naturaleza de la orden de aprehensión es una medida cautelar, creada para asegurar la presencia del imputado al proceso, la misma queda satisfecha una vez que se ha presentado al aprehendido ante el órgano jurisdiccional, y habiendo sido efectiva la misma, cualquier pronunciamiento en los actuales momentos sobre la legalidad de la misma, es extemporáneo, por cuanto la misma es inexistente. ASI SE DECIDE.

V

En cuanto a la presunta falta de imputación formal, del ciudadano J.R.G., referida por los solicitantes, la Sala de Casacion Penal del Tribunal Supremo de Justicia, considera oportuno señalar, que ha sido cuidadosa cuando de este aspecto se trata, al punto de haber desarrollado la institucion de la imputación fiscal, gracias a constante jurisprudencia, hasta haber participado y promovido su consolidacion jurídica, convirtiéndola en obligación inherente al Ministerio Público, que permite conocer con exactitud los hechos, el derecho y las circunstancias que rodean al delito, para hacer posible la defensa del imputado, manteniendo incólume el proceso.

En cuanto a la imputación formal la Sala Constitucional, ha orientado que:

… La imputación fiscal ineludiblemente debe llevarse a cabo en el curso de la investigación, cumpliendo dicha imputación, con los requisitos establecidos en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal...la Sala ha señalado que no necesariamente la misma debe llevarse a cabo antes de dictar una orden de aprehensión o la medida de privación judicial preventiva de libertad. La obligación de imputar al investigado, dentro del proceso penal ordinario...puede realizarse durante la etapa de investigación, y antes de concluirse dicha etapa, bien sea a través de la presentación de la acusación, del decreto de archivo de las actuaciones o de solicitud de sobreseimiento…

. (Sentencia Nº 893, del 6 de julio de 2009).

Por su parte la Sentencia de la Sala de Constitucional Penal N° 276 del 20 de marzo de 2009, como criterio vinculante estableció, lo siguiente:

… En el caso de autos, esta Sala Constitucional considera que en el proceso penal que originó la presente solicitud de revisión, el acto de imputación fue satisfecho en la audiencia de presentación celebrada el 9 de enero de 2005, aun y cuando ello no haya ocurrido en la sede del Ministerio Público. En efecto, en dicha audiencia el Fiscal del Ministerio Público comunicó expresa y detalladamente a los encartados los hechos que motorizaron la persecución penal, y otorgó a tales hechos la correspondiente precalificación jurídica (agavillamiento, concusión y resistencia a la autoridad), todo ello en presencia del Juez Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara.

Siendo así, la audiencia de presentación celebrada el 9 de enero de 2005, sin lugar a dudas constituyó un acto de procedimiento en el que el órgano llamado a oficializar la acción penal, a saber, el Ministerio Público, informó a los hoy solicitantes los hechos objeto del proceso penal instaurado en su contra, lo cual, a todas luces, configura un acto de persecución penal que inequívocamente les atribuyó la condición de autores de los referidos hechos, generando los mismos efectos procesales de la denominada “imputación formal” realizable en la sede del Ministerio Público. Entre tales efectos, estuvo la posibilidad de ejercer -como efectivamente lo hicieron- los derechos y garantías contenidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por su parte, considera esta Sala que si la comunicación de los hechos objeto del proceso en la sede del Ministerio Público tiene la aptitud de configurar un acto de imputación, a fortiori la comunicación de tales hechos en la audiencia de presentación, con la presencia de los defensores de aquéllos y ante un Juez de Control, el cual, por mandato expreso del artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, es el llamado a controlar el cumplimiento de los derechos y garantías en la fase de investigación, también será un acto de procedimiento susceptible de señalar a la persona como autora o partícipe de un hecho punible, y, por ende, una imputación que surte los mismos efectos procesales de la denominada “imputación formal”, es decir, aquélla cuya práctica se produce en la sede del Ministerio Público.

(…)

En consecuencia, se estima que en el caso de autos, la imputación del ciudadano J.E.H.H. se materializó efectivamente en la audiencia de presentación celebrada el 9 de enero de 2005, siendo que a partir de ese momento se hicieron efectivas las funciones intrínsecas de dicho acto, concretamente, quedaron fijados el elemento subjetivo del proceso y el presupuesto de la acusación, y se abrió la puerta para que el ciudadano antes mencionado pudiera ejercer cabalmente su derecho a la defensa.

(…)

Visto ello, esta Sala considera, y así se establece con carácter vinculante, que la atribución -al aprehendido- de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, todo ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se establece….

. (Sic). (Resaltado de la sentencia). (Subrayado de la Sala Penal).

Así pues, la Sala de Casación Penal afirmó recientemente, al tratar el asunto concerniente a la ausencia de imputación previa, a través de su decisión N° 611 del 3 de diciembre de 2009, que: “...Tal omisión vulneró los derechos fundamentales de los encausados, por cuanto el referido acto fiscal, cumple una función motivadora, indiciaria y garantizadora del derecho a la defensa y del debido proceso, permitiéndole al ciudadano objeto de ese acto, que una vez informado e imputado de los hechos por los cuales se le acusa formalmente (con sus respectivos elementos de convicción), pueda ejercer su derecho a ser oído, todo con el objeto de garantizarle la defensa de sus derechos e intereses legítimos...”.

Hechos estos señalamientos jurisprudenciales, y realizada la revisión de las actas procesales de la presente causa, se constató que el ciudadano J.R.G., si bien adquirió la condición de imputado en la audiencia de presentación, de conformidad a lo establecido en el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, no existió ni en esta oportunidad procesal, ni en ninguna otra oportunidad posterior a dicho acto procesal, y previo el acto conclusivo fiscal, la imputación fiscal con todos los parámetros propios que debe contener la misma, como son: informarle los hechos que se le imputan, su participación en los mismos, la calificación jurídica, los elementos de convicción sobre los cuales se fundamenta la actuación fiscal, así como las advertencias del acceso a las actas de investigación y la posibilidad de solicitar se practiquen las diligencias de investigación que considere pertinentes para desvirtuar la imputación fiscal.

En efecto, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación, cuya acta se encuentra cursante a los folios 82 a 86 de la Pieza N° 1 de la presente causa, el representante del Ministerio Público no señaló los elementos de convicción sobre los cuales se fundamentó, para determinar la participación del ciudadano J.R.G., en los hechos objeto de la investigación.

Como se expuso anteriormente, ha sido el criterio jurisprudencial de esta Sala, que el imputado deba ser notificado dentro del acto de imputación fiscal, de los elementos de convicción sobre los cuales se soporta la decisión fiscal de considerarlo participe del hecho disvalioso, sin que pueda considerarse cumplido este requisito de validez del acto fiscal, con el simple señalamiento que se haga, indicando que los mismos se encuentran cursantes en las actas de la investigación.

Es oportuno puntualizar, como ya se indicó previamente, que el ciudadano J.R.G. en la presente causa, nunca fue llamado al despacho fiscal para ser imputado, y va a ser producto de su aprehensión y presentación ante el Tribunal Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, que tiene conocimiento que esta siendo involucrado en los hechos objeto de la investigación, por lo que era totalmente imposible que haya tenido acceso a las actas de investigación.

Tal omisión en que incurrió el representante fiscal, no fue subsanada posteriormente por cuanto el ciudadano J.R.G., después de la audiencia de presentación, tampoco fue trasladado al despacho fiscal para realizar el acto de imputación fiscal, con todo sus requerimientos de ley.

Tal irregularidad, es reconocida por el Juez Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, cuando en su decisión derivada de la celebración de la llamada audiencia de presentación de imputado (folios 82 a 86 de la Pieza N° 1 de la causa), para fundamentar su fallo, trae elementos carentes de la actuación fiscal, no presentados ni referidos por el fiscal en su intervención, y cuyo conocimiento lo adquirió de otros actos procesales, los cuales en modo alguno pueden suplir la debida actuación fiscal.

A tal efecto, en su decisión del 3 de febrero de 2010, el Juez Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, expresó: “… resulta equivoca la aseveración que en este sentido esgrime la Defensa Privada, ya que de la interpretación que éste humilde Juzgador realiza al delito tipificado en el Artículo 6 de la Ley Especial, solo exige para su configuración que la asociación sea para cometer uno o varios delitos… ya que se evidencia de las declaraciones de los imputados JORGE PRIETO Y R.C., rendida ante este Tribunal en el acto de presentación de imputados … sobre esta argumentación de la defensa Privada, encuentra este Juzgador, que del análisis efectuado a las declaraciones del imputado arrepentido o delator, ciudadano J.E.A., así como de la declaración del imputado R.C., dimanan elementos contundentes (sic)...”.

Los anteriores señalamientos realizados por el juez de la causa (producto de las audiencias de presentación de los ciudadanos antes referidos celebrada el 27 de enero de 2010), no pueden ser considerados como parte de la imputación formal, por cuanto la determinación de los elementos de la misma, corresponde al fiscal del ministerio público en forma exclusiva, no pudiendo ser delegable tal atribución en el juez de control.

Esto es así, por cuanto el fiscal es el titular de la acción penal, de acuerdo a lo establecido en los artículos 281, 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal, y corresponde a él y solo a él, la determinación de aquellos elementos que lo llevan al convencimiento de algo, lo que en definitiva le permitirá actuar y decidir de determinada forma, por lo que los elementos traídos por el juez de instancia para dictar su fallo, no pueden suplir los efectos de la imputación formal, que como se dijo, corresponden a la esfera exclusiva de actuación del representante fiscal.

Visto lo anterior, al no ser impuesto el ciudadano J.R.G., como un requisito de la imputación formal, de los elementos de convicción sobre los cuales se fundamento la narrativa de los hechos por parte del representante fiscal, ni en la oportunidad de la audiencia de presentación, ni en ninguna oportunidad posterior previa el acto conclusivo, en franca violación de los principios de la tutela judicial efectiva, el debido proceso, y el derecho a la defensa, contenidos en los artículos 26, 49 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Sala concluye que el ciudadano J.R.G. no fue debidamente imputado y ASI SE DECIDE.

Ahora bien, de la revisión de las actas procesales, la Sala constató que en situación igual se encuentran los ciudadanos J.E.A.Q., R.A.C. y M.S.I.M., quienes al ser presentados ante el órgano jurisdiccional, se les informo de los hechos objeto de la investigación y de la calificación jurídica dada por el fiscal, mas no se les indicó aquellos elementos de convicción sobre los cuales se baso el fiscal, para determinar la participación de cada uno de ellos en los hechos narrados.

Tal situación hizo subjetiva e imprecisa la actuación fiscal, trasgrediendo los principios de la tutela judicial efectiva, el debido proceso, y el derecho a la defensa, contenidos en los artículos 26, 49 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que le asisten a estos ciudadanos.

Oportuno es señalar, que la Sala igualmente observo que aunado a lo anterior, en cuanto a los ciudadano J.R.G., R.A.C.C., M.S.I.M. y J.E.A.Q., existe discordancia entre la calificación jurídica dada por el fiscal al momento de la presentación de los mismos ante el Tribunal de Control, y la calificación jurídica objeto de la acusación fiscal, circunstancia que igualmente debió ser informada a los referidos ciudadanos.

En efecto, en cuanto al ciudadano J.R.G., el mismo fue presentado ante el Tribunal de Control por los delitos de Hurto Agravado y Asociación para Delinquir, establecidos en los artículos 452 ordinal 1° del Código Penal el primero de ellos y articulo 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada (acordándose la medida de detención domiciliaria por los delitos de Hurto Agravado en grado de autor intelectual y Asociación para Delinquir), y fue acusado por los delitos de Cómplice Necesario en el delito de Hurto Agravado y Asociación para delinquir, establecidos en los ordinal 1° y último aparte del artículo 84 y 452 ordinal 1° ambos del Código Penal y articulo 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada.

Por su parte al ciudadano R.A.C.C.M.S.I.M., fue presentado ante el Tribunal de Control por los delitos de Hurto Agravado y Asociación para delinquir, establecidos en los artículos 452 ordinal 1° del Código Penal, y articulo 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, respectivamente, y fue acusado por los delitos de Peculado Doloso, y Asociación para delinquir, establecidos en los artículos 52 de la Ley Contra la Corrupción, y articulo 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada

En cuanto al ciudadano M.S.I.M., fue presentado ante el Tribunal de Control por los delitos de Peculado Doloso y Asociación para delinquir, establecidos en los artículos 52 de la Ley Contra la Corrupción, y articulo 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, respectivamente, fue mantenido el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad por los delitos de Peculado Doloso, Hurto Agravado en grado de Coautor intelectual y Asociación para delinquir, establecidos en los artículos 52 de la Ley Contra la Corrupción, articulo 452 ordinal 1° del Código Penal, y articulo 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada para finalmente ser acusado por los delitos de Peculado Doloso, y Asociación para delinquir, establecidos en los artículos 52 de la Ley Contra la Corrupción, y articulo 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada.

Finalmente y en cuanto al ciudadano J.E.A.Q., el mismo fue presentado ante el Tribunal de Control por los delitos de Hurto Agravado y Asociación para delinquir, establecidos en los artículos 452 ordinal 1° del Código Penal, y articulo 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, respectivamente, y fue acusado por los delitos de Hurto Agravado, y Asociación para delinquir, establecidos en los artículos 452 ordinal 8° del Código Penal, y articulo 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada

Es por ello que la Sala concluye igualmente que los demás involucrados en la causa, anteriormente mencionados, no fueron tampoco imputados en la forma debida, por cuanto no se evidencia de las actas procesales la celebración de dicho acto (imputación fiscal) ni en sede fiscal, ni en las correspondiente audiencia de presentación, por lo que la Sala hace, en cuanto a los mismos, iguales pronunciamientos que los realizados en relación al ciudadano J.R.G..

Vistas las anteriores consideraciones, la Sala a los fines de evitar que situaciones como las expuestas se presenten, le reitera al Ministerio Público su obligación de ser claro en la determinación de la calificación jurídica que le otorgue a los hechos investigados, así como al grado de participación de los investigados en los mismos, recordándole la obligación legal de presentar el respectivo acto conclusivo una vez que ha sido imputado un delito; realizar una nueva imputación formal cuando cambie la calificación jurídica e incluso el grado de participación del presunto responsable en el mismo; todo esto a los fines de garantizar a los imputados el derecho que le asiste de tener una tutela judicial efectiva, un debido proceso y permitirle una adecuada defensa, conforme a lo establecido en los artículos 26, 49 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En Consecuencia, estos graves errores, cometidos por el Ministerio Público, afectaron la regularidad del proceso, alientan la impunidad y limitaron la intervención y defensa de los ciudadanos, por lo que en atención a lo dispuesto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, obligante es declarar la nulidad absoluta de la acusación formulada en contra de los ciudadanos J.R.G. y R.A.C. de fecha 12 de marzo de 2010, así como la acusación presentada en contra del ciudadano M.S.I.M. 13 de abril de 2010 y la acusación presentada en contra del ciudadano J.E.A.Q. el 29 de abril de 2010 y de los actos subsiguientes a las referidas acusaciones, de acuerdo al contenido del artículo 195 eiusdem, y en cumplimiento del mandato expresado en el artículo 196 ibidem, al tratarse de violaciones de orden constitucional que afectaron a los ciudadanos imputados antes nombrados, en cuyo caso se ordena retrotraer el proceso al estado de llevar a cabo por parte del Ministerio Público, en un lapso de treinta (30) días contados a partir de la notificación de esta decisión, un acto de imputación formal por parte del Ministerio Público a los ciudadanos J.R.G., J.E.A.Q., R.A.C. y M.S.I.M., con prescindencia de los vicios observados y en caso que así lo considerare pertinente. ASI SE DECIDE.

VI

En cuanto a la figura de los informantes arrepentidos, como un supuesto especial del principio de oportunidad, conveniente es referir al respecto, criterios doctrinarios y jurisprudenciales sobre el mismo, a tal efecto:

Señala el autor Gazelle Fuenmayor Granadillo, en su trabajo “Los Principios de Legalidad, Oportunidad y el Fiscal del Ministerio Publico en el P.P.V.” (Capítulo Criminológico. Revista de Las Disciplinas de Control Social, Vol. 28, N° 4, Diciembre 2000), sobre el principio de oportunidad y los diferentes supuestos del mismo que: “… Así tenemos, que la utilidad de evitar total o parcialmente la punición de algunos delitos, cuando esto permita el descubrimiento y la sanción de ilícitos de extrema gravedad o el desbaratamiento de organizaciones delictivas (arrepentimientio) o de convertir la menor extensión de la pena por acuerdo del acusador y el acusado, para acelerar y abaratar el proceso, permitiendo una mejor asignación de los recursos judiciales y una pronta solución al conflicto, o resocialización del autor (….) Advierte, el autor, que estos criterios solo se admiten respecto de ilícitos cuya no-persecución ni castigo resulta torelable para la valoraciones sociales medias, y en la medida en que no se conviertan en privilegios personales (Cafferata, 1998:39).

“Según Pérez (1998:76), el principio de oportunidad tiene dos causas fundamentales de procedencia: - Por razones humanitarias, cuando existen situaciones donde el proceso mismo y una eventual condena penal, sería absolutamente desproporcional en razón del carácter mínimo o insignificante del delito imputado o porque el propio imputado haya sido quien realmente ha sufrido las consecuencias de su propia acción punible (….) - Por razones de Estado, se presenta en la forma más peligrosa de delincuencia organizada, cuando los órganos rectores de la persecución del delito consideran conveniente omitir la persecución penal de algún implicado de menor rango a cambio de la colaboración del imputado beneficiado para incriminar a los llamados ‘peces gordos’, o cuando las escandalosas consecuencias del delito pudieran afectar sensiblemente la seguridad del estado …”.

En este mismo trabajo, Gazelle Fuenmayor Granadillo, refirió conceptos de doctrinarios cuya referencia es pertinente y oportuna, en tal sentido, para Roxin (1993:66) el principio de oportunidad es definido como : “… la contraposición teórica del principio de legalidad, mediante la que se autoriza al Fiscal a optar entre la acción y abstenerse de hacerlo (…) cuando las investigaciones llevadas a cabo conduzcan a la conclusión de que el acusado, con gran probabilidad haya cometido el delito…”.

“… Para Maier (1989:556), el principio de oportunidad, es la posibilidad de que el órgano público, a quienes se les ha encomendado la persecución penal, prescinda de ella, en presencia de la noticia de un hecho punible o, inclusive frente a una prueba más o menos completa de su perpetración, formal o informalmente, temporal o definitivamente, condicionada o incondicionalmente, por motivos de utilidad social o razones de política criminal…”.

… Para Hippel (…) el principio de oportunidad es aquel en atención al cual el Fiscal ejercita la acción penal con arreglo a su discrecionalidad, en determinados supuestos regulados legalmente…

.

“ En similares términos comenta Gimeno (1993:157), que el principio de oportunidad implica la facultad que asiste al titular de la acción penal para disponer de su ejercicio, bajo determinadas condiciones, con independencia de que se haya acreditado la existencia de un hecho punible contra un autor determinado…”.

Importante es referir, respecto al tema tratado, el trabajo de recopilación de derecho comparado presentado por la Sala Constitucional en su Sentencia N° 1493 del 16 de julio de 2007, donde estableció:

… Antes de entrar al análisis de fondo es preciso hacer una breve referencia al supuesto especial del principio de oportunidad en el Derecho Comparado y, en este sentido, encontramos que en el derecho penal italiano esta institución se denomina “arrepentimiento activo”, el cual según F.G. es “aquel comportamiento humano verificado materialmente en el mundo exterior, voluntariamente dirigido en sentido contrario a un precedente comportamiento penalmente ilícito ya iniciado o realizado” (en Il ravvendimento del concurrente, Padova, 1984, pp. 1 y s.s.).

Esta definición comprende a juicio de Maddalena M., todas las hipótesis de arrepentimiento post delictum, en las que la conducta del reo arrepentido, dirigida de algún modo a eliminar o atenuar las consecuencias del delito o de los delitos cometidos o, en cualquier caso, a realizar un comportamiento valorado positivamente por el ordenamiento, se realiza antes de un determinado momento procesal y es idónea para influir, o sobre la medida de la pena o además, sobre la misma punibilidad del responsable (en Ravvedimenso operoso, en Enciclopedia del Diritto, XXXVIII, 1987, p. 750).

En este sentido, para M.Q.D. es necesaria la referencia al Código penal alemán (Strafgesetzbuch o StGB) en que “se concede relevanciaante y post delictum al instituto del arrepentimiento del partícipe y que en definitiva son el precedente legislativo próximo de las más claras normas penales especiales en que adquiere una operatividad, mayor incluso, el denominado arrepentimiento procesal, es decir la atenuación de las penas o su remisión total en atención a la realización de un comportamiento colaborativo con la autoridad judicial o de policía” (en La Justicia Penal y Los Denominados Arrepentidos, Madrid, 1996, p. 183).

Por su parte, el nuevo Código penal español, recoge en su artículo 579 la categoría del arrepentido procesal o colaborador de la justicia, al disponer la imposición de “la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito de que se trate, cuanto el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas y se presente a las autoridades confesando los hechos en que haya participado y además colabore activamente con éstas para impedir la producción del delito o coadyuve eficazmente a la obtención de pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir la actuación o el desarrollo de bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas a los que haya pertenecido o con los que haya colaborado”(cfr., p. 299).

A la luz del derecho penal argentino, C.E.E., considera que la institución del arrepentido constituye “una técnica de investigación que emplean las autoridades para obtener información sobre los integrantes, funcionamiento, etc., de una organización dedicada al tráfico ilícito de estupefacientes (…) Con un mayor grado de precisión puede definirse al arrepentido como aquella persona a quien se le imputa cualquier delito referido a estupefacientes, y que brinda a la autoridad judicial información significativa sobre la identidad de los autores, coautores, partícipes o encubridores del tráfico ilícito de estupefacientes, o que permita el secuestro de sustancias, bienes, etc., pertenecientes a este tipo de delincuencia, beneficiándose en la reducción o eximición de pena” (en El Arrepentido, el Agente Encubierto y la Entrega Vigilada, Buenos Aires, 1996, p. 32)…”.

Ahora bien, en la República Bolivariana de Venezuela, la figura del informante arrepentido, como supuesto especial del principio de oportunidad, está establecido en el artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala lo siguiente:

… Artículo 39. Supuesto especial. El fiscal del Ministerio Público solicitará al juez de control autorización para suspender el ejercicio de la acción penal, cuando se trate de hechos producto de la delincuencia organizada o de la criminalidad violenta y el imputado colabore eficazmente con la investigación, aporte información esencial para evitar que continúe el delito o se realicen otros, ayude a esclarecer el hecho investigado u otros conexos, o proporcione información útil para probar la participación de otros imputados, siempre que la pena que corresponda al hecho punible, cuya persecución se suspende, sea menor o igual que la de aquellos cuya persecución facilita o continuación evita.

El ejercicio de la acción penal se suspende en relación con los hechos o las personas en cuyo favor se aplicó este supuesto de oportunidad, hasta tanto se concluya la investigación por los hechos informados, oportunidad en la cual se reanudará el proceso respecto al informante arrepentido.

El Juez competente para dictar sentencia, en la oportunidad correspondiente, rebajará la pena aplicable, a la mitad de la sanción establecida para el delito que se le impute al informante arrepentido, cuando hayan sido satisfechas las expectativas por las cuales se suspendió el ejercicio de la acción, lo cual deberá constar en el escrito de acusación.

En todo caso, el Estado adoptará las medidas necesarias para garantizar la integridad física del informante arrepentido…

.

En tal sentido, esta figura del informante arrepentido es un supuesto especial del principio de oportunidad, consistente en la colaboración voluntaria y eficaz prestada por el imputado al fiscal, con el objeto de coadyuvar en la persecución penal de responsables de delitos cometidos por la delincuencia organizada o de la criminalidad violenta.

En contraprestación por esta colaboración, el informante arrepentido, va a recibir un beneficio expresado en la rebaja de la pena del delito que le es imputado, rebaja cuya cuantía esta determinada por la ley, y que será de la mitad de la pena correspondiente para el mismo.

Hechas estas consideraciones, es imprescindible puntualizar que para la procedencia de esta figura, es necesario que la información suministrada provenga de un imputado, que con la misma se colabore eficazmente con la investigación, y que haya sido esencial para evitar que continúe el delito o se realicen otros.

De tal forma, producto de la intervención o colaboración del informante arrepentido, se logra llevar eficazmente la investigación, resultando circunstancias positivas para el esclarecimiento del hecho, y la determinación del o los culpables.

Ahora bien, en el caso bajo examen, la Sala observó que el fiscal de la causa solicitó a favor del ciudadano J.E.A.Q., la aplicación de este supuesto especial, sobre los cual se hacen, las siguientes consideraciones.

Conforme a lo establecido en el artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece este supuesto especial, a los criterios doctrinarios existentes en la materia y la jurisprudencia, resulta inexplicable e inaceptable para la Sala, entender como desde el mismo momento de la presentación del ciudadano J.E.A.Q., el Fiscal del Ministerio Público y el Juez Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, estaban en condiciones de solicitar y acordar respectivamente, la aplicabilidad de esta figura procesal.

En efecto, siendo la audiencia de presentación, la primera oportunidad procesal, en que dicho ciudadano se encontraba frente al órgano jurisdiccional, dándosele por primera vez su condición de imputado (aunque como se expresó anteriormente, no fue imputado), como pudieron, sin haberse ejercido la persecución penal, tanto el Fiscal del Ministerio Público, , como el Juez Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, llegar al convencimiento a priori, que todo lo expuesto por dicho ciudadano era cierto y determinante para la realización de la investigación, y que lo declarado por el mismo, ciertamente iba a ser convalidado por otras actuaciones de investigación, haciéndolo de manera irregular, beneficiario inmediatamente de esta figura procesal.

A este respecto, necesario es referir nuevamente la Sentencia N° 1493 del 16 de julio de 2007 de la Sala Constitucional, a través de la cual se señaló, lo siguiente:

… En este estado, la Sala estima conveniente analizar el supuesto especial del principio de oportunidad, concebida como una institución procesal penal a la que puede acogerse un imputado, ofreciendo información al Ministerio Público antes de la presentación de la acusación, con la finalidad de contribuir en la investigación penal y obtener, por esta vía, una rebaja en la pena aplicable, si la información suministrada resulta útil y eficaz.

La relevancia de la anterior precisión está dada por la imperiosa necesidad de determinar la utilidad y eficacia de la información ofrecida en el marco del supuesto especial del principio de oportunidad, previsto en el artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda la rebaja de la pena aplicable como premio a la delación, cuyo fin es promover la colaboración de los imputados, por delitos producto de la delincuencia organizada o de la criminalidad violenta, suministrando información eficaz y útil para la investigación penal y posterior enjuiciamiento de este tipo de hechos delictivos.

Es por ello que la verificación de la utilidad de la información suministrada o de la colaboración prestada por el imputado delator, impone la obligación al Ministerio Público de investigar ineludiblemente y de forma expedita y diligente lo delatado; por lo que una vez obtenida la delación, el Ministerio Público debe solicitar la autorización al juez de control para suspender el ejercicio de la acción penal con relación a los hechos o las personas en cuyo favor se aplica este supuesto especial del principio de oportunidad y, en consecuencia, queda obligada la Vindicta Pública a esperar que concluya la investigación sobre los hechos delatados, en cuya oportunidad se reanudará el proceso, debiendo presentar, en su momento, la acusación contra el o los delatores, quienes adquieren a partir de ese momento la cualidad de informantes arrepentidos, haciendo constar en dicho acto la eficacia de la delación, para que el juez competente al dictar la sentencia definitiva sobre los hechos que se le imputan al informante arrepentido, rebaje de la pena aplicable a la mitad de la sanción establecida para el delito que se le impute, de conformidad con lo previsto en el artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

En este sentido, observa la Sala que el supuesto especial del principio de oportunidad exige la prescindencia de la acusación hasta tanto se concrete la verificación de la información y se obtengan los resultados de la investigación sobre los hechos delatados, siendo que una vez concluida ésta y presentada la acusación, no pueden reabrirse o continuar ejecutándose las diligencias investigativas, bajo el amparo de este supuesto especial y respecto de los delatores y hechos delatados que la originaron.

Por otra parte, debe señalar esta Sala que, en principio, la delación debe darse en un solo acto, a fin de evitar investigaciones interminables o extensas; no obstante, cuando el Ministerio Público estime que la información es relevante para la investigación, la llamada extensión de la delación, entendida como el ofrecimiento de nueva información, sería procedente sólo si es realizada antes de la conclusión de la investigación de los hechos delatados. En consecuencia, las informaciones ofrecidas bajo este supuesto especial del principio de oportunidad después de la acusación no serían procedentes, ya que el momento de acogerse al supuesto especial tratado, comienza desde que la persona adquiere la condición de imputado y termina justo antes de la presentación de la acusación por parte del Ministerio Público, ya que después de presentada la acusación, de haberse cumplido con todos los extremos del artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal, el delator adquiere su condición de informante arrepentido, haciéndose merecedor de las medidas de protección para garantizar su integridad física por parte del Estado…

.

En consecuencia, la actuación errada sobre este particular por parte del Ministerio Público en la presente causa, fue convalidada por el Juez de Control, cuando luego del análisis de algunos requisitos para la procedencia de la figura del testigo arrepentido, omitió el análisis de los elementos que hacen posible el decreto de la misma.

En Consecuencia, estos graves errores, cometidos por el Ministerio Público y convalidados por el Juez Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Z. deC., afectaron la regularidad del proceso, alientan la impunidad, por lo que en atención a lo dispuesto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, obligante es declarar la nulidad de la decisión dictada por el Tribunal Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, del 27 de enero de 2010, en cuanto a la aplicación del principio de oportunidad establecido en el artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal (informantes o testigos arrepentidos) al ciudadano J.E.A.Q.. ASÍ SE DECIDE.

No obstante lo anterior, la Sala insta al Ministerio Público a que conforme a los términos de la presente decisión, y de las circunstancias del caso, bajo los señalamientos aquí expuestos y habiéndose ordenado la formal imputación del ciudadano J.E.A.Q., a que solicite el principio de oportunidad del referido ciudadano, si en la oportunidad legal correspondiente, se cumplen con las condiciones y requisitos establecidos en el artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal, prescindiendo de los vicios aquí señalados. ASI SE DECIDE.

VII

En cuanto a la falta de aplicación del artículo 135 del Código Orgánico de Justicia Militar, el cual señala: "si un militar se encuentra enjuiciado ante la jurisdicción penal ordinaria y esta lo reclama, será puesto a su disposición por el ministro de la defensa, a menos que ya estuviere pendiente el juicio contra el, por el mismo delito ante la jurisdicción militar", la Sala hace las siguientes consideraciones.

De la revisión de las actas procesales, la Sala constató que efectivamente no fue tramitada la solicitud ante el Ministerio del Poder Popular de la Defensa, para que se pusiera a la orden de la jurisdicción ordinaria, al ciudadano J.R.G., como miembro de la Fuerza Armada Nacional.

Cabe destacar que, el propósito de dicha norma, no es otro que elevar al conocimiento del titular del Despacho de la Defensa, la circunstancia especial que uno de los miembros de la Fuerza Armada Nacional, tiene una investigación penal ante la jurisdicción ordinaria, por lo que, una vez estando en cuenta de dicha circunstancia, le informa a los tribunales ordinarios, que pone a disposición de la misma, al referido militar para que se continúe con el proceso llevado en su contra, ello en beneficio de la administración de justicia.

Una vez realizada la solicitud al Ministro de la Defensa, corresponderá conforme a la norma establecida en el artículo 135 del Código Orgánico de Justicia Militar, verificar que no exista una investigación penal militar por los mismos hechos, supuesto en el cual, existe la obligación ineludible de ordenar que el militar solicitado sea puesto a la disposición del tribunal ordinario que lo requiere.

Así mismo, con la solicitud ante el Ministro de la Defensa, ese Despacho podrá dar cualquier información relacionada con el requerido, tal como su ubicación geográfica producto de su actividad militar.

En consecuencia, en el presente caso, le asiste la razón al solicitante en cuanto al hecho que debe darse cumplimiento del artículo 135 del Código Orgánico de Justicia, ello por cuanto dicho cuerpo normativo es ley vigente en la República Bolivariana de Venezuela, y dicha norma debe ser conocida y aplicada por los diferentes operadores de justicia, por estar relacionada con el proceso penal que se lleve en contra de un miembro de la Fuerza Armada Nacional. ASI SE DECIDE.

VIII

En relación a los argumentos realizados por los solicitantes en cuanto a la decisión del Tribunal Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, del 3 de febrero de 2010, mediante la cual decretó a favor del ciudadano J.R.G., la medida cautelar contenida en numeral 1° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la detención domiciliaria del referido ciudadano, y la declaratoria de nulidad de la misma y el decretó la privación judicial preventiva de libertad emitida el 12 de febrero de 2010, la Sala observa:

Señalan los solicitantes que una vez decretada la medida cautelar del detención domiciliaria del ciudadano J.R.G., el Tribunal Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sin que mediara solicitud alguna de las partes, ni oír a las mismas, revisa su propia decisión, anula totalmente la misma, y genera otra de consecuencias mas gravosas para el involucrado en la causa, ciudadano J.R.G..

Al respecto, la Sala indica que no le esta permitido a los tribunales de la república la revisión de sus decisiones en estas condiciones, motus propio, sin solicitud de las partes.

Al respecto, establece el artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

…Artículo 176. Prohibición de reforma. Excepción. Después de dictada una sentencia o auto, la decisión no podrá ser revocada ni reformada por el tribunal que la haya pronunciado, salvo que sea admisible el recurso de revocación.

Dentro de los tres días siguientes de pronunciada una decisión, el juez podrá corregir cualquier error material o suplir alguna omisión en la que haya incurrido, siempre que ello no importe una modificación esencial.

Las partes podrán solicitar aclaraciones dentro de los tres días posteriores a la notificación. ..

.

En la causa bajo examen, contra el auto del Tribunal Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia que reformó indebidamente su propia decisión, era procedente el recurso de apelación de auto, siendo esta la única forma de poder ser revisada la misma por la vía recursiva, circunstancia que incumplió el Tribunal de Control mencionado, por cuanto procedió a la revisión y modificación de su propia decisión, sin haber sido recurrida por las partes.

Para lo que si fue activada la vía recursiva, es contra la segunda decisión del Tribunal Segundo en Funciones de Control del estado Zulia, mediante la cual dicho órgano jurisdiccional decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad, del ciudadano J.R.G., interponiendo la defensa del referido ciudadano el recurso de apelación.

En tal sentido, en forma acertada la alzada, decidió sobre la ilicitud e ilegalidad de la decisión del 12 de febrero de 20101, del Tribunal Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia y declara la nulidad de la misma, pero posterior a ese pronunciamiento, emite una decisión propia donde decreta la privación judicial preventiva de libertad del ciudadanoJ.R.G..

En efecto, en su decisión la alzada acoge como propio el mismo dispositivo de la decisión que estaba anulando, con lo que se considera que la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, emitió una decisión violatoria del principio de prohibición de la reforma en contrario imperio.

En efecto, la decisión recurrida en apelación, es aquella del Tribunal Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad del ciudadanoJ.R.G., revisando para ello la medida cautelar de la detención domiciliaria que le había sido acordado unos días antes, por lo que correspondía a la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, pronunciarse sobre la validez y licitud de la sentencia recurrida, y una vez realizado su respectivo análisis jurídico, declarar la procedencia o no del recurso de apelación.

En el primer supuesto, correspondía anular la segunda sentencia del tribunal de control, y mantener la vigencia de la decisión original, es decir la detención domiciliaria del ciudadano J.R.G., y en el segundo supuesto, en caso de considerar que la decisión recurrida era conforme a derecho, debió mantener la vigencia de la privación judicial preventiva de libertad decretada por el Tribunal de Control.

En efecto, la pretensión recursiva de la defensa, tenía como petitorio la declaratoria de nulidad de la privación judicial preventiva de libertad decretada indebidamente, siendo la consecuencia de la declaratoria con lugar de su recurso, el mantenimiento de la medida cautelar inicialmente otorgada.

Por las razones anteriormente expuestas, la razón asiste a los solicitantes, por lo que de conformidad con lo establecido en los artículo 191, 191, 195 y 196 del Código Orgánico se declara la nulidad de la decisión de la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia del 14 de Abril de 2010, mediante la cual decretó la privación Judicial Preventiva de libertad del ciudadanoJ.R.G., así como la nulidad de la decisión librada por el Tribunal Segundo en Funciones de Control del mismo Circuito Judicial Penal del 12 de febrero de 2010, por lo que se mantiene la vigencia de la decisión dictada por este último órgano jurisdiccional el 3 de febrero de 2010, relacionada con el otorgamiento de la medida cautelar del detención domiciliaria del referido ciudadano, establecida la misma en el numeral 1° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECIDE.

En cuanto a los ciudadanos J.E.A.Q., R.A.C. y M.S.I.M., la Sala mantiene, los efectos de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad contenidas en los numerales 3° y 4° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal decretada a favor del ciudadano J.E.A.Q., y la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretada al ciudadano R.A.C.C. por el Tribunal Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia el 27 de enero de 2010; así como la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretada por el mismo Tribunal de Control, al ciudadano M.S.I.M., por el Tribunal Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, el 27 de febrero de 2010. ASI SE DECIDE.

Ahora bien, vista la admisión de la solicitud de avocamiento, se recibió en la Sala de Casación Penal, el expediente de la presente causa, y se procedió a la revisión de las actas procesales que conforman el mismo.

Al respecto la Sala observó, que la causa se refiere a un hecho grave, donde se encuentra presuntamente incursos funcionarios del estado.

Por otra parte se observa que en la presente causa, el Abogado A.U.C., Juez Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, fue recusado por la defensa privada del ciudadano J.R.G. (Cuaderno de Recusación) en virtud de considerar el mismo que existió manipulación por parte del fiscal de la causa, al informarles a los ciudadanos R.C. y J.A., que: “… existían videos que los comprometían en el presunto hecho, como mecanismo de intimidación y manipulación, procediendo a ofertarles de forma fraudulenta la posibilidad de un arreglo, mediante la aplicación del Principio de Oportunidad…”, y el Juez de Control convalidó con su actuación tal irregularidad.

Esta recusación, fue declarada sin lugar por falta de prueba del recusante.

Aunado a lo anterior, cursa en la Pieza N° 2 de la presente causa, folios 582 al 590, escrito de la defensa del ciudadano J.E.A.Q., dirigido al Fiscal Superior del Ministerio Público del estado Zulia, recusando al fiscal Trigésimo Quinto Nacional con Competencia Plena, comisionado para la presente causa, por los motivos antes indicados.

En esta oportunidad, refiere la defensa que, el 13 de abril del 2010, el ciudadano J.E.A.Q. (informante arrepentido beneficiado con este principio de oportunidad), consignó ante el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, escrito de manifestación de voluntad, retractándose en cuanto a la información dada inicialmente por el, en la cual señalaba a los ciudadanos J.R.G. y R.A.C.C., como presuntos responsables de los hechos objeto de la presente causa,

A tal efecto, señaló que los mismos:

“…NADA TIENEN QUE VER CON EL CASO QUE SE INVESTIGA, POR CUANTO, NO PARTICIPARON Y MUCHO MENOS NO DESPLEGARON CONDUCTA ALGUNA QUE SE TIPIFIQUE COMO ANTIJURÍDICA O REPRECHABLE…”, y más adelante continúa diciendo “…Ciudadano Juez, lo cierto es, que desde un inicio, fui coaccionado por parte de los funcionarios del C.I.C.P.C, y por parte del Ministerio Público, para que declarara tal y como consta en las actas de la presente causa…(sic)”.

Finaliza el informante arrepentido, su escrito ante el Juez de Control, de la forma siguiente:

“… Ciudadano Juez, los ciudadanos: CAP. (GNBV) J.R.G. Y R.A.C.C., como indique anteriormente nada tienen que ver en el caso que se investiga, más aún, cuando es sabido por el Ministerio Público que a esos ciudadanos NO LOS CONOCÍA, NI DE VISTA, NI DE TRATO, NI DE COMUNICACIÓN, salvo el día, que departiendo un almuerzo, en un hotel de la localidad, me fueron presentados por un tercero…(sic)”. (Resaltado del escrito).

Ahora bien, es claro que los señalamientos realizados por el ciudadano J.E.A.Q. (donde denuncia presuntas irregularidades del representante del Ministerio Público y funcionarios del C.I.C.P.C) deberá ser objeto de la correspondiente investigación, por lo que se acuerda remitir copia certificada de la presente decisión, al Fiscal General de la República.

En tal sentido, la Sala considera que situaciones como la planteada, donde está en entredicho la correcta actuación fiscal y de los funcionarios de investigación, así como la actuación del Tribunal Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, afectan el normal desarrollo del proceso.

Siendo esto así, en resguardo de las partes intervinientes en la presente causa, y en aras de garantizar una aplicación de la justicia responsable y expedita, la Sala decide sustraer el caso de su jurisdicción natural y remitirlo a otro Circuito Judicial Penal, para que continúe el proceso asegurando el resguardo de los derechos y las garantías constitucionales, todo esto sobre la base de lo establecido en el artículo 109 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, que estipula lo siguiente:

…Artículo 109: La sentencia sobre el avocamiento la dictará la Sala competente, la cual podrá decretar la nulidad y subsiguiente reposición del juicio al estado que tenga pertinencia, o decretar la nulidad de alguno o algunos de los actos de los procesos, u ordenar la remisión del expediente para la continuación del proceso o de los procesos en otro tribunal competente por la materia, así como adoptar cualquier medida legal que estime idónea para restablecer el orden jurídico infringido…

.(Subrayado de la Sala Penal).

El carácter extraordinario del avocamiento, permite a la Sala sustraer la causa del conocimiento del juez con competencia territorial (cuando el caso lo amerite), con el propósito de velar por un ambiente donde no influyan sobre los jueces y demás operadores de justicia, intereses locales que vulneren su incolumidad, preservando así la correcta administración de una justicia libre de obstáculos que puedan interferir en su imparcialidad y autonomía.

Al respecto, la Sala de Casación Penal, ha expresado lo siguiente:

… En resguardo de una adecuada aplicación de la justicia y en aras de garantizar una justicia responsable y expedita, la Sala considera pertinente, que los encargados de administrar justicia, en el caso de autos, estén fuera del área inmediata de los movimientos de intensa opinión y consiguiente presión que pudiera haber en relación con el hecho investigado y con el buen desenvolvimiento del proceso penal en general…

. (Sentencia Nº 158, del 20 de abril de 2006).

En consecuencia, la Sala de Casación Penal, ordena remitir el expediente al Circuito Judicial Penal del estado Trujillo, para que luego de su respectiva distribución, el Tribunal que le corresponda la causa, continúe con el caso y cumpla con el fin único del proceso, que no es otro, que la búsqueda de la verdad y la justicia, dándole acatamiento a los derechos y garantías, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

Así mismo, deberá el Tribunal en Funciones de Control, encargado del cumplimiento de las medidas de coerción impuestas, remitir la causa al Ministerio Público, para que de acuerdo a las consideraciones contenidas en el presente fallo, en un lapso de treinta (30) días contados a partir de la notificación de esta decisión, realice el acto de imputación formal a los ciudadanos J.R.G., J.E.A.Q., R.A.C. y M.S.I.M., si así lo considerare pertinente. ASI SE DECIDE.

En cuanto a la solicitud de radicación presentada por la defensa del ciudadano J.R.G., con posterioridad a la admisión de la solicitud de avocamiento, la Sala estima que por cuanto la presente causa, de conformidad con las atribuciones establecidas en el artículo 109 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, ha sido radicado en otro Circuito Judicial Penal, es innecesario realizar el análisis de la solicitud de radicación de la defensa, cuyo propósito era el mismo. ASI SE DECIDE.

Finalmente, se hace exhorta a los ciudadanos Jueces de la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones del estado Zulia (para el 14 de abril de 2010) y al Juez Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, (para el 3 de febrero de 2010 y 13 de febrero de 2010); Domingo A.A.P., M.F.U. y A.A. deV., a los fines que en lo sucesivo, realicen la función asignada para la que ha prestado su juramento del ley, sin incurrir en las irregularidades cometidas en la presente causa, para evitar que con su indebido y errado proceder, generen retardo procesal, atenten los derechos y garantías de las partes en el proceso, afectando también la imagen del Poder Judicial, por ser todos ellos miembros del mismo. ASÍ SE DECIDE.

En base a los razonamientos anteriormente expuestos, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, al observar grandes desordenes procesales, escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico, que atentan contra los derechos y garantías constitucionales de las partes, y perjudican ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, declara CON LUGAR la solicitud de avocamiento interpuesta por la defensa privada del ciudadano J.R.G. y se radica la causa en el Circuito Judicial Penal del estado Trujillo. ASI SE DECIDE.

DECISIÓN

Por las razones expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, ordena lo siguiente:

PRIMERO

Se declara con lugar la solicitud de avocamiento interpuesta por los Abogados G.J.V.P. y Will A.A.M., defensores privados del ciudadano J.R.G..

SEGUNDO

Se declara la nulidad de la Sentencia de la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia dictada el 14 de abril de 2010, así como la decisión dictada por el Tribunal Segundo en Funciones de Control del mismo Circuito Judicial Penal, del 12 de febrero de 2010, en las cuales decretaron la privación Judicial Preventiva de L. delC.J.R.G., manteniéndose la vigencia de la decisión del mismo Tribunal de Control del 3 de febrero de 2010, donde acordó para el referido ciudadano, la medida del detención domiciliaria del referido ciudadano, establecida en el numeral 1° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO

Se mantienen los efectos de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad contenidas en los numerales 3° y 4° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal decretada a favor del ciudadano J.E.A.Q., y la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretada al ciudadano R.A.C.C. por el Tribunal Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia el 27 de enero de 2010.

CUARTO

Se mantiene la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretada por el Tribunal Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, al ciudadano M.S.I.M., el 27 de febrero de 2010.

QUINTO

Se declara la nulidad de las acusaciones formulada en contra de los ciudadanos J.R.G. y R.A.C. de fecha 12 de marzo de 2010, así como la acusación presentada en contra del ciudadano M.S.I.M. 13 de abril de 2010 y la acusación presentada en contra del ciudadano J.E.A.Q. el 29 de abril de 2010 y de los actos subsiguientes a las referidas acusaciones,

SEXTO

De conformidad con lo establecido en el artículo 109 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se ordena retrotraer el proceso al estado de llevar a cabo por parte del Ministerio Público, en un lapso de treinta (30) días contados a partir de la notificación de esta decisión, un acto de imputación formal por parte del Ministerio Público a los ciudadanos J.R.G., J.E.A.Q., R.A.C. y M.S.I.M., si asi lo considerare pertinente.

SEPTIMO

Se declara la nulidad de la decisión dictada por el Tribunal Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, del 27 de enero de 2010, en cuanto a la aplicación del principio de oportunidad establecido en el artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal (informantes o testigos arrepentidos) al ciudadano J.E.A.Q..

OCTAVO

De conformidad con lo establecido en el artículo 109 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se ordena remitir el expediente al Circuito Judicial Penal del estado Trujillo, para la continuación del proceso, debiendo posteriormente remitirlo al despacho fiscal a los fines indicados en el presente fallo.

NOVENO

Remítase el expediente a la Presidencia del Circuito Judicial Penal del estado Trujillo, a los fines de su distribución a un Tribunal en Funciones de Control, para darle la respectiva continuidad al proceso, velando por el cumplimiento de las medidas de coerción impuestas.

DECIMO

Remítase copia certificada de la presente decisión a la Fiscal General de la República.

Publíquese, regístrese, ofíciese lo conducente y bájese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de agosto de dos mil diez. Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación. Publíquese.

El Magistrado Presidente,

E.R.A.A.

Ponente

La Magistrada Vicepresidenta,

D.N.B. La Magistrada,

B.R.M. deL.

El Magistrado,

H.C.F.

La Magistrada,

M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

Exp. 2010-151

ERAA.

La Magistrada Doctora D.N.B. no firmó por motivo justificado.

La Secretaria,

G.H.G.

VOTO SALVADO

Yo, B.R.M. deL., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salvo mi voto en la presente decisión, con base en las siguientes razones:

La sentencia aprobada por la mayoría de esta Sala DECLARÓ CON LUGAR la solicitud de avocamiento propuesta por los abogados defensores del ciudadano J.R.G., y en consecuencia se decretó la nulidad de las decisiones dictadas por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, así como la emitida por el Tribunal Segundo en Funciones de Control del mismo Circuito Judicial Penal, que decretaron la Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano J.R.G., manteniendo la vigencia de la decisión del mismo Tribunal de Control del 3 de febrero de 2010, donde se acordó para el referido ciudadano, la medida de detención domiciliaria, establecida en el numeral 1° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo decidió mantener los efectos de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad contenidas en los numerales 3° y 4° del artículo 256 del citado Código Procedimental decretada a favor del ciudadano J.E.A.Q. y la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretada a los ciudadanos R.A.C. Chacín y M.S.I.M., por el Tribunal Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia de fecha 27 de enero de 2010.

Declaró igualmente la “nulidad de las acusaciones formuladas” en contra de los ciudadanos J.R.G. y R.A.C., así como la acusación presentada en contra del ciudadano M.S.I.M. y la acusación presentada en contra del ciudadano J.E.A.Q. y de los actos subsiguientes a las referidas acusaciones, y ORDENÓ retrotraer el proceso al estado de llevar a cabo por parte del Ministerio Público, dentro de un lapso de treinta (30) días siguientes, contados a partir de la notificación de la presente decisión, el acto de imputación formal a los ciudadanos J.R.G., J.E.A.Q., R.A.C. y M.S.I.M., si así lo considerare pertinente.

DECLARÓ además la nulidad de la decisión dictada por el citado Juzgado Segundo en Funciones de Control, en cuanto a la aplicación del principio de oportunidad establecido en el artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano J.E.A.Q..

Ahora bien, en primer lugar conviene inferir mi desacuerdo cuando en el dispositivo deciden anular las acusaciones formuladas en contra de los ciudadanos presuntamente imputados por el Ministerio Público. Considero al respecto que la Sala es competente para anular las decisiones emanadas por los órganos jurisdiccionales y no las actuaciones que interpone el Ministerio Público en nombre del Estado.

En segundo lugar, en relación a la reposición ordenada es una decisión que comparto dada la trascendencia de los vicios observados en la presente causa. Sin embargo, resulta inconcebible que en un caso como en el presente, donde la Sala le da la razón a los solicitantes del avocamiento, por haberse violado sus derechos constitucionales al no haber sido imputados formalmente, se ordene mantener la vigencia de la medida de detención domiciliaria decretada al ciudadano J.R.G., los efectos de la medida cautelar sustitutiva de libertad decretada a favor del ciudadano J.E.A.Q. y la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada a los ciudadanos R.A.C.C. y M.S.I.M..

Estima quien aquí disiente, que las nulidades decretadas con motivo de vicios que afecten la defensa en las fases iniciales del proceso, conllevan la nulidad de todos los actos derivados o posteriores a él, lo que incluye las pruebas obtenidas con infracción de la ley, y las medidas cautelares que restringen la libertad del procesado, tal como lo ordenan las normas previstas en los artículos 190, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, que establecen:

“Art. 190.- “Principio. No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.”

“Art. 191 "Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República".

Art. 196 “La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren.

Sin embargo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida en su favor…

. (Resaltados de la Magistrada que disiente).

La nulidad de las actuaciones tiene su fundamento jurídico en la garantía de afirmación de la libertad que tiene toda persona, a quien se le impute participación en un hecho punible, cuando en un proceso se han subvertido sus derechos fundamentales: el del Debido Proceso y el de la Defensa.

La declaración de nulidad de actos, conlleva la nulidad de los actos subsiguientes, en tal razón, las medidas restrictivas de la libertad dictadas con ocasión a los actos que posteriormente son declarados nulos, no tienen sustento legal por encontrarse afectados por el vicio que dio lugar a la nulidad. (Constitución Artículo 44.1 en concordancia con los artículos 190, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal).

Siendo las medidas restrictivas aplicables excepcionalmente, deben encontrarse sustentadas no sólo en el derecho del estado a ejercer el ius puniendi, pues éste se encuentra supeditado a los principios del Derecho Penal que controlan dicho ejercicio, que puede resultar desproporcionado en cuanto a la relación estado-justiciable, de allí que los errores o vicios producidos en su aplicación conllevan necesariamente la nulidad del acto y sus consecuencias.

Asimismo, las excepciones que permiten la aplicación de las medidas restrictivas de la libertad deben ser sustentadas y motivadas de manera coherente y oportuna en cada proceso, debiendo estimar el juez en cada caso su aplicación, conforme a la ley y a la justicia.

Las situaciones que se pueden presentar al respecto de la condición de imputado, las excepciones para la información de tal condición al ciudadano investigado y el dictamen de las medidas restrictivas al respecto, pueden resumirse en los siguientes supuestos:

1) En un procedimiento ordinario, se realizan los actos de investigación, y una vez individualizado el investigado, debe ser citado ante la sede del Ministerio Público (fiscalía encargada del caso), a los fines de imputar los hechos objeto de la investigación al ciudadano identificado como presunto autor. (Artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal). Una vez citado y realizada la imputación, puede el Ministerio Público solicitar la aplicación de alguna medida restrictiva de la libertad, de acuerdo a los parámetros de los artículos 250 al 263 del Código Orgánico Procesal Penal.

2) En un procedimiento ordinario, realizados los actos de investigación, el Ministerio Público puede solicitar la aprehensión del investigado, cuando existan condiciones que considere de extrema necesidad y urgencia, sin realizar la citación del mismo, lo cual deberá fundamentar ante el juez de control y éste podrá acordar la aprehensión, la que también debe encontrarse debidamente sustentada. (Parte Infine del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal)

La imputación en este caso se considera realizada en el acto de presentación ante el juez de control, debido a la excepción producida por las circunstancias de extrema necesidad y urgencia sustentadas por el Ministerio Público y el Juez de Control.

3) Cuando en un procedimiento iniciado por flagrancia es detenida una persona, se pueden presentar a su vez dos supuestos:

1.1.- Que sea declarada la flagrancia por cuanto todos los elementos probatorios fueron recabados y por ello corresponda el pase directo a juicio, en consecuencia se pueden dictar medidas restrictivas de la libertad (privativa o sustitutiva de la libertad). La imputación en este caso se realiza en el acto de presentación en la audiencia para calificar la flagrancia. (Artículo 44.1 de la Constitución y Segundo aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal).

1.2.- Que no sea calificada la flagrancia, por cuanto no se dan las condiciones para declarar el pase directo a juicio, porque faltan diligencias por practicar, en este caso no procede dictar medida restrictiva alguna de libertad. La imputación en este caso debe realizarse ante la sede del Ministerio Público, por cuanto ha sido declarada la prosecución de la investigación por el procedimiento ordinario. (Parte infine del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal).

De tal manera que, en el presente caso, resulta absurdo mantener la medida de detención domiciliaria del ciudadano J.R.G., los efectos de la medida cautelar sustitutiva de libertad decretada a favor del ciudadano J.E.A.Q., así como la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de los ciudadanos R.A. Chacín Chacín y M.S.I.M., cuando aún no se les ha imputado formalmente.

En tercer lugar, cabe agregar que en el caso del ciudadano J.E.A.Q., la declaratoria de nulidad de la decisión dictada por el Tribunal de Control en cuanto a la aplicación del principio de oportunidad que le fuera dictada a su favor, le causa un perjuicio a su condición jurídica, toda vez que en el presente caso ya quedó evidenciada su colaboración con la justicia como “informante arrepentido”, y en lugar de recibir beneficio alguno la Sala decidió igualmente mantener los efectos de la medida cautelar que pesa sobre su persona. Este perjuicio resulta aún más grave cuando no ha sido el fiscal quien ha recurrido.

Así entonces, considero que en el presente caso la mayoría de la Sala ha debido, además de proceder a reponer la causa al estado de realizar la imputación formal ante el Ministerio Público, declarar la nulidad de toda medida restrictiva de libertad dictada en el presente caso.

Aceptar lo establecido en decisiones como la presente, sería permitir el incumplimiento de las garantías y de los derechos constitucionales que posee toda persona al enfrentarse a un proceso penal.

Queda en estos términos planteado mi voto salvado en la decisión que antecede. Fecha ut-supra.

El Magistrado Presidente,

E.A.A.

La Magistrada Vicepresidenta, La Magistrada Disidente,

D.N. Bastidas B.R.M. deL.

El Magistrado, La Magistrada,

H.C. Flores M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

BRMdeL/hnq.

VS. Exp. N° 10-0151 (EAA)

La Magistrada Doctora D.N.B. no firmó por motivo justificado.

La Secretaria,

G.H.G.